Sygn. akt: KIO 693/19
Sygn. akt: KIO 694/19
WYROK
z dnia 10 maja 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę SPIE Elbud Gdańsk S.A.,
ul. Marynarki Polskiej 87, 80-
557 Gdańsk (sygn. akt: KIO 693/19)
B. w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez w
ykonawcę SPIE Elbud Gdańsk S.A.,
ul. Marynarki Polskiej 87, 80-
557 Gdańsk (sygn. akt: KIO 694/19)
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin - Jeziorna
przy udziale:
A.
wykonawcę Valard Polska Sp. z o.o., PI. Małachowskiego 2, 00-066 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
693/19, sygn. akt: KIO 694/19
po stronie odwołującego,
B.
wykonawcę ELTEL Networks Energetyka S.A., ul. Gutkowo 81D, 11-041 Olsztyn
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
po stronie odwołującego,
orzeka:
1A.
a) Umarza
postępowanie w zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2
IPU (wzór umowy), z pkt 7 odwołania (str. 2 i 3) - dot. pkt 1.3.2.2 i 1.3.2.5 Programu
Funkcjonalo
– Użytkowego zwanego dalej: „PFU”, z pkt 9 odwołania (str. 3) – dot. pkt
1.3.11. PFU, z pkt
10 odwołania (str. 3) – dot. pkt 1.3.20. PFU (czyli wszystkich
jednostek redakcyjnych wskazanych szczegółowo w odwołaniu - 1.3.20.2, 1.3.20.3,
1.3.20.7, 1.3.20.9, 1.3.20.10.2.a, 1.3.20.10.2.f, 1.3.20.11 PFU) - oraz z pkt
11 odwołania
(str. 3) - dot. pkt 3.1.3.4 PFU /de facto wobec
omyłki pisarskiej pkt 1.3.4. PFU/, z uwagi
na ich wycofanie.
b) uwzględnia odwołanie co do zarzutu z pkt 6 odwołania (str. 2) - dot. art. 24.2.5 a IPU,
i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w zakresie postanowień IPU, czyli wzoru umowy
celem
zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz wobec braku proporcjonalności
istniejących postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach
wzoru umowy kwestie dodatkowego wynagrodzenia
lub też zmiany, tj. zwiększenia
wynagrodzenia Wykonawcy w wypadku niezawinionego przez
Wykonawcę, mimo jego
gotowości,
braku
możliwości
otrzymania
ustalonych
w
Szczegółowym
Harmonogramie Realizacji Zamówień wyłączeń, co skutkuje koniecznością zmiany, tj.
p
rzedłużenia terminu realizacji zamówienia. Zamawiający może wprowadzić do wzoru
umowy odrębny mechanizm albo rozszerzyć istniejące mechanizmy zawarte w art.
24.2.5a IPU w kontekście sposobu kalkulacji zmiany wynagrodzenia wynikającego
z a
rt. 25 IPU. Zamawiający musi określić okoliczności zapłaty dodatkowego lub
zwiększonego wynagrodzenia m.in. kwestię niezawinienia Wykonawcy, ustalić
konieczność wykazania przez Wykonawcę poniesienia dodatkowych realnych,
rzeczywistych kosztów, jak i związku przyczynowo – skutkowego między brakiem
możliwości otrzymania ustalonego wyłączenia, a poniesionymi realnymi,
rzeczywistymi kosztami, co skutk
owało koniecznością zmiany, tj.przedłużenia terminu
realizacji zamówienia, ustalić mechanizm przeliczenia wartości wynagrodzenia, które
należy się Wykonawcy z tego tytułu (w wypadku jego zwiększenia), jak i sposób
dojścia do zmiany umowy. W wypadku ustalenia dodatkowego wynagrodzenia dla
Wykonawcy związanego z brakiem możliwości otrzymania ustalonego wyłączenia nie
z winy Wykonawcy i pozostawaniem przez Wykonawcę de facto w gotowości
i faktycznym przestoju (brak wyłączenia uniemożliwia realizacje zamówienia)
Zamawiający musi ustalić sposób określenia jego wysokość względem poniesionych
realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów Wykonawcy. Takie wynagrodzenie
musi być adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych
kosztów Wykonawcy. W tym wypadku również należy ustalić konieczność wykazania
związku przyczynowo - skutkowego przez Wykonawcę tak, jak zostało to wskazane
powyżej w sentencji. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
1B.
a)
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2
IPU (wzór umowy), z pkt 7 odwołania (str. 2) – dot. pkt 2 ppkt 2) oraz pkt: 2.1.1, 3.3, 3.9,
3.9.1 PFU, z pkt 8
odwołania (str. 2) – dot. pkt 3.1 PFU, z pkt 10 odwołania (str. 3) – dot.
pkt 3.7.13 PFU, z pkt
11 odwołania (str. 3) – dot. pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU, z pkt 12
odwołania (str. 3) – dot. pkt 3.7.16, ppkt 9) PFU i 13 odwołania (str. 3)
– dot. pkt 13.12.2
PFU, z uwagi na ich wycofanie.
b)
uwzględnia odwołanie co do zarzutu z pkt 6 odwołania (str. 2) - dot. art. 24.2.5 a IPU,
i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w zakresie postanowień IPU, czyli wzoru umowy
celem zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz wobec braku proporcjonalności
istniejących postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach
wzoru umowy kw
estie dodatkowego wynagrodzenia lub też zmiany, tj. zwiększenia
wynagrodzenia Wykonawcy w wypadku niezawinionego przez Wykonawcę, mimo jego
gotowości,
braku
możliwości
otrzymania
ustalonych
w
Szczegółowym
Harmonogramie Realizacji Zamówień wyłączeń, co skutkuje koniecznością zmiany, tj.
przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Zamawiający może wprowadzić do wzoru
umowy odrębny mechanizm albo rozszerzyć istniejące mechanizmy zawarte w art.
24.2.5a IPU w kontekście sposobu kalkulacji zmiany wynagrodzenia wynikającego
z art. 25 IPU. Zamawiający musi określić okoliczności zapłaty dodatkowego lub
zwiększonego wynagrodzenia m.in. kwestię niezawinienia Wykonawcy, ustalić
konieczność wykazania przez Wykonawcę poniesienia dodatkowych realnych,
rze
czywistych kosztów, jak i związku przyczynowo – skutkowego między brakiem
możliwości otrzymania ustalonego wyłączenia, a poniesionymi realnymi,
rzeczywistymi kosztami, co skutk
owało koniecznością zmiany, tj.przedłużenia terminu
realizacji zamówienia, ustalić mechanizm przeliczenia wartości wynagrodzenia, które
należy się Wykonawcy z tego tytułu (w wypadku jego zwiększenia), jak i sposób
dojścia do zmiany umowy. W wypadku ustalenia dodatkowego wynagrodzenia dla
Wykonawcy związanego z brakiem możliwości otrzymania ustalonego wyłączenia nie
z winy Wykonawcy i pozostawaniem przez Wykonawcę de facto w gotowości
i faktycznym przestoju (brak wyłączenia uniemożliwia realizacje zamówienia)
Zamawiający musi ustalić sposób określenia jego wysokość względem poniesionych
realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów Wykonawcy. Takie wynagrodzenie
musi być adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych
kosztów Wykonawcy. W tym wypadku również należy ustalić konieczność wykazania
związku przyczynowo - skutkowego przez Wykonawcę tak, jak zostało to wskazane
powyżej w sentencji. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin
– Jeziorna i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SPIE Elbud
Gdańsk S.A., ul. Marynarki Polskiej 87, 80-557 Gdańsk tytułem wpisu od
odwołań,
zasądza od Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520
Konstancin
– Jeziorna na rzecz SPIE Elbud Gdańsk S.A., ul. Marynarki Polskiej
557 Gdańsk kwotę 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesion
e z tytułu wpisu od odwołań oraz wynagrodzenia pełnomocników dla
każdej ze spraw,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 693/19
Sygn. akt: KIO 694/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Rozbudowę stacji 400/110 kV Mikułowa dla wprowadzenia linii 400
kV" oraz na:
„Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii
400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.04.2019 r. pod nr
2019/S 066-1556289, pod nr 2019/S 066-155628, przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna zwane dalej:
„Zamawiającym”. W
tym samym dniu (na Platformie Zakupowej:
) Zamawiający
opublikował treść ogłoszeń o zamówieniach oraz postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.04.2019 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 693/19, sygn. akt: KIO 694/19 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 693/19:
W dniu 15.04.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SPIE Elbud Gdańsk S.A.,
ul. Marynarki Polskiej 87, 80-
557 Gdańsk zwane dalej: „SPIE Elbud Gdańsk S.A.” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 693/19 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 694/19”
wniosło odwołanie na treść postanowień SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-mailem).
Wskazał na następujące postanowienia SIWZ.
Art. 1.4.1 Części IV SIWZ — wzór umowy („IPU”), w którym Zamawiający oczekuje
złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „po przeanalizowaniu SIWZ
uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami
wyznaczonymi Umowa, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu
Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego”;
Art. 1.4.3 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia
o następującej treści: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z niezbędną dokumentacją
dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi materiałami
otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji
Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na terenie
Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy"';
Art. 1.4.6 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia
o
następującej treści: „skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy
i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter
danych przekazanych przez Zamawiającego”;
Art. 2.1 PU, w którym Zamawiający wskazuje, że częścią Zamówienia, a tym samym
obowiązkiem wykonawcy jest „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie
zobowiązania niezbędne dla osiągniecia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba
ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie
lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy"';
Art. 11.2 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia
dotyczącego wynagrodzenia o następującej treści: „Wykonawca uwzględnił również wszelkie
ryzyka związane z realizacją Umowy, w tym ryzyko związane z koniecznością zmiany
terminu realizacji Robót lub Prac w wyniku wydania decyzji administracyjnych”;
Art. 24.2.5.a IPU, w którym przewidując możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
Zamawiający nie precyzuje czy zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa jest również
w przypadku, gdy w efekcie
zdarzeń opisanych w art. 24.2.1, 24.2.2 oraz 24.2.3 IPLJ
dochodzi do powstani
a nowych, nieprzewidzianych wcześniej kosztów po stronie
wykonawcy;
7. P
kt 1.3.22 PFU, zgodnie z którym „Wykonawca jest zobowiązany zapoznać się
z przepisami prawa krajowego, wspólnotowego oraz wytycznymi, określającymi zasady
przyg
otowania i realizacji projektów realizowanych przy wykorzystaniu środków
pomocowych, w ramach danego źródła dofinansowania oraz zobowiązuje się do wykonania
Zamówienia z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z Umową oraz Wymogami Prawa.
W zakresie niewyn
ikającym wprost z postanowień Umowy lecz związanym z wykonaniem
Zamówienia w okresie jego wykonania oraz po jego wykonaniu, Wykonawca zobowiązuje się
podjąć wszelkie starania i czynności, wykonać wszelkie prace oraz podjąć dodatkowe
zobowiązania, które będą konieczne dla wywiązania się z obowiązków związanych
z przyznanym dofinansowaniem realizacji Projektu oraz realizacji zobowiązań
Zamawiającego wynikających ze wskazanych powyżej regulacji”, w zw. z. pkt. 1.3.25 PFU
wskazującego, iż „w przypadku doprecyzowania dodatkowych wymagań w zakresie
spełnienia funkcjonalności inteligentnej przesyłowej sieci elektroenergetycznej przez organy
administracji państwowej odpowiedzialnej za wdrożenie i zarządzanie środkami unijnymi
w ramach POIÍŚ 2014-2020 ww. wytyczne zostaną niezwłocznie przekazane w formie
dodatkowego załącznika do przedmiotowej dokumentacji, w związku z nieprecyzyjnym
opisem przedmiotu zamówienia i przenoszeniem nieproporcjonalnych, nieuzasadnionych
i niemożliwych do przewidzenia ryzyk na Wykonawcę;
8. P
kt 1.3.3. PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę
odpowiedzialność związaną z włączeniami, nawet w sytuacji kiedy wyłączenia te odbywać
się będą poza planowanymi terminami;
9. Pkt
1.3.11 PFU, określającego oczekiwane przez Zamawiającego „Dostosowanie układu
zasilania potrzeb własnych stacji do obowiązującego standardu: „Zasady optymalizacji
układów j elementów zasilania potrzeb AC i DC stacjach elektroenergetycznych” wraz
z instalacją dodatkowych zbiorników paliwa agregatów w celu zapewnienia minimalnego
czasu pracy agregatu przez 24 godziny przy 100% obciążenia”, w związku z nieprecyzyjnym
opisem przedmiotu zamówienia i przenoszeniem nieproporcjonalnych, nieuzasadnionych
i niemożliwych do przewidzenia ryzyk na Wykonawcę;
10. Pkt
1.3.20 PFU, poprzez nieprecyzyjne i niejasne określenie zakresu obowiązków, jakie
Wykonawca ma wykonać w ramach zadania;
11. P
kt 3.1.3.4. PFU nakładający na Wykonawcę obowiązek wypełniania wymogów decyzji
środowiskowych nawet po terminie odbioru końcowego, co rodzi po jego stronie ryzyko
ponoszenia kosztów, za które nie ponosi on odpowiedzialności oraz odpowiedzialność
z tytułu zdarzeń, nawet jeśli wykraczają one poza SIWZ i zakres zamówienia. Zarzucił
naruszenie:
1. art. 7 Pzp poprzez przygotowanie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, w efekcie czego złożone oferty mogą być
nieporównywalne, co Odwołującemu znacząco utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia w ramach niemniejszego postępowania;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przed
miotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty i w ten sposób znaczące utrudnienie lub uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania kalkulacji wynagrodzenia i złożenia oferty postępowaniu;
3. art. 353
k.c. w zw. z art. 29 Pzp
poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia
zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami,
których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec
nieprecyzyjnego
i
niejednoznacznego
opisania
przedmiotu
zamówienia
przez
Zamawiającego. W oparciu o tak przedstawione zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
Usunięcie z IPU art. 1.4.1;
Zmianę art. 1.4.3 IPU na następujące brzmienie: „przed podpisaniem Umowy zapoznał
się z dokumentacją dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi
materiałami otrzymanymi od Zamawiającego”;
Usunięcie z IPU art. 1.4.6;
Wykreślenie z art. 2.1 IPU fragmentu „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować
wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągniecia powyższego rezultatu, również te, których
potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu
Umowy”;
Usunięcie z art. 11.2 IPU zdania: „Wykonawca uwzględnił również wszelkie ryzyka
związane z realizacją Umowy, w tym ryzyko związane z koniecznością zmiany terminu
realizacji Robót lub Prac w wyniku wydania decyzji administracyjnych”;
Zmianę art. 24.2.5.a IPU na następujące brzmienie: ,Jeżeli zmiana Wynagrodzenia lub
jego części stanowić będzie bezpośredni skutek zmian Umowy lub Załączników do Umowy
z
tym związanego z takimi zmianami wzrostu kosztów po stronie Wykonawcy, przy czym
odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub
kwoty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez
Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy (Kalkulacja Zmiany
Wynagrodzenia]
lub”;
Zmianę pkt 1.3.2.2 PFU, poprzez wykreślenie zdania „W zakresie niewynikającym wprost
z postanowień Umowy lecz związanym z wykonaniem zamówienia w okresie jego wykonania
oraz po jego wykonaniu, Wykonawca zobowiązuje się podjąć wszelkie starania i czynności,
wykonać wszelkie prace oraz podjąć dodatkowe zobowiązania, które będą konieczne dla
wywiązania się z obowiązków związanych z przyznanym dofinansowaniem realizacji
Projektu oraz realizacji zobowiązań Zamawiającego wynikających ze wskazanych powyżej
regulacji”, oraz zmianę pkt 1.3.25 PFU poprzez wykreślenie zdania „W przypadku
doprecyzowania dodatkowych wymagań w zakresie spełnienia funkcjonalności inteligentnej
przesyłowej
sieci
elektroenergetycznej
przez
organy
administracji
państwowej
odpowiedzialnej za wdrożenie i zarządzanie środkami unijnymi w ramach POIiŚ 2014-2020
ww. wytyczne zostaną niezwłocznie przekazane w formie dodatkowego załącznika do
przedmiotowej dokumentacji';
Zmianę pkt 1.3.3. PFU poprzez dodanie na końcu zdania „Wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności z tytułu braku możliwości otrzymania włączeń w planowanych terminach
i liczby dni włączeń w zależności od: sytuacji ruchowej w KSE, warunków atmosferycznych”;
9. Doprecyzowanie pkt
1.3.11 PFU w sposób umożlwiający oszacowanie niezbędnego
zakresu prac i skalkulowanie ofer
ty lub zastąpienie zdania w pkt 1.2.11.2 PFU „Ewentualne
rozbieżności stanu rzeczywistego w stosunku do zakresu wskazanego w załączniku nr Z04
nie mogą być podstawą do jakichkolwiek roszczeń wobec Zamawiającego” zdaniem
„Ewentualne rozbieżności stanu rzeczywistego w stosunku do zakresu wskazanego
w załączniku nr 7.04 mogą być podstawą roszczeń wobec Zamawiającego”.
10. Doprecyzowanie pkt
1.3.20 PFU w sposób umożlwiający oszacowanie niezbędnego
zakresu prac i skalkulowanie o
ferty, w tym w szczególności pkt: 1.3.20.2, 1.3.20.3, 1.3.20.7,
1.3.20.9, 1.3.20.10.2.a, 1.3.20.10.2.f, 1.3.20.11 PFU.
Zmianę pkt 3.1.3.4 PFU poprzez wykreślenie zdania: „(w tym również tych
wykraczających poza termin odbioru końcowego zadania)” oraz dodanie następującego
zdania: „w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności wykraczających poza
SIWZ, Wykonawca będzie miał prawo wystąpienia do Zamawiającego z roszczeniem”.
I. W zakresie IPU:
1. Art. 1.4.1 IPU -
Oświadczenie, którego złożenia Zamawiający wymaga w art. 1.4.1 IPU,
jest sprzeczne z art. 1.4.6 IPU, gdzie Zamawiający sam wskazuje, że przekazywane przez
niego dane mają charakter szacunkowy oraz art. 4.3 IPU, gdzie wskazano, że istnieje
Dokumentacja Techniczna Zamawiającego oraz Dokumentacja Formalna Zamawiającego,
która nie została przekazana w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji
oczekiwanie złożenia przez wykonawców oświadczenia o treści takiej, jak wskazana w art.
1.4.1 IPU
(z możliwością wyprowadzania z niego ewentualnych konsekwencji w przyszłości
w przypadku jakiegokolwiek sporu) jest niezasadne, w świetle twierdzeń samego
Zamawiającego odnośnie charakteru przekazywanych przez niego informacji i danych.
Trudno ocz
ekiwać, aby odpowiedzialny wykonawca składał oświadczenie o przydatności
dokumentacji i kompletności opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której Zamawiający
sam wskazuje na szacunkowy i niedookreślony jej charakter, a szereg elementów opisu
przedmiotu
zamówienia (w szczególności elementy wskazane w niniejszym odwołaniu
odnośnie treści PFU, ale także pytaniach przesłanych przez Odwołującego do
Zamawiającego) jest niejednoznaczna i budzi wątpliwości. Nie można oczekiwać składania
przez wykonawcę oświadczenia niezgodnego z prawdą, co w przypadku tak stanowczego
charakteru oświadczenia, jak zaproponowany w art. 1.4.1, miałoby miejsce.
2. Art. 1.4.3 IPU -
Zamawiający sam wskazuje w IPU (art. 1.4.6 IPU), że przekazywane
przez niego dane mają charakter szacunkowy. Ponadto w art. 4.3 IPU Zamawiający
przyznaje, że dokumentacja dotychczas udostępniona może nie być kompletna i może
istnieć Dokumentacja Techniczna Zamawiającego oraz Dokumentacja Formalna
Zamawiającego, która nie została przekazana w trakcie postępowania o udzielnie
Zamówienia. Nadto w art. 4.4 IPU Zamawiający sam przewiduje, możliwość, że do
wykonania Zamówienia potrzebna może być inna dokumentacja. Wykonawca nie może
zatem rzetelnie oświadczyć, że przekazana mu dokumentacja jest dokumentacja
„niezbędną” i że zawiera „wszystkie informacje konieczne”. Kwestia ta bowiem zostanie
w praktyce zweryfikowana dopiero po wejściu na teren budowy i rozpoczęcia realizacji
przedmiotu zamówienia. Tym samym wykonawca działając racjonalnie może co najwyżej
oświadczyć, że zapoznał się z materiałami, które w toku postepowania o udzielenie
Zamówienia Zamawiający udostępnił. Nie jest natomiast - w świetle informacji
przekazywan
ych przez samego Zamawiającego - jednoznacznie ocenić na tym etapie
postępowania, czy dokumentacja ta jest prawidłowa, niezbędna i wystarczająca.
3. Art. 1.4.6 IPU -
Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy
kalkulowania ryzyk, które nie są znane w chwili składania oferty, w szczególności w sytuacji,
w której sam Zamawiający wskazuje na szacunkowy charakter danych i informacji, jakie
przekazuje w ramach dokumentacji przetargowej. Taka sytuacja
narusza bez wątpienia
przepisy P
zp, powodując jednocześnie zakłócenie konkurencji. Jak bowiem wskazano
powyżej w niniejszym odwołaniu, prowadzić może to do sytuacji, w której poszczególni
oferenci przyjmują do kalkulacji inny zakres ryzyk, a tym samym składane przez nich oferty
są nieporównywalne. Profesjonalny i rzetelnie działający racjonalny wykonawca powinien
wziąć pod uwagę ryzyka, jakie jest w stanie zidentyfikować na chwilę składania oferty,
w oparciu o informacje i dokumentację przedstawione mu przez Zamawiającego w toku
postepowania o udzielenie Zamówienia, ale jednocześnie może brać pod uwagę jedynie
takie ryzyka, które da się przewidzieć na tej podstawie.
4. Art. 2.1 IPU -
Wskazane zdane art. 21 IPU jest sprzeczne z wyrażoną w art. 29 pzp regułą
nakazującą Zamawiającemu precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia. Takie
sformułowanie IPU uniemożliwia wykonawcy rzetelne i właściwe skalkulowanie wszystkich
ryzyk i dokonanie wyceny wynagrodzenia na potrzeby złożenia oferty. Nawet w formule
budowy „pod klucz” nie można oczekiwać od wykonawcy, że w ramach ryczałtowego
wynagrodzenia zgodzi się on na wykonywanie czynności, które nie są objęte zamówieniem
i pierwotnie możliwym do przewidzenia zakresem robót, a ich potrzeba - z rozmaitych
przyczyn -
ujawni się dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Sformułowanie to, poprzez
swoją ogólność wykracza poza zobowiązanie wynikające z art. 2.4 IPU i jako sprzeczne
z Pzp i wyrażonymi w tej ustawie zasadami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i ich
skutkiem dla zachowania prawidłowej konkurencji powinno zatem zostać usunięte.
5. Art. 11.2 IPU -
W ocenie Odwołującego i w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa
KIO
, zaproponowane przez Zamawiającego brzmienie art. 11.2 IPU narusza przepisy
ustawy. Wykonawca zamierzający złożyć ofertę nie jest bowiem w stanie dokonać kalkulacji
ryzy
k, które w momencie składania oferty nie są znane. Jak wskazano powyżej, takie
brzmienie IPU nie tylko istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia rzetelne przygotowanie
oferty. Prowadzić również będzie do zaburzenia uczciwej konkurencji. Skoro bowiem
poszcze
gólni oferenci będą brać różne ryzyka pod uwagę, złożone przez nich propozycje
cenowe będą w istocie rzeczy zupełnie nieporównywalne. Wykonawca nie może
przykładowo w kalkulacji ceny ofertowej brać pod uwagę skutków decyzji administracyjnych,
których charakter i zakres w chwili składania oferty nie jest i nie może być znany. Wobec
tego nie jest możliwe złożenie oświadczenia, iż w proponowanej cenie uwzględnione zostały
ryzyka związane z przesunięciami terminu projektu w związki z wydaniem dotyczących go
decyzji administracyjnych. W praktyce bowiem takie decyzje, a co za tym idzie zmiana
terminów, prowadzić mogą do powstania istotnych kosztów po stronie wykonawcy.
Tymczasem, zgodnie z zasadą wynikającą z Pzp i ogólnego reżimu przepisów regulujących
zobowiązania umowne, co nie podlega sporowi w doktrynie, umowy zawierane w ramach
Pzp nie mogą być realizowane ze stratą dla wykonawcy (a zatem poniżej kosztów).
Kwestionowane postanowienie IPU pozostaje też w sprzeczności z art. 24.2.5.a IPU w zw.
z art.
24.2.1 .d IPU. IPU wskazuje bowiem na możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy
w sytuacji, gdy byłoby to bezpośrednim skutkiem zmian umowy. Jednym z powodów zmian
umowy może być zaś przewidziana w art. 24.2.1 IPU zmiana terminu wykonania umowy
wynikająca z treści decyzji administracyjnych. Zatem każda konkretna sytuacja powinna być
osobno rozważana na gruncie art. 24 IPU, w ramach której to analizy powinno być
stwierdzone czy przykładowo określona decyzja administracyjna powoduje konieczność
zmiany term
inu realizacji umowy, jeśli zaś tak, to czy wiążą się z tym dodatkowe prace lub
koszty (w tym ostatnim zakresie, kwestia ta została szerzej opisana w punkcie 6 poniżej).
Kwestionowane postanowienie art. 11.2 IPU czyni tymczasem taką możliwość zmiany
umowy
w istocie rzeczy całkowicie iluzoryczną.
6. Art. 24.2.5.a IPU -
W ocenie Odwołującego, art. 24.2.5.a IPU wymaga doprecyzowania.
