KIO 708/19 POSTANOWIENIE dnia 29 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 708/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:   Paweł Trojan 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  Stron  w  dniu  29  kwietnia  2019  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

16.04.2019  r.  przez  wykonawc

ę  J.P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

NERSEN.pl  J.P.,  Niebylec  192,  38-114  Niebylec 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Rzeszowie,  ul.  Targowa  1,  35-064  Rzeszów  (w 

imieniu którego działa: Gmina Miasta Rzeszowa, Urząd Miasta Rzeszowa, Rynek 1, 35-064 

Rzeszów,  Wydział  Centralnego  Zamawiającego,  ul.  Joselewicza  4,  35-064  Rzeszów)  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Wykonanie  oznakowania  poziomego  ulic  miasta 

Rzeszowa”. 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwo DUBR Spółka z o.o., ul. Łódzka 247d, 25-655 

Kielce 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy J.P. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  NERSEN.pl  J.P.,  Niebylec  192, 

38-114  Niebylec    kwoty  10  000 

zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero 

groszy), 

stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  art.  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

pub

licznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  16  października  2018  r.,  poz.  1986  z  późn.  zm.)  na 

niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący: …………………..  

Sygn. akt: KIO 708/19 

UZASADNIENIE 

do postanowienia z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 708/19 

Zamawiający  –  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Rzeszowie,  ul.  Targowa  1,  35-064  Rzeszów 

(prowadzący  postępowanie:  Gmina  Miasta  Rzeszowa,  Urząd  Miasta  Rzeszowa,  Rynek  1, 

064 Rzeszów, Wydział Centralnego Zamawiającego, ul. Joselewicza 4, 35-064 Rzeszów) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn.: „Wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa”. 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  07.03.2019  r.  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 522538-N-2019. 

W  dniu  11.04.2019  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty  i 

wykluczeniu z postępowania. 

Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16.04.2019  r. 

przez  wykonawcę  J.P.  prowadzącego  działalność  gospodarcza  pod firmą  NERSEN.pl  J.P., 

Niebylec 192, 38-114 Niebylec. 

Ww. wykonawca, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 3. ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych,  wniósł  odwołanie  od 

niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez  Zamawiającego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na podstawie art 39 w zw. z art. 10 ust 1 pzp w procedurze właściwej dla, 

zamówień o wartości poniżej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art 

11 ust 8 pzp, 

Na  podstawie  art.  180  ust.  3  pzp  ww.  wykonawca  zaskarżył  czynność/zaniechanie 

zamawiającego, tj.: 

wykluczenie oferty odwołującego i w konsekwencji również odrzucenie oferty odwołującego  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

rażące naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 16 w zw. z art. 647 1 § 1 i nast. kodeksu cywilnego 

(dalej  k.c.)  poprzez  niewłaściwe  zastosowanie  jak  i  błędną  wykładnię  art.  647  1  k.c., 

polegającą na bezpodstawnym, sprzecznym brzmieniem przepisów prawa i mającym na celu 

jedynie  usilne  wykluczenie  odwołującego  przyjęciu,  że  realizacja  przez  odwołującego  robót 

budowlanych w warunkach kiedy nie został zgłoszony jako dalszy podwykonawca oraz brak 

zgłoszenia  podmiotu  na  rzecz,  którego  roboty  wykonał,  jako  podwykonawcy  skutkuje 

przyjęciem,  że  odwołujący  robót  nie  wykonał  a  tym  samym  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, podczas gdy  

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  5  pzp,  poprzez  przyjęcie,  że  ofertę  odwołującego  należało 

odrz

ucić,  podczas  gdy  nie  było  podstaw  do  wykluczenia  odwołującego  a  tym  samym  nie 

zaszły podstawy do odrzucenia oferty.  

Jak  zostało  wskazane  w  dalszej  części  odwołania  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy (zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego) 

interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  lub  może  doznać  uszczerbku,  gdyż 

odwołujący miała interes w uzyskaniu zamówienia, a dokonane przez zamawiającego wbrew 

przepisom  ustawy  czynności,  wprost  prowadzi  do  powstania  szkody  po  stronie 

odwołującego,  który  zostanie  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia,  podczas  gdy 

jego oferta była ofertą najkorzystniejszą. 

Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:  

Odwołujący wskazał, że jednocześnie wnosi o:  

1) uwzględnienie odwołania;  

4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. 

Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie 

odwołania  został  dotrzymany  i  zostało  ono  podpisane  przez  osobę  umocowaną  do 

reprezentowania  Odwołującego.  Tym  samym  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia 

przedmiotowego odwołania. 

Izba  ustaliła  ponadto,  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania,  że  w  dniu  17.04.2019  r. 

Zam

awiającego  przekazał  kopię  odwołania  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Izba  następnie  ustaliła,  że  w  ustawowym  terminie  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  zgłosił  skutecznie  w  dniu  23.04.2019  r.  po  stronie  Zamawiającego 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo  DUBR  Spółka  z  o.o.,  ul.  Łódzka  247d,  25-655  Kielce.  

