KIO 648/19 POSTANOWIENIE dnia 25 kwietnia 2019 r.

Data: 27 czerwca 2019

Sygn. akt: KIO 648/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 25 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Jolanta Markowska 

Małgorzata Matecka 

Lubomira Matczuk-

Mazuś 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  25  kwietnia  2019  r., 

przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej

w  dniu 

9  kwietnia  2019  r.  przez  wykonawcę:  Sprint  S.A.,  ul.  Jagiellończyka  26,  10-062 

Olsztyn

,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 23, 00-874 Warszawa

przy  udziale  wykonawcy  Kapsch  Telematic  Services  Sp.  z  o.o.,  ul.  Poleczki  35,  02-822 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  Politraffic  Sp.  z  o.o., 

Al.  Jana  Pawła  II  27,  00-867  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Sp. z o.o., 

ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze, 

nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Sprint 

S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 


Sygn. akt: KIO 648/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przedmiocie: 

„Centralny Projekt Wdrożeniowy – Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci 

TEN-T  E

tap  1”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nr: 2019/S 062-144023 w dniu 28 marca 2019 r. 

Wykonawca  Sprint  S.A. 

z  siedzibą  w  Olsztynie  wniósł  odwołanie  wobec  treści 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:  

art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2  Pzp, 

poprzez określenie w pkt 9.3, str. 95 i 96 OPZ 

Tabela  11  nierealnych  oraz  nieuzasadnionych  w  świetle  obiektywnych  potrzeb 

Zamawiającego,  czasów  naprawy  błędów  krytycznych  oraz  istotnych,  a  także  czasów 

niedostępności miesięcznej;  

art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353(1) 

k.c., 487 §2 k.c., 

poprzez  określenie  w  §  20  ust.  18  pkt  2)  lit.  a)  umowy  rażąco  wygórowanych, 

nieuzasadnionych  oraz  niep

roporcjonalnych  do  wysokości  potencjalnej  szkody  kar 

umownych, należnych Zamawiającemu z tytułu naruszenia terminów SLA;  

 art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353(1) k.c., art. 471 

k.c.,  art.  473  §1  k.c.,  poprzez  określenie  w  §  20  ust.  5  oraz  §  26  ust.  1  umowy 

odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka w razie wystąpienia siły wyższej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

dokonania zmiany OPZ i ustalenie następujących parametrów SLA:  

• dopuszczalny czas naprawy błędu krytycznego – 12h  

• dopuszczalny czas naprawy błędu istotnego – 24h  

• dopuszczalna niedostępność miesięczna dla błędu krytycznego: 24h  

• dopuszczalna niedostępność miesięczna dla błędu istotnego: 48h  

2.  dokonanie zmiany pos

tanowień umowy, poprzez:  

• obniżenie wysokości kary  umownej  za niedotrzymanie terminów  SLA  do kwoty 

5.000 zł za każdy opisany w §20 ust. 18 pkt 2) lit. a) umowy przypadek;  

•  ustalenie  w  §20  ust.  18  pkt  2)  lit.a)  umowy,  iż  kara  umowna  naliczana  jest  za 

ka

żdą  rozpoczętą  jednostkę  czasową  określoną  jako  czas  naprawy  dla  danego 

typu błędu.  

usunięcie  §  26  ust.  1  umowy  oraz  nadanie  §  20  ust.  5  umowy  następującego 

brzmienia: „Z zastrzeżeniem wyłącznej winy Zamawiającego oraz wystąpienia siły 


wyższej,  Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  z  tytułu  kar  umownych  na 

zasadzie winy, z wyłączeniem:  

a)  odpowiedzialności  Wykonawcy  za  realizację  Kamienia  Milowego  nr  5  i 

Kamienia Milowego nr 6,  

b)  odpowiedzialności  Wykonawcy  za  realizację  SLA;  w  których  to  przypadkach 

odpowi

edzialność  Wykonawcy  oparta  jest  na  zasadzie  ryzyka,  tj.  niezależnie  od 

zaistnienia  jego  winy  oraz  niezależnie  od  stopnia  jego  winy  (w  tym  także 

niezależnie od winy osób, którymi posłużył się przy wykonaniu Umowy).” 

Odwołujący  podniósł,  że  jest  wykonawcą  zainteresowanym  ubieganiem  się  o 

przedmiotowe  zamówienie,  jednak  postanowienia  SIWZ  uniemożliwiają  bądź  utrudniają 

Odwołującemu uzyskanie zamówienia.  

Zarzut nr 1. 

