KIO 709/19 WYROK dnia 30 kwietnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 709/19 

WYROK 

z dnia 30 kwietnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  kwietnia  2019  r.  przez  wykonawcę  P.B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour 

B.P. 

w  Bełżycach  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Łodzi  

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  -  P.B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

t

ytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa 

Komunikacyjnego 

–  Łódź  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 709/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  -  Łódź  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego 

transportu  zbiorowego  w  Łodzi  (nr  ref.  WZ-091-93/18).  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 

2019/S 043-099284. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 

r., poz. 1986 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  a  następnie  unieważnienia  postępowania  o udzielenie  zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  tytułu 

nieprawidłowej  formy  wadium,  mimo,  że  złożone  w  postępowaniu  wadium  w  pełni 

zabezpiecza  ofertę  Odwołującego,  a  tym  samym  zabezpiecza  interes  Zamawiającego 

i 

spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp, 

art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej 

jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. 

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości 

i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.; 

2.  u

nieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  uznanie  jej  za  ważną 

w 

złożonym postępowaniu; 

przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru 

oferty O

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  legitymację  do  wniesienia  odwołania,  gdyż  jego  interes 

został  przez  Zamawiającego  naruszony  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Złożona  przez 

Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za 

najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  o  których  mowa  w  odwołaniu,  Odwołujący  nie  może  uzyskać 

zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega 

na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż 

dnia 11 kwietnia 2019 r. 

otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania, 

w  którym  Zamawiający  wskazał,  że  odrzuca  ofertę  Odwołującego  z  dwóch  zasadniczych 

powodów.  Po  pierwsze,  z  powodu  nie  zawarcia  w  dokumencie  wadialnym  -  gwarancji 

ubezpieczeniowej  - 

wszystkich  elementów  wskazanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  („SIWZ”)  i  po  drugie,  z  powodu  niewłaściwej,  zdaniem  Zamawiającego,  formy 

dokumentu  wadium. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  żadnym  z  argumentów  przedstawionych 

przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa. 

Jeśli  chodzi  o  pierwszy  z  powodów  odmowy  uznania  przez  Zamawiającego  złożonego 

dokumentu  wadium 

Odwołujący  wskazał,  że  dołączył  do  oferty  gwarancję  wadialną,  która 

zawiera  wszystkie  elementy  umożliwiające  zaspokojenie  roszczeń  Zamawiającego 

w przypadku wys

tąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To, 

że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium 

z 

powodu  wystąpienia  sytuacji  określonych  w  przepisach  ustawy  Pzp,  nie  oznacza,  że 

w jakikolwiek 

sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu 

wystąpienia  którejkolwiek  okoliczności  wskazanej  w  przepisach  ustawy  Pzp.  Wręcz 

przeciwnie,  dokument  wadium  został  wystawiony  już  w  dniu  8  marca  2019  r.,  czyli  blisko 

miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń 

S.A.  nie  zawarło  żadnych  zastrzeżeń,  warunków,  wyłączeń  czy  ograniczeń  co  do  sposobu 

zaspokojenia  roszczeń  Zamawiającego  w  przypadku  ich  wystąpienia,  w  tym  też 

w 

szczególności  nie  zawarła  informacji,  że  nie  dokona  wypłaty  wadium  w  przypadku 

zaistnienia  okoliczności  wskazanych  w  przepisach  ustawy  Pzp.  Nie  jest  dla  Odwołującego 

zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj., 

że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że 

Zamawiający  nie  będzie  w  stanie  się  zaspokoić  z  wadium  w  przypadku  wystąpienia 

okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty 

dokument wadium w 

postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie 

oferty,  a  tym  samym  umożliwia  bezwarunkowe  i  nieodwołalne  oraz  płatne  na  pierwsze 

pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia 

okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył 

o

świadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. 

z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania). 

Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do 

oferty  dokument  nie  zawiera  wskazanych  w  rozdziale  VIII  ust.  7  SIWZ 

informacji  nie może 

w 

żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

Pzp. 

W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r. 

