KIO 630/19 WYROK dnia 25 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 630/19 

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  kwietnia  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  kwietnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  Infomex  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wesoła  19b,  34-300  Żywiec  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków 

przy udziale wykonawcy POLCOM S.A., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Województwu  Małopolskiemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  dokonanie  powtórnej 

czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez  Infomex 

Sp. z o.o.,  

kosztami  postępowania  obciąża  Województwo  Małopolskie,  ul.  Basztowa  22,  31-156 

Kraków i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o., 

ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Województwa Małopolskiego, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków na rzecz 

wykonawcy 

Infomex  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wesoła  19b,  34-300  Żywiec  kwotę  11  100  zł  00  gr 

(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodnic

zący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 630/19 

U z a s a d n i e n i e 

Województwo  Małopolskie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  kolokacji 

sprzętu  komputerowego  Centrum  Przetwarzania  Danych  UMWM.  Postępowanie  to 

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  poz.  1986  ze  zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  6  lutego  2019  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych 

pod pozycją 511304-N-2019.  

W dniu 8 kwietnia 2019 r. wykonawca Infomex Sp. z o.o. 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:  

a) 

czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  POLCOM  S.A.,  jako 

najkorzystniejszej oferty, 

b) 

czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego, 

c) 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  

z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  

z uwagi na nie wniesienie wadium lub wnies

ienie go w sposób nieprawidłowy. 

Odwołujący  argumentował,  że  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  wraz  

z jednoczesnym przedłużeniem ważności zabezpieczenia oznacza jedynie, że Zamawiający 

w momencie przedłużenia terminu związania musi być zabezpieczony w przypadku wyboru 

oferty  takiego  wykonawcy.  Odwołujący  podniósł,  że  przedłużenie  terminu  związania  oraz 

przedłużenie zabezpieczenia na różne okresy w żaden sposób nie jest sankcjonowane przez 

ustawodawcę - brak jest jakiegokolwiek przepisu w ustawie Pzp czy ustawach szczególnych, 

które  wskazywałyby  na  konieczność  odrzucenia  jego  oferty.  Powyższe,  jak  zauważył 

Odwołujący,  potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Odwołujący  przywołał 

wyrok  KIO  z  dnia  12  lutego  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  153/18,  w  którym  Izba  stwierdziła: 

„Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca 

ofertę,  jeżeli  wykonawca  nie  wyraził  zgody,  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie Izby, art. 89 ust. 

1  pkt  7a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zezwala  na  odrzucenie  oferty  wyłącznie  

w sytuacji, 

gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych, na  przedłużenie terminu  związania ofertą.  Brak  jest  zatem  podstaw 

do  odrzucenia  oferty Wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  i  Instalacji  ABT  sp.  z  o.o. 

na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 85 ust. 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek 

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko 

raz

,  co  najmniej  na  trzy  dni  przed  upływem  terminu  związania  oferta,  zwrócić  się  do 

wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu  o  oznaczony  okres,  nie 

dłuższy jednak niż 60 dni. Zatem przepis ten mówi o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić  

w odpo

wiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Treść 

przepisu  jest  zatem  jednoznaczna  - 

tylko  i  wyłącznie  wtedy,  gdy  wykonawca  odmówi 

wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  związania  ofertą,  aktualizuje  się  obowiązek  odrzucenia 

oferty 

wykonawcy(...).  Izba  podziela  pogląd,  że  przepisów  sankcyjnych,  do  jakich  bez 

wątpienia  należy  przepis  art.  89  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odnoszący  się  do 

odrzucenia  ofert,  nie  m

ożna  interpretować  rozszerzająco.  Izba  orzekając  miała  na  uwadze 

Postan

owienie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  13  lipca  2017  roku 

wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu,  które  zapadło  

w  odpo

wiedzi  na  zadane  pytanie  prejudycjalne.  Z  treści  postanowienia  wynika,  że 

wykluczenie  wykonawcy  (lub  odrzucenie  jego  oferty)  może  nastąpić  wyłącznie  w  sytuacji, 

gdy  jednoznacznie  wynika  to  z  przepisów  ustawy  lub  taka  podstawa  wykluczenia  została 

wskazana  w 

dokumentacji  postępowania  (ogłoszenie  o  zamówieniu  lub  specyfikacja 

istotnych  warunków  zamówienia).  Jak  wskazano  powyżej,  Wykonawca  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  i  Instalacji  ABT  sp.  z  o.o.  nie  odmówił  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie 

związania ofertą, zatem nie jest możliwe odrzucenie jego oferty na podstawie tego przepisu”.  

