KIO 638/19 POSTANOWIENIE dnia 19 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 638/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 19 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  kwietnia  2019  r.  przez  wykonawcę  Eco-Plan  S.A.  w 

Słupsku 

w 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  17.  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy w Koszalinie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  DGP  Clean 

Partner  sp.  z  o.  o.  w  Legnicy,  Seban  sp.  z  o.o.  w  Katowicach,  7  MG  sp.  z  o.o.  w 

Legnicy,  DGP  Provider  sp.  z  o.o.  w  Legnicy

,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy, 

który został wybrany niezgodnie z ustawą tj. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez: 

a) 

dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez przystępującego polegające na 

zaniechaniu  zbadania  rażąco  niskich  kosztów  i  cen  jednostkowych  usług 

sprzątania  powierzchni  wewnętrznych,  które  są  nierealne  i  rażąco  niskie  w 

stosun

ku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  budzą  uzasadnione  wątpliwości,  co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, 

b)  zaniechaniu 

wyjaśnienia,  w  zakresie  oceny,  czy  przystępujący  nie  dokonał 

manipulacji  cenowej, 

polegającej  na  kreowaniu  ceny  w  oparciu  o  znacznie 

zaniżone  koszty  usług  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych  objętych  stawką 

podatku  VAT  23  %,  a  t

ym  samym  w  oparciu  o  znacznie  zaniżone  ceny 

jednostkowe ww.  usług,  które  nie  pokrywają  realnych  kosztów  i  nie  zawierają 

zysku oraz w oparciu o znacznie zawyżone ceny jednostkowe usług utrzymania 

terenów  zewnętrznych  utwardzonych,  objętych  niższą  stawką  podatku  VAT  tj. 

,  na  które  przerzucono koszty  usług  sprzątania  powierzchni wewnętrznych, 

w  celu  osiągnięcia  sprzecznej  z  prawem  korzyści  w  przetargu,  polegającej  na 

bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i łącznej ceny oferty, 

c) 

uznanie  bez  uprzednich  wyjaśnień,  że  istotne  części  składowe  oferty 

przystępującego  dot.  usług  wskazanych  w  zarzucie  powyżej,  nie  budzą 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  w  SIWZ  oraz  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów; 

d)  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  wyjaśnienia  bardzo  istotnych 

kosztów  i  cen  jednostkowych  usług  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych  w 

celu  wykluczenia 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niskie 

koszty  i  ceny  ww.  usług  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  które  budzą 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymogami  określonymi  przez  zamawiającego  oraz  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów, 

e) 

zaniechanie  wezwania  przystępującego  do  wyjaśnienia  kosztów  i  cen 

jednostkowych  usług  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych,  które  są  rażąco 

niskie i nierealne oraz kosztów i cen jednostkowych usług utrzymania terenów 

zewnętrznych  utwardzonych,  które  są  znacznie  zawyżone, w  celu wykluczenia 

podstaw  do  odrzucenia  ofe

rty  przystępującego  jako  oferty  stanowiącej  czyn 

nieuczciwej  konkurencji

,  w  której  dokonano  manipulacji  cenowej  polegającej 

na przerzucaniu 

kosztów usług sprzątania budynków z wyższą stawką podatku 

VAT (23%) na koszty 

usług z niższą stawką podatku VAT (8%) 

f)  uznanie, 

że  ceny  i  istotne  części  składowe  wybranego  wykonawcy  nie  budzą 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z 

wymaganiami określonymi w SIWZ 

z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego, 

umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  pozostałym  zakresie,  z  powodu  cofnięcia 

odwołania w tej części, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  U

rzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy  złotych  zero groszy) na rzecz  wykonawcy Eco-

Plan S.A. w Słupsku, stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 638/19 

U z a s a d n i e n i e 

17.  Wojskow

y  Oddział  Gospodarczy  w  Koszalinie,  zwany  dalej  „zamawiającym”, 

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie na podstawie przepisów ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „świadczenie  usług  w  zakresie 

utrzymania  czystości  pomieszczeń  wewnętrznych,  terenów  zewnętrznych  utwardzonych  i 

zielonych  w  kompleksach  wojskowych  znajdujących  się  w  rejonie  odpowiedzialności  17. 

Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Koszalinie”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 10 stycznia 2019 r. nr 2019/S 007-012007.  

Wykonawca  Eco-

Plan  S.A.  w  Słupsku,  zwany  dalej  „odwołującym”,  wniósł  8  kwietnia 

r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru w części 

I  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

DGP Clean Partner sp. z o. o. w Legnicy, Seban sp. z o.o. w Katowicach, 7 MG sp. z o.o. w 

Legnicy, DGP Provider sp. z o.o. w Legnicy, zwanych 

dalej „przystępującym”. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  wobec 

wadliwej oceny oferty 

przystępującego w trybie procedury „odwróconej” prowadzonej wg art. 

24 aa ustawy oraz wobec dokonania jej wyboru w c

zęści I sprzecznie z przepisami ustawy, a 

także naruszenie art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez: 

dokonan

ie  wadliwej  oceny  oferty  złożonej  przez  przystępującego  w  związku  z 

uznaniem,  iż  oferta  ta  nie  podlega  odrzuceniu  i  jest  najkorzystniejsza  pomimo,  iż 

formularz cenowy dot. c

zęści I, zawarty w tej ofercie wskazuje na: 

a) 

rażące  zaniżenie  kosztów  i  cen  jednostkowych  usług  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych,  które  są  nierealne  i  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  budzą  uzasadnione  wątpliwości,  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez z

amawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; 

b) 

manipulację cenową polegającą na kreowaniu ceny: 

w  oparciu  o  znacznie  zaniżone  koszty  usług  sprzątania  powierzchni 

wewnętrznych objętych stawką podatku VAT 23 %, a tym samym w oparciu o 

znacznie zaniżone ceny jednostkowe ww. usług, które nie pokrywają realnych 

kosztów i nie zawierają zysku oraz 

w oparciu o znacznie zawyżone ceny jednostkowe usług utrzymania terenów 

zewnętrznych utwardzonych, objętych niższą stawką podatku VAT tj. 8 %, na 

które przerzucono koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, 

w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na 

bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i łącznej ceny oferty; 

uznanie,  że  istotne  części  składowe  oferty  przystępującego  dla  części  I,  dot.  usług 

wskazanych w zarzucie 1) powyżej, nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  w 

SIWZ oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; 

3)  zaniechanie  wezwania 

przystępującego  do  wyjaśniania  bardzo  istotnych  kosztów  i  cen 

jednostkowych  usług  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych,  w  celu  wykluczenia 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niskie  koszty  i  ceny  ww.  usług  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  które  budzą  wątpliwości,  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

z

amawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; 

zaniechanie wezwania 

przystępującego do wyjaśniania: 

kosztów i cen jednostkowych usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, które są 

rażąco niskie i nierealne oraz 

kosztów  i  cen  jednostkowych  usług  utrzymania  terenów  zewnętrznych 

utwardzonych, które są znacznie zawyżone, 

w  celu  wykluczenia  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

przystępującego  jako  oferty 

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, w której dokonano manipulacji cenowej 

p

olegającej  na  przerzucaniu  kosztów  usług  sprzątania  budynków  z  wyższą 

stawką podatku VAT (23%) na koszty usług z niższą stawką podatku VAT (8%); 

zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępującego w części I: 

a) 

jako  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na 

manipulowaniu  cenami  jednostkowymi,  skutkujący  zaniżeniem  kwoty  podatku 

VAT i ceny zamówienia, a w konsekwencji uszczupleniem VAT; 

b) 

jako oferty, która zawiera rażąco niski koszt i rażąco niskie ceny jednostkowe za 

usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych; 

c) 

jako  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, zwanej dalej „SIWZ", w zakresie sposobu obliczenia ceny  ofert wg 

postanowień rozdz. XIV SIWZ; 

dokonania wyboru oferty złożonej przez przystępującego, która podlega odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego w części I, 