(sygn.  akt:  KIO/UZP  28/10), 

w  którym  Izba  stwierdziła,  że  „(...)  Zamawiający  tworząc 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  w  celu  umożliwienia  skutecznego  wniesienia 

wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania 

numeru  rachunku  bankowego,  na  który  wykonawcy  będą  mogli  wnosić  wadium  w  formie 

pieniężnej.  Zamawiający  nie  musi  powielać  i  powtarzać  zapisów  ustawy  dotyczących  form 

wnoszonego  wadium  czy  o

koliczności  jego  zwrotu  i  przepadku.  Tym  bardziej  zamawiający 

w SIWZ 

nie  może  tworzyć  własnych  regulacji  i  stawiać  wymagań  niezgodnych 

z 

postanowieniami  ustawy  w  tym  zakresie.  (...)  Ustawa  prawo  zamówień  publicznych  nie 

określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie 

musi  zawierać  dosłownego  odwzorowania  zapisów  ustawy.(...)”.  Wobec  powyższego, 

w 

ocenie  Odwołującego,  brak  jest  w  obowiązujących  przepisach  ustawy  Pzp  podstawy  do 

odrzucenia  oferty  O

dwołującego,  gdyż  złożona  przez  niego  oferta  została  prawidłowo 

zabezpieczona  wadium  i  nie  ma  żadnych  przeszkód  formalnoprawnych  do  zaspokojenia 

z 

dołączonego  do  oferty  dokumentu  wadialnego  ewentualnych  roszczeń  przez 

Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  natomiast  do  zakwestionowanej  przez  Zamawiającego  w  zawiadomieniu 

o 

wyniku  postępowania  formy  dokumentu  wadialnego,  Odwołujący  podkreślił,  że  w  wyroku 

Krajowej I

zby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład 

orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie 

znaczenia  używanego  w  ustawie  Pzp  pojęcia  "wniesienia  wadium"  jako  instytucji  prawa 

materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie - 

sprowadzającej 

się  do  doręczenia  Zamawiającemu  oryginalnego  dokumentu  gwarancji  ubezpieczeniowej. 

Definicja wadium znajduje się w art. 70

§1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym 

"W  warunkach  aukcji  albo  przetargu  można  zastrzec,  że  przystępujący  do  aukcji  albo 

przetargu powinien, pod r

ygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną 

sumę  albo  ustanowić  odpowiednie  zabezpieczenie  jej  zapłaty  (wadium)".  Przedmiotowa 

definicja  wskazująca  na  „ustanowienie  wadium"  świadczy  o  jej  charakterze 

materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium' oznacza w ocenie 

Izby  nie  doręczenie  dokumentu  wadialnego,  ale  zabezpieczenie  oferty  w  formach 

przewidzianych  w 

ustawie  Pzp  między  innymi  poprzez  gwarancję  ubezpieczeniową.  (...) W 

związku  z powyższym  Izba  w  przedmiotowej  sprawie  uznała,  że  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  wadium  zostało  wniesione,  ponieważ  po  pierwsze  gwarancja  została 

wystawiona w dniu 30.06.2008 

r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał 

w  dniu  04.07.2008 

r.  ze  skutkiem  jej  obowiązywania  od  dnia  04.07.2008  r.,  czyli  od  dnia 

rozpoczęcia  biegu  terminu  związania  ofertą,  a  po  drugie  do  oferty  została  załączona 

kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, 

która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia 

wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej 

na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz 

Zamawiającego.  Sprawą  drugorzędną  w  przedmiotowej  sprawie  jest  doręczenie  oryginału 

dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  i  załączeniem  potwierdzonej  kserokopii  dokumentu 

przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...). 

Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie 

w 

przypadku  dysponowania  oryginałem  dokumentu  gwarancyjnego  można  żądać 

zaspokojenia  należności  wadialnej  w  przypadkach  przewidzianych  w  ustawie  Pzp.  (...)". 

Z 

powyższego  orzeczenia,  zdaniem  Odwołującego,  wynika  jednoznacznie,  że  wykonawca 

może  ponosić  negatywne  skutki  przedłożenia  wadium  w  formie  innej  niż  oczekiwał 

zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie 

może  zaspokoić  swoich  roszczeń.  Tożsame  stanowisko  zajęła  także  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  4  grudnia  2018  r.  (sygn.  akt:  KIO  2394/18).  Skoro  zatem 

w 

okolicznościach  sprawy  Zamawiający  nie  ma  podstaw  do  wskazanego  twierdzenia, 

w 

szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne 

dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania 

oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. 

W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu 

oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi 

zostać  wniesione  w  oryginale  opatrzonym  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez 

wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego 

funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów 

dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu 

oryginału.  Powyższe  wynika  z  tego,  że  tym  samym  oryginałem,  którym  dysponuje 

zamawiający  wraz  ze  złożona  ofertą,  dysponuje  także  wykonawca  (choćby  w  skrzynce 

mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.), 

który  może  w  każdej  chwili  bez  wiedzy  zamawiającego  zwrócić  oryginał  do  wystawcy 

dokumentu  wadialnego.  Tym  samym  o  ważności  wadium  nie  może  przesądzać  w  żaden 

sposób  jego  forma,  a  wyłącznie  treść.  Skoro  zatem  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

z 

przedłożonej  wraz  z  ofertą  gwarancji  wadialnej  nie  wynika  żaden  warunek  dotyczący 

dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak 

jest  podstaw  do  odmowy  uznania  jej  za  w  pełni  zabezpieczającą  interesy  Zamawiającego. 