Wskazane w art. 24 IPU przesłanki zmiany umowy mogą bowiem (np. przesunięcia terminów
realizacji wynikających z sytuacji w Krajowym Systemie Elektroenergetycznym czy braku
możliwości dokonywania włączeń w uzgodnionych wcześniej terminach, o czym mowa
również w PFU) nie tylko prowadzić do konieczności wykonania dodatkowych prac, ale
również związanych z opóźnieniami kosztów po stronie wykonawcy. Przykładowo zmiana
terminu określonych czynności związanych z dokonywaniem uzgodnionych włączeń
prowadzić może do kosztów związanych z mobilizacją sprzętu i personelu, czy też kosztów
związanych z prowadzeniem prac w przedłużonym czasie na ukończenie realizacji
zamówienia (koszty zarządu, koszty utrzymania gwarancji należytego wykonania
zamówienia, koszty utrzymania zaplecza budowy w przedłużonym czasie na ukończenie,
koszty utrzymania ubezpieczenia, koszty obsługi kredytu wynikającego z braku zapłaty
wynagrodzenia w pierwotnym terminie). Koszty tego typu powinny również znajdować swoje
odzwierciedlenie w zmianie wynagrodzenia, jeśli prowadzi to do zmian umowy, nawet jeśli
nie powoduje konieczności wykonywania dodatkowych prac. Stąd zaproponowane przez
Odwołującego doprecyzowanie art. 24.2.5.a IPU. W przeciwnym wypadku postanowienie to
można interpretować w sposób uniemożlwiający zaliczanie takich nieprzewidzianych
kosztów do należnego wynagrodzenia. Taka interpretacja byłaby zaś sprzeczna zarówno
z ogólną zasadą prawa umów, wyrażoną w art. 353(1) kodeksu cywilnego, jak i w związku
z niepewnością co do zakresu zobowiązań wykonawcy i zakresu ryzyk, jakie powinien wziąć
pod uwagę kalkulując ofertę, z art. 7 i 29 Pzp, a także z ogólną zasadą Pzp, iż wykonawca
nie powinien realizować zamówienia za wynagrodzenie niższe od poniesionych kosztów.
Il. W zakresie PFU:
pkt 1.3.22 PFU oraz 1.3.25 PFU -
Powyższe postanowienia PFU w oczywisty sposób
naruszają przepisy Pzp. Jak wskazano wielokrotnie w niniejszym dowołaniu i co potwierdza
liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie może oczekiwać od
wykonawcy kalkulowania ryzyk, które nie są znane w chwili składania oferty. Taka sytuacja
narusza bez wątpienia przepisy Pzp, powodując jednocześnie zaburzenia konkurencji. Jak
bowiem wskazano powyżej, prowadzić może to do sytuacji, w której poszczególni oferenci
przyjmują do kalkulacji inny zakres ryzyk, a tym samy składane przez nich oferty są
nieporównywalne. Profesjonalny i rzetelnie działający racjonalny wykonawca powinien
i może wziąć pod uwagę jedynie takie ryzyka, jakie jest w stanie zidentyfikować na chwilę
składania oferty, w oparciu o informacje i dokumentację przedstawione mu przez
Zamaw
iającego w toku postepowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może
natomiast składając ofertę brać pod uwagę elementów „niewynikających wprost
z postanowień Umowy” i to w dodatku takich, które mogą ujawnić się po wykonaniu
zamówienia. Określenie, że elementy takie są „związane” z wykonaniem Zamówienia
pozostawia niezwykle szerokie pole do interpretacji. W ocenie Odwołującego, takie
brzmienie PFU nie tylko istotnie utrudnia, ale wręcz uniemożliwia rzetelne przygotowanie
oferty.
Jeśli regulacje dotyczące finansowania projektu z funduszy europejskich ulegną
zmianie
i spowodują pojawienie się dodatkowych wymagań dotyczących realizacji
Zamówienia, kwestia ta powinna być rozstrzygana zgodnie z art. 24 IPU, a zatem prowadzić
do -
jeśli okaże się to konieczne zmiany umowy lub terminów jej realizacji w związku
z nowymi wymogami wynikającymi z treści odnośnych decyzji administracyjnych lub zmian
przepisów prawa, a w konsekwencji zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Wykonawca nie
może bowiem w kalkulacji ceny ofertowej brać pod uwagę skutków działań organów
nadzorujących wydatkowanie finansowania europejskiego nieznanych i niemożliwych do
przewidzenia
w dacie składania oferty, zaś oczekiwanie takie narusza regulacje Pzp.
Kwestionowane postanowienie PFU pozostaje też w sprzeczności z art. 24 IPU czyniąc
możliwość zmiany umowy w związku ze zmianami otoczenia regulacyjnego iluzoryczną.
2. pkt 1.3.3. PFU - W pkt
1.3.3. PFU Zamawiający wskazał, iż Wykonawca powinien być
przyg
otowany na ewentualności dotyczące braku możliwości otrzymania wyłączeń
w planowanych terminach
i liczby dni włączeń w zależności od: sytuacji ruchowej w KSE,
warunków atmosferycznych. Jednocześnie w IPU wskazał, iż wykonawcy nie przysługuje
z tego tytułu żadne wynagrodzenie. Na etapie postępowania przetargowego, wykonawca nie
jest w stanie ocenić ilości oraz częstotliwości takich wyłączeń. Wykonawca nie jest więc
w stanie rzetelnie skalkulować swojej oferty. W związku z tym, biorąc pod uwagę tą
niejasność, nie jest zasadne i w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie ze strony
Zamawiającego, pozbawianie Wykonawcy prawa do dochodzenia dodatkowego
wynagrodzenia z tytułu konieczności wyłączeń, co do których wykonawcy na tym etapie nie
posiadają wiedzy.
3. pkt 1.3.1 1 PFU -
Zamawiający zgodnie z pkt 1.3.11.1.2 oczekuje „Dostosowanie układu
zasilania potrzeb własnych stacji do obowiązującego standardu: „Zasady optymalizacji
układów i elementów zasilania potrzeb AC i DC stacjach elektroenergetycznych” wraz
z instalacją dodatkowych zbiorników paliwa agregatów w celu zapewnienia minimalnego
czasu pracy agregatu przez 24 godziny przy 100% obciążenia . Realizacją prac należy objąć
ca
łość układu zasilania potrzeb własnych stacji 400/220/110 kV Mikułowa”. W ramach tej
części prac Zamawiający oczekuje:
ppkt 1.3.11.2.b PFU -
„Dostosowanie kategorii zasilania odbiorów do obowiązującego
standardu „Zasady optymalizacji układów i elementów zasilania potrzeb AC i DC w stacjach
elektroenergetycznych”. Obligatoryjnie należy przepiąć wszystkie obwody, które według
podziału zawartego w powyższym standardzie należy zasilić z kategorii l. W uzasadnionych
przypadkach (np. wynikających z niewspółmiernie wysokich kosztów zmiany kategorii)
Zamawiający dopuszcza zasilenie z kategorii I również tych odbiorów, które według podziału
zawartego w standardzie powinny być zasilane z kategorii II. Rozbieżności te należy
wskazać i uzgodnić na etapie opracowywania dokumentacji projektowej, a moc tych
odbiorów należy uwzględnić w bilansie mocy odbiorów kategorii l,”
ii. ppkt 1.3.11.2.c PFU -
"Dostosowanie układu zasilania pompowni ppoż do wymagań
obowiązującego standardu: „Zasady optymalizacji układów i elementów zasilania potrzeb AC
i DC w stacjach elektroenergetycznych”.
ppkt 1.3.11.2.f PFU. -
"rozbudowę rozdzielnicy potrzeb własnych w przypadku braku
dostatecznej ilości wolnych podstaw bezpiecznikowych do dokonania przepięć odbiorów do
właściwych kategorii. Wymaga się pozostawienie rezerw' na ewentualną przyszłą
modernizację/rozbudowę stacji'.
iv. ppkt 1,3.11.2.g PFU -
"w przypadku zbyt krótkich kabli zasilających dla dokonania
przepięć odbiorów do właściwych kategorii, należy przewidzieć ich wymianę.
W uzasadnionych przypadkach Zamawiający dopuszcza łączenie kabli. W takich sytuacjach
każdorazowy przypadek należy uzgodnić na etapie opracowywania dokumentacji
projektowej oraz wskazać w dokumentacji powykonawczej”. Wobec braku szeregu
elementów dokumentacji (w szczególności brakiem sporządzonego bilansu mocy, w którym
przewidziano by ewentualne planowane rozbudowy stacji i zwiększenie zapotrzebowania na
moc odbiorów I kategorii oraz brakiem przeprowadzenia szczegółowej inwentaryzacji
układów zasilania urządzeń i instalacji, na podstawie której na etapie opracowywania
dokumentacji można byłoby ustalić szczegółowy zakres prac i sposób realizacji) opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie należy uznać w ocenie Odwołującego za
niedostatec
zny i niewystarczający. Dotyczy to zarówno nieprecyzyjnego zakres prac co do
ilości i robót kablowych (gdzie rynkowa cena 1 metra kabla potrzeb własnych może sięgać
500 PLN, a potencjalna długość kabli, uwzględniając obszar stacji Mikułowa, może
dochodzić do 1000 metrów), jak i nieprecyzyjnego zakresu co do rozbudowy rozdzielnic
potrzeb własnych (w tym mocy agregatów, transformatorów PW, itp.). Zamawiający wydaje
się mieć świadomość tej kwestii, bowiem w pkt 1.3.11.2 PFU wskazuje, że „orientacyjny
zakres pr
ac wskazujący niezgodności kategorii zasilania odbiorów w stosunku do
obowiązującego standardu: „Zasady optymalizacji C..)” został zawady w załączniku nr 7.04:
Potrzeby własne - podstawowy zakres prac. ” Wykonawca zobowiązany jest do
przeprowadzenia szcze
gółowej inwentaryzacji układów zasilania urządzeń i instalacji, na
podstawie której, na etapie opracowywania dokumentacji zostanie ustalony szczegółowy
zakres prac i sposób realizacji. Ewentualne rozbieżności stanu rzeczywistego w stosunku do
zakresu wskaz
anego w załączniku nr 7.04 nie mogą być podstawą do jakichkolwiek
roszczeń wobec Zamawiającego”. Tak przygotowana dokumentacja przetargowa znacząco
utrudnia wykonawcy dokonanie kalkulacji rzeczywistych potrzeb zamawiającego
i zw
iązanych z tym ryzyk, a tym samym znacząco utrudnia złożenie oferty. Jednocześnie
może zaś powodować, że otrzymane przez Zamawiającego oferty nie będą w praktyce
porównywalne, co w ocenie Odwołującego narusza art. 7 i art. 29 Pzp. Jednocześnie za
naruszającą przepisy Pzp w ocenie Odwołującego należy uznać formułę, w której z jednej
strony sam Zamawiający przyznaje, że przekazywane przez niego dane mogą nie być
precyzyjne, a jednocześnie wszelkie ryzyka związane z niezgodnością. dokumentacji
przygotowanej pr
zez Zamawiającego ze stanem rzeczywistym przerzucane są na
wykonawcę. Takie rozwiązanie w ocenie Odwołującego narusza zarówno art. 29 Pzp, jak
i art. 353(1) kc.
4. pkt 1.3.20 PFU -
W przekazanym wykonawcom PFU, postanowienia rozdziału
dotyczącego robót związanych w telekomunikacją, również w ocenie Odwołującego są
nieprecyzyjne i nie pozwalają Wykonawcy przygotować konkurencyjnej oferty. Nieścisłości
obejmują przede wszystkim prace określone w podpunktach: 1.3.20.2, 1.3.20.3, 1.3.20.7,
9, 1.3.20.10.2.a, 1.3.20.10.2.f, 1.3.20.11 tego rozdziału i dotyczą w szczególności:
1) ppkt: 1.3.20.2 PFU - W ramach realizacji zadania w zakresie telekomunikacji, Wykonawca
zobowiązany jest wykonać prace związane m.in. z traktami telekomunikacyjnymi. Zgodnie
z postanowieniami PFU „Kable światłowodowe wielomodowe instalowane w SE Mikułowa
powinny być klasy co najmniej OM3. Pozwoli to zaprojektować podstawowe drogi i kanały
transmisji danych
z poszczególnych systemów zainstalowanych na stacji do ośrodków
dyspozytorskich, centrów rozliczeniowych i ośrodków nadzoru telekomunikacyjnego.
Zaprojektowanie i realizacja powiązań w tym wyposażenie oraz uzupełnienie wyposażenia
stacji oraz obiektów powiązanych należy do zakresu Wykonawcy stacji”. W ocenie
Odwołującego, takie sformułowanie wymagań, nie pozwala Wykonawcy stwierdzić jaki jest
dokładny zakres jego obowiązków. Brak jest bowiem informacji co należy rozumieć pod
pojęciem wyposażenia oraz jakie są jego elementy. Nie jest więc pewne jakie zadania
w ramach traktów telekomunikacyjnych powinny zostać wykonane, co niewątpliwie wpływa
na kalkulację ceny oferty. Zasadna jest zatem zmiana tego postanowienia poprzez
doprecyzowanie wymagań i oczekiwań Zamawiającego.
2) ppkt 1.3.20.3 PFU -
Co do urządzeń SDH, to Zamawiający określa, iż „w ramach zadania
przewiduje się zmianę sposobu dowiązania i protokołu telemechaniki (z DNP 3.0 poprzez
sieć PCM na lEC60870-5-104 poprzez węzeł SOWE/WIRE elektrowni) w kanałach
komunikacyjnych z systemu SCADA
Elektrowni Turów do ośrodków dyspozytorskich PSE
S.A. w zakresie i na warunkach uzgodnionych przez Wykonawcę z Zamawiającym
i Elektrownią Turów. Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić niezbędne do wykonania
prace i dostawy dla w
prowadzenia danych z systemów Elektrowni Turów do systemów
dyspozytorskich PSE S.A.” Zaznaczyć należy, że wspomniane powyżej uzgodnienia,
nastąpią po podpisaniu z Wykonawcą umowy, w związku z czym na tym etapie nie są znane
warunki, które posłużyć mają następnie Wykonawcy realizacji określonych przedmiotowym
punktem prac. Co więcej, Zamawiający wskazuje, że „ostateczny dobór urządzeń
i technologii transmisji danych i głosu ze stacji do obiektów związanych i ośrodków
dyspozytorskich zostanie uzgodniony na etapie ustalania listy aparatury i projektu
wykonawczego”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na etapie postępowania
przetargowego winien podać do wiadomości wykonawców powyższe dane. Brak informacji
w powyższym zakresie, wpływa w konsekwencji na kalkulację ceny oferty. Zasadne jest
zatem doprecyzowanie przez Zamawiającego wymogów co do urządzeń i technologii
transmisji danych i głosu ze stacji do obiektów związanych i ośrodków dyspozytorskich.
3) ppkt 1.3.20.7 PFU - W przypadku za
dań dla łączności głosowej, podobnie, jak w pkt
1.3.20.3. PFU, Zamawiający uzależnia dobór urządzeń i technologii transmisji danych i głosu
ze stacji do obiektów związanych i ośrodków dyspozytorskich od Wykonawcy. W ocenie
Odwołującego, to Zamawiający winien na tym etapie przekazać wykonawcom wszystkie
niezbędne informacje w tym zakresie. W szczególności Zamawiający winien przedstawić
opis stanu istniejącego w zakresie wszystkich obiektów powiązanych z przedmiotem
zamówienia wraz ze wskazaniem, jaka obecnie i w jakiej ilości i o jakich parametrach
aparatura i urządzenia są zainstalowane. Nadto Zamawiający winien wskazać jednoznacznie
w PFU: rodzaj i liczbę wymaganych urządzeń, bądź jednoznacznie określić minimalne
parametry techniczne, które dane urządzenie lub system ma spełniać po rozbudowie.
Zamawiający powinien również określić wymagany schemat komunikacyjny powiązania SE
Mikułowa z obiektami powiązanymi wraz z określeniem parametrów poszczególnych
połączeń po rozbudowie.
4) ppkt 1.3.20.9 PFU - Kolejne w
ymagania Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego
nie są precyzyjne dotyczą wymaganych powiązań komunikacyjnych dla potrzeb
technologicznych stacji. Zamawiający wymaga m.in. od Wykonawcy uwzględnienia
niezbędnych do wykonania prac i dostaw w ośrodkach dyspozytorskich (KDM, ODM Poznań)
oraz centrach nadzoru (CN, RCN Poznań) dla wprowadzenia danych z systemów stacyjnych
do systemów PSE S.A. (DYSTER, WindEx). W ocenie Odwołującego brak jest wskazania
prac jakie mają zostać wykonane w ramach tego zadania. W związku z tym, konieczne jest
doprecyzowanie tego wymogu. W szczególności Zamawiający winien przedstawić opis stanu
istniejącego w zakresie wszystkich obiektów powiązanych z przedmiotem zamówienia wraz
ze wskazaniem, jaka obecnie i w jakiej ilości i o jakich parametrach aparatura i urządzenia są
zainstalowane. Nadto Zamawiający winien wskazać jednoznacznie w PFU: rodzaj i liczbę
wymaganych urządzeń, bądź jednoznacznie określić minimalne parametry techniczne, które
dane urządzenie lub system ma spełniać po rozbudowie. Zamawiający powinien również
określić wymagany schemat komunikacyjny powiązania SE Mikułowa z obiektami
powiązanymi wraz z określeniem parametrów poszczególnych połączeń po rozbudowie.
5) ppkt 1.3.20.10.2.a PFU:
Co do pozostałych prac w innych obiektach związanych z realizacją inwestycji, Zamawiający
określa następujący wymóg: „należy wykonać zmiany w urządzeniach we/wy (infrastruktura
teleinformatyczna) w systemach nadrzędnych Dyster i Windex w ODM i RCN zgodnie
z wymaganiami za
wartymi w aktualnie obowiązujących specyfikacjach technicznych PSE
S.A.
” Kolejny raz, brak jest w przywołanym postanowieniu IPU precyzji w określeniu
przedmiotu zamówienia i Wykonawca nie jest w stanie ocenić jakie zmiany będzie należało
wprowadzić. Brak dokładnego zakresu prac uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o doprecyzowanie tego postanowienia poprzez
jednoznaczne wskazanie zadań jakie będą do zrealizowania w ramach tego podpunktu.
W szcze
gólności, Zamawiający winien wskazać jednoznacznie w PFU: rodzaj i liczbę
wymaganych urządzeń, bądź jednoznacznie określić minimalne parametry techniczne, które
dane urządzenie lub system ma spełniać po rozbudowie.
6) ppkt 1.3.20.10.2.f PFU:
Podobnie jak w pr
zypadku powyżej wskazanego punktu, zakres prac związanych
z transmisją danych nie jest jasny i precyzyjny. Zamawiający wskazuje bowiem: „Wykonawca
dokona niezbędnych uzgodnień z Elektrownią Turów j zrealizuje wszystkie niezbędne prace
w zakresie transmisji danych oraz odwzorowania Elektrowni Turów w ośrodkach
nadrzędnych PSE S.A i odwzorowania SE Mikułowa w nowym obmiarze rozdzielni 400 kV
w Elektrowni Turów”. Takie sformułowanie wymogów nie pozwala Wykonawcy określić
wszystkich prac jakie mają zostać wykonane w ramach tego przedstawionego przez
Zamawiającego wymagania, a co za tym idzie określić należnego z tego tytułu
wynagrodzenia. Zamawiający winien wskazać jednoznacznie w PFU: rodzaj i liczbę
wymaganych urz
ądzeń.
7) ppkt 1.3.20.11 PFU:
W wymaganiach dotyczących urządzeń telekomunikacji do realizacji systemów
telekomunikacji w SE Mikułowa i obiektach powiązanych, Zamawiający przedstawia „tabele,
które co prawda mają charakter pomocniczy, niemniej jednak pomimo tego zakres ww. prac
w dalszym ciągu, w ocenie Odwołującego jest nieprecyzyjny. W tabelach przedstawione są
komplety zapewniające spełnienie wymagań PFU (1 sztuka) nie pozwala prawidłowo
wycenić i skalkulować oferty. Nie jest na tym etapie możliwe zwymiarowanie przez
Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Podanie tych informacji lub informacji pozwalających
na takie zwymiarowanie leży po stronie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę posiadane dane
i udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację, na tym etapie nie jest to możliwe.
8) pkt 3.1.3.4. PFU
Jednym z obowiązków Wykonawcy określonym w punkcie 3.1 PFU jest zapewnienie
realizacji wszystkich wymogów nałożonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
do momentu ich całkowitego wykonania (w tym również tych wykraczających poza termin
odbioru końcowego zadania), np. kompensacji przyrodniczych, ekspertyzy i analiz
środowiskowych, monitoringów porealizacyjnych. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie
może ponosić odpowiedzialności za występowanie okoliczności dotyczących środowiska, na
które nie ma on żadnego wpływu. Tym bardziej, niezasadne jest obarczanie go ryzykiem za
zdarzenia występujące po terminie odbioru końcowego. Takie ukształtowanie warunków
sprzeczne jest z zasadą proporcjonalności. Taki stan rzeczy nie tylko na obecnym etapie
uniemożliwia Wykonawcy kalkulację ceny oferty ale także powoduje powstanie niepewności
co do ponoszonych przez niego kosztów nawet po zakończeniu realizacji zadania.
Zamawiający w dniu 16.04.2019 r. wezwał umieszczając na Platformie Zakupowej:
) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 18.04.2019 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Valard Polska Sp. z o.o.,
PI. Małachowskiego 2, 00-066 Warszawa zwana dalej: „Valard Polska Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 693/19 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 694/19”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 694/19:
W dniu 15.04.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SPIE Elbud Gdańsk S.A.,
ul. Marynarki Polskiej 87, 80-
557 Gdańsk zwane dalej: „SPIE Elbud Gdańsk S.A.” wniosło
odwołanie na treść postanowień SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym
samym dniu (e-mailem).
Art. 1.4.1 Części IV SIWZ — wzór umowy („IPU”), w którym Zamawiający oczekuje
złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „po przeanalizowaniu SIWZ
uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami
wyznaczonymi Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu
Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego”;
Art. 1.4.3 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę
oświadczenia o następującej treści: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z niezbędną
dokume
ntacją dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi
materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne
dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na
terenie Budo
wy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji
Umowy";
Art. 1.4.6 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę
oświadczenia o następującej treści: „skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji
Umowy
i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy
charakter danych przekazanych przez Zamawiającego”;
4. Art. 2.1 I
PU, w którym Zamawiający wskazuje, że częścią Zamówienia, a tym samym
obowiązkiem wykonawcy jest „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie
zobowiązania niezbędne dla osiągniecia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba
ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie
lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy"';
Art. 11.2 PIJ, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia
dotyczącego wynagrodzenia o następującej treści: „ Wykonawca uwzględnił również
wszelkie ryzyka związane z realizacją Umowy, w tym ryzyko związane z koniecznością
zmiany terminu realizacji Robót lub Prac w wyniku wydania decyzji administracyjnych”;
Art. 24.2.5.a IPU, w którym przewidując możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
Zamawiający nie precyzuje czy zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa jest również w
przypadku, gdy w efekcie zdarzeń opisanych w art. 24.21, 24.2.2 oraz 24.2.3 IPU dochodzi
do powstania nowych, nieprzewidzianych wcześniej kosztów po stronie Wykonawcy;
7. Pkt 2 ppkt. 2) oraz pkt
: 2.1 .1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFUJ, zawierające sprzeczne informacje co
do konieczności wykonania robót budowlanych związanych z drogą pożarową prowadzoną
do terenu stacji od strony wschodniej;
8. P
kt 3.1. PFU, nakładający na Wykonawcę obowiązek wypełniania wymogów decyzji
środowiskowych nawet po terminie odbioru końcowego, co rodzi po jego stronie ryzyko
ponoszenia kosztów, za które nie ponosi on odpowiedzialności i których wysokości na
obecnym etapie nie może przewidzieć;
9. P
kt 3.2 PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę
odpowiedzialność związaną z włączeniami, nawet w sytuacji, kiedy wyłączenia te odbywać
się będą poza planowanymi terminami, poprzez co na obecnym etapie Wykonawca nie może
przewidzieć skutków finansowych i prawnych takich wyłączeń, a w konsekwencji prawidłowo
skalkulować swej Oferty;
10. P
kt 3.7.13 PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę
odpowiedzialność za stan fundamentów, które stanowią własność Zamawiającego i tylko
Zamawiający może określić ich stan, pozbawiając przy tym Wykonawcę możliwości
dochodze
nia roszczeń, jakie mogą się pojawić po ustaleniu faktycznego stanu fundamentów
na etapie realizacji zamówienia;
11. Pkt 3.7.15, pp
kt 10) PFU, w którym Zamawiający nakazuje Wykonawcy modernizację
stanowisk, których stan nie jest znany, powodując przy tym niemożność przewidzenia przez
Wykonawcę zakresu wymaganych od niego prac, co w konsekwencji wpływa na brak
możliwości właściwej kalkulacji ceny oferty;
12. Pkt 3.7.16, pp
kt 9) PFU, w którym Zamawiający nakazuje Wykonawcy modernizację
stanowisk, których stan nie jest znany, powodując przy tym niemożność przewidzenia przez
Wykonawcę zakresu wymaganych od niego prac, co w konsekwencji wpływa na brak
możliwości właściwej kalkulacji ceny oferty;
13. P
kt 13.12.2 PFU, w którym Zamawiający przerzuca w całości na wykonawcę
odpowiedzialność za warunki geotechniczne, których na etapie składania oferty wykonawca
nie jest w stanie przewidzieć. Zarzucił naruszenie:
1. art. 7 Pzp poprzez przygotowanie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, w efekcie czego złożone oferty mogą być
nieporównywalne, co Odwołującemu znacząco utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia w ramach niemniejszego postępowania;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty i w ten sposób znaczące utrudnienie lub uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania kalkulacji wynagrodzenia i złożenia oferty postępowaniu;
3. art. 353
k.c. w zw. z art. 29 Pzp
poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia
zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami,
których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec
nieprecyzyjnego
i
niejednozn
acznego
opisania
przedmiotu
zamówienia
przez
Zamawiającego. W oparciu o tak przedstawione zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
Usunięcie z IPU art. 1.4.1;
Zmianę art. 1.4.3 IPU na następujące brzmienie: „przed podpisaniem Umowy zapoznał
się z dokumentacją dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi
materiałami otrzymanymi od Zamawiającego”;
Usunięcie z IPU art. 1.4.6;
Wykreślenia z art. 2.1 IPCJ fragmentu „dokonać wszelkich innych czynności i
zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągniecia powyższego rezultatu,
również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest
konieczne dla osiągnięcia celu Umowy”;
Usunięcie z art. 11.2 IPU zdania: „Wykonawca uwzględnił również wszelkie ryzyka
związane z realizacją Umowy, w tym ryzyko związane z koniecznością zmiany terminu
realizacji Robót lub Prac w wyniku wydania decyzji administracyjnych”;
Zmianę art. 24.2.5.a IPU na następujące brzmienie: ,jeżeli zmiana Wynagrodzenia lub
jego części stanowić będzie bezpośredni skutek zmian Umowy lub Załączników do
tym
związanego z takimi zmianami wzrostu kosztów po stronie Wykonawcy, przy czym
odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub
noty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez
Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy (Kalkulacja Zmiany
Wynagrodzenia]; lub”;
Zmianę pkt 2.1.1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFU poprzez wykreślenie postanowień nakładających
na Wykonawcę obwiązek budowy drogi pożarowej do terenu stacji od strony wschodniej,
ewentualnie o wykreślenie z pkt 2, ppkt 2) PFU zdania: „Budowa dodatkowej drogi pożarowej
do terenu stacji od strony wschodniej znajduje się poza zakresem niniejszego zadania”;
Zmianę pkt 3.1. PFU, poprzez wykreślenie fragmentu: „(w tym również tych
wykraczających poza termin odbioru końcowego zadania)” oraz dodanie następującego
zdania: „w przypadku wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności, Wykonawca będzie miał
prawo wystąpienia do Zamawiającego z roszczeniem”;
Zmianę pkt 3.2. PFU, poprzez dodanie na końcu zdania „Wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności z tytułu braku możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach
i liczby dni wyłączeń w zależności od: sytuacji ruchowej w KSE, warunków atmosferycznych.
