Sygn. akt KIO 622/19
WYROK
z dnia 7 czerwca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia, 22 maja, 5 czerwca i 6 czerwca 2019 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 kwietnia 2019 r.
przez wykonawcę
N.
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Michałowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Telewizję Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy 4Visions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
kosztami postępowania obciąża N. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez N. Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 622/19
U z a s a d n i e n i e
Zam
awiający – Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę kamer i obiektywów na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 59-
364053. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – N. Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części 1. zamówienia, dotyczącej
dostawy 18 torów kamerowych 4K, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8
ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. sp. k.,
zwanego dalej „4VISIONS”, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty 4VISIONS jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art.
24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako najkorzystniejszej, zaniechanie
wezwania Odwołującego – zgodnie z punktem 10.5.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w punkcie 10.4.2-10.4.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty niepodlegającej odrzuceniu jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako najkorzystniejszej,
2. odtajnienia (ujawnienia) i niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu dokumentów
i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę 4VISIONS jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.
dokumentów i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z 6 lutego 2019
r. oraz z 14 marca 2019 r., a także „Uzasadnienia niejawności dalszych wyjaśnień”
zamieszczonego w piśmie 4VISIONS datowanym na 6 lutego 2019 r.,
3. niezwłocznego zawiadomienia Odwołującego o dokonaniu powyższych czynności,
4. odrzucenia oferty 4VISIONS jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
5. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
6. wezwania Odw
ołującego – zgodnie z punktem 10.5.4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w punkcie 10.4.2-10.4.5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokonania wyboru oferty niepodlegającej
odrzuceniu jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 17 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2423/18 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty 4VISIONS jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert połączonego z czynnością wezwania wykonawcy 4VISIONS na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
18 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części 1. 26 marca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o tym, że dokonał i zakończył weryfikację zasadności
zastrzeżenia przez 4VISIONS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wyliczenia ceny
wraz z załącznikami.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z 26 marca 2019 r., Zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez 4VISIONS (za wyjątkiem załącznika nr 2 –
dowody wykonywania dostaw sprzętu Sony) i mimo jednoznacznego ustawowego obowiązku
nie
udostępnił
Odwołującemu
zastrzeżonych
dokumentów
i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z 6 lutego 2019 r.
i 14 marca 2019 r.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę 4VISIONS nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dl
atego też, zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego
z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w
szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z literalnego
brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. Zasada jednoczesnego wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązuje także w przypadku zastrzegania dokumentów
składanych na późniejszym etapie postępowania, np. wyjaśnień ceny. Przepis art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania przez wykonawcę, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. W konsekwencji
rolą zamawiającego jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania”
oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa – wykonawca ma obowiązek udowodnić, przedkładając w tym celu
odpowiednie dowody, że dana informacja zasługuje na ochronę.
W piśmie z 6 lutego 2019 r. oraz z 14 marca 2019 r. wykonawca 4VISIONS zawarł zdawkowe
uzasadnienie dokona
nego zastrzeżenia. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie trzy
pierwsze strony tego pisma, a nie udostępnił nawet pełnego „Uzasadnienia niejawności
dalszych wyjaśnień”, jedynie trzy pierwsze wiersze uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy (od
słów „Zaznaczamy, że niniejsze wyjaśnienia...” do słów „może zagrażać pozycji wykonawcy
na rynku dostaw”). Utrzymywanie przez Zamawiającego jako tajemnicy samego uzasadnienia
zastrzeżenia informacji wskazanych w piśmie z 6 lutego 2019 r. uznać należy za działanie
sprz
eczne z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący bez
lektury tego uzasadnienia nie jest w stanie zweryfikować prawidłowości działania wykonawcy
4VISIONS
i
ustalić,
czy
rzeczywiście
zastrzeżone
w piśmie informacje spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W zakresie pisma z 14 marca 2019 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu uzasadnienie
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak w uzasadnieniu tym 4VISIONS ograniczył
s
ię do ogólników, wręcz frazesów, natomiast nie uzasadnił, a tym bardziej nie wykazał,
dlaczego „zaprezentowane informacje posiadają wartość gospodarczą”, a ich
rozpowszechnianie „może zagrażać pozycji wykonawcy na rynku dostaw sprzętu
telewizyjnego”. Uzasadnienie to składa się z kilkunastu linijek tekstu, bowiem pozostała jego
część stanowi cytat z orzeczenia Izby. 4VISIONS nie wyjaśnił nawet, czy zastrzeżone przez
niego
informacje
to
informacje
techniczne,
technologiczne
czy
organizacyjne
przedsiębiorstwa. Tymczasem, jak się podkreśla w orzecznictwie KIO, tajemnica
przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie
z tego powodu, że pozostanie poufna, może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku KIO 783/18).