Wymagane  w  pkt  9.3,  str.  95  i  96  OPZ  (Tabela  11)  czasy  naprawy  błędów 

krytycznych  (240  minut)  i  istotnych  (720  minut)  oraz  czasy  dopuszczalnego  poziomu 

niedostępności miesięcznej dla błędów krytycznych (720 minut) oraz błędów istotnych (1786 

minut)  określone  zostały  w  sposób  nadmierny  i  nieuzasadniony  w  świetle  obiektywnych 

potrzeb  Zamawiającego.  Okoliczność  ta,  w  zestawieniu  z  rażąco  wygórowanymi  karami 

umownymi  za  ich  niedotrzymanie,  nakładanymi  na  zasadzie  ryzyka,  oznacza,  że  ww. 

wymagania  prowadzą  do  ograniczenia  uczciwej  konkurencji,  co  stanowi  naruszenie  art.  7 

ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.  

Z

daniem  Odwołującego,  tak  wysoki  reżim  wymagań  odnośnie  terminów  SLA  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  mógłby  być  uzasadniony  jedynie  w  przypadku  systemów  o 

znacznie  wyższych  wymaganiach  niezawodnościowych,  takich  jak  np.  systemy,  których 

awarie  mogą  mieć  wpływ  na  bezpieczeństwo  ludzi  lub  systemów  związanych  z  obrotem 

środkami pieniężnymi, np. systemy bankowe. Jeżeli chodzi o przedmiotowy system, to żaden 

z  tych  dwóch  przypadków  nie  występuje,  dlatego  zdaniem  Odwołującego,  wymagania 

Zamawiającego są nieuzasadnione.  

Odwołujący  podkreślił,  że  dotrzymanie  wymaganych  terminów  byłoby  bardzo 

utrudnione  i  wymagałoby  poniesienia przez  wykonawców  ogromnych kosztów,  które  byłyby 

niewspółmierne  do  oczekiwanych  efektów.  Konieczność  unieważnienia  uprzednio 

prowadzonego  przez 

Zamawiającego postępowania w tym samym przedmiocie potwierdza, 

że  Zamawiający  nie  zabezpiecza  środków  na  sfinansowanie  kosztów  wykonawców  w 

powyższym  zakresie,  a  tym  samym  podtrzymanie  tak  rygorystycznych  wymagań  wprost 

prowadzi do utrudnienia konkurencji.  

Odwołujący  podniósł,  iż  przedmiotowe  wymagania  nie  są  formułowane  w 

analogicznych  postępowaniach.  W  szczególności  -  tożsame  postępowanie,  równolegle 


prowadzone  przez  Zamawiającego  w  przedmiocie  Regionalnego  Projektu Wdrożeniowego, 

w  którym  terminy  SLA  wynoszą:  12h  (błąd  krytyczny)  oraz  24h  (błąd  istotny).  Odwołujący 

powołał  się  ponadto  na  ubiegłoroczny  przetarg  GDDKiA  o/Wrocław  w  przedmiocie 

utrzymania  systemu  na  autostradzie  A4  pn.:  „Utrzymanie  elementów  Zintegrowanego 

Systemu  Osłony  Meteorologicznej  i  Zarządzania  ruchem  na  autostradzie  A4  (odc.  węzeł 

Wrocław Południe – węzeł Brzeg) oraz Systemu Informacji Autostradowej w ciągu AOW (A8) 

wraz  z  główną  magistralą  światłowodową  i  systemem  telefonii  alarmowej  SOS  (AOW)”,  w 

którym czas naprawy systemu wynosi 5 dni, a kara za każdy dzień zwłoki wynosi wyłącznie 

500 zł.  

Ponadto,  podobnych  reżimów  utrzymania  systemu  nie  wymagają  zamawiający  w 

przetargach na podobne systemy, np. na miejskie systemy sterowania ruchem, np. toczące 

się postępowanie na  system  zarządzania ruchem  w  Katowicach  pn.  „Katowicki  Inteligentny 

System  Zarządzania  Transportem”,  w  którym  czas  na  usunięcie  awarii  wynosi  48  h  i  kara 

umowna za każdy dzień opóźnienia 2 tys. zł.  

Analogicznie,  jak  powyżej,  należy  się  odnieść  do  wyznaczonych  czasów 

nie

dostępności miesięcznej dla błędów krytycznych i istotnych, co czyni  zasadnym żądanie 

obniżenia wyznaczonych terminów do poziomów obowiązujących w  Regionalnym Projekcie 

Wdrożeniowym.  

Zarzut nr 2  

Stosownie  do  treści  art.  7  ust.  1  Pzp,  Zamawiający  zobowiązany  jest  do 

przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności. 

Obowiązek  przestrzegania  tej  zasady  oznacza  m.in.,  iż  warunki  umowy  winny  być 

sformułowane  w  sposób  proporcjonalny  do  obiektywnie  określonych  wymagań/potrzeb 

Zamaw

iającego i nie powinny być nadmierne w stosunku do faktycznych celów zamówienia. 