Zmianę w pkt 3.7.13 PFU brzmienia zdania: „w przypadku gdy na etapie prac
budowalnych okaże się, że naprawa fundamentu nie jest możliwa Wykonawca zobowiązany
jest wymienić dany fundament, ww. nie może stanowić podstawy do roszczeń w stosunku do
Zamawiającego” na następujące brzmienie „w przypadku gdy na etapie prac budowalnych
okaże się, że naprawa fundamentu nie jest możliwa Wykonawca zobowiązany jest wymienić
dany fundament. W takim przypadku, Wykonawca będzie uprawniony do wystąpienia do
Zamawiającego z roszczeniem”;
Zmianę pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU, poprzez dodanie zdania: „Z tytułu wykonania ww. prac
Wykonawca będzie uprawniony do żądania zapłaty za realnie wykonaną ilość prac oraz jeśli
zajdzie taka konieczność przedłużenia czasu na ukończenie”;
Zmianę pkt 3.7.16, ppkt 9) PFUJ, poprzez dodanie zdania „Z tytułu wykonania ww. prac
Wykonawca będzie uprawniony do żądania zapłaty za realnie wykonaną ilość prac oraz jeśli
zajdzie taka konieczność przedłużenia czasu na ukończenie”;
Wykreślenie z pkt 3.12.2 PFU zdania „Opracowane i przekazane przez Zamawiającego
dokumentacje geotechniczne nie mogą być podstawą do roszczeń dla Wykonawcy”.
W zakresie IPU:
1. Art. 1.4.1 IPU -
Oświadczenie, którego złożenia Zamawiający wymaga w art. 1.4.1 IPU,
jest sprzeczne z art. 1.4.6 PU, gdzie Zamawiający sam wskazuje, że przekazywane przez
niego dane mają charakter szacunkowy oraz art. 4.3 IPU, gdzie wskazano, że istnieje
Dokumentacja Techniczna Zamawiającego oraz Dokumentacja Formalna Zamawiającego,
która nie została przekazana w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia. W tej sytuacji
oczekiwanie złożenia przez wykonawców oświadczenia o treści takiej, jak wskazana w art.
1.4.1 IPU
(z możliwością wyprowadzania z niego ewentualnych konsekwencji w przyszłości
w przypadku jakiegokolwiek sporu) jest niezasadne, w świetle twierdzeń samego
Zamawiającego odnośnie charakteru przekazywanych przez niego informacji i danych.
Trudno oczekiwać, aby odpowiedzialny wykonawca składał oświadczenie o przydatności
dokumentacji i kompletności opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której Zamawiający
sam wskazuje na szacunkowy i niedookreślony jej charakter, a szereg elementów opisu
przedmiotu zamówienia (w szczególności elementy wskazane w niniejszym odwołaniu
odnośnie treści PFU, ale także pytaniach przesłanych przez Odwołującego do
Zamawiającego) jest niejednoznaczna i budzi wątpliwości. Nie można oczekiwać składania
przez wykonawcę oświadczenia niezgodnego z prawdą, co w przypadku tak stanowczego
charakteru oświadczenia, jak zaproponowany w art. 1.4.1 , miałoby miejsce.
2. Art. 1.4.3 IPU -
Zamawiający sam wskazuje w IPU (art. 1.4.6 IPU), że przekazywane przez
niego dane mają charakter szacunkowy. Ponadto w art. 4.3 IPU Zamawiający przyznaje, że
dokumentacja dotychczas udostępniona może nie być kompletna i może istnieć
Dokumentacja Techniczna Zamawiającego oraz Dokumentacja Formalna Zamawiającego,
która nie została przekazana w trakcie postępowania o udzielnie Zamówienia. Nadto w art.
4.4 (PU Zamawiający sam przewiduje, możliwość, że do wykonania Zamówienia potrzebna
może być inna dokumentacja. Wykonawca nie może zatem rzetelnie oświadczyć, że
przekazana mu dokumentacja jest dokumentacja „niezbędną” i że zawiera „wszystkie
informacje konieczne”. Kwestia ta bowiem zostanie w praktyce zweryfikowana dopiero po
wejściu na teren budowy i rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym
wyk
onawca działając racjonalnie może co najwyżej oświadczyć, że zapoznał się
z materiałami, które w toku postepowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający udostępnił.
Nie jest natomiast -
w świetle informacji przekazywanych przez samego Zamawiającego -
jednoznacznie ocenić na tym etapie postępowania, czy dokumentacja ta jest prawidłowa,
niezbędna i wystarczająca.
3. Art. 1.4.6 IPU -
Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy
kalkulowania ryzyk, które nie są znane w chwili składania oferty, w szczególności w sytuacji,
w której sam Zamawiający wskazuje na szacunkowy charakter danych i informacji, jakie
przekazuje w ramach dokumentacji przetargowej. Taka sytuacja
narusza bez wątpienia
przepisy P
zp, w szczególności zasadę proporcjonalności, powodując jednocześnie
zakłócenie konkurencji. Jak bowiem wskazano powyżej w niniejszym odwołaniu, prowadzić
może to do sytuacji, w której poszczególni oferenci przyjmują do kalkulacji inny zakres ryzyk,
a tym samym składane przez nich oferty są nieporównywalne. Profesjonalny i rzetelnie
działający racjonalny wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyka, jakie jest w stanie
zidentyfikować na chwilę składania oferty, w oparciu o informacje i dokumentację
przedstawione mu przez Zamawi
ającego w toku postepowania o udzielenie Zamówienia, ale
jednocześnie może brać pod uwagę jedynie takie ryzyka, które da się przewidzieć na tej
podstawie.
4. Art. 2.1 IPU - Wskazane zdane art. 2.1 IPU jest
sprzeczne z wyrażoną w art. 29 Pzp
regułą nakazującą Zamawiającemu precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia. Takie
sformułowanie IPU uniemożliwia wykonawcy rzetelne i właściwe skalkulowanie wszystkich
ryzyk i dokonanie wyceny wynagrodzenia na potrzeby złożenia oferty. Nawet w formule
budowy „pod klucz” nie można oczekiwać od wykonawcy, że w ramach ryczałtowego
wynagrodzenia zgodzi się on na wykonywanie czynności, które nie są objęte zamówieniem
i pierwotnie możliwym do przewidzenia zakresem robót, a ich potrzeba - z rozmaitych
przyczyn - ujaw
ni się dopiero w trakcie realizacji zamówienia. Sformułowanie to, poprzez
swoją ogólność wykracza poza zobowiązanie wynikające z art. 2.4 IPU i jako sprzeczne
z P
zp i wyrażonymi w tej ustawie zasadami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia i ich
skutkiem dla zachowania prawidłowej konkurencji powinno zatem zostać usunięte.
5. Art. 11.2 IPU -
W ocenie Odwołującego i w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa
KIo
, zaproponowane przez Zamawiającego brzmienie art. 11.2 IPU narusza przepisy ustawy.
Wykonawca zamierzający złożyć ofertę nie jest bowiem w stanie dokonać kalkulacji ryzyk,
które w momencie składania oferty nie są znane. Jak wskazano powyżej, takie brzmienie
IPU nie tylko istotnie utrudnia lub wręcz uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty.
Prowadzić również będzie do zaburzenia uczciwej konkurencji. Skoro bowiem poszczególni
oferenci będą brać różne ryzyka pod uwagę, złożone przez nich propozycje cenowe będą
w istocie rzeczy zupełnie nieporównywalne. Wykonawca nie może przykładowo w kalkulacji
ceny ofertowej brać pod uwagę skutków decyzji administracyjnych, których charakter
i zakres w chwili składania oferty nie jest i nie może być znany. Wobec tego nie jest możliwe
złożenie oświadczenia, iż w proponowanej cenie uwzględnione zostały ryzyka związane
z przesunięciami terminu projektu w związki z wydaniem dotyczących go decyzji
administracyjnych. W praktyce bowiem takie decyzje, a co za tym idzie zm
iana terminów,
prowadzić mogą do powstania istotnych kosztów po stronie wykonawcy. Tymczasem,
zgodnie z zasadą wynikającą z Pzp i ogólnego reżimu przepisów regulujących zobowiązania
umowne, co nie podlega sporowi w doktrynie, umowy zawierane w ramach Pzp n
ie mogą
być realizowane ze stratą dla wykonawcy (a zatem poniżej kosztów), a także winny
kształtować prawa i obowiązki stron w sposób proporcjonalny. Kwestionowane
postanowienie (PU pozostaje też w sprzeczności z art. 24.2.5.a IPU w zw. z art. 24.2.1 .d
IP
U. IPU wskazuje bowiem na możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy
byłoby to bezpośrednim skutkiem zmian umowy. Jednym z powodów zmian umowy może
być zaś przewidziana w art. 24.2.1 IPU zmiana terminu wykonania umowy wynikająca
z treści decyzji administracyjnych. Zatem każda konkretna sytuacja powinna być osobno
rozważana na gruncie art. 24 IPU, w ramach której to analizy powinno być stwierdzone czy
przykładowo określona decyzja administracyjna powoduje konieczność zmiany terminu
realizacji umowy, jeśli zaś tak, to czy wiążą się z tym dodatkowe prace lub koszty (w tym
ostatnim zakresie, kwestia ta została szerzej opisana w punkcie 6 poniżej). Kwestionowane
postanowienie art. 11.2 IPU czyni tymczasem taką możliwość zmiany umowy w istocie
rzeczy całkowicie iluzoryczną.
6. Art. 24.2.5.a IPU -
W ocenie Odwołującego, art. 24.2.5.a IPU wymaga doprecyzowania.
Wskazane w art. 24 IPU przesłanki zmiany umowy mogą bowiem (np. przesunięcia terminów
realizacji wynikających z sytuacji w Krajowym Systemie Elektroenergetycznym czy braku
możliwości dokonywania wyłączeń w uzgodnionych wcześniej terminach, o czym mowa
również w PFU) nie tylko prowadzić do konieczności wykonania dodatkowych prac, ale
również związanych z opóźnieniami kosztów po stronie wykonawcy. Przykładowo zmiana
terminu określonych czynności związanych z dokonywaniem uzgodnionych wyłączeń
prowadzić może do kosztów związanych z mobilizacją sprzętu i personelu, czy też kosztów
związanych z prowadzeniem prac w Przedłużonym Czasie na Ukończenie realizacji
zamówienia (np. koszty zarządu, koszty utrzymania gwarancji należytego wykonania
zamówienia, koszty utrzymania zaplecza budowy, koszty utrzymania ubezpieczenia, koszty
obsługi kredytu wynikające z braku zapłaty wynagrodzenia w pierwotnym terminie, itd.).
Koszty tego typu powinny również znajdować swoje odzwierciedlenie w zmianie
wynagrodzenia, jeśli prowadzi to do zmian umowy, nawet jeśli nie powoduje konieczności
wykonywania dodatkowych prac. Stąd zaproponowane przez Odwołującego doprecyzowanie
art. 24.2.5.a IPU. W przeciwnym wypadku postanowienie to można interpretować w sposób
uniemożlwiający zaliczanie takich nieprzewidzianych kosztów do należnego wynagrodzenia.
Taka interpretacja byłaby zaś sprzeczna zarówno z ogólną zasadą prawa umów, wyrażoną
w art. 353(1) kodeksu cywilnego, jak i w związku z niepewnością co do zakresu zobowiązań
wykonawcy i zakresu ryzyk, jakie powinien wziąć pod uwagę kalkulując ofertę, z art. 7 i 29
Pzp, a także z ogólną zasadą Pzp, iż wykonawca nie powinien realizować zamówienia za
wynagrodzenie niższe od poniesionych kosztów, a prawa i obowiązki stron winny być
ukształtowane w sposób proporcjonalny.
Il. W zakresie PFU:
1. Pkt 2, ppkt 2) oraz pkt 2.1.1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFU -
Zamawiający w pkt 2, ppkt 2) PFU
wskazuje, że budowa drogi pożarowej do terenu stacji od strony wschodniej znajduje się
poz
a zakresem zamówienia objętego postępowaniem. Z kolei w dalszej części PFU, tj. pkt
2.1.1 , 3.3, 3.9, 3.9.1 określa obowiązki, jakie Wykonawca musi wykonać przy budowie drogi
pożarowej. Taki nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Odwołującemu
prawidłową kalkulację oferty, a tym samym wycenę jego prac. W związku z tym, zasadny jest
wniosek Wykonawcy o usunięcie z punktów 2.1.1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFU obowiązku budowy
przedmiotowej drogi lub ewentualnie usunięcie z punktu 2, podpunkt 2) postanowienia
wskazującego, iż budowa drogi pożarowej do terenu stacji od strony wschodniej znajduje się
poza zakresem zadania.
2. Pkt 3.1. PFU - Jednym z obowi
ązków Wykonawcy określonym w pkt 3.1 PFU jest
zapewnienie realizacji „wszystkich wymogów nałożonych w decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach do momentu ich całkowitego wykonania (w tym również tych
wykraczających poza termin odbioru końcowego zadania), np. kompensacji przyrodniczych,
ekspertyzy i analiz środowiskowych, monitoringów porealizacyjnych.” W ocenie
Odwołującego, Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za występowanie
okoliczności dotyczących środowiska, na które nie ma on żadnego wpływu. Tym bardziej,
niezasadne jest obarczanie go ryzykiem za zdarzenia występujące po terminie odbioru
końcowego. Taki stan rzeczy nie tylko na obecnym etapie uniemożliwia Wykonawcy
kalkulację ceny oferty, ale także powoduje powstanie niepewności co do ponoszonych przez
ni
ego kosztów nawet po zakończeniu realizacji zadania. Tego typu postanowienie należy
zatem uznać za sprzeczne z zasadą proporcjonalności, która winna przyświecać
Zamawiającemu przy kształtowaniu praw i obowiązków umowy.
3. Pkt 3.2 PFU - W pkt 3.2 PFU Zamawi
ający wskazał, iż Wykonawca powinien być
przygotowany na ewentualności dotyczące braku możliwości otrzymania wyłączeń
w planowanych terminach i liczby dni wyłączeń w zależności od: sytuacji ruchowej w KSE,
warunków atmosferycznych. Jednocześnie w IPU wskazał, iż wykonawcy nie przysługuje
z tego tytułu żadne wynagrodzenie. Na etapie postępowania przetargowego, wykonawca nie
jest w stanie ocenić ilości oraz częstotliwości takich wyłączeń. Wykonawca nie jest więc
w stanie rzetelnie skalkulować swojej oferty. W związku z tym, biorąc pod uwagę tą
niejasność, nie jest zasadne i w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie ze strony
Zamawiającego, pozbawianie Wykonawcy prawa do dochodzenia dodatkowego
wynagro
dzenia z tytułu konieczności wyłączeń, co do których wykonawcy na tym etapie nie
posiadają wiedzy. Takie brzmienie PFU jest ponadto sprzeczne z art. 24 IPU.
4. Pkt 3.7.13 PFU -
Zgodnie z postanowieniami powyżej wskazanego punktu, w zakresie
zadania należy wykonać reprofilacje fundamentów istniejących konstrukcji wsporczych pod
przewody, pod aparaturę, które są we własności PSE S.A. Dalsze brzmienie tego punktu,
wskazuje jednocześnie, iż „w przypadku gdy na etapie prac budowlanych okaże się, że
naprawa funda
mentu nie jest możliwa, Wykonawca zobowiązany jest wymienić dany
fundament, ww. nie może stanowić podstawy roszczeń w stosunku do Zamawiającego”. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest możliwe stwierdzenie
stanu fundamentów bez ich odkopania. Ponadto, ich ewentualna wymiana będzie pociągać
za sobą wysokie koszty oraz generować będzie dodatkowy czas.
Przykładowo, wskazać należy, iż dla wymiany fundamentu na nowy, konieczne będzie
podjęcie przez wykonawcę dodatkowych czynności, takich jak: uzyskanie wyłączenia,
dokonanie demontażu starego elementu, oszynowanie aparatury, zdemontowanie
konstrukcji stalowych. Dopiero po tych czynnościach, wykonawca może przystąpić do
wymiany fundamentu, a następnie ponownego montażu konstrukcji, aparatury
i oszynowania.
W związku z powyższym, brak precyzyjnego opisania przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia w zakresie fundamentów, w szczególności brak wskazania ich ilości,
rodzi po stronie wykonawcy niepewność co do zakresu zamówienia, co z kolei wpływa na
kalkulację ceny oferty. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe braki
w dokumentacji oraz brak możliwości weryfikacji przez wykonawcę stanu fundamentów,
pozbawienie wykonawcy prawa
dochodzenia roszczeń z tytułu wykonania prac określonych
w punkcie 3.7.12 PFU stanowi naruszenie ze strony Zamawiającego.
5. Pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU - W ramach pkt 3.7.15, pp
kt 10) Zamawiający żąda od
wykonawców, aby modernizacja stanowisk została „wykonana zgodnie z przyjętymi w PSE
S.A. standardami, obowiązującymi w tym zakresie normami i przepisami. Wykonawca
zobowiązany jest do wymiany elementów zniszczonych nienadających się do ponownego
wykorzystania, a których stan można ocenić po zdemontowaniu rusztu stalowego, odkryciu
zewnętrznych powierzchni bocznych stanowiska”. Taki wymóg względem wykonawców,
podobnie jak w powyżej opisywanym punkcie, powoduje po ich stronie powstanie
niepewności co do zakresu prac objętych zamówieniem i jest niemożliwy do przewidzenia na
etapie kalkulacji oferty.
Sam Zamawiający przyznaje bowiem, iż stan stanowisk, a tym
samym zakres prac związanych z ich modernizacją, możliwy będzie dopiero po ich
demontażu. Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za nieprecyzyjny opis
pr
zedmiotu zamówienia. Nie jest dopuszczalnym, także aby wykonawca ponosił ryzyka
nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien kształtować
prawa i obowiązki stron umowy w sposób proporcjonalny. Z uwagi na fakt, iż ocena stanu
wsk
azanych elementów możliwa jest dopiero na późniejszym etapie, Odwołujący wnosił
o wprowadzenie do tego punktu prawa wykonawcy do uzyskania dodatkowego
wynagrodzenia oraz przedłużenia czasu na ukończenie inwestycji.
6.Pkt 3.7.16, ppkt 9) PFU -
Podobnie jak w przypadku wymagań opisanych w pkt 3.7.15,
pp
kt 10) PFU, Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek modernizacji stanowisk,
których stan nie jest obecnie znany i który możliwy będzie do zweryfikowania dopiero po
demontażu, na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca ponownie zatem staje w sytuacji,
której musi skalkulować ofertę, nie znając w pełni zakresu wymaganych od niego prac. To
Zamawiający będący właścicielem podlegających modernizacji stanowisk, winien posiadać
pełną wiedzę co do ich stanu. Jeśli Zamawiający takowej wiedzy nie posiada na tym etapie,
zasadne jest wprowadzenie do tego punktu postanowienia, które przyznawać mu będzie
prawo do dochodzenia roszczeń od Zamawiającego.
7. Pkt 3.12.2 PFU -
Wykonawca w ramach umowy zobowiązany będzie m.in. wykonać
badania podłoża gruntowego w zakresie niezbędnym do realizacji zadania. „Wyniki badań
geotechnicznych mogą stanowić podstawę do wykonania ewentualnych zmian
w dokumentacjach dostarczonych przez Zamawi
ającego, przy czym wszelkie prace wynikłe
z dodatkowego rozpoznania warunków gruntowych w podłoży są w zakresie zadania
Wykonawcy. Opracowane i przekazane przez Zamawiającego dokumentacje geotechniczne
nie mogą być podstawą do roszczeń dla Wykonawcy”. Niniejszy wymóg nakłada na
wykonawcę obowiązek m.in. wprowadzenia zmian do dokumentów dostarczonych przez
Zamawiającego, jeśli zajdzie taka konieczność. W związku z tym, Zamawiający przenosi na
Wykonawcę, w sposób nieproporcjonalny, odpowiedzialność za ewentualne nieprzewidziane
warunki geotechniczne, których stanu na obecnym etapie Wykonawca nie może ocenić,
a tym samym n
ależycie skalkulować w ofercie. Zmiana warunków gruntów, może wiązać się
z koniecznością podjęcia przez wykonawcę szeregu dodatkowych czynności, co z kolei
wiązać się będzie z powstaniem po jego stronie nieprzewidzianych kosztów lub potrzeby
przedłużenia czasu niezbędnego dla realizacji zamówienia. Pozbawienie więc wykonawcy
prawa do dochodzenia roszczeń z powyższego tytułu, stanowi naruszenie przez
Zamawiającego przepisów Pzp To Zamawiający, jako gospodarz postępowania,
zobowiązany jest do precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia i przekazania
wykonawcom wszystkich niezbędnych informacji, w tym informacji dotyczących warunków
gruntowych. Niemożliwość wskazania takich warunków nie może być ryzykiem obciążającym
wyłącznie wykonawcę. Niedopuszczalnym jest zaś kształtowanie praw i obowiązków stron
w sposób nieproporcjonalny. Mając powyższe na uwadze, nie jest też zasadne pozbawianie
wykonawcy dochodzenia roszczeń z tytułu ujawnienia się odmiennych warunków gruntowych
i tym samym konieczności wprowadzenia zmian do dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego, ponieważ to Zamawiający ma obowiązek dostarczenia kompletnej
dokumentacji.
Naprawianie ewentualnych błędów Zamawiającego nie może stanowić
odpowiedzialności wykonawcy, dlatego też zasadne jest usunięcie z PFU postanowienia
pozbawiającego wykonawcę prawa do dochodzenia roszczenia z powyższego tytułu.
Z
amawiający w dniu 16.04.2019 r. wezwał (umieszczając na Platformie Zakupowej:
) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 18.04.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Valard Polska Sp. z o.o.,
PI. Małachowskiego 2, 00-066 Warszawa zwana dalej: „Valard Polska Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 18.04.2019 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ELTEL
Networks Energetyka S.A., ul. Gutkowo 81D, 11-041 Olsztyn zwana dalej:
„ELTEL Networks
Energetyka S.A.
” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 693/19, sygn. akt: KIO 694/19:
W dniu 07.05.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, oddzielne odpowiedzi na
odwołania, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym.
W zakresie KIO 693/19:
Od pkt 1.4.1 IPU -
Zamawiający nie podzielił poglądu Odwołującego, jakoby „oświadczenie,
którego złożenia Zamawiający wymaga w pkt 1.4.1. IPU, jest sprzeczne z pkt 1.4.6 IPU,
gdzie Zamawiający sam wskazuje, że przekazywane przez niego dane mają charakter
szacunkowy oraz pkt
4.3 IPU, gdzie wskazano, że istnieje Dokumentacja Techniczna
Zamawiającego oraz Dokumentacja Formalna Zamawiającego, która nie została przekazana
w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia". Zamawiający wskazuje, że oświadczenia,
do których odnosił się Wykonawca mają następującą treść:
„1.4.1. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż
dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi
Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz
wymagania techniczne Zamawiającego";
„1.4.6. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy
realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając
szacunkowy charakter dan
ych przekazanych przez Zamawiającego".
Zauważył, że oświadczenia, o których mowa w powyższych punktach, dotyczą innych
zagadnień i nie można mówić o ich wewnętrznej sprzeczności. Oświadczenie, o którym
mowa w pkt
1.4.1 IPU dotyczy kwestii przydatności stanowiącej SIWZ dokumentacji do
realizacji Umowy z uwzględnieniem jej zgodności z celami wyznaczonymi Umową, czyli
wykonaniu przedmiotu Zamówienia w formule „pod klucz”. W dalszej treści oświadczenie
uszczegóławia, że Wykonawcy znany jest opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania
techniczne Zamawiającego. Punkt ten dotyczy więc kwestii zdatności dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego do wykonania przedmiotu Umowy oraz potwierdza, że
Wykonawca zapoznał się z opisem przedmiotu Zamówienia i wymaganiami technicznymi
Zamawiającego. Oświadczenie, o którym mowa w pkt 1.4.6 IPU dotyczy odrębnej kwestii,
a mianowicie uwzględnienia przez Wykonawcę ryzyk wynikających z formuły realizowanego
kontraktu, to jest kontraktu w formule „pod klucz” z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Oczywistym jest, że w przypadku realizacji dużych przedsięwzięć inwestycyjnych część
danych przekazywanych przez Zamawiającego ma charakter szacunkowy w tym sensie, że
Zamawiający nie opisuje szczegółowo wszystkich elementów prac koniecznych do
wykonania Zamówienia w stopniu dokładności pokrywającym się ze stopniem
szczegółowości opisu wykonanych robót na potrzeby sporządzania protokołów
inwentaryzacyjnych (np. wykonania wykopów z dokładnością do 1 m/1 cm), ponieważ
zaprzeczałoby to istocie kontraktów z wynagrodzeniem ryczałtowym. W związku
z po
wyższym stwierdzenie, jakoby pkt 1.4.1 IPU oraz 1.4.6 IPU były ze sobą sprzeczne jest
nie tylko niezrozumiałe, ale także nieprawdziwe. Twierdzenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający oczekiwał do Wykonawcy złożenia w pkt 1.4.1 IPU oświadczenia niezgodnego
z prawdą jest również niezrozumiałe, ponieważ jeżeli Odwołujący uważa, że dokumentacja
jest nieprzydatna do realizacji Umowy i niezgodna z celami wyznaczonymi Umową -
powinien to wykazać. W przeciwnym wypadku Zamawiający nie ma możliwości
merytorycznego odniesieni
a się do zarzutów Odwołującego. Odnośnie do wskazanego przez
Odwołującego pkt 4.3 IPU, zgodnie z którym „Zamawiający pozyska i przekaże Wykonawcy
Dokumentację Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego
w zakresie, w jakim nie została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania
o udzielenie Zamówienia", Zamawiający wskazuje, że jest on uzupełniony postanowieniami
pkt 4.4. IPU (w brzmieniu zmienionym w dniu 23 kwietnia 2019 r.