4VISIONS do pierwszych wyjaśnień załączył kopię zobowiązania do zachowania poufności
oraz wyciąg z regulaminu pracy, jednak Odwołujący nie ma dostępu do tych załączników
i nie jest w stanie ocenić ich wiarygodności i mocy dowodowej. Wykonawca nie przedstawił w
wyjaśnieniach żadnych dowodów na okoliczność, że jego relacje z dostawcami są faktycznie
poufne, w szczególności nie wykazał, że faktycznie poufność tę zabezpieczył za pomocą
odpowiednich klauzu
l umownych. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do zdawkowych i
gołosłownych twierdzeń i zapewnień, mimo że przynajmniej część okoliczności mających
uzasadniać dokonane zastrzeżenie można było bez trudu wykazać przedstawiając
odpowiednie dowody, np. istnien
ie odpowiednich klauzul umownych dotyczących
uzyskiwanych rabatów, kanałów dostępu do dostaw, ustaleń odnośnie sposobu realizacji
dostaw. Jakkolwiek samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie dowodzi istnienia
przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone.
W ocenie Odwołującego faktycznym powodem zastrzeżenia przez wykonawcę 4VISIONS ww.
dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym
Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień, jak i samej oferty, pod kątem rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podkreślił też, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne
informacje, a nie dokumenty.
Jak wynika z p
isma Zamawiającego z 5 marca 2019 r., jedynym z elementów wyjaśnień
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa była specyfikacja asortymentowa wraz z cenami
zaoferowanych przez 4VISIONS urządzeń (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 6 lutego 2019 r.).
Informacje zawiera
jące specyfikację (producent, model) oraz ceny zaoferowanych przez
4VISIONS w niniejszym postępowaniu urządzeń są znane i ujawnione do wiadomości
publicznej, bowiem „Specyfikacja cenowa” złożona Zamawiającemu przez 4VISIONS znajduje
się w aktach postępowania przetargowego i została udostępniona Odwołującemu
5 grudnia 2018 r. jako załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Zatem brak jest podstaw po
stronie 4VISIONS oraz Zamawiającego do utajniania i odmowy udostępnienia Odwołującemu
załącznika nr 1 do wyjaśnień 4VISIONS z 6 lutego 2019 r., bowiem jego treść w większości
stanowi zapewne powielenie informacji zamieszczonych już w „Specyfikacji cenowej” z 26
listopada
r.
Zatem
załącznik
nr
powinien
zostać
ujawniony,
a zastrzeżone (nieujawnione) mogą pozostać co najwyżej te zamieszczone w nim informacje,
które nie zostały ujawnione w „Specyfikacji cenowej”.
Stosownie do postanowień punktu 17.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
niezwłocznie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym, wykonawca,
którego ofertę wybrano, zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu
„Specyfikację cenową” zgodną w treści z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy. Urządzenia
wyspecyfikowane w „Specyfikacji cenowej” muszą odpowiadać wymogom określonym
w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do wzoru umowy.
Z treści tego dokumentu wynika, że przedmiotem oferty złożonej przez wykonawcę 4VISIONS
w części 1. zamówienia jest sprzęt marki SONY, m.in. kamera HDC-3500 + HZC-PRV50 oraz
stacja bazowa HDCU-3100 + HKCU-
UHD30, 18 kompletów.
Wymienne stosowanie nazewnictwa 4K oraz UHD nie jest przypadk
owe. Na rynku funkcjonują
bowiem produkty z działu filmowego oraz z działu broadcast (TV). W obydwu tych przypadkach
rozdzielczość 4K zdefiniowana jest inaczej. W dziale filmowym format 4K to rozdzielczość
4096x2160, natomiast w dziale broadcast format 4K
– UHD to rozdzielczość 3840x2160.
Mówiąc o formacie 4K niejednokrotnie zapomina się literalnym traktowaniu opisu UHD i używa
się nazewnictwa 4K.
Instrukcje obsługi urządzenia są wyznacznikiem parametrów technicznych i jego technicznych
możliwości.