Zasada proporcjonalności nakazuje równomierne i sprawiedliwe (uczciwe) rozłożenie zasad 

odpowiedzialności stron za wykonanie wzajemnych obowiązków.  

Odwołujący podniósł, że przewidziana w § 20 ust. 18 pkt 2 lit.a) umowy kara umowna 

w wysokości 10.000 zł za:  

• każde rozpoczęte 60 minut przekroczenie czasu naprawy dla błędu krytycznego;  

• każde rozpoczęte 6 godzin przekroczenie czasu naprawy dla błędu istotnego  

•  każde  rozpoczęte  60  minut  spadku  dostępności  miesięcznej  poniżej  limitów 

wymaganych dla błędu krytycznego;  

w  zestawieniu  z  przyjętą  zasadą  odpowiedzialności  na  zasadzie  ryzyka,  jest  nadmierna, 

rażąco wygórowana i świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad proporcjonalności 

oraz  sprawiedliwości  kontraktowej,  nakazujących  równomierny  i  proporcjonalny  rozkład 

uprawnień  i  obowiązków  stron  stosunku  prawnego.  Działanie takie  prowadzi  do  naruszenia 


przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 5 k.c., art. 353(1) k.c., 487 §2 k.c. W sytuacji, w której 

kara  umowna  naliczana  jest  za  każde  rozpoczęte  60  minut  przekroczenia  czasu,  w 

przypadku  opóźnienia  w  usunięciu  błędu  krytycznego,  w  pierwszym  dniu  opóźnienia, 

naliczona zostałaby kara umowna w wysokości 200.000 zł, a w następnym dniu 240.000 zł.  

Uwzględniając  okoliczności  opisane  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  odwołania,  tak 

wysokie  kary  umowne  uniemożliwiają  złożenie  oferty.  Niezbędne  jest  zatem,  zarówno 

obniżenie  wysokości  kary  umownej  do  poziomu  min.  5.000  zł  za  każdy  przypadek,  jak  też 

ustalenie, iż kara umowna naliczana jest za każdą rozpoczętą jednostkę czasową określoną 

jako czas naprawy dla danego typu błędu.  

Zarzut nr 3  

a)  W  §  26  ust.  1  umowy  Zamawiający  wskazał:  „Wykonawca  ponosi  koszt  i 

odpowiedzialność  na  zasadzie  ryzyka  za  zabezpieczenie  Systemu  Centralnego  i 

Infrastruktury  sprzętowej  przed  wpływem  Siły  Wyższej  oraz  doprowadzenia  ich  do  stanu 

sprzed  zaistnienia  Siły  Wyższej,  w  tym  także  zawarcia  stosownej  umowy  ubezpieczenia 

zapewniającej  możliwie  najszerszą  ochronę  ubezpieczeniową,  która  pokryje  szkody 

wyrządzone Siłą Wyższą.”  

Stosownie do treści art. 7 ust. 1 Pzp oraz przywołanych przepisów k.c., Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  sformułowania  warunków  umowy  w  sposób  proporcjonalny  do 

obiektywnie  określonych  wymagań/potrzeb.  Warunki  te  nie  powinny  być  nadmierne  w 

stosunku  do  faktycznych  celów  zamówienia.  Zasada  proporcjonalności  nakazuje 

równomierne  i  sprawiedliwe  (uczciwe)  rozłożenie  zasad  odpowiedzialności  stron  za 

wykonanie  wzajemnych  obowiązków.  Przerzucenie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  za 

szkody  spowodowane  wystąpieniem  siły  wyższej,  a  zatem  ustalenie  w  tym  zakresie 

odpowiedzialności  na  zasadzie  ryzyka,  stoi  w  sprzeczności  z  zasadami  współżycia 

społecznego oraz sprzeciwia się naturze i celowi umowy o zamówienie publiczne.  

Szczególne w przypadku tego rodzaju umów winna mieć zastosowanie podstawowa 

zasada  prawa  cywilnego,  zgodnie  z  którą  wyłączona  jest  odpowiedzialność 

odszkodowawcza  dłużnika  w  przypadku  wystąpienia  siły  wyższej.  Celem  zamówienia  jest 

należyte wykonanie systemu, a następnie jego utrzymanie, a nie zwolnienie Zamawiającego 

z wszelkich ryzyk, jakie wiążą się z utrzymaniem będącej jego własnością infrastruktury. Na 

rynku brak jest produktów ubezpieczeniowych, których zapewnienia oczekuje Zamawiający, 

st

andardem  jest,  że  umowy  ubezpieczeniowe  wyłączają  odpowiedzialność  ubezpieczyciela 

w przypadku wystąpienia szeregu zdarzeń kwalifikowanych jako siła wyższa (np. wojna).  