dokonania ponownej oceny ofert złożonych w części I, 

dokonania odrzucenia oferty 

przystępującego w części I, jako oferty: 

stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  polegający  na  manipulowaniu  cenami 

jednostkowymi,  skutkujący  zaniżeniem  kwoty  podatku  VAT  i  ceny  zamówienia,  a  w 

konsekwencji uszczupleniem VAT, 

która  zawiera  rażąco  niski  koszt  i  rażąco  niskie  ceny  jednostkowe  za  usługi 

sprzątania powierzchni wewnętrznych; 

której treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie sposobu obliczenia ceny ofert wg 

postanowień rozdz. XIV SIWZ 

lub 

wezwania 

przystępującego do wyjaśnienia: 

istotnych kosztów i cen jednostkowych usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, 

w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty jako oferty nieodpowiadającej treści 

SIWZ  oraz  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niskie  koszty  i  ceny  usług  sprzątania 

powierzchni wewnętrznych w stosunku do przedmiotu, które budzą wątpliwości, co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami określonymi 

przez z

amawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów; 

kosztów i cen jednostkowych usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, które są 

rażąco niskie i nierealne oraz kosztów i cen jednostkowych usług utrzymania terenów 

zewnętrznych  utwardzonych,  które  są  znacznie  zawyżone,  w  celu  wykluczenia 

podstaw  do  odrzucenia  oferty 

przystępującego  jako  oferty  stanowiącej  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  w  której  dokonano  manipulacji  cenowej  polegającej  na 

przerzucaniu  kosztów  usług  sprzątanie  budynków  z  wyższą  stawką  podatku  VAT 

(23%) na koszty usług z niższą stawką podatku VAT (8%); 

dokonania  ponownego  wyboru  oferty  w  c

zęści  I,  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

Na  podstawie 

dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  zamawiającego  ustalono, 

że  zamawiający  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  przekazał  innym  wykonawcom  9  kwietnia  2019  r.,  za 

pośrednictwem poczty elektronicznej.  

W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  pochodzące  od 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z 

o.  o. w Legnicy, Seban sp.  z o.o. w Katowicach, 7 MG sp.  z o.o.  w Legnicy, DGP Provider 

sp. z o.o. w Legnicy. 

Ustalono także, że 16 kwietnia 2019 r., zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź 

na  odwołanie  (pismo  z  dnia  16  kwietnia  2019  r.),  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia 

odwołanie w części, to jest w zakresie zarzutów opisanych w pkt 1 sentencji. Oświadczył też, 

że nie uwzględnia zarzutów w pozostałym zakresie.  

Ustalono  także,  że  17  kwietnia  2019  r.  odwołujący  doręczył  Prezesowi  Izby  pismo 

procesowe,  w  którym  oświadczył,  że  wycofuje  pozostałe  zarzuty,  nieuwzględnione  przez 

zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 kwietnia 2019 r.  

Ustalono  ponadto,  że  18  kwietnia  2019  r.  przystępujący  złożył  oświadczenie,  że  nie 

wno

si  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  części  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, opisanej w pkt 

1  sentencji  postanowienia. 

Odwołujący  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w  pozostałym 

zakresie. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym 

w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp 

zgłosił  przystąpienie przystępujący.  Oświadczył,  że nie  wnosi 

sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w 

odwołaniu.  Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z 

przywoływanym  przepisem,  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem  że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sp

rawie  w  żadnym  zakresie  nie  miało 

charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3a i art. 192 ust. 1 

zd. 2 ustawy Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 i 2 sentencji. 

Izba o

rzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie 

z  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  tego  przepisu,

koszty  postępowania 

odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie. 

Izba  nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)

,  gdyż  uwzględnienie  części  zarzutów 

nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy.  Zgodnie  z  powołanym  przepisem,  w  przypadku 

umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części 

zarzuty  przedstawione  w 

odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty  zostały  przez  odwołującego 

wycofane

,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił, 

wypełniając  wymogi  określone  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy,  żaden  wykonawca  albo 

wykonawca

,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  u

względnienia  części  zarzutów,  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu 

odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ……………..………