), zgodnie z którym:
„4.4 Z zastrzeżeniem postanowień pkt. 4.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji
Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia
Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy
w terminie 21 (dwudziestu jeden) dni od dnia podpisania Umowy, natomiast Dokumentacja
Techniczna Zamawiającego zostanie przekazana na pisemny wniosek Wykonawcy o jej
przekazanie z określeniem zakresu Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, której
dostarczenia domaga się Wykonawca - w terminie 14 (czternastu) dni od jej uzyskania przez
Zamawiającego."
W związku z powyższym oczywistym jest, że oświadczenie Wykonawcy zawarte w
pkt 4.3. IPU dotyczyło będzie wyłącznie stanowiącej SIWZ dokumentacji, która była znana
Wyk
onawcy do daty złożenia oferty, a więc nie dotyczy Dokumentacji Formalnej
Zamawiającego i Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, o której mowa w pkt 4.4. IPU.
W konsekwencji kalkulacja ryzyk i uwzględnienie ich w zaoferowanej cenie
z uwzględnieniem szacunkowego charakteru przekazanych danych, o których mowa
w oświadczeniu w pkt 1.4.6 IPU dotyczy tylko tych ryzyk i tych danych, które wynikają
z SIWZ i
dokumentacji, która została Wykonawcy przekazana do momentu złożenia oferty.
Zama
wiający wskazuje ponadto, że pkt 24.2.2 (a) i (c) IPU przewidują możliwość zmiany
sposobu wyk
onania Zamówienia (np. zmiany technologii wykonania Przedmiotu Umowy,
Urządzeń i Materiałów, zmiany rodzaju, technologii lub ilości Robót lub Prac, zmiany
sposobu realizacji Robót lub Prac), spowodowanej okolicznościami, których nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a które uniemożliwiają realizację Przedmiotu Umowy
w sposób przewidziany pierwotnie lub spowodowanych treścią decyzji administracyjnych -
w tym stanowiących Dokumentację Formalną Zamawiającego. Nie można w tej sytuacji
twierdzić, jak to uczynił Odwołujący, jakoby postanowienia pkt 1.4.1 IPU miałyby stać
w sp
rzeczności z postanowieniami pkt 4.3 i dalszych IPU. Końcowo, Zamawiający podkreślił,
iż skuteczne postawienie zarzutu wobec pkt. 1.4.1 IPU możliwe byłoby wyłącznie wraz ze
wskazaniem konkretnego punktu SIWZ, który uniemożliwia złożenie oświadczenia ze
względu na braki lub niejasności w SIWZ, co w przypadku niniejszego postępowania
i Odwołania nie miało miejsca.
Ad. pkt 1.4.3 IPU -
Odnośnie treści oświadczenia zawartego w pkt 1.4.3 IPU, do którego
odnosi się Odwołujący, Zamawiający wskazuje, że ma on po dokonaniu zmian w dniu 23
kwietnia 2019 r.
treść następującą:
„1.4.3. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] przed złożeniem Oferty zapoznał się
z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przed złożeniem
Oferty i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie
informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy
i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media
niezbędne dla realizacji Umowy".
W związku z powyższym Zamawiający wskazał, że oświadczenie, o którym mowa
w pkt 1.4.3 IPU o
bejmuje trzy elementy składowe: a) Oświadczenie o zapoznaniu się
z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przed złożeniem
Oferty.
W tym zakresie oczywistym jest, że oświadczenie nie dotyczy dokumentacji, która
jest
Wykonawcy niedostępna przed złożeniem Oferty. Oczywistym jest również, że nie
dotyczy ona w szczególności tej dokumentacji, której Zamawiający w trakcie postępowania
Wykonawcy nie przekazał;
b)
Oświadczenie o zapoznaniu się z wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego.
Zamawiający zakłada, że profesjonalny Wykonawca zapoznaje się z materiałami
postępowania przetargowego na potrzeby przygotowania oferty;
c)
Oświadczenie o uzyskaniu wszystkich informacji koniecznych dla realizacji Zamówienia,
możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym
między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy.
Oświadczenie zawarte w pkt 1.4.3 IPU dotyczy przygotowania się przez Wykonawcę
do realizacji Umowy, po
nieważ na potrzeby przygotowania oferty profesjonalny Wykonawca
rozpoznać winien możliwość prowadzenia prac w zakładany przez Wykonawcę sposób
(w tym np. organizacja zaplecza budowy, miejsc składowania materiałów, możliwości
zakwaterowa
nia pracowników i zapewnienia mediów na potrzeby wykonywania prac).
Oczywistym jest również, że w tym zakresie nie dotyczy to elementów wskazanych w literach
a) i b) powyżej, ponieważ w takim przypadku byłyby one zbędne. Zwrócić należy uwagę, iż
Zamawiający umożliwia potencjalnym Wykonawcom przeprowadzenie wizji lokalnej na
Terenie Budowy, co pozwoli ustalić Wykonawcy faktyczne warunki istniejące w miejscu,
w którym wykonywać ma prace i ustalić potencjalnych interesariuszy, z którymi w trakcie
realizacji Umowy wejść będzie musiał w interakcje. W związku z tym stanowisko
Odwołującego, iż „Wykonawca nie może zatem rzetelnie oświadczyć, że przekazana mu
dokumentacja jest dokumentacją „niezbędną” i że „zawiera wszelkie informacje konieczne"
nie
dotyczy treści oświadczenia, o którym mowa w pkt 1.4.3 IPU. Zamawiający wskazuje
również, że w treści tego oświadczenia nie wymaga potwierdzenia przez Wykonawcę, że
dokumentacja jest np. „prawidłowa, niezbędna i wystarczająca", natomiast wymaga złożenia
o
świadczenia obejmującego elementy składowe wskazane w pkt a), b) i c).
Ad. pkt 1.4.6 IPU - Stanowisk
o Zamawiającego co do treści pkt 1.4.6 IPU zostało już
przedstawione
powyżej. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w swojej argumentacji
w sposób nieuzasadniony łączy dwie kwestie: (i) kwestię szacunkowości danych
przekazywanych przez Zamawiającego będących pochodną realizacji kontraktu w formule
„pod klucz” w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, oraz (ii) kwestię podziału ryzyk
pomiędzy strony kontraktu, która ma charakter komercyjny i który to podział jest
dopuszczalny na zasadzie swobody umów. Stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający
oczekiwał od Odwołującego kalkulowania ryzyk, które nie są znane w chwili składania oferty,
jest niezroz
umiałe. Zamawiający zakłada, że zarówno Odwołujący jak również inni
potencjalni oferenci, którzy spełniają kryteria podmiotowe udziału w postępowaniu
(doświadczenie, potencjał ludzki) są profesjonalistami prowadzącymi działalność na wysoce
specjalistycznym
rynku budowy linii i stacji elektroenergetycznych i mają bardzo dobrą
znajomość charakteru ryzyk związanych z realizacją skomplikowanych przedsięwzięć
inwestycyjnych (przykładowo: ryzyko gruntowe, ryzyko zmian cen materiałów budowlanych,
ryzyko warunków pogodowych, ryzyko braku wyłączeń z uwagi na sytuację w Krajowym
Systemie Elektroenergetycznym). Odrębną kwestią jest oszacowanie prawdopodobieństwa
ziszczenia się tych ryzyk i uwzględnienia go przy kalkulacji ceny ofertowej przez
Wykonawcę. Zamawiający wskazuje, że przedmiotem działalności Zamawiającego jest
pełnienie funkcji Operatora Systemu Przesyłowego, o którym mowa w ustawie prawo
energetyczne, natomiast przedmiotem działalności potencjalnych oferentów jest
wykonawstwo stacji i linii elektroenergetycz
nych i to potencjalni oferenci z doświadczenia
wiedzą, jakie ryzyka mogą się zmaterializować i jaki mogą mieć wpływ na realizację Umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że wynagrodzenie z tytułu wykonania Umowy ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego, a nie obmiarowego czy też na zasadzie tzw. otwartej książki,
w której Zamawiający ma pełną wiedzę na temat wszelkich informacji posiadanych przez
Wykonawcę przy realizacji inwestycji. Oczywistym jest więc, że poszczególni oferenci mogą
przyjmować do kalkulacji inny zakres ryzyk, ponieważ będzie to pochodną ich doświadczenia
zawodowego, natomiast niezrozumiałym jest stanowisko Odwołującego, jakoby składane
oferty były nieporównywalne. Każdorazowo bowiem przedmiotowe ryzyka wynikają
z koniec
zności wykonania Zamówienia, które określone zostało w SIWZ. Te ryzyka, które nie
leżą po stronie Zamawiającego, są ryzykami leżącymi po stronie Wykonawcy i to
Wykonawca powinien przedmiotowe ryzyka wycenić. Nie ma to nic wspólnego z kwestią
nieporównywalności ofert, ponieważ kryteria wyboru ofert przez Zamawiającego są jasne
i precyzyjne.
Oczywistym jest też, że działający racjonalnie Wykonawca powinien wziąć pod
uwagę te ryzyka, które powinien zidentyfikować na chwilę składania oferty,
z uwzględnieniem jego doświadczenia zawodowego oraz profesjonalnego charakteru
prowadzonej działalności. Zamawiający wskazuje, że są to ryzyka nie tylko dające się
określić na podstawie dokumentacji i informacji przekazanych przez Zamawiającego, ale
również z innych źródeł, jeżeli Wykonawca uzna to w świetle swojego dotychczasowego
doświadczenia za stosowne. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca ma przykładowo
możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej (pkt 1.4.4 IPU) w celu zidentyfikowania ryzyk
związanych z wykonywaniem Umowy, natomiast wykorzystanie tej możliwości należy do
Wykonawcy według jego swobodnego uznania.
Ad. pkt 2.1 IPU -
Pełna treść zdania trzeciego pkt 2.1. IPU, do którego treści nawiązuje
Odwołujący, jest następująca: „Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację
Techniczną, oraz wykonać lub uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną,
wykonać wszelkie Prace, Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały, a także
dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla
osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji
Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1,
nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których
wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy” (oznaczenie kursywą - własne
Zamawiającego). Zamawiający wskazuje, że czynności, o których mowa w części
zaznaczonej kursywą są to czynności, których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu
Umowy, czyli zrealizowania Zamówienia w formule „pod klucz”. Zarówno dla Zamawiającego
jak i dla profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że nie są to czynności i zobowiązania,
które mogą wykraczać poza zakres Zamówienia, ale czynności wchodzące w jego zakres.
Przykładem takiego zobowiązania niewymienionego wprost w Umowie mogą być
zobowiązania wynikające z umowy najmu nieruchomości na potrzeby przygotowania
zaplecza budowy lub miejsca na odkład humusu, które nie muszą być wpisane wprost
w programie funkcjonalno-
użytkowym, ponieważ to Wykonawca decyduje w jaki sposób
zamierza organizować realizację Zamówienia. Innym przykładem może być konieczność
dostarczenia piasku - to do decyzji
Wykonawcy należy czy będzie go dostarczał taczkami,
czy transportem samochodowym
i w jaki sposób ureguluje związane z tym swoje
zobowiązania kontraktowe. Reasumując, chodzi tu o te czynności i zobowiązania, których
wykonanie jest niezbędne do wykonania Zamówienia w formule „pod klucz”. Zamawiający
nie podziela poglądu przedstawionego przez Odwołującego, jakoby „sformułowanie to,
poprzez swoją ogólność wykracza poza zobowiązanie wynikające z art. 2.4. IPU i jako
sprzeczne z Pzp
i wyrażonymi w tej ustawie zasadami dotyczącymi opisu przedmiotu
zamówienia i ich skutkiem dla zachowania prawidłowej konkurencji [...]”, ponieważ:
a)
sformułowanie pkt 2.1 IPU nie wykracza poza zobowiązanie wynikające z art. 2.4. IPU,
a je uzupełnia w związku z przyjętą formułą realizacji kontraktu „pod klucz”;
b)
sformułowanie pkt 2.1. IPU nie ma wpływu na zachowanie prawidłowej konkurencji,
ponieważ wymaganie to dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie tylko
Odwołującego;
c)
zarzucana przez Odwołującego ogólność użytego w pkt 2.1. sformułowania nie dotyczy
ogólności w sensie rozumianym jako dowolność w określaniu zakresu przedmiotu
Zamówienia (bo jest on określony jednoznacznie), a jest pochodną przyjętej formuły
realizacji kontraktu „pod klucz" za wynagrodzenie ryczałtowe, a doświadczony Wykonawca
jest
w stanie określić zakres czynności i zobowiązań niezbędnych do zrealizowania kontraktu
z uwzględnieniem takiej formuły i odpowiednio je wycenić w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego.
Ad. pkt 11.2 IPU -
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany pkt 11.2 IPU,
w sposób wnioskowany przez Odwołującego na skutek złożenia w toku postępowania
o udzielenie zamówienia pytań do treści SIWZ. Stąd też, Zamawiający nie odnosi się
merytorycznie do zarzutu Odwołania w tej części.
Ad. pkt 24.2.5.a IPU -
Zamawiający wskazuje, że w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał
zmiany punktu 24.2.5.
(a), któremu nadał następującą treść: „Jeżeli zmiana Wynagrodzenia
stanowić będzie bezpośredni skutek zaistnienia
przesłanek
do
zmian
Umowy
lub
Załączników do Umowy, przy czym odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany
Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub kwoty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone
w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25
Umowy [K
alkulacja zmiany wynagrodzenia]”. Zamawiający nie podziela przestawionego
przez O
dwołującego poglądu, jakoby pkt 24.2.5 (a) Umowy wymagał doprecyzowania.
Zamawiający wskazuje, że pkt 24.2.5 (a) w swej treści odsyła do pkt. 25 Umowy, który
szczegółowo reguluje między innymi zasady kalkulacji zmian Wynagrodzenia w przypadku
zmian Umowy, w tym posługuje się odwołaniem do pojęcia „kosztów pośrednich”.
Zamawiający wskazuje więc, że brak jest przesłanek do dokonania zmiany treści pkt. 24.2.5.
(a) IPU.
Zamawiający wskazał również, iż w przypadku, gdy poniesiona przez Wykonawcę
specyficzna kategoria kosztów nie wpisywała się będzie w „koszty pośrednie” przy zmianie
Wynagrodzenia zgodnie z pkt. 25 IPU, a p
oniesienie takiego kosztu będzie bezpośrednio
powiązane z zaistnieniem opóźnienia - poniesienie takiego kosztu będzie mogło stanowić
szkodę Wykonawcy, której zaspokojenia Wykonawca będzie mógł dochodzić od
Zamawiającego na zasadach ogólnych.
Ad. pkt 1.3.2 PFU -
Zamawiający wskazuje, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany
pkt
1.3.2 PFU, któremu nadał następującą treść: „Zadanie inwestycyjne jest częścią Projektu
„Budowa linii Mikulowa – Czarna wraz z rozbudową/modernizacją stacji w tym ciągu
liniowym"
współfinansowanego ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014- 2020. W związku z zawarciem umowy
o dofinansowanie Projektu, realizacja zadania inwestycyjnego wchodzącego w jego skład,
b
ędzie objęta nadzorem Instytucji zaangażowanych we wdrażanie POliŚ (w tym m.in.
Instytucji Wdrażającej) zgodnie z umową o dofinansowanie. Celem nadzoru będzie
zapewnienie prawidłowego i terminowego przygotowania do realizacji oraz prawidłowej
i terminowej realizacji przedsięwzięcia, ze szczególnym uwzględnieniem treści wytycznych
właściwych dla źródła finansowania Projektu. Przedmiotowe przedsięwzięcie będzie
spełniało funkcjonalności inteligentnej przesyłowej sieci elektroenergetycznej poprzez:
Funkcję dynamicznej oceny obciążalności linii, w tym dynamiczne monitorowanie stanu
technicznego urządzeń, w szczególności transformatorów i wyłączników.
Funkcję zaawansowanej kontroli przepływu mocy czynnej i biernej.
Funkcję pomiaru obciążenia w czasie rzeczywistym wraz z wizualizacją. ”
Jak wynika z powyższego dokonano wykreślenia zdań, o których mowa w Odwołaniu,
tj.: a)
wykreślono w pkt 1.3.2.2. PFU zdanie „W zakresie niewynikającym wprost
z postanowień Umowy lecz związanych z wykonaniem Zamówienia w okresie jego
wykonania oraz po jego wykonaniu, Wykonawca zobowiązuje się podjąć wszelkie starania i
czynności, wykonać wszelkie prace oraz podjąć dodatkowe zobowiązania, które będą
konieczne dla wywiązania się z obowiązków związanych z przyznanym dofinansowaniem
realizacji Projektu oraz realizacji zobowiązań Zamawiającego wynikających ze wskazanych
powyżej regulacji'.
b)
wykreślono w pkt 1.3.2.5. PFU zdanie „W przypadku doprecyzowania dodatkowych
wymagań w zakresie spełnienia funkcjonalności inteligentnej przesyłowej sieci
elektroenergetycznej przez organy administracji państwowej odpowiedzialnej za wdrożenie
i zarządzanie środkami unijnymi w ramach POliŚ 2014-2020 ww. wytyczne zostaną
niezwłocznie przekazane w formie dodatkowego załącznika do przedmiotowej
dokumentacji.".
W związku z dokonaniem zmian w treści SIWZ, które odpowiadają wnioskom
Odwołującego, Zamawiający nie odnosi się merytorycznie do zarzutu Odwołania w tej
części.
Ad. pkt 1.3.3 PFU -
Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Wykonawca
nie powinien ponosić odpowiedzialności z tytułu braku możliwości otrzymania ustalonych
w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia wyłączeń z przyczyn nie leżących
po stronie Wykonawcy. Wykonawca jednak powinien dobierać tak technologię i potencjał
wykonawczy (liczbę ludzi, urządzeń, itp.), aby wykonać zadanie inwestycyjne zgodnie
z zakresem i terminem określonym w zatwierdzonym Szczegółowym Harmonogramie
Realizacji Zamówienia. Zamawiający wskazał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany
pkt
1.3.3. PFU poprzez wykreślenie zadania: „Wykonawca powinien być przygotowany na
ewentualności dotyczące braku możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach
i liczby dni wyłączeń w zależności od: sytuacji ruchowej w KSE, warunków atmosferycznych
itd., i w związku z tym powinien tak dobierać technologię i potencjał wykonawczy (liczbę
ludzi, urządzeń, itp.), aby wykonać zadanie inwestycyjne zgodnie z zakresem i terminem
określonym w zatwierdzonym szczegółowym harmonogramie realizacji. ”
i wprowadze
nie zdania następującej treści: „Wykonawca powinien być przygotowany na
ewentualności dotyczące braku możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach,
jak również okresu wyłączeń w zależności od np. sytuacji ruchowej w KSE, warunków
atmosferycznych." Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, iż przewiduje możliwość
zmiany postanowień Umowy, w przypadkach określonych w pkt 24.2-24.4 IPU. Każdy
wniosek Wykonawcy o dokonanie zmiany umowy będzie indywidualnie rozpatrywany przez
Zamawiającego, w trybie określonym w pkt 24.5 IPU.
Ad. pkt 1.3.11 PFU -
Zamawiający wskazał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany
w pkt. 1.3.11 P
FU poprzez wykreślenie zdania „Ewentualne rozbieżności stanu
rzeczywistego w stosunku do zakresu wskazanego w Załączniku nr Z04 nie mogą być
podstawą do jakiejkolwiek roszczeń wobec Zamawiającego". Ponadto Zamawiający
doprecyzował opis Przedmiotu Zamówienia w zakresie pkt. 1.3.11 PFU oraz Załącznik nr
Z04 oraz dodane zostały dodatkowe załączniki do PFU. W związku z dokonaniem zmian
w treści SIWZ w zakresie zaskarżonym w Odwołaniu, Zamawiający nie odnosi się
merytorycznie do zarzutu Odwołania w tej części.
Ad. pkt 1.3.20 PFU -
Zamawiający wskazał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany
w pkt. 1.3.20 PFU: a) w pkt. 1.3.20.2. PFU
Zamawiający doprecyzował zakres prac
Wykonawcy poprzez dodanie informacji, że dla realizacji zadania nie zakłada się potrzeby
instalacji nowych kabli łącznikowych światłowodowych i miedzianych. Połączenia
komunikacyjne urządzeń nowo instalowanych i przenoszonych w ramach zadania,
wykonywane pomiędzy budynkiem technologicznym rozdzielni 400 kV, a budynkiem
nastawni należy wykonać, wykorzystując w tym celu istniejące kable łącznikowe. W związku
z powyższym dostosowano odpowiednio postanowienia pkt. 1.3.20.2. PFU.
b) w pkt. 1.3.20.3 PFU doprecyzowano zakres prac Wykonawcy na styku prac realizowanych
przez Elektrownię Turów. W zakresie zadań Wykonawcy jest współpraca z Elektrownią
Turów, uczestnictwo w edycji sygnałów w ośrodkach sterowania i nadzoru PSE S.A. (edycja
realizowana
przez Zamawiającego). Po zmianie sposobu komunikacji po stronie Wykonawcy
jest demontaż zbędnych elementów infrastruktury na SE Mikułowa, które pozostały po
kanałach szeregowych (konwertery sygnałów, okablowanie zasilające i sygnałowe).
c) w pkt. 1.3.20.7 PFU
Zamawiający doprecyzował ilość łączy analogowych telefonicznych
do wyk
onania migracji przez sieć PCM z centrali telefonicznej HiPath 4000V6 ODM Poznań
na łącza cyfrowe w technologii VolP poprzez węzeł WAN. Jednocześnie Zamawiając
wskazuje, iż zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu, pkt. II.2.4) Opis zamówienia: „(...)
Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, jeżeli pozwolą one uzyskać
cechy lub parametry nie gorsze niż przywołane. Powyższe oznacza, że Wykonawca może
zastosować rozwiązania opisane przez Zamawiającego „lub równoważne”" Tym samym
Wykonawca ma pewną dowolność w realizacji, ograniczoną publicznie dostępnymi
Standardowymi Specyfikacjami Funkcjonalnymi i Standardami Technicznymi. Minimalne
parametry techniczne, o określenie których Odwołujący wnosi na str. 17 Odwołania, znajdują
się we wspomnianych Standardowych Specyfikacjach Funkcjonalnych i podlegają
ewentualnemu rozszerzeniu/doprecyzowaniu w treści SIWZ.
d) w pkt. 1.3.20.9 PFU
Zamawiający doprecyzował zakres prac poprzez jednoznaczne
wskazanie, iż nie przewiduje się konieczności rozbudowy infrastruktury technicznej
zainstalowanej w ośrodkach dyspozytorskich (KDM, ODM Poznań) oraz centrach nadzoru
(CN, RCN Poznań) dla prowadzenia danych z systemów stacyjnych do systemów PSE S.A.
(DYSTER, WindEx). Jednocześnie Zamawiając wskazuje, iż zgodnie z Ogłoszeniem
o zamówieniu, pkt. II.2.4) Opis zamówienia: „(...) Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym, jeżeli pozwolą one uzyskać cechy lub parametry nie gorsze niż
przywołane. Powyższe oznacza, że Wykonawca może zastosować rozwiązania opisane
przez Zamawiającego „lub równoważne”.", tym samym Wykonawca ma pewną dowolność
w realizacji, ograniczoną publicznie dostępnymi standardowymi specyfikacjami technicznymi.
Minimalne parametry techniczne, o określenie których Odwołujący prosi znajdują się we
wspomnianych specyfikacjach i podlegają ewentualnemu rozszerzeniu/doprecyzowaniu
w treści SIWZ.
e) w pkt. 1.3.20.10.2.a
Zamawiający doprecyzował zakres Przedmiotu Zamówienia.
W konsekwencji pkt 1.3.20.10 2 a) PFU
otrzymał następujące brzmienie: „Zamawiający
zrealizuje kompletną implementację funkcji, w tym funkcji sterowań w istniejących systemach
dyspozytorskich ODM i KDM, przy czym w procesie implementacji funkcji w systemach
centr
ów kierowania ruchem sieci wymagana jest pełna współpraca Wykonawcy
z Zamawiającym.” Dodatkowo w pkt 1.3.20.9 PFU Zamawiający ujednolicił i doprecyzował
powyższy zakres prac: „Nie przewiduje się konieczności rozbudowy infrastruktury
technicznej zainstalowanej w ośrodkach dyspozytorskich (KDM, ODM Poznań) oraz centrach
nadzoru (CN, RCN Poznań) dla wprowadzenia danych z systemów stacyjnych do systemów
PSE S.A. (DYSTER, WindEx)."
f) w pkt. 1.3.20.10.2 PFU
Zamawiający usunął ppkt f), zaznaczając jednocześnie (odpowiedź
pytanie nr 26 do treści SIWZ), że w zakresie prac Wykonawcy jest wsparcie Zamawiającego
podczas edycji sygnałów w ośrodkach nadrzędnych zgodnie z pkt 1.3.20.10 1 a) oraz
współpraca z Elektrownią Turów zgodnie z treścią w pkt 1.3.20.3 PFU. Jednocześnie
1.3.20.3 PFU
otrzymał następujące brzmienie: „W ramach zadania przewiduje się zmianę
sposobu dowiązania i protokołu telemechaniki (z DNP 3.0 poprzez sieć PCM na IEC60870-
104 poprzez węzeł SOWEAA/IRE elektrowni) w kanałach komunikacyjnych z systemu
SCADA Elektrowni Turów do ośrodków dyspozytorskich PSE S.A. Wykonawca zobowiązany
jest do współpracy z Elektrownią Turów oraz uczestnictwa w edycji sygnałów w ośrodkach
sterowania i nadzoru PSE S.A. (edycja realizowana przez Zamaw
iającego). Po zmianie
sposobu komunikacji, należy zdemontować zbędne elementy infrastruktury na SE Mikułowa,
pozostałe po kanałach szeregowych (konwertery sygnałów, okablowanie zasilające
i sygnałowe)."
g) w zakresie pkt. 1.3.20.11 PFU
Zamawiający wskazuje, że tabela zawarta ww. punkcie
PFU ma charakter pomocniczy. Zamawiający dokonał jednak doszczegółowienia ww. tabeli
w aktualizacji PFU, która nastąpiła w dniu 26 kwietnia 2019 r. Jednocześnie Zamawiający
wskazuje, że ilości urządzeń, interfejsów lub innych m.in. koniecznych do przeniesienia łączy
telefonicznych zostały określone w szczegółowym opisie w pkt. 1.3.20.2 - 1.3.20.10 PFU.