Przystąpienie  zostało  podpisane  przez  p.  E.L.  –  Wiceprezesa  Zarządu  uprawnioną  do 

samodzielnej reprezentacji Spółki. Powyższe ustalono na podstawie wydruku odpisu KRS z 

dnia  19.04.2019  r

.  W  dniu  19.04.2019  r.  kopia  przystąpienia  została  przekazana 

Odwołującemu i Zamawiającemu. 

Następnie  Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  pismem  z  dnia  26.04.2019  r.  (wpływ  pocztą 

elektroniczną  w  dniu 26.04.2019  r.  pod  L.dz.  DzK-KIO-6318/19)  złożył  oświadczenie  woli  o 

uwzględnieniu w  całości  zarzutów  zawartych w  odwołaniu.  Powyższe oświadczenie zostało 

podpisane przez p. I.K.K. 

– Dyrektora Wydziału Centralnego Zamawiającego Urzędu Miasta 

Rzeszowa (prowadzącego postępowanie na rzecz i w imieniu Zamawiającego)  działającą z 

upoważnienia p. T.F.– Prezydenta Miasta Rzeszowa. Kopia dokumentu upoważnienia z dnia 

04.06.2018 r. została uzupełniona przez Zamawiającego w dniu 29.04.2019 r.    

Izba  w  toku  posiedzenia  z 

udziałem  stron  stwierdziła  niestawiennictwo  prawidłowo 

zawiadomionego w dniu 23.04.2019 

r. Przystępującego, tj. Przedsiębiorstwo DUBR Spółka z 

o.o.,  ul.  Łódzka  247d,  25-655  Kielce  (zgłaszających  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego)  o terminie posiedzenia z  udziałem stron (pismo  z  dnia 23.04.2019  r.  znak 

UZP/BO/WD/5759/7888/19 

–  w  aktach  postępowania  odwoławczego).  Potwierdzenie 

otrzymania  tego  pisma  przez  wykonawcę  zgłaszającego  przystąpienie  nastąpiło  w  dniu 

23.04.2019 r.  

Zgodnie  z  §  21  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu 

pos

tępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań,  niestawiennictwo  strony  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie  rozprawy  nie 

wstrzymuje  rozpoznania  odwołania.  Izba  stwierdziła,  że  wskutek  prawidłowego  wezwania, 

Przystępujący  miał  możliwość stawienia się na  posiedzeniu i  bronienia  swych interesów,  w 

tym  złożenia  sprzeciwu  wobec  uwzględniania  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

zawartych  w  odwołaniu.  Jego  niestawiennictwo  w  okolicznościach  wskazanych  powyżej 

wywołuje  negatywne  skutki  procesowe  w  postaci  konieczności  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  

Przystępujący  nie  zdecydował  się  skorzystać  ze  swojego  prawa,  gdyż  nie  stawił  się  na 

posiedzenie  Izby  wyznaczone  na  29  kwietnia  2019  r.  W 

ocenie  Izby  powyższe  jest 

równoważne  z  rezygnacją  z prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że 

posiedzenie  z  udziałem  stron  i uczestników  postępowania  jest  tą  fazą  postępowania 

odwoławczego,  która  bezpośrednio  poprzedza  rozprawę.  Na  tym  etapie  strony  prezentują 

swoje  ostateczne  stanowiska  procesowe, 

co  do  podtrzymania  lub  cofnięcia  odwołania, 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  czy  wniesienia  sprzeciwu  wobec  tej 

ostatniej  czynności,  od  których  to  stanowisk  uzależnione  jest  skierowanie  odwołania  do 

rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego 

należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów.  

Tym  samym  w  analizowanej 

sprawie  podzielono  stanowisko już  uprzednio  wyrażane  przez 

Izbę  w  podobnych  sytuacjach,  m.in.  postanowieniu  z  dnia  7  grudnia  2016  r.  sygn.  akt  KIO 

2214/16;  postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15); w postanowieniu z 

dnia  9  czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  991/10),  postanowieniu  z  dnia  27  czerwca  2012  r. 

(sygn.  akt  KIO  1264/12),  postanowieniu  z 4 

września  2014  r.  (sygn.  akt  KIO  1710/14), 

postanowieniu z  dnia 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt  KIO 1575/10), postanowieniu z dnia 21 

września  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  1963/15)  oraz  postanowieniu  z  dnia  25  kwietnia  2017  r. 

(sygn. akt KIO 700/17). 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne,  Izba  stwierdziła,  że  postępowanie 

podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zgodnie 

z treścią art. 186 ust. 6 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w okolicznościach,  o których 

mowa w art. 186 ust. 3 

ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie 

jeżeli Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przed otwarciem rozprawy. 

Tym  samym  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  treścią  186  ust.  3  ustawy  Pzp 

Z

amawiający,  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  na  skutek 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie 

wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.   

Przewodniczący: 

……………………