Aktualnie
dostępna
instrukcja
obsługi
jest
jedynym
i niepodważalnym dokumentem wydawanym przez producenta sprzętu czy oprogramowania.
Zaoferowany przez 4VISIONS ww. sprzęt marki SONY nie spełnia wymagań Zamawiającego
określonych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis
przedmiotu zamówienia.
Po pierwsze, kamera HDC-
3500 nie jest kamerą 4K.
W punkcie 1.2 lit. f) opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wyspecyfikował wymagania
szczegółowe dla kamery: praca kamery w formatach HD 1080i, HD1080p i UHD.
Zdaniem Odwołującego kamera HDC-3500 nie jest w istocie kamerą 4K, bowiem posiada
wyłącznie tryb pracy HD, nie spełnia zatem wymogu pracy w formacie UHD (rozdzielczość
3840x2160). Okoliczność ta wynika wprost z instrukcji obsługi kamery Sony HDC-3500,
zamieszczonej pod adresem https://pro.sony/s3/2019/02/08032225/4745630111.pdf (wersja
11 (1)), gdzie na stronie 3. wyraźnie wskazano dostępne formaty pracy kamery:
„Supported Formats. The unit supports 1080-59.94i, 1080-50i, 720-59.94P, and 720-50P
formats as standard. (When an HKC-TR37 is attached to the unit, 1080-59.94P and 1080-50P
formats are supported as standard.). You can extend the formats that are supported by
installing the following camera operating software (option). For details, contact a Sony service
or sales representative.”, co oznacza: Wspierane formaty. Urządzenie wspiera formaty 1080-
59.94i, 1080-50i, 720-59.94P i 720-50P w standardzie. (Kiedy opcja HCK-TR37 jest
zainstalowana w urządzeniu, formaty 1080-59.94P i 1080-50P są wspierane
w standardzie.) Można rozszerzyć formaty obsługiwane przez zainstalowanie następującego
oprogramowania do obsługi kamery (opcja). Aby uzyskać szczegółowe informacje, skontaktuj
się z serwisem Sony lub przedstawicielem handlowym.
Camera operating software
Extended formats
HZC-PRV50/PRV50M/PRV50W
1080-59.94P
1080-50P
HZC-PSF50/PSF50M/PSF50W
1080-24PsF
1080-23.98PsF
1080-25PsF
1080-29.97PsF
Nie ulega wątpliwości, że kamera ta może pracować tylko w formatach HD, nie może zaś
pracować w formacie UHD, tj. 2160/50p. W żadnym miejscu aktualnej i oficjalnej instrukcji
obsługi przygotowanej przez producenta Sony nie ma informacji, iż kamera posiada możliwość
pracy w trybie UHD. W świetle instrukcji obsługi nie istnieją możliwości zmiany nastawów
software'owych, jak i mechaniczno-
elektrycznych, umożliwiających uzyskanie pracy w
formacie UHD.
Po drugie, przetwornik kamery HDC-
3500 nie jest przetwornikiem 4K/UHD (zarzut ten został
wycofany przez Odwołującego, zatem został pominięty).
Po trzecie, stacja bazowa HDCU-3100 nie posiada trybu pracy 4K.
W punkcie 1.3 lit. a) i c) opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał wymagania dla
stacji bazowej: praca (przyjęcie sygnału z kamery) w formatach HD 1080i, HD1080p i UHD
oraz co najm
niej 6 wyjść przełączalnych sygnału 3G/HD-SDI, z czego 4 z nich pracujące także
po wyborze trybu w standardzie UHD (4 x 3G-SDI).
Według Odwołującego stacja bazowa HDCU-3100 nie posiada trybu pracy 4K/UHD. Stacja
bazowa może pracować wyłącznie w formatach HD 1080i oraz HD1080p, co wynika wprost
z instrukcji obsługi stacji bazowej Sony HDCU-3100, zamieszczonej pod adresem
https://pro.sony/s3/2019/02/12052552/4738876121.pdf (wersja 4-738-876-12 (1)), strona 18:
Odwołujący wskazał również na znaczącą różnicę w opisie i instrukcjach obsługi stacji
bazowych modeli 4300 i 3100 (poniżej tłumaczenie):
Jak wynika z instrukcji obsługi, stacja bazowa HDCU3100 łączy się z kamerą kolorową
HDC3500, kamerą kolorową światłowodową HDC3100 lub HDC2000-series lub kamerą
koloro
wą HD HSC300RF/100RF, za pomocą kabla światłowodowego i wykonuje
przetwarzanie sygnału, zapewnia interfejs z zewnętrznym sprzętem i zasilanie kamery.