Zamawiający określił wszystkie możliwe do oszacowania na etapie SIWZ ilości, nie
narzucając tym samym Wykonawcy konkretnych rozwiązań projektowych. Pozostałe ilości,
których nie można określić na etapie tworzenia SIWZ, mogą zostać określone dopiero na
etapie realizacji prac m.in. liczba stacji bazowych systemu DECT - na podstawie weryfikacji
zasięgu. Decyzja o liczbie stacji bazowych zostanie podjęta na podstawie wyników
modelowania propagacji lub pomiarów propagacyjnych wykonanych przed i po modernizacji
pól objętych zakresem zadania. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż dokonał
uzupełnienia PFU o schemat komunikacyjny SE Mikułowa z obiektami powiązanymi, który
stanowi Załącznik nr Z09 do PFU.
Ad. pkt. 1.3.4 PFU -
Na wstępie Zamawiający wskazał, że Odwołujący mylnie powołuje się
na punkt 3.1.3.4. PFU. Zarzuty stawiane przez Wykonawcę w zakresie realizacji wymogów
nałożonych w decyzjach administracyjnych znajdują się w pkt 1.3.4. PFU, nie w pkt 3.1.3.4.
PFU.
Zamawiający wyjaśniał, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający udostępnił
uzyskaną decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach. Zapisy tej decyzji są znane
Wykonawcy. W związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje stanowisko, iż w zakresie
prac Wykonawcy jest realizacja wszystkich wymagań wynikających z uzyskanej decyzji.
W ocenie Zamawiającego, przekazana w toku postępowania o udzielenie zamówienia
decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach nie zawiera wymogów, których wykonanie
konieczne jest po okresie realizacji Inwestycji (w domyśle po terminie Odbioru Końcowego).
W przypadku jednak pozyskania przez Wykonawcę zmiany przedmiotowej decyzji lub nowej
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (np. na skutek przyjętych rozwiązań
realizacyjnych, które wymuszać będą zmiany decyzji lub pozyskania nowej decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach), które nakładać będą obowiązki wykraczające poza
okres realizacji Inwestycji, to ich realizacji będzie po stronie Wykonawcy zadania. W związku
z powyższym Zamawiający wskazuje, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany w pkt.
1.3.4. PFU poprzez doprecyzowanie zapisu w następujący sposób:
„W zakresie prac Wykonawcy znajdzie się również realizacja wszystkich wymagań
wynikających z uzyskanych decyzji do momentu ich całkowitego wykonania (w tym również
tych wykraczających poza okres realizacji inwestycji - w przypadku pozyskania decyzji przez
Wykonawcę) np. kompensacji przyrodniczych, ekspertyz i analiz środowiskowych,
monitoringów.".
W zakresie KIO 694/19:
Ad. pkt 1.4.1 IPU -
Zamawiający wskazuje, że oświadczenia, do których odnosił się
Wykonawca mają następującą treść:
„1.4.1. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż
dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi
Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz
wymagania techniczne Za
mawiającego";
„1.4.6. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy
realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając
szacunkowy charakter danych przekazanych przez Zamawiającego".
Zauważył, że oświadczenia, o których mowa w powyższych punktach, dotyczą innych
zagadnień i nie można mówić o ich wewnętrznej sprzeczności. Oświadczenie, o którym
mowa w pkt 1.4.1 IPU dotyczy kwestii przydatności stanowiącej SIWZ dokumentacji do
realizacji Umowy
z uwzględnieniem jej zgodności z celami wyznaczonymi Umową, czyli
wykonaniu przedmiotu Zamówienia w formule „pod klucz”. W dalszej treści oświadczenie
uszczegóławia, że Wykonawcy znany jest opis przedmiotu Zamówienia oraz wymagania
techniczne Zamawiającego. Punkt ten dotyczy więc kwestii zdatności dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego do wykonania przedmiotu Umowy oraz potwierdza, że
Wykonawca zapoznał się z opisem przedmiotu Zamówienia i wymaganiami technicznymi
Zamawiającego. Oświadczenie, o którym mowa w pkt 1.4.6 IPU dotyczy odrębnej kwestii,
a mianowicie uwzględnienia przez Wykonawcę ryzyk wynikających z formuły realizowanego
kontraktu, to jest kontraktu w formule „pod klucz” z wynagrodzeniem ryczałtowym.
Oczywistym jest, że w przypadku realizacji dużych przedsięwzięć inwestycyjnych część
danych przekazywanych przez Zamawiającego ma charakter szacunkowy w tym sensie, że
Zamawiający nie opisuje szczegółowo wszystkich elementów prac koniecznych do
wykonania Zamówienia w stopniu dokładności pokrywającym się ze stopniem
szczegółowości opisu wykonanych robót na potrzeby sporządzania protokołów
inwentaryzacyjnych (np. wykonania wykopów z dokładnością do 1 m/1 cm), ponieważ
zaprzeczałoby to istocie kontraktów z wynagrodzeniem ryczałtowym. W związku
z powyższym stwierdzenie, jakoby pkt 1.4.1 IPU oraz 1.4.6 IPU były ze sobą sprzeczne jest
nie tylko niezrozumiałe, ale także nieprawdziwe. Twierdzenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający oczekiwał do Wykonawcy złożenia w pkt 1.4.1 IPU oświadczenia niezgodnego
z prawdą jest również niezrozumiałe, ponieważ jeżeli Odwołujący uważa, że dokumentacja
jest nieprzydatna do realizacji Umowy i niezgodna z celami wyznaczonymi Umową -
powinien to wykazać. W przeciwnym wypadku Zamawiający nie ma możliwości
merytorycznego odniesienia się do zarzutów Odwołującego. Odnośnie do wskazanego przez
Odwołującego pkt 4.3 IPU, zgodnie z którym „Zamawiający pozyska i przekaże Wykonawcy
Dokumentację Techniczną Zamawiającego oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego
w zakresie, w jakim nie została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania
o udzielenie Zamówienia", Zamawiający wskazuje, że jest on uzupełniony postanowieniami
pkt 4.4. IPU (w brzmieniu zmienionym w dniu 23 kwietnia 2019 r.),
zgodnie z którym: „4.4
Z zastrzeżeniem postanowień punktu 4.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji Formalnej
Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia Oferty,
Dokumentac
ja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy:
a)
w przypadku Fazy 1, o której mowa w Załączniku nr 7 do Umowy - w terminie 14
(czternastu) dni od dnia zawarcia Umowy,
b)
w przypadku Fazy 2A oraz Fazy 2B, o których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy -
w terminie 2 (dwóch) miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
natomiast Dokumentacja Techniczna Zamawiającego dotycząca Fazy 1 jak i Fazy 2A oraz
Fazy 2B, o
których mowa w Załączniku nr 7 do Umowy zostanie przekazana Wykonawcy na
pisemny w
niosek Wykonawcy o jej przekazanie z określeniem zakresu Dokumentacji
Technicznej Zamawiającego, której dostarczenia domaga się Wykonawca - w terminie 14
(czternastu) dni od jej uzyskania przez Zamawiającego. Zamawiający informuje
jednocześnie, że posiada Dokumentację Techniczną Zamawiającego wyszczególnioną
w Załączniku 3 do PFU stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy. W przypadku, gdy
Wykonawca do wykonania Zamówienia wymagał będzie dokumentacji innej niż
Dokumentacja Formalna Zamawiającego lub Dokumentacja Techniczna Zamawiającego
wyszczególniona w Załączniku nr 3 do PF-U stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy, Strony
uz
gadniają, że wykonanie takiej dokumentacji stanowi zobowiązanie Wykonawcy do
wykonania takiej dokumentacji i
wchodzi w zakres Dokumentacji Technicznej, do której
wykona
nia zobowiązany jest Wykonawca.”. W związku z powyższym oczywistym jest, że
oświadczenie Wykonawcy zawarte w pkt 4.3. IPU dotyczyło będzie wyłącznie stanowiącej
SIWZ dokumentacji, która była znana Wykonawcy do daty złożenia oferty, a więc nie dotyczy
Dokumentacji Formalnej Zamawiającego i Dokumentacji Technicznej Zamawiającego,
o której mowa w pkt 4.4. IPU. W konsekwencji kalkulacja ryzyk i uwzględnienie ich
w zaoferowanej cenie z uwzględnieniem szacunkowego charakteru przekazanych danych,
o k
tórych mowa w oświadczeniu w pkt 1.4.6 IPU dotyczy tylko tych ryzyk i tych danych, które
wynikają z SIWZ i dokumentacji, która została Wykonawcy przekazana do momentu złożenia
oferty. Zamawiający wskazuje ponadto, że pkt 24.2.2 (a) i (c) IPU przewidują możliwość
zmiany sposobu wykonania Zamówienia (np. zmiany technologii wykonania Przedmiotu
Umowy, Urządzeń i Materiałów, zmiany rodzaju, technologii lub ilości Robót lub Prac, zmiany
sposobu realizacji Robót lub Prac), spowodowanej okolicznościami, których nie można było
przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a które uniemożliwiają realizację Przedmiotu Umowy
w sposób przewidziany pierwotnie lub spowodowanych treścią decyzji administracyjnych -
w tym stanowiących Dokumentację Formalną Zamawiającego. Nie można w tej sytuacji
twierdzić, jak to uczynił Odwołujący, jakoby postanowienia pkt 1.4.1 IPU miałyby stać
w sprzeczności z postanowieniami pkt 4.3 i dalszych IPU. Zamawiający podkreślił, iż
skuteczne postawienie zarzutu wobec pkt. 1.4.1 IPU możliwe byłoby wyłącznie wraz ze
wskazaniem konkretnego punktu SIWZ, który uniemożliwia złożenie oświadczenia ze
względu na braki lub niejasności w SIWZ, co w przypadku niniejszego postępowania
i Odwołania nie miało miejsca.
Ad pkt 1.4.3 IPU -
Odnośnie treści oświadczenia zawartego w pkt 1.4.3 IPU, do którego
odnosi się Odwołujący, Zamawiający wskazuje, że ma on po dokonaniu zmian w dniu 23
kwietnia 2019 r.
treść następującą: „1.4.3. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] przed
złożeniem Oferty zapoznał się z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia
dostępną przed złożeniem Oferty i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego
oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości
zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym między innymi
zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy”.
W związku z powyższym Zamawiający wskazał, że oświadczenie, o którym mowa
w pkt 1.4.3 IPU o
bejmuje trzy elementy składowe: a) Oświadczenie o zapoznaniu się
z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przed złożeniem
Oferty.
W tym zakresie oczywistym jest, że oświadczenie nie dotyczy dokumentacji, która
jest Wykonawcy niedostępna przed złożeniem Oferty. Oczywistym jest również, że nie
dotyczy ona w szczególności tej dokumentacji, której Zamawiający w trakcie postępowania
Wykonawcy nie przekazał; b) Oświadczenie o zapoznaniu się z wszelkimi materiałami
otrzymanymi od Zamawiającego. Zamawiający zakłada, że profesjonalny Wykonawca
zapoznaje się z materiałami postępowania przetargowego na potrzeby przygotowania oferty;
c)
Oświadczenie o uzyskaniu wszystkich informacji koniecznych dla realizacji Zamówienia,
możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym
między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy.
Oświadczenie zawarte w pkt 1.4.3 IPU dotyczy przygotowania się przez Wykonawcę
do realizacji Umowy, ponieważ na potrzeby przygotowania oferty profesjonalny Wykonawca
rozpoznać winien możliwość prowadzenia prac w zakładany przez Wykonawcę sposób
(w tym np. organizacja zaplecza budowy, miejsc składowania materiałów, możliwości
zakwaterowania pracowników i zapewnienia mediów na potrzeby wykonywania prac).
O
czywistym jest również, że w tym zakresie nie dotyczy to elementów wskazanych w literach
a) i b) powyżej, ponieważ w takim przypadku byłyby one zbędne. Zwrócić należy uwagę, iż
Zamawiający umożliwia potencjalnym Wykonawcom przeprowadzenie wizji lokalnej na
Terenie Budowy, co pozwoli ustalić Wykonawcy faktyczne warunki istniejące w miejscu,
w którym wykonywać ma prace i ustalić potencjalnych interesariuszy, z którymi w trakcie
realizacji Umowy we
jść będzie musiał w interakcje. W związku z tym stanowisko
Odwołującego, iż „Wykonawca nie może zatem rzetelnie oświadczyć, że przekazana mu
dokumentacja jest dokumentacją „niezbędną" i że „zawiera wszelkie informacje konieczne"
nie dotyczy treści oświadczenia, o którym mowa w pkt 1.4.3 IPU. Zamawiający wskazuje
również, że w treści tego oświadczenia nie wymaga potwierdzenia przez Wykonawcę, że
dokumentacja jest np. "prawidłowa, zupełna i wystarczająca”, natomiast wymaga złożenia
oświadczenia obejmującego elementy składowe wskazane w punktach a), b) i c).
Ad. pkt 1.4.6 IPU - Stanowisk
o Zamawiającego co do treści pkt 1.4.6 IPU zostało już
przedstawione powyżej. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w swojej argumentacji w
sposób nieuzasadniony łączy dwie kwestie: (i) kwestię szacunkowości danych
przekazy
wanych przez Zamawiającego będących pochodną realizacji kontraktu w formule
„pod klucz” w zamian za wynagrodzenie ryczałtowe, oraz (ii) kwestię podziału ryzyk
pomiędzy strony kontraktu, która ma charakter komercyjny i który to podział jest
dopuszczalny na
zasadzie swobody umów. Stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający
oczekiwał od Odwołującego kalkulowania ryzyk, które nie są znane w chwili składania oferty,
jest niezrozumiałe. Zamawiający zakłada, że zarówno Odwołujący, jak również inni
potencjalni ofer
enci, którzy spełniają kryteria podmiotowe udziału w postępowaniu
(doświadczenie, potencjał ludzki), są profesjonalistami prowadzącymi działalność na wysoce
specjalistycznym rynku budowy linii i stacji elektroenergetycznych i mają bardzo dobrą
znajomość charakteru ryzyk związanych z realizacją skomplikowanych przedsięwzięć
inwestycyjnych (przykładowo: ryzyko gruntowe, ryzyko zmian cen materiałów budowlanych,
ryzyko warunków pogodowych, ryzyko braku wyłączeń z uwagi na sytuację w Krajowym
Systemie Elektroene
rgetycznym). Odrębną kwestią jest oszacowanie prawdopodobieństwa
ziszczenia się tych ryzyk i uwzględnienia go przy kalkulacji ceny ofertowej przez
Wykonawcę. Zamawiający wskazuje, że przedmiotem działalności Zamawiającego jest
pełnienie funkcji Operatora Systemu Przesyłowego, o którym mowa w ustawie prawo
energetyczne, natomiast przedmiotem działalności potencjalnych oferentów jest
wykonawstwo stacji i linii elektroenergetycznych i to potencjalni oferenci z doświadczenia
wiedzą, jakie ryzyka mogą się zmaterializować i jaki mogą mieć wpływ na realizację Umowy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że wynagrodzenie z tytułu wykonania Umowy ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego, a nie obmiarowego czy też na zasadzie tzw. otwartej książki,
w której Zamawiający ma pełną wiedzę na temat wszelkich informacji posiadanych przez
Wykonawcę przy realizacji inwestycji. Oczywistym jest więc, że poszczególni oferenci mogą
przyjmować do kalkulacji inny zakres ryzyk, ponieważ będzie to pochodną ich doświadczenia
zawodow
ego, natomiast niezrozumiałym jest stanowisko Odwołującego, jakoby składane
oferty były nieporównywalne. Każdorazowo bowiem przedmiotowe ryzyka wynikają
z konieczności wykonania Zamówienia, które określone zostało w SIWZ. Te ryzyka, które nie
leżą po stronie Zamawiającego, są ryzykami leżącymi po stronie Wykonawcy i to
Wykonawca powinien przedmiotowe ryzyka wycenić. Nie ma to nic wspólnego z kwestią
nieporównywalności ofert, ponieważ kryteria wyboru ofert przez Zamawiającego są jasne
i precyzyjne.
Oczywistym jest też, że działający racjonalnie Wykonawca powinien wziąć pod
uwagę te ryzyka, które powinien zidentyfikować na chwilę składania oferty,
z uwzględnieniem jego doświadczenia zawodowego oraz profesjonalnego charakteru
prowadzonej działalności. Zamawiający wskazuje, że są to ryzyka nie tylko dające się
określić na podstawie dokumentacji i informacji przekazanych przez Zamawiającego, ale
również z innych źródeł, jeżeli Wykonawca uzna to w świetle swojego dotychczasowego
doświadczenia za stosowne. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca ma przykładowo
możliwość przeprowadzenia wizji lokalnej (pkt 1.4.4 IPU) w celu zidentyfikowania ryzyk
związanych z wykonywaniem Umowy, natomiast wykorzystanie tej możliwości należy do
Wykonawcy według jego swobodnego uznania.
Ad. pkt 2.1 IPU -
Pełna treść zdania trzeciego pkt 2.1. IPU, do którego treści nawiązuje
Odwołujący, jest następująca: „Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację
Techniczną, oraz wykonać lub uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną,
wykonać wszelkie Prace, Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały, a także
dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla
osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji
Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1,
nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których
wykonanie jest ko
nieczne dla osiągnięcia celu Umowy” (oznaczenie kursywą - własne
Zamawiającego). Zamawiający wskazuje, że czynności, o których mowa w części
zaznaczonej kursywą są to czynności, których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu
Umowy, czyli zrealizowan
ia Zamówienia w formule „pod klucz”. Zarówno dla Zamawiającego
jak i dla profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że nie są to czynności i zobowiązania,
które mogą wykraczać poza zakres Zamówienia, ale czynności wchodzące w jego zakres.
Przykładem takiego zobowiązania niewymienionego wprost w Umowie mogą być
zobowiązania wynikające z umowy najmu nieruchomości na potrzeby przygotowania
zaplecza budowy lub miejsca na odkład humusu, które nie muszą być wpisane wprost
w programie funkcjonalno-
użytkowym, ponieważ to Wykonawca decyduje w jaki sposób
zamierza organizować realizację Zamówienia. Innym przykładem może być konieczność
dostarczenia piasku -
to do decyzji Wykonawcy należy czy będzie go dostarczał taczkami,
czy transportem samochodowym
i w jaki sposób ureguluje związane z tym swoje
zobowiązania kontraktowe. Reasumując, chodzi tu o te czynności i zobowiązania, których
wykonanie jest niezbędne do wykonania Zamówienia w formule „pod klucz”. Zamawiający
nie podziela poglądu przedstawionego przez Odwołującego, jakoby „sformułowanie to,
poprzez swoją ogólność wykracza poza zobowiązanie wynikające z art. 2.4. IPU i jako
sprzeczne z Pzp
i wyrażonymi w tej ustawie zasadami dotyczącymi opisu przedmiotu
zamówienia i ich skutkiem dla zachowania prawidłowej konkurencji [...]”, ponieważ:
a)
sformułowanie pkt 2.1 IPU nie wykracza poza zobowiązanie wynikające z art. 2.4. IPU,
a je uzupełnia w związku z przyjętą formułą realizacji kontraktu „pod klucz”;
b)
sformułowanie pkt 2.1. IPU nie ma wpływu na zachowanie prawidłowej konkurencji,
ponieważ wymaganie to dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie tylko
Odwołującego;
c)
zarzucana przez Odwołującego ogólność użytego w pkt 2.1. sformułowania nie dotyczy
ogólności w sensie rozumianym jako dowolność w określaniu zakresu przedmiotu
Zamówienia (bo jest on określony jednoznacznie), a jest pochodną przyjętej formuły
realizacji kontraktu „pod klucz” za wynagrodzenie ryczałtowe, a doświadczony Wykonawca
jest
w stanie określić zakres czynności i zobowiązań niezbędnych do zrealizowania kontraktu
z uwzględnieniem takiej formuły i odpowiednio je wycenić w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego.
Ad. pkt 11.2 IPU -
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany pkt 11.2 IPU,
w sposób wnioskowany przez Odwołującego na skutek złożenia w toku postępowania
o udzielenie zamówienia pytań do treści SIWZ. Stąd też, Zamawiający nie odnosi się
merytorycznie do zarzutu Odwołania w tej części.
Ad. pkt 24.2.5.a IPU -
Zamawiający wskazuje, że w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany
pkt
24.2.5. (a), któremu nadał następującą treść: Jeżeli zmiana Wynagrodzenia stanowić
będzie bezpośredni skutek zaistnienia przesłanek do zmian Umowy lub Załączników do
Umo
wy, przy czym odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za
wykonanie Umowy lub kwoty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci
ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy
[Kalkulacja zmi
any wynagrodzenia]”. Zamawiający nie podziela przestawionego przez
Odwołującego poglądu, jakoby pkt 24.2.5 (a) Umowy wymagał doprecyzowania.
Zamawiający wskazuje, że pkt 24.2.5 (a) w swej treści odsyła do pkt. 25 Umowy, który
szczegółowo reguluje między innymi zasady kalkulacji zmian Wynagrodzenia w przypadku
zmian Umowy, w tym posługuje się odwołaniem do pojęcia „kosztów pośrednich”.
Zamawiający wskazuje więc, że brak jest przesłanek do dokonania zmiany treści pkt. 24.2.5.
(a) IPU.
Zamawiający wskazał również, iż w przypadku, gdy poniesiona przez Wykonawcę
specyficzna kategoria kosztów nie wpisywała się będzie w „koszty pośrednie” przy zmianie
Wynagrodzenia zgodnie z pkt. 25 IPU, a poniesienie takiego kosztu będzie bezpośrednio
powiązane z zaistnieniem opóźnienia - poniesienie takiego kosztu będzie mogło stanowić
szkodę Wykonawcy, której zaspokojenia Wykonawca będzie mógł dochodzić od
Zamawiającego na zasadach ogólnych. Zamawiający nie jest w stanie odnieść się do pojęcia
„Przedłużonego Czasu na Ukończenie”, którym posługuje się w uzasadnieniu do zarzutu ad.
1.6 (s. 12 Odwołania) Odwołujący, ponieważ Umowa nie zawiera jego definicji.
Ad. pkt 2, ppkt 2) oraz pkt. 2.1.1, 3.3, 3.9, 3.9.1. PFU -
Zamawiający wskazał, że zakres
rzeczowy postępowania przetargowego nie obejmuje budowy dodatkowej drogi pożarowej.
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał modyfikacji PFU poprzez:
a) wykreślenie z pkt nr 2 Opis Ogólny Przedmiotu Zamówienia ppkt 2. następującego
wyrażenia: „od strony wschodniej”, b) wykreślenie z Tabeli 1 Lp. 2 komórka sposób
użytkowania następującego wyrażenia: „teren pod fragment nowej alternatywnej drogi
pożarowej”, c) wykreślenie z pkt 2.2.1 następującego wyrażenia: „Droga nie spełnia
wymagań jak dla drogi pożarowe/’, oraz „W zakresie prac przewidzianych do wykonania
w obrębie dodatkowej drogi pożarowej inwestycja będzie prowadzona na terenie będącym
we własności, wieczystym użytkowaniu PSE S.A., a także Gminy Długołęka. Zakres zadania
obejmuje budowę drogi dojazdowej, w śladzie istniejącej drogi po terenie we władaniu Gminy
Długołęka, wzdłuż istniejącego ciągu znajdują się działki we władaniu osób fizycznych.
Wykonawca wykona wszystkie czynności wymagane do wykonania drogi dojazdowej
w gabarycie drogi p
rzeciwpożarowej'. d) wykreślenie z pkt 3.3 następującego wyrażenia:
„z wyłączeniem przebudowy alternatywnej drogi dojazdowej, od strony wschodniej, która
spełnia funkcję drogi pożarowej”, oraz „Projekt budowlany dotyczący alternatywnej drogi
dojazdowej powinien być wykonany zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami.
Projekt budowlany do opiniowania należy dostarczyć Zamawiającemu w wersji papierowej
w liczbie 5 egz. oraz w wersji elektronicznej w formac
ie PDF z możliwością wydruku’’.
e) wykreślenie z pkt 3.4.1 ppkt 2. wyróżnik c) następującego wyrażenia: „lokalizacji
przebudowanej alternatywnej d
rogi dojazdowej na teren stacji”, f) wykreślenie z pkt 3.9
następującego wyrażenia: „droga dojazdowa,” oraz „We wschodniej części stacji znajduje się
droga dojazdowa do stacji wykonana z prefabrykowanych, drogowych płyt betonowych.
W zakresie zadania mieści się uzyskanie PnB wraz z wszelkimi poprzedzającymi decyzjami,
uzgodnieniami drogi pożarowej wraz z jej budową Przewiduje się, że prace związane
z wybudowaniem drogi dojazdowej będą prowadzone na dz. nr ewid. 254; 257; 579 we
własności Gminy Długołęka, na dz. nr ewid. 253 będącej w wieczystym użytkowaniu PSE
S.A., na dz.
nr ewid. 669 we własności Gminy Długołęka. Do Wykonawcy należy demontaż
istniejącej drogi dojazdowej, przekazanie płyt betonowych na magazyn PSE S.A. W zakresie
Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania wszelkich pozwoleń, uzgodnień i decyzji
niezbędnych do wybudowania i użytkowania drogi dojazdowej i wjazdów”. Oraz „Nowo
projektowane wjazdy i drogi dojazdowe powinny sp
ełniać wymagania drogi ppoż.”.
g)
wykreślenie pkt 3.9.1; h) wykreślenie z pkt 3.12.2 następującego wyrażenia: „Dla zadania
inwestycyjnego budowy drogi dojazdowej do stacji należy wykonać badania geotechniczne
na terenie objętym budową w oparciu o rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa
i Gospodarki Morskiej z dnia 25.04.2012 r. Dz.U. 2012 r., poz. 463 w sprawie ustalenia
geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych." i) wykreślenie z pkt
3.12.3 następującego wyrażenia: „oraz w miejscu przewidzianym pod budowę drogi
dojazdowej'.
Ad. pkt 3.1 PFU -
Zamawiający wskazał, że w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał zmiany pkt
3.1., któremu nadał następującą treść: „Wykonawca zapewni realizację wszystkich wymogów
nałożonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach do momentu ich całkowitego
wykonania (w tym również tych wykraczających poza termin odbioru końcowego zadania -
w przypadku pozyskiwania nowej lub zmiany istniejącej decyzji środowiskowych
uwarunkowaniach przez Wykonawcę), np. kompensacji przyrodniczych, ekspertyz i analiz
środowiskowych, monitoringów porealizacyjnych”. Wyjaśnił, że obowiązek wypełnienia
wymogów decyzji środowiskowych po terminie odbioru końcowego dotyczy tylko przypadków
kiedy na skutek wprowadzenia zmian do Umowy, w tym na skutek przyjętych przez
Wykonawcę rozwiązań technologicznych, Wykonawca pozyskiwał będzie nowe decyzje
środowiskowe lub zmieniał istniejącą decyzję. Istniejąca decyzja o środowiskowych
uwarunkowaniach takich wymogów nie przewiduje.