W  tych  okolicznościach,  przedmiotowa  klauzula  w  zasadzie  wyłącza  możliwość 

złożenia  oferty,  szczególnie,  że  Zamawiający  nie  określa  jakie  konkretnie  zdarzenia, 

kwalifikowane  jako  siła  wyższa,  ma  na  myśli.  Narusza  uczciwą  konkurencję  oczekiwanie 


przez  Zamawiającego  od  wykonawców  wyceny  przedmiotowych  ryzyk,  który  to  koszt  z 

pewnością  nie  jest  uwzględniany  przy  szacowaniu  wartości  zamówienia.  Znajduje  to  

potwierdzenie w okoliczności unieważnienia uprzedniego postępowania.  

Odwołujący  podniósł  również,  iż  narusza  wskazane  przepisy  ustawy  Pzp  oraz  k.c. 

przerzucenie na wykonawców odpowiedzialności za realizację kamieni milowych nr 5 i 6 oraz 

za realizację SLA na zasadzie ryzyka, bez wyłączenia odpowiedzialności w razie zaistnienia 

siły wyższej. Zamawiający słusznie wyłącza odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy 

w  powyższym  zakresie  w  przypadku  jego  wyłącznej  winy,  jednakże  nieuzasadnione  jest 

pominięcie przypadku wystąpienia siły wyższej. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na 

analogiczną argumentację jak wskazana w odniesieniu do § 26 ust. 1 umowy.  

Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, 

Zamawiający opublikował kopię odwołania na 

stronie internetowej oraz przesłał wykonawcom kopię odwołania wzywając w dniu 9 kwietnia 

2019 r. wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.  

Wykonawcy:  Kapsch  Telematic  Services  Sp.  z  o.o.  i  Politraffic  Sp.  z  o.o.,  (pisma  z 

dnia  10  kwietnia  2019  r.) 

zgłosili  swoje  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego. Wykonawca Siemens Mobility Sp. z o.o. zgłosił także przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego - pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. 

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  18  kwietnia  2019  r.

,  które  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  19  kwietnia  2019  r.,  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

Zamawiający  uznał,  że  niektóre  z  postawionych  w  odwołaniu  zarzutów  zasługują  na 

uwzględnienie, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 

1 . Zarzut nr 1 odwołania dotyczący pkt 9.3, str. 95 i 96 OPZ Tabela 11, w których określono 

czasy  n

aprawy  błędów  krytycznych  oraz  istotnych,  a  także  czasów  niedostępności 

miesięcznej systemu. 

Zamawiający częściowo uwzględnił zarzut w części, a pozostałym zakresie wniósł o 

oddalenie zarzutu.  

Zamawiający wyjaśnił, że SIWZ zostanie zmodyfikowana poprzez zwiększenie czasu 

naprawy błędu krytycznego z obecnych 240 do 360 minut oraz zwiększenie czasu naprawy 

błędu  istotnego  z  obecnych  720  minut  do  840  minut.  Poza  powyższym,  Zamawiający  nie 

dopuścił  możliwości  dokonania  w  zakresie  parametrów  SLA  dalej  idących  zmian,  których 

domaga się Odwołujący.  


Zamawiający  podniósł,  że  w  Tabeli  11  str.  95  OPZ  określił  wymogi  SLA  w  zakresie 

czasów  naprawy  m.in.  Błędów  krytycznych  i  Błędów  istotnych  Systemu  Centralnego. 

Przypomnienia  wymaga,  że  System  Centralny  stanowić  ma  serce  całego  Krajowego 

Systemu Zarządzania Ruchem (KSZRD), z którym zintegrowane i od którego zależne będzie 

działanie 4 Regionalnych Projektów Wdrożeniowych w ramach KSZRD. Zgodnie z zawartą w 

Tabeli  11  definicją,  Błąd  krytyczny  przejawia  się  uniemożliwieniem  lub  utrudnieniem  pracy 

Systemu  Centralnego,  polegającym  np.  na  braku  możliwości  przekazywania  komunikatów 

dla  użytkowników  drogi,  braku  możliwości  wdrożenia  scenariuszy  zarządzania  ruchem 

drogowym,  braku  możliwości  dozowania  wjazdu  na  danej  drodze.  Przykładami  zaś  Błędów 

istotnych,  zgodnie  z  ich  definicją,  są  np.  brak  możliwości  dodawania  obiektów  w  funkcjach 