W ocenie O

dwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający 

dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych 

poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej 

przez  O

dwołującego  oferty  wraz  z  załącznikami.  Tymczasem  gwarancja  ubezpieczeniowa, 

jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie 

wymagania,  jakie  wynikają  dla  tego  rodzaju  dokumentu  z  przepisów  ustawy  Pzp  i  w  pełni 

zabezpiecza  interes  zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu,  a  zatem  brak  jest 

podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, 

iż  jego  oferta  jest  jedyną  złożoną  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Wobec  tego,  że 

Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  brak  jest  podstaw 

formalnoprawnych  do  unieważnienia  prowadzonego  postępowania.  Tym  samym, 

Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia 

postępowania  i  przystąpić  do  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

O

dwołującego.  Tylko  bowiem  podjęcie  działań  wskazanych  powyżej  przez  Odwołującego 

umożliwi  Zamawiającemu  powrót  do  postępowania  prowadzonego  w  sposób  w  pełni 

odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp. 

Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący 

wn

iósł jak na wstępie. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  w  dniu  30  kwietnia  2019  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o oddalenie odwołania w  całości  oraz  obciążenie Odwołującego 

kosztami postępowania odwoławczego. 

Wskazał,  iż  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  odstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp 

z 

uwagi  na  okoliczność,  iż  Odwołujący  przedłożył  nieprawidłowe  wadium.  Nieprawidłowość 

tego  wadium  objawiała  się  w  trzech  zakresach:  1)  nieprawidłowa  forma  –  tj.  Odwołujący 

przedłożył  kopię,  a  nie  oryginał  gwarancji  wadialnej;  2)  nieprawidłowa  treść  gwarancji 

wadialnej 

–  tj.  nie  zawiera  ona  zapisów  wymaganych  w  rozdziale  VIII  ust.  7pkt  6  SIWZ, 

zgodnych  z  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp;  3) 

gwarancja  podpisana  przez  nieupoważnioną 

osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa  dla osoby wskazanej 

w 

gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A.  

Odnosząc  się  do  kwestii  formy  wadium,  Zamawiający  podniósł,  iż  Odwołujący  do  oferty 

złożył  gwarancję  wadialną  poprzez  wczytanie  do  platformy  EPZ  skanu  dokumentu 

wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył 

kopię  dokumentu  gwarancji  wadialnej  podpisaną  przez  siebie  samego.  Zamawiający 

podkreślił,  iż  gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  jest  dokumentem  wystawianym  przez 

Odwołującego,  a  zatem  podpis  kwalifikowany  Odwołującego  to  nie  oryginał  dokumentu. 

Ponadto podni

ósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał, 

tj.  przedstawiciel  towarzystwa  ubezpieczeniowego  (podpis  ten  nie  jest  podpisem 

kwalifikowanym,  lecz  to  skan  dokumentu  papierowego,  na  którym  podpisała  się  ta  osoba). 

Zamawia

jący  przywołał  brzmienie  pkt  VIII  ust.  6  SIWZ,  które  dotyczy  m.in.  gwarancji 

ubezpieczeniowych,  a 

w  treści  którego  wskazano  na  konieczność  złożenia  dokumentu 

w 

oryginale w formie elektronicznej  poprzez  wczytanie oryginału dokumentu  wadialnego do 

platformy EPZ.  

Zamawiający  powołał  się  także  na  opinię  Urzędu  Zamówień  Publicznych  „Zasady 

wnoszenia  niepieniężnych  form  wadium  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie 

wskazano: 

Wymóg  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej,  z  zastrzeżeniem  wyjątków 

przewidzianych  w  art.  10c  ust.  1  ustawy  Pzp,  dotyczy  wszelkiej  komunikacji  pomiędzy 

zamawiającym,  a  wykonawcą  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w 

tym  również  komunikacji  w  zakresie  przekazywania  zamawiającemu 

dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 

Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 

17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej. 

Zamawiający,  zgodnie  z  art. 36  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  ma  obowiązek  sprecyzować 

wymagania  dotyczące  sposobu  wniesienia  wadium  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej. 

Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. 

o 

wartości  równej  lub  przekraczającej  progi  unijne  komunikacja  zamawiającego 

z 

wykonawcami  odbywa  się  wyłącznie  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej. 

Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych 

w  art.  10c  ust.  1  ustawy  Pzp  dotyczy  przekazywania  wszelkiej  dokumentacji  w  trakcie 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia,  również  dokumentu  stanowiącego  potwierdzenie 

wniesienia  wadium.  Katalog  ewentualnych  wyjątków  od  stosowania  zasady  elektronicznej 

komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy 

było  objęcie  rygorem  elektronicznej  komunikacji  wszelkiej  dokumentacji  związanej  ze 

składaniem  ofert  lub  wniosków. W  związku  z  powyższym  dokument  wniesienia  wadium,  tj. 

gwarancja  ubezpieczeniowa,  jako  jeden  z  takich  dokumentów  niezbędnych  do  złożenia 

skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem 

wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym.  

W  przedmiotowym 

postępowaniu  Odwołujący  nie  spełnił  wymogów  SIWZ  i  przepisów 

ustawy  co  do  formy  złożonej  gwarancji.  Zamawiający  (zgodnie  z  opinią  UZP)  sprecyzował 

w 

treści  SIWZ  w  jaki  sposób  ma  być  złożony  oryginał  dokumentu  w  zakresie  gwarancji 

wadialnej 

– gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest 

dokument  wystawiony  przez  wystawcę  gwarancji),  a  taki  oryginał  winien  być  wczytany  do 

platformy EPZ wraz z o

fertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to 

winien 

zostać  podpisany  podpisem  kwalifikowanym  przez  wystawcę  dokumentu  gwarancji 

ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu 

zachowania formy co do orygi

nały dokumentu – gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie 

uzyskał  od  gwaranta  odpowiedniej  formy  dokumentu  do  złożenia  w  postępowaniu 

przetargowym,  w  którym  występuje  pełna  elektronizacja.  Gwarant  winien  od  razu  wystawić 

dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji 

papierowej.  Odwołujący  po  zapoznaniu  się  z  treścią  SIWZ  winien  wymagać  od  gwaranta 

dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził 

Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone 

w 

oryginale  z  podpisem  kwalifikowanym.  Zdaniem  Zamawiającego,  skoro  aktualnie 

ubezpieczyciel  mógł  takie  oświadczenie  złożyć  –  to  tym  bardziej  mógł  wystawić  gwarancję 

ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym – byłby to dokument, który mógłby być 

wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji 

wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione 

i brak 

ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału 

gwarancji  wadialnej  przed  upływem  terminu  składania  ofert  oznacza  niewniesienie  wadium 

oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty.  

Następnie  Zamawiający  wskazał,  iż  z  kopii  gwarancji  ubezpieczeniowej  nie  wynika,  iż 

stanowi 

ona  zobowiązanie  gwaranta  do  zapłacenia  kwoty  gwarancji  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ.  Podkreślił, iż 

w 

treści  gwarancji  muszą  znaleźć  się  informacje  o  beneficjencie  gwarancji,  przedmiocie 

umowy,  wysokości  wadium,  okresie  obowiązywania,  informacje  o  podmiocie  składającym 

ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje 

zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich 

informacji. Zamawiający wskazał, iż 

z 

treści  gwarancji  złożonej  przez  Odwołującego  wynika,  iż  integralną  częścią  polisy  jest 

gwarancja 

ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję 

wystawiono  w  oparciu  o  wniosek  Odwołującego  oraz  na  podstawie  umowy  generalnej 

o gwarancje ubezpieczeniowe 

nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz 

umowa  ta  n

ie  została  załączona  do  oferty.  Zamawiający  podniósł  także,  że  oświadczenie 

UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po 

terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty 

Odwołującego,  nie  były  mu  znane.  W  sytuacji  gdy  Zamawiający  nie  dysponuje  ważnym 

i 

oryginalnym  oświadczeniem  gwaranta  co  do  zapłaty  wadium  wykonanie  uprawnień 

Z

amawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające 

wymogu  bezwarunkowej  płatności  na  pierwsze  żądanie.  Ponadto  z  treści  kopii  tego 

dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta 

do  zapłaty  wadium  w  sytuacjach opisanych w  art.  46  ust.  4a  i  5 ustawy  Pzp.  Zamawiający 

w

skazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się 

wraz z 

upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie 

do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał 

się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono, 

iż  fakt  wniesienia  wadium  powinien  wynikać  wprost  ze  złożonych  dokumentów  i  musi  być 

niewątpliwy.  

Odnosząc  się  do  kwestii  podpisania  gwarancji  ubezpieczeniowej  przez  nieumocowaną 

osobę,  Zamawiający  wskazał,  iż  kopia  gwarancji  została  podpisana  przez  osobę,  która  nie 

widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. 

w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej 

osoby.  Tę  samą  uwagę  Zamawiający  podniósł  w  odniesieniu  do  oświadczenia  UNIQA 

załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron,  na  podstawie  zgromadzonego 

w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i stanowisk  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  iż  w  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  do  postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 

1  ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  ww.  przepisem  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmioto

wi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Należy 

zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie 

zak

westionowana  zostałaby  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania, 

a w 

konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena 

ofert 

przez  Zamawiającego  mogłoby  prowadzić  do  wyboru  oferty  Odwołującego,  która  była 

jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na 

uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  niewątpliwie  może  także  ponieść  szkodę  związaną 

z 

nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie 

rzeczy  Izba  uznała,  iż  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których 

mowa w art. 179 ust. 1 u

stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. 