Ad. pkt 3.2 PFU -
Zamawiający informuje, że w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał modyfikacji
zapis
ów PFU SIWZ poprzez nadanie ostatniemu zdaniu pkt 3.2 następującego brzmienia:
„Wykonawca powinien być przygotowany na potencjalne wystąpienie braku możliwości
otrzymania wyłączeń w planowanych terminach, jak również okresu wyłączeń w zależności
od np: syt
uacji ruchowej w KSE, warunków atmosferycznych". Jednocześnie Zamawiający
informuje, że skutki niezawinionego przez Wykonawcę braku możliwości otrzymania
wyłączenia w terminie ustalonym Szczegółowym Harmonogramem Realizacji Zamówienia
uregulowane s
ą w postanowieniach umowy (pkt. 24.2.1 lit. (a) i pkt 242.3 lit. (e) i pkt. 24.2.4.
lit. (f).
Zamawiający nie wymaga kalkulowania przez Wykonawcę w ofercie ryzyka
wystąpienia określonej liczby takich zdarzeń.
Ad. pkt 3.7.13 PFU -
Zamawiający informuje, że w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał
modyfikacji zapis
ów PFU poprzez wykreślenie z pkt 3.7.13 następującego postanowienia:
„ww nie może stanowić podstawy do roszczeń w stosunku do Zamawiającego". Tytułem
wyjaśnienia, Zamawiający zakłada, że zdanie ostatnie zarzutu Wykonawcy zawiera
oczywistą omyłkę pisarską poprzez odniesienie do pkt 3.7.12 PFU (błędne), zamiast
prawidłowego 3.7.13 PFU (prawidłowe), a w konsekwencji uwaga Wykonawcy dotyczy
zakresu uregulowanego w pkt 3.7.13 PFU.
Ad. pkt 3.7.15 ppkt 10) PFU - Zamawiaj
ący informuje, że w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał
modyfikacji zapis
ów PFU poprzez wykreślenie z pkt 3.7.15 następującego postanowienia:
„Wykonawca zobowiązany jest do wymiany elementów zniszczonych nienadających się do
pon
ownego wykorzystania, a których stan można ocenić po zdemontowaniu rusztu
stalowego, odkryciu
zewnętrznych powierzchni bocznych stanowiska".
Ad. pkt 3.7.16 ppkt 9) PFU -
Zamawiający informuje, że w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał
modyfikacji zapis
ów PFU poprzez wykreślenie z pkt 3.7.16 następującego postanowienia:
„Wykonawca zobowiązany jest do wymiany elementów zniszczonych nienadających się do
ponownego wykorzystania, a których stan można ocenić po zdemontowaniu rusztu
stalowego, odkryciu zewnętrznych powierzchni bocznych stanowiska".
Ad. pkt 3.12.2 PFU -
Zamawiający informuje, że w dniu 23 kwietnia 2019 r. dokonał
modyfikacji zapisów PFU poprzez wykreślenie z pkt 3.12.2 następującego postanowienia:
„Opracowane i przekazane dokumentacje geotechniczne, nie mogą być podstawą do
roszcze
ń dla Wykonawcy”.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
sk
utkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań.
Izba
nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego w sprawie KIO 693/19 - ELTEL Networks Energetyka S.A.
Przedstawiony na posiedzeniu wydruk
przesłania przystąpienia do sprawy KIO 693/19 przez
e-
PUAP został zweryfikowany i podlegał sprawdzeniu w ramach skrzynki e-PUAP, nie
stwierdzono,
aby to przystąpienie trafiło na adres KIO za pomocą skrzynki e-PUAP (wydruk
w aktach).
Jednocześnie ELTEL Networks Energetyka S.A. nie przekazała pisma
potwierdzającego przez e-PUAP skutecznego przekazanie, które otrzymuje każdy nadający
tzw. UPO, przez co nie można potwierdzić prawidłowego złożenia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody:
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Za
mawiającego do akt sprawy na oddzielnych płytkach CD w sprawie o sygn. akt: KIO
(dwie płytki CD) oraz w sprawie sygn. akt: KIO 694/19 (jedna płytka CD),
w szczególności w zakresie postanowień SIWZ wraz z załącznikami, jak i odpowiedzi na
pytania, tj. w sprawie o sygn. akt: KIO 693/19: pisma z 23.04.2019 r. (wraz z dokonanymi
zmianami we Wzorze Umowy
– tekst jednolity), 26.04.2019 r. (wraz z dokonanymi zmianami
we PFU
– tekst jednolity) oraz 30.04.2019 r., zaś w sprawie o sygn. akt: KIO 694/19: pismo
z 23.04.2019 r. (wraz z dokonanymi zmianami we Wzorze Umowy
– tekst jednolity oraz we
PFU
– tekst jednolity).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 693/19, KIO 694/19
przedłożone przez Odwołującego na rozprawie:
aneks nr 3 z 09.07.2014 r. (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
oba odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na oba odwołania, a także stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia
i rozprawy.
Jednocześnie, Izba nie dopuściła przed zamknięciem rozprawy możliwości
złożenia załączników do protokołu. W konsekwencji nie brała pod uwagę złożonego po
zamknięciu rozprawy, a przed ogłoszeniem wyroku - załącznika złożonego przez
Zamawiającego, jak i odpowiedzi udzielonej na niniejszy załącznik przez Odwołującego
w obu sprawach.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 693/19:
SPIE Elbud Gdańsk S.A.:
W zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2 IPU (wzór umowy),
z pkt 7 odwołania (str. 2 i 3) - dot. pkt 1.3.2.2 i 1.3.2.5 PFU, z pkt 9 odwołania (str. 3) – dot.
pkt 1.3.11. PFU, z pkt 10 odwołania (str. 3) – dot. pkt 1.3.20. PFU (czyli wszystkich jednostek
redakcyjnych wskazanych szczegółowo w odwołaniu - 1.3.20.2, 1.3.20.3, 1.3.20.7, 1.3.20.9,
1.3.20.10.2.a, 1.3.20.10.2.f, 1.3.20.11 PFU) -
oraz z pkt 11 odwołania (str. 3) - dot. pkt
3.1.3.4 PFU /de facto wobec omyłki pisarskiej pkt 1.3.4. PFU/, Odwołujący na posiedzeniu
wycofała w/w zarzuty. W konsekwencji wycofania powyższych zarzutów, Izba pozostawiła je
bez rozpoznania.
Z kolei
podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 7 Pzp poprzez przygotowanie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, w efekcie czego złożone oferty mogą być
nieporównywalne, co Odwołującemu znacząco utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia w ramach niemniejszego postępowania;
2. art
. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty i w ten sposób znaczące utrudnienie lub uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania kalkulacji wynagrodzenia i złożenia oferty postępowaniu;
3. art. 353
k.c. w zw. z art. 29 Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia
zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami,
których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec
nieprecyzyjnego
i
niejednoznacznego
opisania
przedmiotu
zamówienia
przez
Za
mawiającego. Powyższe naruszenia miały miejsce w kontekście:
Art. 1.4.1 Części IV SIWZ — wzór umowy („IPU”), w którym Zamawiający oczekuje
złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „po przeanalizowaniu SIWZ
uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami
wyznaczonymi Umowa, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu
Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego”;
Art. 1.4.3 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia
o następującej treści: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z niezbędną dokumentacją
dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi materiałami
otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji
Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na terenie
Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy"';
Art. 1.4.6 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia
o nast
ępującej treści: „skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy
i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter
danych przekazanych przez Zamawiającego”;
4. Art. 2.1 I
PU, w którym Zamawiający wskazuje, że częścią Zamówienia, a tym samym
obowiązkiem wykonawcy jest „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie
zobowiązania niezbędne dla osiągniecia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba
ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie
lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy"';
(….)
Art. 24.2.5.a IPU, w którym przewidując możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
Zamawiający nie precyzuje czy zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa jest również
w przypadku, gdy w efekcie
zdarzeń opisanych w art. 24.2.1, 24.2.2 oraz 24.2.3 IPLJ
dochodzi do powstania nowych, nieprzewidzianych wcześniej kosztów po stronie
wykonawcy;
(…)
8. P
kt 1.3.3. PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę
odpowiedzialność związaną z włączeniami, nawet w sytuacji kiedy wyłączenia te odbywać
się będą poza planowanymi terminami; (…).
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z
odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. W ramach pkt. 1.4.3 IPU oraz pkt 24.2.5 a IPU
dokonał zmiany treści pismem z 23.04.2019 r. Z kolei pismem z dnia 26.04.2019 r. dokonał
zmiany pkt.1.3.3 PFU.
Pkt. 1.4.1, 1.4.6, 4.3, 4.4 mają następującą treść:
„1.4.1. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż
dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi
Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz
wymagania techniczne Zamawiającego";
„1.4.6. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy
realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając
szacunkowy charakter danych przekazanych przez Zamawiającego".
„4.3 Zamawiający pozyska i przekaże Wykonawcy Dokumentację Techniczną
Zamawiającego oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego w zakresie, w jakim nie
została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia", Pkt.
4.3 z
ostał uzupełniony postanowieniami pkt 4.4. IPU (w brzmieniu zmienionym w dniu
2019 r.), zgodnie z którym:
„4.4 Z zastrzeżeniem postanowień pkt. 4.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji
Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia
Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy
w terminie 21 (dwudziestu jeden) dni od dnia podpisania Umowy, natomiast Dokumentacja
Techniczna Zamawiającego zostanie przekazana na pisemny wniosek Wykonawcy o jej
przekazanie z określeniem zakresu Dokumentacji Technicznej Zamawiającego, której
dostarczenia domaga się Wykonawca - w terminie 14 (czternastu) dni od jej uzyskania przez
Zamawiającego."
Z kolei po zmianie z 23.04.2019 r. pkt. 1.4.3 IPU brzmi:
„1.4.3. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] przed złożeniem Oferty zapoznał się
z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przed złożeniem
Oferty i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie
informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy
i zaplecza bud
owy na Terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media
niezbędne dla realizacji Umowy".
Odnośnie pkt. 2.1 IPU:
„Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację Techniczną, oraz wykonać lub
uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną, wykonać wszelkie Prace,
Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały, a także dokonać wszelkich innych
czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego
rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1, nawet jeżeli nie
przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne
dla osiągnięcia celu Umowy”
Natomiast w dniu 2
6.04.2019 r. dokonał zmiany pkt 1.3.3. PFU poprzez wykreślenie
zadania:
„Wykonawca powinien być przygotowany na ewentualności dotyczące braku
możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach i liczby dni wyłączeń
w zależności od: sytuacji ruchowej w KSE, warunków atmosferycznych itd., i w związku
z tym powinien tak dobierać technologię i potencjał wykonawczy (liczbę ludzi, urządzeń, itp.),
aby wykonać zadanie inwestycyjne zgodnie z zakresem i terminem określonym
w zatwierdzonym szczegółowym harmonogramie realizacji.” i wprowadzenie zdania
następującej treści:
„Wykonawca powinien być przygotowany na ewentualności dotyczące braku
możliwości otrzymania wyłączeń w planowanych terminach, jak również okresu wyłączeń
w zależności od np. sytuacji ruchowej w KSE, warunków atmosferycznych.".
Kluczowy charakter
dla uwzględnienia odwołania mają postanowienia wzoru umowy:
„(….)
„ZMIANA UMOWY
[Celowo pominięty].
24.2 Dokonanie zmian postanowień Umowy lub Załączników do Umowy jest możliwe, gdy
zmiany tych postanowień stanowią zmianę w stosunku do treści oferty Wykonawcy
(stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), jeżeli zachodzą okoliczności określone w ogólnie
obowiązujących przepisach, w tym zwłaszcza w prawie zamówień publicznych lub poniżej
przewidziane okoliczności dokonania zmiany, z uwzględnieniem poniżej wskazanego
zakresu zmian, ich charakteru oraz warunków wprowadzenia:
24.2.1 zmiany terminu wykonania Umowy lub termin
u realizacji poszczególnych Etapów,
jeżeli jej/ich wykonanie w terminach pierwotnie uzgodnionych jest niemożliwe
z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę wskazanych w punkcie 24.2, w tym
w szczególności:
(a)
wynikłych z sytuacji w KSE;
(b)
konieczności synchronizacji terminów realizacji innych robót, dostaw, usług lub zadań
(projektów), w tym realizowanych, prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego,
a powiązanych z realizacją Przedmiotu Umowy lub mogących w ocenie Zamawiającego mieć
wpływ na realizację Przedmiotu Umowy;
(c)
ustalenia przez Strony zmiany sposobu realizacji Przedmiotu Umowy, w tym również
w oparciu o pkt. 24.2.2 Umowy;
(d)
wywołanych treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub
orzeczeń sądowych;
(e) wy
stąpienia siły wyższej lub wystąpienia warunków atmosferycznych w sposób istotny
odbiegających od typowych, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub Prac zgodnie ze
sztuką budowlaną, przyjętą technologią Robót lub Prac, normami lub obowiązującymi
przepisam
i, lub przeprowadzanie prób i sprawdzeń lub dokonywanie Odbiorów, przy czym
wystąpienie takich okoliczności oraz ich nadzwyczajny charakter muszą zostać
udokumentowane między innymi poprzez akty prawne potwierdzające zaistnienie siły
wyższej na obszarze obejmującym Teren Budowy, lub opinię właściwego instytutu
meteorologicznego, lub instytutu gospodarki wodnej, lub instytutu melioracji;
(f)
opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechania przez właściwe
organy administracji publicznej, które nie są następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność Wykonawca, przy czym za opóźnienie w wydawaniu decyzji, lub
zezwoleń, lub uzgodnień, do wydania których są zobowiązane właściwe organy administracji
publicznej uznaje się przekroczenie przez dany organ okresu przewidzianego
w odpowiednich przepisach, w którym powinny one zostać wydane;
(g)
niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania
przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, o ile nie
zostało to spowodowane nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę ciążących na nim
obowiązków umownych;
(h)
wystąpienia udokumentowanych opóźnień w realizacji Umowy będących skutkiem
prowadzenia prac archeologicznych, w
ystępowania niewybuchów lub niewypałów;
(i)
zwłoki Zamawiającego w przekazaniu Terenu Budowy lub Dokumentacji Formalnej
Zamawiającego lub Dokumentacji Technicznej Zamawiającego;
(j)
zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa;
(k)
wystąpienia istotnych wad Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji
Formalnej Zamawiającego, dostosowanie się do których przez Wykonawcę skutkować może
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez Wykonawcę;
zmiany sposobu wykonania Zamówienia (np. zmiany technologii wykonania
Przedmiotu Umowy, Urządzeń i Materiałów, zmiany rodzaju, technologii lub ilości
Robót lub Prac, zmiany sposobu realizacji Robót lub Prac), spowodowanej m. in.,
choć nie wyłącznie:
(a)
okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a które
uniemożliwiają realizację Przedmiotu Umowy w sposób przewidziany pierwotnie;
(b)
zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących
przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych;
(c)
treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych;
(d)
pojawieniem się nowszej technologii lub nowszej generacji Urządzeń i Materiałów,
służących do wykonania zaprojektowanych Robót lub Prac pozwalających na
zaoszczędzenie czasu realizacji lub kosztów Robót lub Prac, zmniejszenia ich negatywnych
skutków dla środowiska naturalnego lub podniesienia bezpieczeństwa, jak również kosztów
eksploatacji Stacji, wystąpieniem kolizji z realizacją lub zmian w realizacji innych zadań
(projektów), w tym prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych
z realizacją Przedmiotu Umowy lub mających wpływ na realizację przedmiotu Umowy lub
KSE;
(e)
wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian w obowiązujących w chwili upływu terminu
na składanie ofert w postępowaniu o udzieleniu Zamówienia Standardowych Specyfikacjach
Funkcjonalnych i Standardach Technicznych lub w procedurach wymienionych w Umowie,
w tym w szczególności w Procedurze Odbioru, „Procedurze likwidacji zakłóceń w majątku
sieciowym i telekomuni
kacyjnym PSE S.A.”;
(f)
koniecznością zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań
technicznych lub technologicznych niż wskazane w Dokumentacji Technicznej
Zamawiającego, a wynikających ze stwierdzonych Wad tej Dokumentacji Technicznej;
(g) kon
ieczności zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań
technicznych lub technologicznych niż wskazane w Umowie na skutek wystąpienia na
Terenie
Budowy
odmiennych
warunków
geologicznych,
geotechnicznych
lub
hydrologicznych odbiegających od przyjętych w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego
lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, które mogą w świetle przyjętych w Umowie
założeń skutkować niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez
Wykonawcę;
(h)
konieczności zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań
technicznych lub technologicznych niż wskazane w Umowie na skutek wystąpienia
warunków
Terenu
Budowy
(napotkane
niezinwentaryzowane
lub
błędnie
zinwentaryzowane instalacje lub obiekty) odbiegających w sposób istotny od przyjętych
w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego;
zmiany polegającej na dokonaniu przeniesienia (przesunięcia) Prac lub Robót
pomiędzy Etapami, w tym utworzenie nowych Etapów poprzez ich wydzielenie z Etapów
dotychczas istniejących wraz z określeniem kwot wynagrodzenia za Etapy w postaci
ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub określonej przez Strony na podstawie odpowiedniego
zastosowania zasad opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja zmiany wynagrodzenia],
jednakże bez zmiany całości Wynagrodzenia za realizację Umowy, jeżeli konieczność
wprowadzenia zmiany została spowodowana m. in., choć nie wyłącznie:
(a)
okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy;
(b)
zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących
przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych;
(c)
treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych;
(d)
konieczności synchronizacji terminów realizacji innych robót, dostaw, usług lub zadań
(projektów), w tym realizowanych, prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego,
a powiązanych z realizacją przedmiotu Zamówienia lub mogących w ocenie Zamawiającego
mieć wpływ na realizację Zamówienia;
(e) brak
iem dokonania wyłączeń w KSE, w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim
terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, których dokonanie pozostaje
konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową;
zmiany polegającej na wyłączeniu z realizacji Etapów lub części Etapów, których
wykonanie stało się niemożliwe w terminie pierwotnie przewidzianym lub w terminie
wykonania Umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, spowodowanych:
(a)
wystąpieniem, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia Umowy, przeszkód
natury faktycznej lub prawnej dotyczących pozyskania tytułów prawnych do nieruchomości,
w zakresie wymaganym Umową;
(b)
zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa;
(c)
treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych;
(d)
niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania
przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ;
(e) niewykonania, w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, przez osoby
trzecie,
prac dotyczących lub związanych z przyłączeniem obiektów osób trzecich do sieci
przesyłowej elektroenergetycznej, których wykonanie pozostaje konieczne dla wykonania
określonych prac objętych Umową;
(f)
braku dokonania wyłączeń w KSE, w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim
terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, których dokonanie pozostaje
konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową.
zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy lub zmiany wysokości części Wynagrodzenia za
realizację poszczególnych Etapów, odpowiednio:
(a)
jeżeli zmiana Wynagrodzenia lub jego części stanowić będzie bezpośredni skutek
spełnienia się przesłanek zmian Umowy lub Załączników do Umowy, przy czym
odpowiednio: kwota stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub
kwoty wynagrodzenia za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez
Strony lub ustalonej na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja zmiany
wynagrodzenia]; lub
(b)
w przypadku zmiany lub wprowadzenia nowych Wymogów Prawa, w szczególności
obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych, w okresie
obowiązywania Umowy, w zakresie uwzględniającym te zmiany, z zastrzeżeniem, że prawo
do żądania zmiany Wynagrodzenia nie przysługuje w sytuacji, gdy Wykonawca- działając
z należytą starannością - mógł i powinien był uwzględnić taką zmianę lub wprowadzenie
nowych Wymogów Prawa w kalkulacji Wynagrodzenia przedstawionej w Ofercie; Kwota
o jaką zmieni się Wynagrodzenie za wykonanie Umowy zostanie określona w postaci kwoty
ryczałtowej ustalonej przez Strony na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja
zmiany wynagrodzenia]; lub
(c)
w przypadku zmiany Wymogów Prawa w zakresie stawki podatku od towarów i usług,
lub wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych zgodnie z Wymogami Prawa, lub zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, jeżeli te zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania
Zamówienia;
W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że - w zależności od okoliczności danego
przypadku -
nie będą stanowiły zmian w stosunku do treści oferty Wykonawcy (będącej
elementem Oferty, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), na podstawie której Zamawiający
dokonał wyboru Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, albo nie będą
stanowiły zmiany Umowy, aktualizacje Szczegółowego Harmonogramu Realizacji
Zamówienia, dokonane w przypadkach enumeratywnie przewidzianych w pozostałych
postanowieniach Umowy.
W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że nie stanowią istotnej zmiany Umowy lub
Załączników do Umowy w rozumieniu art. 144 Prawa zamówień publicznych zmiany
niezmieniające ogólnego charakteru Umowy oraz jeśli:
zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie wprowadza warunków, które gdyby
były postawione w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby
lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści; lub
24.4.2 zmiana Umo
wy lub Załączników do Umowy nie narusza równowagi ekonomicznej
Umowy na korzyść Wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie; lub
zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie rozszerza lub nie zmniejsza znacznie
zakresu świadczeń i zobowiązań Wykonawcy; lub
zmiany Umowy lub Załączników do Umowy inne niż wskazane powyżej, wynikają ze
zmian Wymogów Prawa lub ogólnie obowiązujących, jak również znajdują zastosowanie
przy realizacji Umowy norm technicznych, lub innych ogólnie dostępnych regulacji.
W celu wprowadzenia do Umowy jakiejkolwiek zmiany:
Strona zainteresowana jej wprowadzeniem powinna wystąpić z wnioskiem do drugiej
Strony o dokonanie zmiany. Wniosek powinien zawierać uzasadnienie i dowody wskazujące
na spełnienie przesłanek dokonania zmiany.
24.5.2 Poza inform
acjami określonymi w pkt 24.5.1 powyżej, wniosek Wykonawcy powinien
zawierać informację o wpływie zmiany na termin realizacji Zamówienia, sposób oraz koszt
wykonania Zamówienia. Do wniosku Wykonawca zobowiązany jest dołączyć projekt
aktualizacji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia, jaka musiałaby zostać
wprowadzona w razie uwzględnienia wnioskowanej zmiany, kosztorys zmiany przygotowany
z uwzględnieniem postanowień pkt 25 [Kalkulacja zmiany wynagrodzenia], oraz projekt
wnioskowanej zmiany;
24.5.3 W pr
zypadku, gdy wniosek o dokonanie zmiany pochodzi od Zamawiającego, ocenę
wpływu wprowadzenia zmiany na termin, sposób oraz koszt wykonania Zamówienia
przygotowuje Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest w terminie 14 (czternastu) dni od
daty otrzymania wnios
ku Zamawiającego przedstawić projekt aktualizacji Szczegółowego
Harmonogramu
Realizacji
Zamówienia
oraz
kosztorys
zmiany
przygotowany
z uwzględnieniem postanowień pkt 25 poniżej. Projekt zmiany przygotowuje Zamawiający;
24.5.4 W
terminie 14 (czternastu) dni od daty otrzymania przez drugą Stronę wniosku,
o którym mowa powyżej oraz wszelkiej wskazanej w pkt 24.5.2 oraz 24.5.3 dokumentacji,
Strony zobowiązane są podjąć negocjacje w celu:
(a) ustalenia, czy i jaki wp
ływ wnioskowane zmiany mają na termin, sposób i koszty
wykonania Zamówienia; oraz
(b)
określenia wysokości (wartości) ewentualnej zmiany Wynagrodzenia; oraz
(c)
określenia terminu wprowadzenia do Umowy ewentualnych zmian.
Strony za zgodnym porozumieniem mogą odstąpić od wymogu przeprowadzenia
negocjacji, o których mowa powyżej, jeżeli okoliczności wnioskowanej zmiany, a także jej
proponowany zakres oraz sposób wprowadzenia, nie budzą wątpliwości.
KALKULACJA ZMIANY WYNAGRODZENIA
W przypadku zmian Umowy, skutkujących zmianą wysokości Wynagrodzenia lub
w przypadku udzielenia Wykonawcy w granicach i zgodnie z ogólnie obowiązującymi
przepisami jakichkolwiek innych zamówień, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone
w drodze kalkulacji uproszczonej opartej na cenach jednostkowych, a w przypadku braku
cen jednostkowych -
w drodze kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej opartej na
wskaźnikach cenotwórczych określonych w Ofercie.
W odniesieniu do robót budowlanych ceny nakładów rzeczowych nie mogą
przekrac
zać średnich cen krajowych, publikowanych przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń
Ekonomiczno-
Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD - SERWIS” sp. z o.o. w Poznaniu) z dnia obliczania
wynagrodzenia, przy czym obowiązkowe jest wykonanie przez Wykonawcę:
a)
Przedmiaru (obmiaru) robót budowlanych, który Wykonawca przedstawi Zamawiającemu
do akceptacji przed dokonaniem kalkulacji; oraz następnie
b) na podstawie zaakceptowanego przez Za
mawiającego zgodnie z lit. a powyżej
przedmiaru (obmiaru) -
kalkulacji wynagrodzenia, która zostanie wykonana metodą
uproszczoną polegając na obliczeniu wartości kosztorysowej robót budowlanych lub
obiektów, jako suma iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych (obmiarowych) robót
i cen jednostkowych zgodnie z zasadami przyjętymi w „Polskich standardach
kosztorysowania robót budowlanych” SKB, wydanie z 2017 r. (z zastrzeżeniem, że kalkulacja
ma zostać wykonana zgodnie z zasadami jak dla postępowań w zamówieniach publicznych).