GIS, brak możliwości eksportu danych do systemów zewnętrznych, brak dostępu do danych 

audio/wideo. Wskazane powyżej funkcjonalności są kluczowe z punktu widzenia zarządzania 

ruchem  drogowym,  które  z  kolei  jest  celem  wdrożenia  Systemu  Centralnego,  dla 

zapewnienia  bezpieczeństwa  tego  ruchu,  a  niedostępność  tych  funkcjonalności  w 

bezpośredni sposób zagraża życiu i zdrowiu uczestników ruchu drogowego  

Z

amawiający  podkreślił,  że  Błędy  krytyczne  i  Błędy  istotne  Systemu  Centralnego 

mają  wpływ  na  bezpieczeństwo  ludzi,  dlatego  obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

ustanowienie  możliwie  krótkich  wymaganych  czasów  ich  naprawy  oraz  możliwej 

niedostępności miesięcznej. 

Analogia do innych prowadzonych przez Zama

wiającego postępowań jest całkowicie 

nieuprawniona  ze  względu  na  diametralnie  różną  skalę  i  wagę  przedsięwzięć  wskazanych 

przez  Odwołującego  i  Centralnego  Projektu  Wdrożeniowego,  będącego  przedmiotem 

niniejszego  po

stępowania.  System  Centralny,  który  ma  zostać  wdrożony  w  ramach 

Centralnego Projektu Wdrożeniowego, odpowiedzialny będzie m.in. za zarządzanie ruchem 

drogowym w ramach pierwszego etapu sieci TEN-

T dróg krajowych, kluczowego dla tranzytu 

i transportu drogow

ego przez całą długość geograficzną Polski, obejmującego ok. 1 160 km 

dróg,  w  tym  za  prawidłowe  funkcjonowanie  pięciu  regionalnych  Centrów  Zarządzania 

Ruchem  w  Warszawie,  Strykowie,  Wrocławiu,  Zabrzu-Kończycach,  Dworku  (k.  Gdańska). 

Nieprawidłowości  w  działaniu  Systemu  Centralnego  CPW,  zwłaszcza  te  mające  kategorię 

Błędów  krytycznych  i  istotnych,  mogą  skutkować  zatrzymaniem  lub  utrudnieniem  pracy  we 

wszystkich  regionalnych  Centrach  Zarządzania  Ruchem,  a  przez  to  bezpośrednio  wpłynąć 

na bezpieczeństwo transportu w obszarze 1 160 km dróg. Każdy błąd Systemu Centralnego 

będzie  powodował  znaczące  utrudnienia  również  innych  od  Centrów  Zarządzania  Ruchem 

jednostek organizacyjnych Zamawiającego. Powyższa skala   „odpowiedzialność” związana z 

prawidłowym  działaniem  Systemu  Centralnego  CPW  jest  nieporównywalna  z  innymi 


przedsięwzięciami Zamawiającego, w szczególności tymi, na które powołuje się Odwołujący, 

i całkowicie uzasadnia wyższe w stosunku do nich wymogi SLA.  

Na  marginesie 

Zamawiający  wskazał  istotne  różnice  w  obecnym  postępowaniu,  

w stosunku do postępowania unieważnionego. Zamawiający, również w zakresie wymogów 

SLA,  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób  przemyślany  oraz  wyważony,  a  także 

uwzględnił  uzyskane  sygnały  z  rynku  wykonawców,  które  zadecydowały  o  konieczności 

unieważnienia  poprzedniego  postępowania.  W  poprzednim  unieważnionym  postępowaniu  

w tym samym przedmiocie, Zamawiający wymagał, aby czas naprawy dla błędów istotnych 

w cyklu miesięcznym nie przekroczył 24 h w ujęciu ciągłym, zaś w obecnym postępowaniu 

Zamawiający zliberalizował ten wymóg ustanawiając dopuszczalną niedostępność związaną 

z  Błędami  istotnymi  w  skali  miesiąca  na  poziomie  1786  minut,  tj.  około  30  h.  Dokonane  

w SLA przez Zamawiającego zmiany w stosunku do poprzedniego postępowania wyczerpują 

możliwy  w  zamówieniu  na  Centralny  Projekt  Wdrożeniowy  (CPW)  zakres  ustępstw, 

uzasadniony  kompromisem  pomiędzy  zapewnieniem  odpowiedniej  konkurencyjności 

postępowania i zainteresowania rynku z jednej strony, a słusznym interesem Zamawiającego 

w  uzysk

aniu  sytemu  w  pełni  efektywnego  i  wydajnego,  zapewniającego  niezbędny  poziom 

bezpieczeństwa  uczestników  dróg.  Dalsze  obniżanie  wymogów  SLA  dla  Systemu 

Centralnego uniemożliwiałoby zapewnienie tego ostatniego elementu. 