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba 

uwzględniła dokumentację postępowania 

przekazan

ą  przez  Zamawiającego,  a  także  stanowiska  Stron  postępowania  przedstawione 

w 

złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019 

roku

, jak również załączone do pism Stron dowody. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  przedstawiony  przez  Strony  stan  faktyczny  sprawy  jest  zgodny 

z 

dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  Rozdziałem  VII  SIWZ  w  postępowaniu  komunikacja  między  Zamawiającym 

a 

wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy 

EPZ  pod  adresem  http://jednolitydokumentzamowienia.pl/ 

(ust.  2).  Za  pomocą  tego  kanału 

komu

nikacji  elektronicznej  wykonawcy  składać  mieli  m.in.  ofertę  wraz  z  pełnomocnictwami 

oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na 

wezwanie Zamawiającego (ust. 3).  

W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 

1  oferta  musiała  być  zabezpieczona  wadium  w  wysokości  stanowiącej  równowartość 

000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji 

ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium 

w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2) 

5)  niniejszego  rozdziału  zostanie  złożone  w  oryginale,  nie  później  jednak  niż  w  terminie 

składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium 

w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie 

elektronicznej  poprzez  wczytanie  oryginału  dokumentu  wadialnego  do  platformy  EPZ 

podobnie jak innych dokument

ów.  

Zgodnie  z  ust.  7 

w  przypadku  składania  przez  wykonawcę  wadium  w  formie  gwarancji, 

gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze 

pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności: 

nazwę  dającego  zlecenie  (wykonawcy),  beneficjenta  gwarancji  (Zamawiającego), 

gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie 

ich siedzib, 

2)  w  przypadku  w

ykonawców  wspólnie ubiegających się o  udzielenie zamówienia  -  nazwy 

wszystkich cz

łonków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot 

wspólny, 

określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, 

kwotę gwarancji, 

termin ważności gwarancji, 

zobowiązanie  gwaranta  do  zapłacenia  kwoty  gwarancji  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż: 

a) 

wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  Pzp., 

z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1  Pzp,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie 

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości 

wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub 

b) 

wykonawca,  którego  ofertę  wybrano,  odmówił  podpisania  umowy  na  warunkach 

określonych w ofercie, lub 

c) 

Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy, lub 

d) 

zawarcie  umowy  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy, 

którego ofertę wybrano. 

W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku 

w formacie  pdf, 

załączona  została  polisa  uniwersalna  nr  998-A  782005  wystawiona  przez 

UNIQA  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  W  treści  polisy  przedmiot  gwarancji  określono 

następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej 

w ramach  lokalne

go  transportu  zbiorowego  w  Łodzi”  –  znak  sprawy  WZ-091-93/18.” 

Wskazano  także,  iż  integralną  część  polisy  stanowi  GWARANCJA  UBEZPIECZENIOWA 

zapłaty  wadium  numer  998-A782005  oraz,  że  gwarancję  wystawiono  w  oparciu  o  wniosek 

Zobowiązanego  i  na  podstawie  Umowy  generalnej  o  gwarancje  ubezpieczeniowe  nr 

UG/FGK/92/2018/0101  z  dnia  16  października  2018  r.  Polisa  opatrzona  została  firmową 

pieczęcią  oraz  pieczęcią  i  podpisem  (własnoręcznym)  przedstawiciela  UNIQA  TU  S.A. 

Ponadto  została  opatrzona  pieczęcią  i  podpisem  (własnoręcznym)  Odwołującego  oraz 

elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego.  

W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  i

ż  wadium  zostało 

wniesione w sposób nieprawidłowy. 

W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  załączył  do  oferty  gwarancję 

ubezpieczeniową  zapłaty  wadium,  która  nie  zawiera  w  swojej  treści  zapisów  wymaganych 

w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodn

ych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający 

przywołał  treść  Rozdziału  VIII  ust.  7  SIWZ  wskazując,  iż  otrzymana  od  Odwołującego 

gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  nie  zawiera  w  swojej  treści  obowiązkowych 

zapisów wskazanych w pkt 6).  