Odwołujący  wskazał  również  na  wyrok  KIO  z  dnia  31  października  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

2181/17: „W ocenie Izby, w stanie faktycznym takim jak w przedmiotowej sprawie, brak jest 

podstaw 

do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Przepis 

stanowi  bowiem  jednoznacznie,  że  odrzuca  się  ofertę  tylko  takiego  wykonawcy,  który  nie 

wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. 

W art. 85 ust. 2 Pzp zaś jest mowa o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na 

wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy 

gdy  wykonawca  odmówi  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  związania  oferta  aktualizuje  się 

obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy”. 

Odwołujący  jako  własne  przyjął  stanowisko  zaprezentowane  w  Postanowieniu 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  13  lipca  2017  roku  wydane  w  sprawie  

C-35/17  Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  i  Saferoad  Kabex  sp.  z  o.o.  przeciwko  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu,  które  zapadło  w  odpowiedzi  na 

zadane  pytanie  prejudycjalne.  Z  treści  postanowienia  wynika,  że  wykluczenie  wykonawcy 

(lub odrzucenie jego oferty) może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy jednoznacznie wynika 

to z przepisów ustawy. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  z  treści  przepisów  ustawy  w  żadnym  wypadku  nie 

wynika,  że  w  sytuacji  faktycznej,  jak  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  winien 

dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 7b). Odwołujący podkreślił, że 

na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego była ważna i zabezpieczona 

wadium  w  prawidłowej  wysokości.  Zdaniem  Odwołującego,  ocena  Zamawiającego  jest 

skrajnie formalna i 

powoduje wybór oferty droższej o ponad 700 000,00 zł. Należy mieć przy 

tym  na  uwadze,  że  Odwołujący,  jako  dotychczasowy  wykonawca,  jest  w  stanie  wykonać 

przedmiotową  usługę  za  zaoferowaną  cenę.  Odwołujący  zaznaczył,  że  celem  prowadzenia 

postępowania  jest  wybór  wykonawcy  zdolnego  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  nie 

zaś formalizm sam w sobie, jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przed  upływem  pierwotnego  terminu  związania  ofertą 

Zamawiający był już w posiadaniu oświadczenia o przedłużeniu tego terminu, jak i gwarancji 

wadialnej 

i  mógł  skierować  do  Odwołującego  prośbę  o  wyjaśnienia  swoich  wątpliwości  

w  zakresie  rozbieżności  dat,  czego  również  zaniechał  ze  szkodą  dla  własnej  gospodarki 

finansowej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 

a) 

unieważnił czynność wyboru oferty POLCOM S.A. jako najkorzystniejszej; 

b) 

dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

c) 

dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca POLCOM S.A. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  2 kwietnia  2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  

o  ponownym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Za  najkorzystniejs

zą  Zamawiający  uznał 

ofertę POLCOM S.A.  Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę złożoną przez Infomex 

Sp. z o.o. „na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) pkt 7b ustawy, zgodnie z którymi Zamawiający 

odrzuca  ofertę  jeżeli  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób 

nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W związku, iż w dniu 30 marca 

2019  r.  upływał  termin  związania  ofertą,  Zamawiający  zwrócił  się  do  Wykonawcy  

o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  60  dni  oraz  wniesienie  nowego  wadium  na 

przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca przedłużył termin związania ofertą do dnia 

29.05.2019  r.  oraz  wniósł  gwarancję  bankową jako  nowe wadium  w  postępowaniu.  Jednak  

z  treści  gwarancji  wynika,  iż  wygasa  ona  dnia  26.05.2019  r.,  podczas  gdy  winna 

zabezpieczać ofertę do dnia 29 maja br. – przez cały okres związania ofertą.”.  