W konsekwencji, proponowane przez Zama

wiającego wymogi w zakresie SLA, w tym 

czas  naprawy  Błędów,  zostały  w  stosunku  do  Systemu  Centralnego  określone  w  sposób 

proporcjonalny i uzasadniony odpowiedzialnością za działanie całości KSZRD spoczywającą 

na Systemie Centralnym,   

nie może być mowy o ich niewspółmierności czy nadmiarowości w 

stosunku do potrzeb Zamawiającego. 

Reasumując,  Zamawiający  zobowiązał  się  dokonać  zwiększenia  czasu  naprawy 

Błędu  krytycznego  do  360  minut  oraz  zwiększenia  czasu  naprawy  Błędu  istotnego  do  840 

minut.  Jest  to  maksyma

lne  złagodzenie  wymogów  SLA,  jakie  jest  możliwe  bez  uszczerbku 

dla bezpieczeństwa i efektywnej pracy KSZRD, biorąc pod uwagę znaczną skalę wdrożenia 

Systemu  Centralnego  oraz  potencjalnie  zagrażające  bezpieczeństwu,  życiu  i  zdrowiu 

użytkowników ruchu drogowego konsekwencje Błędów tego Systemu. 

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w pozostałej części. 

II. Zarzut nr 2 odwołania dotyczący 20 ust. 18 pkt 2 lit. a) Umowy, w którym określone zostały 

wysokości  kar  umownych  za  niedotrzymanie  terminów  SLA  ustanowionych  w  OPZ  dla 

Systemu Centralnego. 

Zamawiający  częściowo  uwzględnił  powyższy  zarzut  w  części.  W  pozostałym 

zakresie wn

iósł o oddalenie zarzutu. 


Zamawiający  zgodził  się  na  obniżenie  kary  umownej  za każde  rozpoczęte  60  minut 

przekroczenia  czasu  naprawy  dla 

błędu  krytycznego  oraz  za  każde  rozpoczęte  6  godzin 

przekroczenia  cza

su  naprawy  dla  Błędu  istotnego  o  1000  zł,  w  stosunku  do  każdej  z  w/w 

dwóch kar, i w tym zakresie zobowiązał się dokonać odpowiedniej modyfikacji Umowy. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutu  w  pozostałym  zakresie.  Stwierdził,  że  oparcie 

odpowiedzialności  wykonawcy  na  zasadzie  ryzyka,  któremu  sprzeciwia  się  Odwołujący, 

mieści się w granicach swobody umów i stanowi dozwoloną postanowieniami art. 473 §1 k.c. 

modyfikację odpowiedzialności stron stosunku zobowiązaniowego. Możliwość kształtowania 

przez  Zamawiającego  kar  umownych,  tj.  podstaw  i  sposobu  ich  naliczania,  wynikającą  z 

zasady  swobody  umów  (art.  353  (1)

k.c.)  oraz  możliwość  umownego  rozszerzenia 

odpowiedzialności dłużnika uzależnionej od jego winy Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała 

niejednokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO 1959/16: (por. również KIO w 

wyrokach  KIO  1959/16,  KIO  2163/17).  Zatem, 

oparcie  odpowiedzialności  wykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  jest  dozwolone.  Podyktowane  jest  ono 

obowiązkiem  spoczywającym  na 

Zamawiającym  w  zakresie  zabezpieczenia  niezakłóconego  oraz  poprawnego  działania 

Systemu,  co  jest  warunkowane  właśnie  sprawną  reakcją  na  pojawiające  się  Błędy.  

W  interesie  wszystkich  uczestników  ruchu  drogowego  jest  bowiem  korzystanie  z  Systemu, 

który, nawet w przypadku wykazania Błędów, zostanie niezwłocznie doprowadzony do stanu 

normalnego funkcjonowania  i  przekazywania  informacji  umożliwiających  należyte  i  rzetelne 

zarządzanie ruchem drogowym. W ocenie Zamawiającego, taki właśnie rezultat może zostać 

zapewniony  poprzez  wprowadzenie  w  tym  zakresie  odpowiedzialności  wykonawcy  na 

zasadzie ryzyka. 

Zdaniem  Zamawiającego,  zaproponowane  w  postępowaniu  i  niniejszym  piśmie kary 

umowne  za  niedotrzymanie  terminów  naprawy  Błędów  Systemu  Centralnego  są  zgodne  z 

zasadami  proporcjonalności  i  adekwatności  w  stosunku  do  wagi  wymogów  Umowy  i  OPZ, 

które zabezpieczają. Zapewnienie w Umowie narzędzi możliwie skutecznie dyscyplinujących 

w

ykonawcę  do  wywiązania  się  z  zobowiązań  w  zakresie  SLA  dotyczących  Systemu 

Centralnego  jest  niezwykle  istotne  ze  względu  na  opisane  wyżej    zagrażające 

bezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego potencjalne konsekwencje awarii Systemu 

Centralnego,  których  zasięg  jest  potęgowany  bardzo  dużą  skalą  i  obszarem  operowania 

Systemu  Centralnego. 