Ponadto Za

mawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie 

elektronicznego  dokumentu,  zgodnie  z  obowiązkiem  wynikającym  z  ustawy  Pzp,  jednakże 

dokument  ten  został  podpisany  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez 

Odwołującego,  a  nie  przez  osobę  umocowaną  do  tej  czynności  z  ramienia  instytucji 

wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez 

Urząd  Zamówień  Publicznych  „Zasady  wnoszenia  niepieniężnych  form  wadium  przez 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówień  publicznych  w  postępowaniach 

wszczętych  po  dniu  17  października  2018  r.”,  zgodnie  z  którą  wymóg  użycia  środków 

komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy 

Pzp,  dotyczy  wszelkiej  komunikacji 

pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  w  trakcie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie 

przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 

Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych 

po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, 

a  zatem  dokument  winien  być  opatrzony  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez 

umocowanego  przedstawiciela  instytuc

ji  wystawiającej.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  gwarancja 

ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  została  opatrzona  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym  przez  Odwołującego,  dokument  ten  nie  jest  oryginałem,  a  jedynie  kopią 

poświadczoną za  zgodność  z  oryginałem,  a więc nie  została zachowana forma  dokumentu 

wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia 

wadium  w  formach  innych  niż  pieniężna  za  spełniony,  gdy  wadium  zostanie  złożone 

w 

oryginale,  nie  później  jednak  niż  w  terminie  składania  ofert  (najpóźniej  wraz  z  ofertą) 

w formie elektronicznej.  

Zamawiający  poinformował  także  Odwołującego  o  unieważnieniu  postępowania  na 

podstawie 

art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  gdyż  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu,  a  informa

cję w tym zakresie opublikował  w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie 

internetowej. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba  poddała  analizie  prawidłowość  czynności 

Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na 

podstawie art. 89  ust. 1 pkt  7b u

stawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Prawidłowość  ww. 

czynności  podlegała  badaniu  przez  pryzmat  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

przedstawionego przez 

Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie 

Izby  podlegać  mogą  tylko  okoliczności  zakomunikowane  wykonawcy.  W  konsekwencji  nie 

mogą  wpływać  na  rozstrzygnięcie  sprawy  nowe  okoliczności  podnoszone  przez 

Zamawiającego  w postępowaniu  odwoławczym,  które  wykraczają  poza  podstawy  faktyczne 

wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając 

pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania 

osoby,  która  złożyła  podpis  na  polisie  do  działania  w  imieniu  ubezpieczyciela  oraz 

przedstawiony w 

tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. 

Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wadium  nie  zostało 

wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia 

wadium.  Zamawiający,  na  podstawie  art.  45  ust.  1  ustawy  Pzp,  ma  obowiązek  żądać  od 

wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6 

tego  przepisu  wadium  może  być  wnoszone  w  jednej  lub  kilku  następujących  formach: 

pieniądzu;  2)  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 

3) gwarancjach bankowych; 4) 

gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych 

przez  podmioty,  o  których  mowa  w art.  6b  ust.  5  pkt  2 ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r. 

o 

utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości  (Dz.U.  z  2018  r. poz. 

110, 650, 1000 i 1669).  

W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje 

wadium.  Zgodnie  z  ust.  4a  z

amawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z odsetkami,  jeżeli 

wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w art.  26  ust.  3  i 3a,  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, 

pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 

3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 

Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, 

jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie;  2)  nie  wniósł  wymaganego 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy;  3) zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny 

powi

nien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por. 

m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu 

wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez  Odwołującego 

w 

treści  odwołania,  minimalnymi  wymaganiami  jakie  musi  spełniać  dokument  gwarancji 

wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na 

które  składają  się  wysokość  sumy  gwarancyjnej,  okres  ważności  zobowiązania  gwaranta, 

a 

także  sposób  zgłoszenia  żądania.  Wszystkich  tych  elementów  wymagał  Zamawiający 

w 

przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie 

określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego.  

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego 

wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., 

nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków 

zapłaty.  W ww.  postanowieniu  SIWZ  Zamawiający  wskazał  na  konieczność  uwzględnienia 

w 

treści  gwarancji  zobowiązania  gwaranta  do  zapłacenia  kwoty  gwarancji  na  pierwsze 

pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których 

mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp 

(Zamawiający  przedstawił  w  SIWZ  konkretny  opis 

przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp).  

W  orzecznictwie  Izby  ugruntowany 

jest  pogląd,  iż  treść  gwarancji  nie  musi  wiernie 

odtwarzać  brzmienia  przepisu  ustawy  Pzp,  wystarczające  jest  opisanie  sytuacji,  w  których 

gwar

ant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in. 

wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, 

wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn. 

akt KIO 1674/18, 

wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji 

c

o  do  zasady  w  treści  dokumentu  gwarancji  nie  muszą  być  wymienione  wprost  wszystkie 

przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu 

gwarancji (np. poprzez  bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że 

obejmuje ona swoim zakresem 

wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 

5 ustawy Pzp.  