Ceny jednostkowe robót, o których mowa w pkt 25.1 oraz pkt 25. 2 lit. b zostaną
ustalone na podstawie cen rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub
powszechnie stosowanych aktualnych publikacji (Wykonawca każdorazowo precyzyjnie
wskaże źródło pochodzenia ceny), a w przypadku gdy dla danego zakresu rzeczowego nie
da się ustalić cen rynkowych, ceny jednostkowe dla danego zakresu zostaną ustalone na
podstawie kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, która polega na określeniu wartości
poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz
doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, w szczególności wycena nakładów
rzeczowych obejmuje:
a)
godzinową stawkę robocizny kosztorysowej (R), która obejmuje wszystkie składniki
zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń,
a w szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki
stażowe i inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne
płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody i inne), obligatoryjne
obciążenia płac oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych,
b)
koszty jednostkowe materiałów (M), które są cenami nabycia materiałów łącznie
z kosztami zakupu, bez podatku od towarów i usług; Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego każdorazowo udokumentuje wysokość poszczególnych przyjętych cen
materiałów,
c)
ceny jednostkowe pracy sprzętu lub środków transportu technicznego (S), które obejmują
koszty najmu jednostki sprzętowej lub transportowej wraz z kosztami obsługi etatowej oraz
kosztami jednorazowymi, jeśli nie zostały one już uwzględnione w kosztach najmu,
d)
koszty pośrednie (Kp), które są składnikami kalkulacji wartości kosztorysowej,
uwzględniającymi nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi
przepisami do kosztów uzyskania przychodu, w szczególności koszty:
ogólne budowy oraz koszty zarządu; oblicza się je jako iloczyn wskaźnika kosztów
pośrednich i ustalonej podstawy ich naliczenia; za podstawę kosztów pośrednich przyjmuje
się koszty robocizny (R) i koszty pracy sprzętu (S),
e)
zysk (Z), który oblicza się jako iloczyn wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy
jego naliczenia; za podstawę zysku przyjmuje się koszty robocizny (R), koszty pracy sprzętu
(S) oraz koszty pośrednie (Kp).
W odniesieniu do Dokumentacji Technicznej - Wykonawca otrzyma wynagrodzenie
zgodnie w wysokości obliczonej zgodnie z zasadami określonymi w „Środowiskowych
Zasadach Wycen Prac Projektowych -
2016”, IPB Warszawa 2016- z zastrzeżeniem, że
stawka za jednostkę nakładu pracy nie może przekraczać stawki określonej przez Zarząd
Rady Koordynacyjnej Biur Projektów na dzień obliczania wynagrodzenia, zaś w razie braku
możliwości przedstawienia propozycji wynagrodzenia z zastosowaniem powyższych zasad
Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację indywidualną, opartą na średnich rynkowych
cenach, stawkach i wskaźnikach, które muszą zostać uzgodnione z Zamawiającym. Przed
dokonaniem obliczenia wynagrodzenia za wykonanie Dokumentacji Technicznej Wykonawca
jest zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu przedmiaru jej zakresu, który podlega
akceptacji przez Zamawiającego przed dokonaniem kalkulacji.
Kosztorys Wykonawcy, opracowany według powyższych zasad, podlega weryfikacji
i zatwierdzeniu przez Zamawiającego.”.
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownego zarzutu.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów dotyczących Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU, Art. 1.4.6 IPU, Art. 2.1
IPU, Pkt 1.3.3. PFU
, Izba przedstawi swoje stanowisko łącznie z uwagi na ich charakter,
uznając, że kwalifikują się one do oddalenia. W tym zakresie, Izba kierując się stanowiskiem
także Odwołującego z rozprawy uznała, że kluczowy charakter miał zarzut uwzględniony.
Jego uznanie, także w kontekście udzielonych odpowiedzi na pytania z 23 i 26 oraz
30.04.2019 r., jak i dokonanych zmian w IPU oraz PFU, w tym wnioskowanych pierwotnie
przez Odwołującego, co do których ostatecznie miało miejsce wycofanie, czyni pozostałe
zarzuty nieaktualnymi. Izba podkreśla, że brak mechanizmu regulującego kwestie
zasadniczą, tj. rozliczenia w ramach umowy ewentualnych kosztów Wykonawcy w wypadku
nie udzielenia wyłączenia przez Zamawiającego nie z winy Wykonawcy, mimo jego
wcześniejszego zaplanowania i gotowości realizacji zadania przez Wykonawcę, czynił
zasadnymi obawy
w zakresie oświadczeń z Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU oraz Art. 1.4.6 IPU
(co do ryzyk)
. Podobnie kwestia wynikająca z Pkt 1.3.3. PFU (przenoszenia w całości na
Wyk
onawcę odpowiedzialność związanej z włączeniami). Dzięki ustanowieniu konieczności
stosownej regulacji w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pochodzić
konieczność zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach
realizacji przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie
miał miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia
wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie
będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak
i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie,
zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest wydłużenie kontraktów nawet
kilkuletnie. Wzgl
ędem kwestii wynikającej z Art. 2.1 IPU, Izba uznała za adekwatną
argumentacje i wyjaśnienie przedstawione w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie oraz
na rozprawie. Zasadnie
bowiem podnosił, że brak jest możliwości w sposób enumeratywny
wyliczenia wszystkich obowiązków wynikających ze sposobu realizacji umowy. Zamawiający
wskazywał, że chodzi o czynności, których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu
umowy, czyli zrealizowania z
amówienia w formule „pod klucz”. Zarówno dla Zamawiającego
jak i dla profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że nie są to czynności i zobowiązania,
kt
óre mogą wykraczać poza zakres zamówienia, ale czynności wchodzące w jego zakres.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących Art. 24.2.5.a IPU, Izba uznała ich zasadność, co
skutkowało ich uwzględnieniem i w konsekwencji także całego odwołania. W tym zakresie
podkreślając jego kluczowy charakter na co wskazywał jednoznacznie Odwołujący na
rozprawie.
W orzecznictwie tak KIO
, jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi
wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo: wyrok
KIO z 04.10.2010r., sygn. akt: KIO 2036/1
0). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego
w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb
Z
amawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn.
akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., s
ygn. akt KIO 1698/10). Zamawiający stoi
bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia
nal
eżytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia
osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb
społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość.
W konsekwencji podnosi
się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają
dwaj
p
rzedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16,
z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1547/09).
Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody
Z
amawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku
KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Izba
zauważyła, że ustalenie przez
Z
amawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie
może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego
nadużycia doszło jest przepis art. 353
KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC
(tak też:
wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO
We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych
można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca.
Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt:
KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż
długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie,
czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych
postaci. Chodzi
o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale
ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości
świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności
uprawnień czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów
uprawnionego.
Izba podkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do
realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu
wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy
obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań.
Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku
zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia
społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach
zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć
w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie
może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego,
gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności,
a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka
i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku. (wyrok KIO
z 08.07.2014r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyrok KIO z 05.07.2016r., sygn. akt: KIO 1101/16,
czy
też wyrok SA w Białymstoku z 18.06.2014r., sygn. akt: I Aca 160/14).
W wyroku KIO z 08.12.2016r. sygn. akt: KIO
2177/16 podkreślono z kolei, że dla
uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan
rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie
przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Izba
podkreśliła, że samo dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla
skarżącego wykonawcy należy ocenić jako swoista próbę negocjacji indywidualnej warunków
kontraktu, co jest niedopuszczalne przez pryzmat równego traktowania wszystkich
wykonawców ubiegających się do dane zamówienie. Swoboda wykonawcy w ramach
kontraktowania przejawia się także w możliwości swobodnego ukształtowania
wynagrodzenia.
Przechodząc zaś do meritum, Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że uznała iż
kluczowy charakter uwzględnionego zarzut wynikał nie tylko ze stanowiska Odwołującego
przedstawionego na rozprawie, ale
pośrednio także ze stanowiska Zamawiającego, jak
i Przystępującego. Jednocześnie, wyjaśniając, że zastosowała opisowy charakter nakazanej
zmiany we wzorze umowy w sentencji, m.in. dlatego, iż Zamawiający mimo, że zgadzał się
na rozprawie i w odpowiedzi na odwołaniu co do słuszności argumentacji Odwołującego
(„Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Wykonawca nie powinien
ponosić odpowiedzialności
z tytułu braku możliwości otrzymania ustalonych
w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia włączeń z przyczyn nie leżących
po stronie Wykonawcy” – str. 13 odpowiedzi) oponował przed przyjęciem sformułowań
zawnioskowanych
w odwołaniu akcentując ich braki takie jak brak wskazania, że mają to być
koszty Wykonawcy realne, czy te
ż racjonalne. W innym miejscu podkreślając brak we
wniosku Odwołującego konieczności wykazania związku przyczynowo – skutkowego, czy też
abstrahowanie od kwestii wykazania braku winy Wykonawcy.
Izba nie chce narzucać
konkretnego rozwiązania dając możliwość wyboru ze strony Zamawiającego takiego
sposobu rozliczenia, przy zachowaniu istotnych elementów przywołanych w sentencji
orzeczenia, który będzie zgodny z interesem wszystkich stron. Zamawiający może
wykorzystać po ich dostosowaniu istniejący mechanizm przywołany na rozprawie (art. 24.2.5
a w zw. z art. 25 IPU),
a zawnioskowany przez Odwołującego w odwołaniu lub też
zaproponować inny, czy też ustanowić dodatkowe wynagrodzenie dla Wykonawcy co jest
praktykowane
w
podobnych
sprawach.
Względem wprowadzenia dodatkowego
wynagrodzenia Izba wskazuje p
rzykładowo wyrok KIO z 16.07.2012 r., sygn. akt: KIO
1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12, gdzie
Izba nakazał wprowadzenie dodatkowego
wynagrodzenia (przez wyodrębnienie z ceny za całość Usługi) przez Zamawiającego opłat
instalacyjnych z tytułu zestawienia i uruchomienia usługi dla pojedynczej lokalizacji.
Powyższe było przedmiotem kolejnego odwołania zakończonego wyrokiem KIO
z 06.09.2012 r., sygn. akt: KIO 1807/12. Z kolei w wyroku KIO z 30.01.2018 r., sygn. akt: KIO
Izba wprowadziła odrębne wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych
potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo i płacone według faktycznej ilości
wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych zaoferowanych w Wykazie Płatności.
U
znała za zasadne także pozostawienie szczegółowej redakcji SIWZ w tym zakresie
Zamawiającemu, bez określania szczegółowych zasad kalkulacji i rozliczeń, ze wskazaniem
jedynie, że wynagrodzenie ma mieć charakter obmiarowy. Z kolei w wyroku KIO
z 13.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2177/18
gdzie w zbliżonych okolicznościach - Izba uznała
konieczność wprowadzenia takiego rozwiązania zgodnie z którym w sytuacji, gdy łączny
czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykona
wca będzie miał prawo żądać od
Z
amawiającego
zrekompensowania
dodatkowych,
udokumentowanych
kosztów
poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności
poniesionych
w
związku
z koniecznością
zabezpieczenia
robót,
pozostawania
w
gotowości zaplecza budowy). Wskazując nawet, że termin wykonania umowy ulegnie
wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych
w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji.
W dalszej kolejności należy ponowić argumentacje przedstawioną na kanwie
oddalenia wcześniejszych zarzutów, że dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji
w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pochodzić konieczność
zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji
przedmiotowego kontraktu
z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał
miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia
wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie
będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak
i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie,
zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest generalnie wydłużenie kontraktów
czasem nawet kilkuletnie
, które nie ma charakteru krótkotrwałego (Zamawiający temu nie
przeczył), choć w przedmiotowej sprawie na kanwie PFU twierdził, że takie
nie
bezpieczeństwo jest niewielkie. Powyższe także w kontekście ekwiwalentności
świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co
nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest konieczna z uwagi na
nieproporcjonal
nego rozkładu ryzyk w umowie wynikający z sytuacji, gdy zaplanowane
wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie Wykonawcy
znaczne koszty,
a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu (aktualnie
Zamawiający przewiduje zmianę terminu, ale bez zmiany wynagrodzenia – art. 24.2.4 IPU).
Niewątpliwe w takiej sytuacji zaistniały stan rzeczy (koszty Wykonawcy z uwagi na nie
udostepnienie wyłączenia), jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający
z zasad współżycia społecznego (niebezpieczeństwo znacznego przedłużenie, nawet
kilkuletniego terminu realizacji kontraktu). Obecne postanowienia wzoru umowy, czyli art.
24.2 do 24
. 4 przewidujące zmianę postanowień umowy w trybie art. 24. 5, w tym regulujące
sposób kalkulacji zmiany wynagrodzenia na zasadach art. 25 IPU nie przystają do istoty
sporu
i skali problemów, które jak wykazano na rozprawie mają miejsce w kontraktach tego
rodzaju. Ani art. 24.2. 1 lit. a IPU, ani art. 24.2. 3 lit. e IPU, cz
y też art. 24.2.4 lit. f. IPU nie
regulują zmiany wynagrodzenia przy konieczności zmiany terminu realizacji zamówienia
wynikających z sytuacji z KSE, czy też braku dokonania wyłączeń w KSE w pierwotnie
przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn nie
zawinionych przez Wykonawcę.
Jedocześnie, Izba podkreśla, że skoro Zamawiający w aktualnym kontrakcie, jak
przyznał, wprowadził zaliczki i zamierza płacić Wykonawcom za faktury za dostawę
aparatury, tym bardzie winien rozwiązać kluczową sporną kwestie zaplanowanych
a
odwołanych włączeń, tym bardziej że bez nich nie można realizować zamówienia (są ich
warunkiem sine qua non
), a według zaplanowanego harmonogramu Wykonawcy dokonują
koncentracji sił i środków. Kwestia owego braku włączeń nie ma charakteru incydentalnego,
ale jest elementem realizacji tego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może unikać
przyjęcia rozwiązania w tym zakresie. Pozostawanie tej kwestii w gestii dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych przed sadem powszechnym wydaje się krokiem zbyt
daleko idącym, który powinien być ostatecznością po wyczerpaniu narzędzi jakie daje
umowa.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba
uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 693/19 (nie licząc
zarzutów które zostały wycofane przez Odwołującego) na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 694/19:
SPIE Elbud Gdańsk S.A.:
W zakresie zarzutów z pkt 5 odwołania (str. 2) - dot. art. 11.2 IPU (wzór umowy),
z pkt 7 odwołania (str. 2) – dot. pkt 2 ppkt 2) oraz pkt: 2.1.1, 3.3, 3.9, 3.9.1 PFU, z pkt 8
odwołania (str. 2) – dot. pkt 3.1 PFU, z pkt 10 odwołania (str. 3) – dot. pkt 3.7.13 PFU, z pkt
11 odwołania (str. 3) – dot. pkt 3.7.15, ppkt 10) PFU, z pkt 12 odwołania (str. 3) – dot. pkt
3.7.16, ppkt 9) PFU i 13 odwołania (str. 3) – dot. pkt 13.12.2 PFU/, Odwołujący na
posiedzeniu wycofała w/w zarzuty. W konsekwencji wycofania powyższych zarzutów, Izba
pozostawiła je bez rozpoznania.
Z kolei
podtrzymał zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 7 Pzp poprzez przygotowanie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, w efekcie czego złożone oferty mogą być
nieporównywalne, co Odwołującemu znacząco utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia w ramach niemniejszego postępowania;
2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty i w ten sposób znaczące utrudnienie lub uniemożliwienie
Odwołującemu dokonania kalkulacji wynagrodzenia i złożenia oferty postępowaniu;
3. art. 353
k.c. w zw. z art. 29 Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia
zamówienia miałby zostać nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami,
których nie można przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, wobec
nieprecyzyjnego
i
niejednoznacznego
op
isania
przedmiotu
zamówienia
przez
Zamawiającego. Powyższe naruszenia miały miejsce w kontekście:
Art. 1.4.1 Części IV SIWZ — wzór umowy („IPU”), w którym Zamawiający oczekuje
złożenia przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści: „po przeanalizowaniu SIWZ
uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami
wyznaczonymi Umowa, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu
Zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego”;
Art. 1.4.3 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia
o następującej treści: „przed podpisaniem Umowy zapoznał się z niezbędną dokumentacją
dotyczącą Zamówienia dostępną przed zawarciem Umowy i wszelkimi materiałami
otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie informacje konieczne dla realizacji
Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy i zaplecza budowy na terenie
Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media niezbędne dla realizacji Umowy"';
Art. 1.4.6 IPU, w którym Zamawiający oczekuje złożenia przez wykonawcę oświadczenia
o następującej treści: „skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji Umowy
i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając szacunkowy charakter
danych przekazanych przez Zam
awiającego”;
Art. 2.1 PU, w którym Zamawiający wskazuje, że częścią Zamówienia, a tym samym
obowiązkiem wykonawcy jest „dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie
zobowiązania niezbędne dla osiągniecia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba
ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie
lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy"';
(…),
Art. 24.2.5.a IPU, w którym przewidując możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
Zamawiający nie precyzuje czy zmiana wysokości wynagrodzenia możliwa jest również
w przypadku, gdy w efekcie zdarzeń opisanych w art. 24.21, 24.2.2 oraz 24.2.3 IPU dochodzi
do powstania nowych, nieprzewidzianych wcześniej kosztów po stronie Wykonawcy;
7. (…);
8. (…);
9. P
kt 3.2 PFU, w którym Zamawiający przenosi w całości na Wykonawcę odpowiedzialność
związaną z włączeniami, nawet w sytuacji, kiedy wyłączenia te odbywać się będą poza
planowanymi terminami, poprzez co na o
becnym etapie Wykonawca nie może przewidzieć
skutków finansowych i prawnych takich wyłączeń, a w konsekwencji prawidłowo skalkulować
swej Oferty.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. W ramach pkt. 1.4.3 IPU oraz pkt 24.2.5 a IPU,
jak i pkt 3.2 PFU
dokonał zmiany treści pismem z 23.04.2019 r. Pkt. 1.4.1, 1.4.6, 4.3, 4.4
mają następującą treść:
„1.4.1. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] po przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż
dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji Umowy oraz zgodna z celami wyznaczonymi
Umową, w szczególności Wykonawcy jest znany opis przedmiotu Zamówienia oraz
wymagania techniczne Zamawiającego";
„1.4.6. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy
realizacji Umowy i uwzględnił je w oferowanej cenie, w szczególności uwzględniając
szacunkowy charakter danych przekazanych prz
ez Zamawiającego".
„4.3 Zamawiający pozyska i przekaże Wykonawcy Dokumentację Techniczną
Zamawiającego oraz Dokumentację Formalną Zamawiającego w zakresie, w jakim nie
została ona przekazana Wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie Zamówienia", Pkt.
4.3 został uzupełniony postanowieniami pkt 4.4. IPU (w brzmieniu zmienionym w dniu
23.04.2019 r.), zgodnie z którym:
„4.4 Z zastrzeżeniem postanowień punktu 4.3 powyżej, w odniesieniu do Dokumentacji
Formalnej Zamawiającego, która nie została przekazana Wykonawcy do momentu złożenia
Oferty, Dokumentacja Formalna Zamawiającego zostanie przekazana Wykonawcy:
a)
w przypadku Fazy 1, o której mowa w Załączniku nr 7 do Umowy - w terminie 14
(czternastu) dni od dnia zawarcia Umowy,
b) w przypadku Fazy 2A oraz Fazy 2B, o
których mowa w Załączniku nr 1 do Umowy -
w terminie 2 (dwóch) miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
natomiast Dokumentacja Techniczna Zamawiającego dotycząca Fazy 1 jak i Fazy 2A oraz
Fazy 2B, o
których mowa w Załączniku nr 7 do Umowy zostanie przekazana Wykonawcy na
pisemny wniosek Wykonawcy o jej przekazanie z określeniem zakresu Dokumentacji
Technicznej Zamawiającego, której dostarczenia domaga się Wykonawca - w terminie 14
(czternastu) dni od jej uzyskania przez Zamawiającego. Zamawiający informuje
jednocześnie, że posiada Dokumentację Techniczną Zamawiającego wyszczególnioną
w Załączniku 3 do PF-U stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy. W przypadku, gdy
Wykonawca do wykonania Zamówienia wymagał będzie dokumentacji innej niż
Dokumentacja Formalna Zamawiającego lub Dokumentacja Techniczna Zamawiającego
wyszczególniona w Załączniku nr 3 do PF-U stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy, Strony
uzgadniają, że wykonanie takiej dokumentacji stanowi zobowiązanie Wykonawcy do
wykonania takiej dokumentacji o
wchodzi w zakres Dokumentacji Technicznej, do której
wykona
nia zobowiązany jest Wykonawca.”
Z kolei po zmianie z 23.04.2019 r. pkt. 1.4.3 IPU brzmi:
„1.4.3. [Wykonawca oświadcza i zapewnia, że] przed złożeniem Oferty zapoznał się
z niezbędną dokumentacją dotyczącą realizacji Zamówienia dostępną przed złożeniem
Oferty i wszelkimi materiałami otrzymanymi od Zamawiającego oraz uzyskał wszystkie
informacje konieczne dla realizacji Zamówienia, możliwości zorganizowania placów budowy
i zaplecza budowy na Terenie Budowy, w tym między innymi zaopatrzenia w media
niezbędne dla realizacji Umowy".
Odnośnie pkt. 2.1 IPU:
„Wykonawca zobowiązany jest wykonać Dokumentację Techniczną, oraz wykonać lub
uzyskać na rzecz Zamawiającego Dokumentację Formalną, wykonać wszelkie Prace,
Roboty oraz dostarczyć wszelkie Urządzenia i Materiały, a także dokonać wszelkich innych
czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego
rez
ultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w Umowie, w tym w Załączniku nr 1, nawet jeżeli nie
przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne
dla osiągnięcia celu Umowy”
Natomiast w dniu 23.04.2019 r.
dokonał zmiany treści pkt 3.2. PFU:
„Wykonawca powinien być przygotowany na potencjalne wystąpienie braku możliwości
otrzymania wyłączeń w planowanych terminach, jak również okresu wyłączeń w zależności
od np: sytuacji ruchowej w KSE, warunków atmosferycznych".
Kluczowy charakter dla uwzględnienia odwołania mają postanowienia wzoru umowy:
„(….)
24. ZMIANA UMOWY
[Celowo usunięte]
Dokonanie zmian postanowień Umowy lub Załączników do Umowy jest możliwe, gdy
zmiany tych postanowień stanowią zmianę w stosunku do treści oferty Wykonawcy
(stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), jeżeli zachodzą okoliczności określone w ogólnie
obowiązujących przepisach, w tym zwłaszcza w Prawie zamówień publicznych lub poniżej
przewidziane okoliczności dokonania zmiany, z uwzględnieniem poniżej wskazanego
zakresu zmian, ich charakteru oraz warunków wprowadzenia:
zmiany terminu wykonania Umowy lub terminu realizacji poszczególnych Etapów,
jeżeli jej/ich wykonanie w terminach pierwotnie uzgodnionych jest niemożliwe z przyczyn
niezawinionych przez Wykonawcę lub wskazanych w punkcie 24.2., w tym w szczególności:
(a)
wynikłych z sytuacji w KSE;
(b)
konieczności synchronizacji terminów realizacji innych robót, dostaw, usług lub zadań
(projektów), w tym realizowanych, prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego,
a powiązanych z realizacją Przedmiotu Umowy lub mogących w ocenie Zamawiającego mieć
wpływ na realizację Przedmiotu Umowy;
(c) ustalenia przez Strony zm
iany sposobu realizacji Przedmiotu Umowy, w tym również
w oparciu o pkt. 24.2.2 Umowy;
(d)
wywołanych treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń
sądowych;
(e)
wystąpienia siły wyższej lub wystąpienia warunków atmosferycznych w sposób istotny
odbiegających od typowych, uniemożliwiających prowadzenie Robót lub Prac zgodnie ze
sztuką budowlaną, przyjętą technologią Robót lub Prac, normami lub obowiązującymi
przepis
ami, lub przeprowadzanie prób i sprawdzeń lub dokonywanie Odbiorów, przy czym
wystąpienie takich okoliczności oraz ich nadzwyczajny charakter muszą zostać
udokumentowane między innymi poprzez akty prawne potwierdzające zaistnienie siły
wyższej na obszarze obejmującym Teren Budowy, lub opinię właściwego instytutu
meteorologicznego, lub instytutu gospodarki wodnej, lub instytutu melioracji;
(f)
opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechania przez właściwe
organy administracji publicznej , które nie są następstwem okoliczności, za które ponosi
odpowiedzialność Wykonawca, przy czym za opóźnienie w wydawaniu decyzji, lub
zezwoleń, lub uzgodnień, do wydania których są zobowiązane właściwe organy administracji
publicznej uznaje się przekroczenie przez dany organ okresu przewidzianego
w odpowiednich przepisach, w którym powinny one zostać wydane;
(g)
niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania
przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ, o ile nie
zostało to spowodowane nienależytym wykonywaniem przez Wykonawcę ciążących na nim
obowiązków umownych;
(h)
wystąpienia udokumentowanych opóźnień w realizacji Umowy będących skutkiem
prowadzenia prac archeologicznych
, występowania niewybuchów lub niewypałów;
(i)
zwłoki Zamawiającego w przekazaniu Terenu Budowy lub Dokumentacji Formalnej
Zamawiającego lub Dokumentacji Technicznej Zamawiającego;
(j)
zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa;
(k)
wystąpienie istotnych wad Dokumentacji Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji
Formalnej Zamawiającego, dostosowanie się do których przez Wykonawcę skutkować może
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez Wykonawcę;
zmiany sposobu wykonania Zamówienia (np. zmiany technologii wykonania
Przedmiotu Umowy, Urządzeń i Materiałów, zmiany rodzaju, technologii lub ilości Robót lub
Prac, zmiany sposobu realizacji Robót lub Prac), spowodowanej m. in., choć nie wyłącznie:
(a)
okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy, a które
uniemożliwiają realizację Przedmiotu Umowy w sposób przewidziany pierwotnie;
(b)
zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących
przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych;
(c)
treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych;
(d)
pojawieniem się nowszej technologii lub nowszej generacji Urządzeń i Materiałów,
służących do wykonania zaprojektowanych Robót lub Prac pozwalające na zaoszczędzenie
czasu realizacji lub kosztów Robót lub Prac, zmniejszenia ich negatywnych skutków dla
środowiska naturalnego lub podniesienia bezpieczeństwa, jak również kosztów eksploatacji
Stacji, wystąpieniem kolizji z realizacją lub zmian w realizacji innych zadań (projektów),
w t
ym prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego, a powiązanych z realizacją
Przedmiotu Umowy lub mających wpływ na realizację Przedmiotu Umowy lub KSE;
(e)
wprowadzeniem przez Zamawiającego zmian w obowiązujących w chwili upływu terminu
na składanie ofert w postępowaniu o udzieleniu Zamówienia Standardowych Specyfikacjach
Funkcjonalnych i Standardach Technicznych lub w procedurach wymienionych w Umowie,
w tym w szczególności w Procedurze Odbioru, „Procedurze likwidacji zakłóceń w majątku
sieciowym i telek
omunikacyjnym PSE S.A.”;
(f)
koniecznością zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań
technicznych lub technologicznych niż wskazane w Dokumentacji Technicznej
Zamawiającego, a wynikające ze stwierdzonych Wad tej Dokumentacji Technicznej;
(g)
konieczności zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań
technicznych lub technologicznych niż wskazane w Umowie na skutek wystąpienia na
Terenie
Budowy
odmiennych
warunków
geologicznych,
geotechnicznych
lub
hydrologicznych odbiegających od przyjętych w Dokumentacji Technicznej Zamawiającego
lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego, które mogą w świetle przyjętych w Umowie
założeń skutkować niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia przez
Wykonawcę;
(h)
konieczności zrealizowania Zamówienia przy zastosowaniu odmiennych rozwiązań
technicznych lub technologicznych niż wskazane w Umowie na skutek wystąpienia
warunków Terenu Budowy (napotkane niezinwentaryzowane lub błędnie zinwentaryzowane
instalacje lub obiekty) odbiegających w sposób istotny od przyjętych w Dokumentacji
Technicznej Zamawiającego lub Dokumentacji Formalnej Zamawiającego;
zmiany polegającej na dokonaniu przeniesienia (przesunięcia) Prac lub Robót
pomiędzy
Etapami, w tym utworzenie nowych Etapów poprzez ich wydzielenie z Etapów dotychczas
istniejących wraz z określeniem kwot wynagrodzenia za Etapy w postaci ryczałtowej:
ustalonej przez Strony lub określonej przez Strony na podstawie odpowiedniego
zastosowania zasad opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia],
jednakże bez zmiany całości Wynagrodzenia za realizację Umowy, jeżeli konieczność
wprowadzenia zmiany została spowodowana m. in., choć nie wyłącznie:
(a)
okolicznościami, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy;
(b)
zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa, w tym zmianą obowiązujących
przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych;
(c)
treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych;
(d)
konieczności synchronizacji terminów realizacji innych robót, dostaw, usług lub zadań
(projektów), w tym realizowanych, prowadzonych lub planowanych przez Zamawiającego,
a powiązanych z realizacją przedmiotu Zamówienia lub mogących w ocenie Zamawiającego
mieć wpływ na realizację Zamówienia;
(e) brakiem dokonania wy
łączeń w KSE, w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim
terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, których dokonanie pozostaje
konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową;
zmiany polegającej na wyłączeniu z realizacji Etapów lub części Etapów, których
wykonanie stało się niemożliwe w terminie pierwotnie przewidzianym lub w terminie
wykonania Umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, spowodowanych:
(a)
wystąpieniem, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia Umowy, przeszkód natury
faktycznej lub prawnej dotyczących pozyskania tytułów prawnych do nieruchomości,
w zakresie wymaganym Umową;
(b)
zmianą lub wprowadzeniem nowych Wymogów Prawa;
(c)
treścią decyzji administracyjnych (w tym Decyzji Ostatecznych) lub orzeczeń sądowych;
(d)
niemożliwości realizacji Robót lub Prac z powodu nie dopuszczenia do ich wykonywania
przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania przez uprawniony organ;
(e) niewykonania, w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim terminie, przez osoby
trz
ecie, prac dotyczących lub związanych z przyłączeniem obiektów osób trzecich do sieci
przesyłowej elektroenergetycznej, których wykonanie pozostaje konieczne dla wykonania
określonych prac objętych Umową;
(f)
braku dokonania wyłączeń w KSE, w pierwotnie przewidzianym lub odpowiednim
terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, których dokonanie pozostaje
konieczne dla wykonania określonych prac objętych Umową.