Ponadto,  podobnie  jak  w  przypadku  czasu  wymaganej  dostępności 

Systemu  Centralnego,  również  wysokość  objętych  zarzutem  kar  umownych  została  już 

zredukowana  przez  Zamawiającego  w  stosunku  do  kar  umownych  proponowanych  w 

poprzednim  (unieważnionym)  postępowaniu  na  CPW,  w  którym  kary  te  były  dwukrotnie 

wyższe i wynosiły 20.000 zł. 


Reasumując, Zamawiający zobowiązał się zmodyfikować Umowę w zakresie objętym 

zarzutem,  poprzez  obniżenie  o  1000  zł  kary  umownej  za  każde  rozpoczęte  60  minut 

przekroczenia  czasu  naprawy  dla  Błędu  krytycznego  oraz  kary  umownej  za  każde 

rozpoczęte  6  godzin  przekroczenia  czasu  naprawy  dla  Błędu  istotnego.  Dalej  idące 

modyfikacje  wyso

kości  kar  umownych  opisanych  w  §  20  ust.  18  pkt  2  lit.  a)  Umowy  lub 

zasady ich powstania (zasada ryzyka) jest nieuzasadnione

, gdyż godziłoby w słuszny interes 

Zamawiającego  i  jego  potrzeby  związane  z  koniecznością  zapewnienia  efektywnego  i 

sprawnego systemu KSZRD. 

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu w pozostałej części. 

III. Z

arzut nr 3 odwołania dotyczący § 20 ust. 5 oraz § 26 ust. 1 Umowy, w których określono 

zasadę  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu  kar  umownych  oraz  obowiązki  wykonawcy 

związane z zaistnieniem siły wyższej. 

Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu i wniósł o jego oddalenie w całości. 

Wskazał,  że  art.  473  §1  k.c.,  a  także  art.  353(1)  k.c.  pozwalają  na  modyfikację 

odpowiedzialności  stron  stosunku  zobowiązaniowego  w  ten  (również)  sposób,  by  była  ona 

niezależna  od  winy.  Takie  rozszerzenie  z  definicji  obejmuje  również  niewątpliwie 

odpowiedzialność  za  zdarzenia  o  charakterze  siły  wyższej,  gdyż  podlegają  one  pod  zbiór 

zdarzeń niezależnych od winy wykonawcy. 

Istotne jest, że zgodnie z § 20 ust. 5 Umowy, Zamawiający dokonał już ograniczenia 

zakresu odpowiedz

ialności na zasadzie ryzyka ponoszonej przez wykonawcę do wybranych, 

kluczowych  elementów  projektu,  tj.  realizacji  Kamienia  Milowego  nr  5  i  6  oraz  dotrzymania 

SLA. Zamawiający ponadto dokona, jak wskazano w pkt I i II pisma, złagodzenia wymogów 

w  zakresie 

SLA  oraz  kar  za  niedotrzymanie  terminów  SLA,  co  obniża  ryzyka  wykonawcy 

związane  z  ponoszeniem  rozszerzonej  odpowiedzialności  na  zasadzie  ryzyka  w  tym 

zakresie. 

W przypadku Centralnego Projektu Wdrożeniowego, rozszerzenie odpowiedzialności 

wykonawcy  za  nal

eżyte  wykonanie  określonych  elementów  Umowy,  w  szczególności 

dotrzymanie  wymogów  SLA,  poprzez  przyjęcie  zasady  ryzyka,  która  obejmuje  również 

zdarzenia o charakterze siły  wyższej,  jest  w  pełni  uzasadnione skalą i wagą projektu  CPW 

oraz względami wskazanymi w pkt I, od których należy uzależnienie możliwości zapewnienia 

bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  dla  całego  KSZRD  od  prawidłowego  działania  Systemu 

Centralnego. 