Izba  ustaliła,  iż  złożona  przez  Odwołującego  polisa  uniwersalna  nie  zawierała  w  swojej 

treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to 

gwarancja  bezwarunkowa,  nieodwołalna  i  płatna  na  pierwsze  pisemne  żądanie),  ani  nie 

określała  okoliczności,  których  zaistnienie  będzie  uprawniało  Zamawiającego  do  żądania 

zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie 

Izby 

dla  skuteczności  gwarancji  wadialnej  zobowiązanie  gwaranta  mogło  zostać  określone 

w 

sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art. 

46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp 

a  nie  odwzorowanie  treści  SIWZ),  to  podkreślić  należy,  że 

niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres 

tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w  art. 46 ust. 4a i ust. 

5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy 

ubezpieczeniowej)  konieczne  jest  precyzyjne  wskazanie  przez  gwaranta  zabezpieczonego 

rezultatu,  czyli  okoliczności,  w  których  ziści  się  gwarancja,  których  zaistnienie  będzie 

uprawnia

ło  beneficjenta  do  żądania  zapłaty  określonej  w  gwarancji  sumy  pieniężnej  (por. 

wyrok 

z  dnia  18  września  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1824/17).  Izba  w  pełni  podziela  pogląd 

wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono, 

iż  gwarancja  musi  wyraźnie,  jasno  i  konkretnie  określać  przypadki  uprawniające 

zamawiającego  do  zatrzymania  wadium,  tak  by  nie  występowały  żadne  wątpliwości  co  do 

zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  i  żadne  ryzyka  mogące  czynić  niemożliwym 

zrealizowanie 

przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero 

wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.  

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  sposób  uznać,  aby  polisa  uniwersalna  złożona  przez 

Odwołującego,  gdzie  nie  sprecyzowano  zakresu  zobowiązania,  poprzestając  na 

sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji 

wymaganiom  Zamawiającego  wynikającym  z  SIWZ.  Argumentacja  Odwołującego,  iż  brak 

odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp  nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza 

swoje  zobowiązanie  do  zapłaty  wadium  z  tytułu  wystąpienia  którejkolwiek  okoliczności 

wskazanej w 

ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu 

odwoławczym  oświadczenie  UNIQA,  nie  wpływają  na  ocenę,  iż  treść  polisy  uniwersalnej 

załączonej  przez  Odwołującego  do  oferty  nie  dawała  Zamawiającemu  pewności  co  do 

skuteczności  zabezpieczenia  się  na  jego  podstawie  w  przypadkach  określonych  w  ustawie 

Pzp. Dokument ten 

nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji, 

ani sytuacji, 

w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej, 

a 

w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których 

treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium 

powinna  być  oceniana  na  podstawie  treści  gwarancji  wadialnej  złożonej  wraz  z  ofertą, 

ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się 

przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty.  

Natomiast 

w  ocenie  Izby,  jeżeli  z  samej  treści  gwarancji  nie  wynikały  okoliczności 

niezbędne  do  ustalenia  przez  Zamawiającego  skuteczności  wniesionego  wadium,  to 

Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był 

złożyć  wraz  z  polisą  uniwersalną  również  dokumenty  stanowiące  jej  integralną  część,  do 

których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta 

czy  sposób  dochodzenia zapłaty. W przeciwnym  razie brak jest  możliwości  ustalenia  przez 

Zamawiającego  jaka  jest  rzeczywista  treść  zobowiązania  wynikającego  z gwarancji 

ubezpieczeniowej,  w  tym 

(co  najważniejsze)  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta,  a  to 

powoduje,  że  wadium  zostało  nieprawidłowo  wniesione.  D

okumenty  wadialne  muszą 

dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty.

Izba 

stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, 

w 

szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego 

zobowiązania,  musi  być  interpretowana  w sposób  ścisły  -  chodzi  tu  przecież 

o 

zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem 

przypadkach.  Istotne  jest  zatem, 

aby treść  dokumentu  wadialnego (w  sytuacji, gdy  wadium 

jest  wnoszone  w 

formie gwarancji)  uwzględniała wymagania  wynikające z  ustawy  Pzp  oraz 

wymagania Z

amawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można 

bowiem  uznać,  że  daje  ona  Zamawiającemu  taki  sam  poziom  bezpieczeństwa,  jak  suma 

pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym, 

że  brak  jest  przeszkód  formalnoprawnych  do  zaspokojenia  ewentualnych  roszczeń 

Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu, 

ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie 

budzący  wątpliwości  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta,  nie  jest  także  możliwe  ustalenie 

sposobu zgłoszenia żądania.  