24.2.5 zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy lub zmiany wysokości części Wynagrodzenia za
realizację poszczególnych Etapów, odpowiednio:
(a)
jeżeli zmiana Wynagrodzenia stanowić będzie bezpośredni skutek spełnienia się
przesłanek zmian Umowy lub Załączników do Umowy, przy czym odpowiednio: kwota
stanowiąca wartość zmiany Wynagrodzenia za wykonanie Umowy lub kwoty wynagrodzenia
za Etapy zostaną określone w postaci ryczałtowej: ustalonej przez Strony lub ustalonej na
zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia]; lub
(b)
w przypadku zmiany lub wprowadzenia nowych Wymogów Prawa, w szczególności
obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich norm branżowych, w okresie
obowiązywania Umowy, w zakresie uwzględniającym te zmiany, z zastrzeżeniem, że prawo
do żądania zmiany Wynagrodzenia nie przysługuje w sytuacji, gdy Wykonawca- działając
z należytą starannością - mógł i powinien był uwzględnić taką zmianę lub wprowadzenie
nowych Wymogów Prawa w kalkulacji Wynagrodzenia przedstawionej w Ofercie; Kwota
o jaką zmieni się Wynagrodzenie za wykonanie Umowy zostanie określona w postaci kwoty
ryczałtowej ustalonej przez Strony na zasadach opisanych w pkt. 25 Umowy [Kalkulacja
Zmiany Wynagrodzenia]; lub
(c)
w przypadku zmiany Wymogów Prawa w zakresie stawki podatku od towarów i usług, lub
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych zgodnie z Wymogami Prawa, lub zasad podlegania ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, jeżeli te zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania
Zamówienia;
24.3 W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że - w zależności od okoliczności danego
przypadku -
nie będą stanowiły zmian w stosunku do treści oferty Wykonawcy (będącej
elementem Oferty, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy), na podstawie której Zamawiający
dokonał wyboru Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, albo nie będą
stanowiły zmiany Umowy, aktualizacje Szczegółowego Harmonogramu Realizacji
Zamówienia, dokonane w przypadkach enumeratywnie przewidzianych w pozostałych
postanowieniach Umowy.
24.4 W celu uniknięcia wątpliwości określa się, że nie stanowią istotnej zmiany Umowy lub
Załączników do Umowy w rozumieniu art. 144 Prawa zamówień publicznych zmiany
niezmieniające ogólnego charakteru Umowy oraz jeśli:
zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie wprowadza warunków, które gdyby
były postawione w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby
lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści; lub
zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie narusza równowagi ekonomicznej
Umowy na korzyść Wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie; lub
zmiana Umowy lub Załączników do Umowy nie rozszerza lub nie zmniejsza znacznie
zakresu świadczeń i zobowiązań Wykonawcy; lub
zmiany Umowy lub Załączników do Umowy inne niż wskazane powyżej, wynikają ze
zmian Wymogów Prawa lub ogólnie obowiązujących, jak również znajdują zastosowanie
przy realizacji Umowy norm technicznych, lub innych ogólnie dostępnych regulacji.
24. 5 W celu wprowadzenia do Umowy jakiejkolwiek zmiany:
Strona zainteresowana jej wprowadzeniem powinna wystąpić z wnioskiem do drugiej
Strony o dokonanie zmiany. Wniosek powinien zawierać uzasadnienie i dowody wskazujące
na spełnienie przesłanek dokonania zmiany.
Poza informacjami określonymi w pkt 24.5.1 powyżej, wniosek Wykonawcy powinien
zawierać informację o wpływie zmiany na termin realizacji Zamówienia, sposób oraz koszt
wykonania Zamówienia. Do wniosku Wykonawca zobowiązany jest dołączyć projekt
aktualizacji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia, jaka musiałaby zostać
wprowadzona w razie uwzględnienia wnioskowanej zmiany, kosztorys zmiany przygotowany
z uwzględnieniem postanowień pkt 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia], oraz
projekt wnioskowanej zmiany;
W przypadku, gdy wniosek o dokonanie zmiany pochodzi od Zamawiającego, ocenę
wpływu wprowadzenia zmiany na termin, sposób oraz koszt wykonania Zamówienia
przygotowuje Wykonawca. Wyko
nawca zobowiązany jest w terminie 14 (czternastu) dni od
daty otrzymania wniosku Zamawiającego przedstawić projekt aktualizacji Szczegółowego
Harmonogramu
Realizacji
Zamówienia
oraz
kosztorys
zmiany
przygotowany
z uwzględnieniem postanowień pkt 25 Umowy [Kalkulacja Zmiany Wynagrodzenia] poniżej.
Projekt zmiany przygotowuje Zamawiający;
W terminie 14 (czternastu) dni od daty otrzymania przez drugą Stronę wniosku,
o którym mowa powyżej oraz wszelkiej wskazanej w pkt 24.5.2 oraz 24.5.3 dokumentacji,
Strony zobowiązane są podjąć negocjacje w celu:
(a)
ustalenia, czy i jaki wpływ wnioskowane zmiany mają na termin, sposób i koszty
wykonania Zamówienia; oraz
(b)
określenia wysokości (wartości) ewentualnej zmiany Wynagrodzenia; oraz
(c)
określenia terminu wprowadzenia do Umowy ewentualnych zmian.
Strony za zgodnym porozumieniem mogą odstąpić od wymogu przeprowadzenia
negocjacji, o których mowa powyżej, jeżeli okoliczności wnioskowanej zmiany, a także jej
proponowany zakres oraz sposób wprowadzenia, nie budzą wątpliwości.
25. KALKULACJA ZMIANY WYNAGRODZENIA
W przypadku zmian Umowy, skutkuj
ących zmianą wysokości Wynagrodzenia lub
w przypadku udzielenia Wykonawcy w granicach i zgodnie z ogólnie obowiązującymi
przepisami jakichkolwiek innych zamówień, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone
w drodze kalkulacji uproszczonej opartej na cenach jednostkowych, a w przypadku braku
cen jednostkowych -
w drodze kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej opartej na
wskaźnikach cenotwórczych określonych w Ofercie.
W odniesieniu do robót budowlanych ceny nakładów rzeczowych nie mogą
przekraczać średnich cen krajowych, publikowanych przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń
Ekonomiczno-
Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD - SERWIS” sp. z o.o. w Poznaniu) z dnia obliczania
wynagrodzenia,
przy czym obowiązkowe jest wykonanie przez Wykonawcę:
a)
Przedmiaru (obmiaru) robót budowlanych, który Wykonawca przedstawi Zamawiającemu
do akceptacji przed dokonaniem kalkulacji; oraz następnie
b)
na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego przedmiaru (obmiaru) - kalkulacji
wynagrodzenia, która zostanie wykonana metodą uproszczoną polegając na obliczeniu
wartości kosztorysowej robót budowlanych lub obiektów, jako suma iloczynów ustalonych
jednostek przedmiarowych (obmiarowych) robót i cen jednostkowych zgodnie z zasadami
przyjętymi w „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” SKB, wydanie
z 2017 r. (z zastrzeżeniem, że kalkulacja ma zostać wykonana zgodnie z zasadami jak dla
postępowań w zamówieniach publicznych).
Ceny jednos
tkowe robót, o których mowa w pkt 25.1 oraz pkt 25. 2 lit. b zostaną
ustalone na podstawie cen rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub
powszechnie stosowanych aktualnych publikacji (Wykonawca każdorazowo precyzyjnie
wskaże źródło pochodzenia ceny), a w przypadku gdy dla danego zakresu rzeczowego nie
da się ustalić cen rynkowych, ceny jednostkowe dla danego zakresu zostaną ustalone na
podstawie kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, która polega na określeniu wartości
poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz
doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, w szczególności wycena nakładów
rzeczowych obejmuje:
a)
godzinową stawkę robocizny kosztorysowej (R), która obejmuje wszystkie składniki
zaliczane do wyna
grodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń,
a w szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki
stażowe i inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne
płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody i inne), obligatoryjne
obciążenia płac oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych,
b)
koszty jednostkowe materiałów (M), które są cenami nabycia materiałów łącznie
z kosztami zakupu, bez podatku od towarów i usług; Wykonawca na wezwanie
Zamawiającego każdorazowo udokumentuje wysokość poszczególnych przyjętych cen
materiałów,
c)
ceny jednostkowe pracy sprzętu lub środków transportu technicznego (S), które obejmują
koszty najmu jednostki sprzętowej lub transportowej wraz z kosztami obsługi etatowej oraz
kosztami jednorazowymi, jeśli nie zostały one już uwzględnione w kosztach najmu,
d)
koszty pośrednie (Kp), które są składnikami kalkulacji wartości kosztorysowej,
uwzgledniającymi nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi
przepisami do kosztów uzyskania przychodu, w szczególności koszty ogólne budowy oraz
koszty zarządu; oblicza się je jako iloczyn wskaźnika kosztów pośrednich i ustalonej
podstawy ich naliczenia; za podstawę kosztów pośrednich przyjmuje się koszty robocizny (R)
i koszty pracy sprzętu (S),
e)
zysk (Z), który oblicza się jako iloczyn wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego
naliczenia; za podstawę zysku przyjmuje się koszty robocizny (R), koszty pracy sprzętu (S)
oraz koszty pośrednie (Kp).
W odniesieniu do Dokumentacji Technicznej - Wykonawca otrzyma wynagrodzenie
w wysokości obliczonej zgodnie z zasadami określonymi w „Środowiskowych Zasadach
Wycen Prac Projektowych -
2016”, IPB Warszawa 2016- z zastrzeżeniem, że stawka za
jednostkę nakładu pracy nie może przekraczać stawki określonej przez Zarząd Rady
Koordynacyjnej Biur Projektów na dzień obliczania wynagrodzenia, zaś w razie braku
możliwości przedstawienia propozycji wynagrodzenia z zastosowaniem powyższych zasad
Wykonawca przedstawi szczegółową kalkulację indywidualną, opartą na średnich rynkowych
cenach, stawkach i wskaźnikach, które muszą zostać uzgodnione z Zamawiającym. Przed
dokonaniem obliczenia wynagrodzenia za wykonanie Dokumentacji Technicznej Wykonawca
jest zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu przedmiaru jej zakresu, który podlega
akceptacji przez Zamawiającego przed dokonaniem kalkulacji.
Kosztorys Wykonawcy, opracowany według powyższych zasad, podlega weryfikacji
i zatwierdzeniu przez Zamawiającego.”.
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.
1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów dotyczących Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU, Art. 1.4.6 IPU, Art. 2.1
IPU, Pkt 3.2 PFU, I
zba przedstawi swoje stanowisko łącznie z uwagi na ich charakter,
uznając, że kwalifikują się one do oddalenia. W tym zakresie, Izba kierując się stanowiskiem
także Odwołującego z rozprawy uznała, że kluczowy charakter miał zarzut uwzględniony.
Jego uznani
e, także w kontekście udzielonych odpowiedzi na pytania z 23.04.2019 r., jak
i dokonanych zmian w IPU oraz PFU, w tym wnioskowanych pierwotnie przez Odwołującego,
co do których ostatecznie miało miejsce wycofanie, czyni pozostałe zarzuty nieaktualnymi.
Izba podkreśla, że brak mechanizmu regulującego kwestie zasadniczą, tj. rozliczenia
w ramach umowy ewentualnych kosztów Wykonawcy w wypadku nie udzielenia wyłączenia
przez Zamawiającego nie z winy Wykonawcy, mimo jego wcześniejszego zaplanowania
i gotowości realizacji zadania przez Wykonawcę, czynił zasadnymi obawy w zakresie
oświadczeń z Art. 1.4.1 IPU, Art. 1.4.3 IPU oraz Art. 1.4.6 IPU (co do ryzyk). Podobnie
kwestia wynikająca z Pkt 3.2 PFU (przenoszenia w całości na Wykonawcę odpowiedzialność
związanej z włączeniami). Dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji w ramach
wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pochodzić konieczność zachowania ze
strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji przedmiotowego
kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał miejsce
nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia wyłączenia
będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie będzie miało
charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak i faktyczne
przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, zostało
potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest wydłużenie kontraktów nawet kilkuletnie.
Wzgl
ędem kwestii wynikającej z Art. 2.1 IPU, Izba uznała za adekwatną argumentacje
i wyjaśnienie przedstawione w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie.
Zasadnie bowiem podnosił, że brak jest możliwości w sposób enumeratywny wyliczenia
wszystkich obowiązków wynikających ze sposobu realizacji umowy. Zamawiający
wskazywał, że chodzi o czynności, których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu
umowy, czyli zrealizowania zamówienia w formule „pod klucz”. Zarówno dla Zamawiającego
jak i dla profesjonalnego wykonawcy oczywistym jest, że nie są to czynności i zobowiązania,
które mogą wykraczać poza zakres zamówienia, ale czynności wchodzące w jego zakres.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów dotyczących Art. 24.2.5.a IPU, Izba uznała ich zasadność, co
skutkowało ich uwzględnieniem i w konsekwencji także całego odwołania. W tym zakresie
podkreślając jego kluczowy charakter na co wskazywał jednoznacznie Odwołujący na
rozprawie.
W orzecznictwie tak KIO, jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi
wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w Pzp ograniczeń (przykładowo: wyrok
KIO z 04.10.2010r., sygn. akt: KIO 2036/10). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego
w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn.
akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 1698/1
0). Zamawiający stoi
bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia
należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia
osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb
społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość.
W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają
dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16,
z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Jednakże w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody
Zamawia
jącego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. W wyroku
KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, Izba zauważyła, że ustalenie przez
Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie
może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego
nadużycia doszło jest przepis art. 353
KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC (tak też:
wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO
2219/17). We wska
zanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych
można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca.
Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16. Badaniu podlegają tu inne, niż
długi i wierzytelności, obowiązki i uprawnienia stron, a warunkiem koniecznym jest ustalenie,
czy strony są równomiernie obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych
postaci. Chodzi o przysługiwanie uprawnień lub obowiązków różnej postaci, ale
ekwiwalentnych wobec
siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości
świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień, jak i proporcjonalności
uprawnień czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów
uprawnionego. Izba po
dkreśliła także, że celem zamawiającego winno być dążenie do
realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu
wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy
obarczenie wykonawcy konsekwenc
jami własnych zaniedbań i działań.
Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku
zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia
społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach
zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć
w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie
może być utożsamiane z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego,
gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności,
a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka
i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku. (wyrok KIO
z 08.07.2014r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyrok KIO z 05.07.2016r., sygn. akt: KIO 1101/16,
czy też wyrok SA w Białymstoku z 18.06.2014r., sygn. akt: I Aca 160/14).
W wyroku K
IO z 08.12.2016r. sygn. akt: KIO 2177/16 podkreślono z kolei, że dla
uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan
rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie
przekra
cza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Izba
podkreśliła, że samo dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla
skarżącego wykonawcy należy ocenić jako swoista próbę negocjacji indywidualnej warunków
kontraktu,
co jest niedopuszczalne przez pryzmat równego traktowania wszystkich
wykonawców ubiegających się do dane zamówienie. Swoboda wykonawcy w ramach
kontraktowania przejawia się także w możliwości swobodnego ukształtowania
wynagrodzenia.
Przechodząc zaś do meritum, Izba w pierwszej kolejności podkreśla, że uznała iż
kluczowy charakter uwzględnionego zarzut wynikał nie tylko ze stanowiska Odwołującego
przedstawionego na rozprawie, ale pośrednio także ze stanowiska Zamawiającego, jak
i
Przystępującego. Jednocześnie, wyjaśniając, że zastosowała opisowy charakter nakazanej
zmiany we wzorze umowy w sentencji, m.in. dlatego, iż Zamawiający mimo, że zgadzał się
na rozprawie i w odpowiedzi na odwołaniu co do słuszności argumentacji Odwołującego
(„Zamawiający zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Wykonawca nie powinien
ponosić odpowiedzialności
z tytułu braku możliwości otrzymania ustalonych
w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia włączeń z przyczyn nie leżących
po stronie Wykonawcy” – str. 13 odpowiedzi) oponował przed przyjęciem sformułowań
zawnioskowanych w odwołaniu akcentując ich braki takie jak brak wskazania, że mają to być
koszty Wykonawcy realne, czy też racjonalne. W innym miejscu podkreślając brak we
wniosku Odwołującego konieczności wykazania związku przyczynowo – skutkowego, czy też
abstrahowanie od kwestii wykazania braku winy Wykonawcy. Izba nie chce narzucać
konkretnego rozwiązania dając możliwość wyboru ze strony Zamawiającego takiego
sposobu rozliczenia, przy zachowaniu istotnych elementów przywołanych w sentencji
orzeczenia, który będzie zgodny z interesem wszystkich stron. Zamawiający może
wykorzystać po ich dostosowaniu istniejący mechanizm przywołany na rozprawie (art. 24.2.5
a w zw. z art. 25 IPU), a zawnioskowany przez Odwołującego w odwołaniu lub też
zaproponować inny, czy też ustanowić dodatkowe wynagrodzenie dla Wykonawcy co jest
praktykowane w podobnych sprawach. Względem wprowadzenia dodatkowego
wynagrodzenia Izba ws
kazuje przykładowo wyrok KIO z 16.07.2012 r., sygn. akt: KIO
1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12, gdzie Izba nakazał wprowadzenie dodatkowego
wynagrodzenia (przez wyodrębnienie z ceny za całość Usługi) przez Zamawiającego opłat
instalacyjnych z tytułu zestawienia i uruchomienia usługi dla pojedynczej lokalizacji.
Powyższe było przedmiotem kolejnego odwołania zakończonego wyrokiem KIO
z 06.09.2012 r., sygn. akt: KIO 1807/12. Z kolei w wyroku KIO z 30.01.2018 r., sygn. akt: KIO
8 Izba wprowadziła odrębne wynagrodzenie za wydobycie obiektów ferromagnetycznych
potencjalnie niebezpiecznych, liczone obmiarowo i płacone według faktycznej ilości
wydobytych obiektów, po cenach jednostkowych zaoferowanych w Wykazie Płatności.
Uznała za zasadne także pozostawienie szczegółowej redakcji SIWZ w tym zakresie
Zamawiającemu, bez określania szczegółowych zasad kalkulacji i rozliczeń, ze wskazaniem
jedynie, że wynagrodzenie ma mieć charakter obmiarowy. Z kolei w wyroku KIO
z 13.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2177/18 gdzie w zbliżonych okolicznościach - Izba uznała
konieczność wprowadzenia takiego rozwiązania zgodnie z którym w sytuacji, gdy łączny
czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od
Zamawiającego
zrekompensowania
dodatkowych,
udokumentowanych
kosztów
poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności
poniesionych
w
związku
z koniecznością
zabezpieczenia
robót,
pozostawania
w
gotowości zaplecza budowy). Wskazując nawet, że termin wykonania umowy ulegnie
wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych
w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji.
W dalszej kolejności należy ponowić argumentacje przedstawioną na kanwie
oddalenia wcześniejszych zarzutów, że dzięki ustanowieniu konieczności stosownej regulacji
w ramach wzoru umowy, czyli umowy łączącej strony uda się pochodzić konieczność
zachowania ze strony Wykonawcy koniecznego profesjonalizmu w ramach realizacji
przedmiotowego kontraktu z jednoczesną gwarancją dla Wykonawcy, że nie będzie miał
miejsce nieproporcjonalny rozkład ryzyk, zwłaszcza gdy konsekwencją nie udzielenia
wyłączenia będzie konieczność zmiany, tj. wydłużenia terminu realizacji umowy, które nie
będzie miało charakteru krótkotrwałego. W ocenie Izby, tak poprzez złożony dowód, jak
i faktyczne przyznanie ze strony Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie,
zostało potwierdzone, że skutkiem braku włączeń jest generalnie wydłużenie kontraktów
czasem nawet kilkuletnie, które nie ma charakteru krótkotrwałego (Zamawiający temu nie
przeczył), choć w przedmiotowej sprawie na kanwie PFU twierdził, że takie
niebezpieczeństwo jest niewielkie. Powyższe także w kontekście ekwiwalentności
świadczenia, jak i biorąc pod uwagę, że Wykonawcy nie mogą być de facto karani za coś co
nie wynika z ich winy. W ocenie Izby, taka zmiana jest konieczna z uwagi na
nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk w umowie wynikający z sytuacji, gdy zaplanowane
wyłączenia nie mają miejsca nie z winy Wykonawcy, co generuje po stronie Wykonawcy
znaczne koszty, a ich konsekwencją jest znaczne przedłużenie kontraktu (aktualnie
Zamawiający przewiduje zmianę terminu, ale bez zmiany wynagrodzenia – art. 24.2.4 IPU).
Niewątpliwe w takiej sytuacji zaistniały stan rzeczy (koszty Wykonawcy z uwagi na nie
udostepnienie wyłączenia), jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający
z zasad współżycia społecznego (niebezpieczeństwo znacznego przedłużenie, nawet
kilkuletniego terminu realizacji kontraktu). Obecne postanowienia wzoru umowy, czyli art.
24.2 do 24. 4 przewidujące zmianę postanowień umowy w trybie art. 24. 5, w tym regulujące
sposób kalkulacji zmiany wynagrodzenia na zasadach art. 25 IPU nie przystają do istoty
sporu
i skali problemów, które jak wykazano na rozprawie mają miejsce w kontraktach tego
rodzaju. Ani art. 24.2. 1 lit. a IPU, ani art. 24.2. 3 lit. e IPU, czy też art. 24.2.4 lit. f. IPU nie
regulują zmiany wynagrodzenia przy konieczności zmiany terminu realizacji zamówienia
wynikających z sytuacji z KSE, czy też braku dokonania wyłączeń w KSE w pierwotnie
przewidzianym lub odpowiednim terminie, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę.
Je
docześnie, Izba podkreśla, że skoro Zamawiający w aktualnym kontrakcie, jak
przyznał, wprowadził zaliczki i zamierza płacić Wykonawcom za faktury za dostawę
aparatury, tym bardzie winien rozwiązać kluczową sporną kwestie zaplanowanych
a odwołanych włączeń, tym bardziej że bez nich nie można realizować zamówienia (są ich
warunkiem sine qua non), a według zaplanowanego harmonogramu Wykonawcy dokonują
koncentracji sił i środków. Kwestia owego braku włączeń nie ma charakteru incydentalnego,
ale jest elementem realizacji tego przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może unikać
przyjęcia rozwiązania w tym zakresie. Pozostawanie tej kwestii w gestii dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych przed sadem powszechnym wydaje się krokiem zbyt
da
leko idącym, który powinien być ostatecznością po wyczerpaniu narzędzi jakie daje
umowa.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 694/19 (nie licząc
zarzutów które zostały wycofane przez Odwołującego) na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 693/19, sygn. akt: KIO 694/19
orzeczenie łączne.
Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono
poniżej podkreśla, że mimo uwzględnienia w obu odwołaniach jednego zarzutu, ma on
charakter kluczowy i jego uznanie wpływa na pozostałe podtrzymane zarzuty. Nadto de facto
wypełnia uwzględniony zarzut cel jaki przyświecał Odwołującemu przy składaniu obu
odwołań. Przy czym, zarzuty wycofane stały się nimi tylko dlatego, że Zamawiający dokonał
zmian zaskarżonych postanowień SIWZ. Czyniąc to przyznał racje Odwołującemu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"