Zamawiający podkreślił, że celem wprowadzenia do Umowy postanowień § 26 ust. 1 

jest  uregulowanie 

odpowiedzialności  wykonawcy  za  System  Centralny  i  Infrastrukturę  w 

okresie do chwili ich przejęcia przez Zamawiającego. W odniesieniu do umów związanych z 

dostarczeniem  rzeczy  ruchomej  (sprzedaż,  wykonanie  dzieła),  kodeks  cywilny  wprost 


stanowi o ryzyku ut

raty rzeczy, która niezwiązana jest z winą (czyli obejmuje utratę również z 

powodu siły wyższej) i co do zasady do chwili przekazania rzeczy Zamawiającemu (a zatem 

przejścia  na  własność  Zamawiającego)  ryzyko  to  obciąża  wykonawcę.  Treść  §  26  ust.  1 

Umowy  od

nosi  się  właśnie  do  tego  przypadku,  stanowiąc  o  tym,  że  zabezpieczenie 

Infrastruktury  i  Systemu  Centralnego  przed  skutkami  siły  wyższej  jest  obowiązkiem 

wykonawcy  do  momentu  przejęcia  ich  przez  Zamawiającego  i  objęcia  ich  ubezpieczeniem 

Zamawiającego. 

Jedn

ocześnie,  treść  §  26  ust.  1  stanowi  o  wymogu  „zawarcia  stosownej  umowy 

ubezpieczenia  zapewniającej  możliwie  najszerszą  ochronę  ubezpieczeniową,  która  pokryje 

szkody  wyrządzone  Siłą  Wyższą.”  Zamawiający  dalej  doprecyzował  co  rozumie  przez 

„możliwie najszerszą” ochronę ubezpieczeniową w treści pkt 6.4 załącznika nr 6 do Umowy 

(Szczegółowe  warunki  ubezpieczenia):  zakres  ubezpieczenia  ma  obejmować  zdarzenia  „o 

charakterze nagłym, nieprzewidzianym i niezależnym od woli ubezpieczonego” czyli również 

o  charakterze 

siły  wyższej,  zgodnie  z  jej  definicją  w  pkt  108  Słownika  dla  Umowy  ale  „za 

wyjątkiem wyłączeń i dodatkowych postanowień zawartych w klauzulach restrykcyjnych”. W 

związku  z  powyższym  jasne  jest,  że  celem  Zamawiającego  nie  jest  uzyskanie  ochrony 

ubezpieczen

iowej  pokrywającej  wszelkie  szkody  wyrządzone  wszelkimi  przypadkami  siły 

wyższej,  lecz  w  takim  zakresie,  w  jakim  będzie  to  możliwe  i  w  odniesieniu  do  skutków 

zdarzeń  kwalifikowanych  jako  siła  wyższa,  nie  zaś  samego  faktu  wystąpienia  siły  wyższej. 

Okoliczno

ści  te,  w  korelacji  z  zależnością  zakresu  takiej  ochrony  od  osoby  trzeciej,  czyli 

ubezpieczyciela,  zostały  wprost  przewidziane przez  Zamawiającego  w postaci zastrzeżenia 

możliwych  wyłączeń  spod  ochrony  w  treści  pkt  6.4  Załącznika  nr  6  do  Umowy.  W 

konsekwen

cji takie ukształtowanie przez Zamawiającego postanowień § 20 ust. 5 oraz § 26 

ust. 1 Umowy jest zgodne zarówno z obowiązującymi przepisami prawa, jak i ze standardami 

zwyczajowymi  oraz  rynkowymi  mającymi  zastosowanie  w  przypadku  wdrożenia  systemów 

informatyczno-

infrastrukturalnych o tak dużej skali, jak CPW KSZRD. 

Zamawiający zobowiązał się jednocześnie dokonać uzupełnienia treści § 26 ust. 1 w 

celu doprecyzowania, że ma on zastosowanie do momentu objęcia Infrastruktury i Systemu 

Centralnego  ubezpieczeniem 

Zamawiającego.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  zarzutu  w 

całości. 

W dniu 24 kwietnia 2019 r., tj. przed otwarciem rozprawy, o

dwołujący się wykonawca: 

Sprint S.A. 

złożył do Prezesa KIO pismo zawierające oświadczenie, że wobec uwzględnienia 

przez  Zamawiaj

ącego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  –  wycofuje  pozostałe 

zarzuty 

zawarte w odwołaniu, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego w piśmie  

z dnia 18 kwietnia 2019 r.


Biorąc pod uwagę powyższe, działając na podstawie art. 186 ust. 3a oraz art. 192 ust. 

1  zd.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  Zamówień  Publicznych,  Izba  umorzyła 

postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.  

Izba  orzekła  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  art.  192  ust.  9 

i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust. 

1  pkt  2  lit.  a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  orzekła  

o  dokonaniu  zwrotu  na  rzecz  O

dwołującego  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  k

woty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania.  Zgodnie  z  art.  186  ust.  6  pkt  1 

ustawy  Pzp,  w  okol

icznościach,  o  których  mowa  w  ust.  3a  tego  artykułu  -  koszty 

postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie.   

Przewodniczący:      …………………………… 

…………………………… 

…………………………… 


wiper-pixel