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej 

się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez 

ubezpieczyciela.  W  ocenie  Izby  należy  odróżnić  ustanowienie  wadium  w  formie  gwarancji 

rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem 

ubezpieczeń)  od  wniesienia  wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  która  to 

czynność  swym  zakresem  obejmować  musi  złożenie  dokumentu  potwierdzającego 

ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn. 

akt  KIO  388/16,  wyrok  z  dnia  20  stycznia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  23/16).  W  przeciwnym 

wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani 

czy 

zostało wniesione  w sposób  prawidłowy,  a w  konsekwencji  czy  został  zrealizowany  cel 

wadium,  tj.  czy  zabezpiecza  ono  interesy  Zamawia

jącego  i  czy  Zamawiający  będzie  mógł 

zaspokoić się z tak wniesionego wadium.  

Powyższe  należy  odnieść  także  do  twierdzeń  Odwołującego  dotyczących  kwestii  formy 

dokumentu  gwarancji  bankowej.  Odwołujący,  powołując  się  na  okoliczność,  iż  decydujące 

znaczenie 

dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie 

forma  dokumentu  przekazanego  Zamawiającemu,  pomija  kwestię  najistotniejszą  -  że 

Zamawiający  musi  mieć  pewność,  iż  zabezpieczenie  zostało faktycznie  ustanowione,  a  dla 

jego skutecz

ności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie 

i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego.  

Odwołujący  złożył  wraz  z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA 

Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  W  ocenie  Izby  okoliczności  sprawy  wskazują,  że  złożona 

przez  Odwołującego  polisa  uniwersalna  mogła  zostać  sporządzona  w  formie  pisemnej, 

określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. 

Dz.U.  z 2018  r.  poz.  1025  za  zm.),  a  nie  w  formie  elektronicznej

.  O  powyższym  świadczy 

opatrzenie  jej  pieczęcią  zakładu  ubezpieczeń  i  własnoręcznym  podpisem  przedstawiciela, 

a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 78

§ 1 k.c. Aby złożona 

polisa  uniwersalna  mogła  zostać  uznana  za  oryginał  dokumentu  gwarancyjnego  wniesiony 

w 

formie  elektronicznej,  powinna  być  opatrzona  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

przez  jej  wystawcę  (umocowanego  przedstawiciela  wystawcy),  a  nie  przez  pełnomocnika 

Odwołującego.  

Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ, 

zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych 

niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu 

wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów.  Odwołujący nie uzyskał od 

gwaranta  odpowiedniej  formy  dokumentu  do  złożenia  w  postępowaniu  przetargowym, 

w 

którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe 

uzyskanie  od  ubezpieczyciela  dokumentu  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym  wystawcy

,  wręcz  przeciwnie,  załączone  przez  niego  do  odwołania 

oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej 

osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu 

w takiej właśnie formie było możliwe.  

Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie 

w 

takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń. 

N

a  podstawie  samej  treści  polisy  złożonej  wraz  z  ofertą  nie  sposób  przesądzić  czy 

Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić 

zapłaty wadium od ubezpieczyciela.  Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro 

w 

treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest 

to  równoznaczne  z  uznaniem,  że  wymogu  takiego  nie  ma.  Załączona  do  oferty  polisa  nie 

zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym 

roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) 

do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu 

znana. W  związku z  tym  nie sposób  rozstrzygnąć  czy  dla skuteczności  zabezpieczenia się 

przez  Zamawiającego  z  przedmiotowej  polisy  konieczne  jest  dysponowanie  przez 

Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności 

czy  wadium  zostało  prawidłowo  wniesione.  Bez  znaczenia  dla  powyżej  oceny  pozostaje 

złożony  przez  Odwołującego  wraz  z  odwołaniem  dowód  w  postaci  oświadczenia  wystawcy 

polisy,  w  którym  potwierdzono,  iż  dokument  dołączony  do  oferty  stanowi  wystarczającą 

podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie, 

ponieważ  skuteczność  wniesienia  wadium  podlega  ocenie  przez  Zamawiającego  na 

podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert.  

W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

Pzp  nie  potw

ierdził  się.  W  konsekwencji  Izba  stwierdziła  również  bezzasadność  zarzutu 

naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  1  u

stawy  Pzp,  biorąc  bowiem  pod  uwagę,  że  Zamawiający 

prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, 

to  ziściła  się  przesłanka  unieważnienia  postępowania,  o  której  mowa  w  ww.  przepisie,  tj. 

przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach 

postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 

ust.  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 

zł  stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Przewodniczący:     

……………………………….………