K

rajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumenty wymienione 

w  treści  uzasadnienia,  jak  również  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania 

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

o

chrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  

podlega ono uwzględnieniu.  

Przedmiot sporu stanowiło ziszczenie się przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na 

to, że daty końcowe przedłużonego 

przez  Odwołującego  terminu  związania  ofertą  oraz  nowego  wadium  wniesionego  przez 

Odwołującego nie pokrywały się.  

Izba zgadza się ze stanowiskiem, że dyspozycja art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje 

na  to,  że  wadium  powinno  zabezpieczać  pełen  okres  związania  ofertą.  Celem  tej  regulacji 

jest  zabezpieczenie  interesów  zamawiającego  w  ten  sposób,  aby  złożona  oferta  była 

zabezpieczona wadium przez cały termin, w jakim wykonawca jest związany jej treścią.  

Należy jednak mieć na uwadze, że Izba rozpoznając każdą sprawę zobowiązana jest 

mieć  na  względzie  indywidualne  okoliczności,  jakie  w  danej  sprawie  zaistniały.  

W  przedmiotowej  sprawie 

za  istotną  Izba  uznała  okoliczność,  że  Odwołujący  odpowiedział 

na prośbę Zamawiającego z dnia 22 marca 2019 r. o przedłużenie terminu związania ofertą 

o  60  dni  oraz  o 

przedłużenie  okresu  ważności  wadium  albo,  jeżeli  nie  jest  to  możliwe, 

wniesienie  nowego  wadium,  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Odwołujący  wyraził 

zgodę zarówno  na  przedłużenie terminu  związania ofertą  o  60  dni  (pismo z  dnia  25  marca 

2019  r.)

,  jak  i  wniósł  nowe  wadium,  które  obejmowało  okres  od  dnia  26  marca  2019  r.  do 

dnia  26  maja  2019  r.,  tj.  60  dni  (Gwarancja  nr  KLG58194IN19  z  dnia  26  marca  2019  r. 

wystawiona  przez  ING  Bank  Śląski  S.A.).  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  celem 

Odwołującego  było  uczynienie  zadość  prośbie  Zamawiającego  i  dopełnienie  wszelkich 

niezbędnych  wymogów  formalnych  w  celu  utrzymania  oferty  w  postępowaniu  i  jej 

zabezpieczenia.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  odrzucenie  oferty  było  wynikiem 

nadmiernego  formalizmu  Zamawiającego,  który  nie  może  być  priorytetem  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Oczywiście,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i z uwagi na pochodzenie środków takie 

być  musi,  jednak  nie  może  znikać  z  pola  widzenia  jego  cel,  którym  jest  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  i  zawarcie  ważnej  umowy.  Izba  stwierdziła,  że  w  konkretnych 

okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  zrealizowanie  celu  postępowania  jest  możliwe, 

bowiem termin związania ofertą został przedłużony, a oferta jest zabezpieczona wadium.  

Należy też mieć na uwadze, że w konkretnych okolicznościach przewidzianych przez 

ustawę  Pzp  termin  związania  ofertą  może  się  zakończyć  innego  dnia  niż  termin  ważności 

wadium,  bowiem  zgodnie  z  art.  182  ust.  6  u

stawy Pzp bieg terminu związania ofertą ulega 

zawieszeniu w przypadku wniesienia odwołania do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. 

Na  skutek  zawieszenia  biegu  terminu  związania  ofertą,  termin  ten  może  zakończyć  się 

później niż termin ważności wadium. 

Izba  stwierdziła  ponadto,  że  podstawą  oddalenia  odwołania  nie  mogła  być 

okoliczność,  że  Odwołujący  nie  przywołał  w  odwołaniu  właściwego  przepisu  ustawy  Pzp. 

Skarżone  czynności,  oraz  przedstawione  okoliczności  faktyczne  jednoznacznie  określają 

zakres zaskarżenia i umożliwiają jego merytoryczne rozpoznanie.   

Z  uwagi  na 

powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  koszta

ch  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  w

ysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………