Stacja bazowa HDCU3170 łączy się z urządzeniem HDC3500 Color Camera lub kamerą
kolorową Triax HDC3170, z kablem triax i realizuje przetwarzanie sygnału, zapewnia interfejs
z zewnętrznym sprzętem i zasilanie kamery.
Urządzenie jest wyposażone w konwerter umożliwiający konwersję sygnałów HD przeniesione
z kamery na sygnały SD i up-konwerter do konwersji sygnałów SD na sygnały HD, które dają
jednostce elastyczność działania z systemami kamer zarówno SD, jak i HD.
Urządzenie można połączyć z panelem zdalnego sterowania (opcjonalny) serii RCP-
1500/1000 do sterowania kamerą. Ponadto, łącząc jednostkę z MSU-1000/1500 Master Setup
Unit (opcjonalnie), możesz utworzyć system umożliwiający sterowanie wieloma kamerami.
Obsługa w systemie transmisji IP jest również obsługiwana przez zainstalowanie zestawu
interfejsu
HKCU-SFP30
ST-
2110 (opcja) do HDCU3100/HDCU3170. Połączenie
z kamerami Sony obsługującymi światłowód – obsługiwana jest również transmisja przez kabel
światłowodowy jednomodowy podłączając złącze światłowodowe jednomodowe HKCU-SM30
(opcjonalnie). Ponadto instalując opcjonalny zestaw połączenia światłowodowego HKCU-
FB30, HDCU3170 może obsługiwać transmisję zarówno poprzez światłowód, jak i triax.
1) Seria HDC2000: HDC2000/2580/2500/2400/1700
2) Mocowanie opcjonalnego adaptera transmisji HKC-TR37 Triax i wymagany jest zestaw do
mocowania panelu bocznego HKC-CN50.
Sygnały HD (wysokiej rozdzielczości): ogólna nazwa dla linii 1125/750 Sygnały HDTV.
4) Sygnały SD (standardowa rozdzielczość): Nazwa ogólna dla NTSC/PAL sygnały, sygnały
komponentowe 525/625 i kompozyt 525/625.
Stacja bazowa HDCU4300 łączy się z kamerą kolorową HDC4300 lub kamerą wielozadaniową
HDC-
P43
poprzez
kabel
światłowodowy
i
przetwarza
sygnały
wideo
z kamery i zapewnia interfejs z urządzeniami zewnętrznymi.
Podłączenie kamery ułatwia filmowanie 4K lub szybkoramkowe nagrywanie wideo HD. Wideo
HD i
SD w normalnej prędkości może być wyprowadzane jednocześnie w trybie pracy 4K i w
trybie pracy szybkoklatkowym HD. Instalując interfejs HKCU-IP43F urządzenie może wysyłać
sygnały wideo i sygnały audio jako IP. Wyjście 12G-SDI lub wyjście 6G-SDI jest również
obsługiwane przez zainstalowanie w urządzeniu zestawu rozszerzeń HKCU-4002 12G-SDI.
Z powyższego zestawienia wynika, że opis możliwości stacji bazowych jest dokładny
i jednoznaczny. W przeciwieństwie do wyższej klasy sprzętu Sony HDCU-4300, stacja bazowa
oferowana przez wykonawcę 4VISIONS, tj. Sony HDCU-3100, nie ma możliwości pracy w
trybie 4K (UHD).
Po czwarte, brak możliwości skonfigurowania wyjść stacji bazowej w tryb 4K (zarzut ten został
wycofany przez Odwołującego, zatem został pominięty).
Po
piąte, dedykowany kabel wielożyłowy nie spełnia wymagania co do jego długości.
Zamawiający w punkcie 1.4 lit. c) opisu przedmiotu zamówienia określił wymagania
szczegółowe dla pulpitu zdalnego sterowania: połączenie ze stacją bazową (CCU)
dedykowanym kable
m wielożyłowym o długości mieszczącej się w granicach od 2 do 3 metrów
lub poprzez sieć Ethernet.
Ze złożonej przez 4VISIONS „Specyfikacji cenowej” oferowanego sprzętu, pozycje 1.6, 2.6,
3.6 i 4.6 wynika, że wykonawca ten zaoferował kabel sterujący CCU/RCP Sony CCA-5-10.
Kabel ten ma długość 10 metrów, co nie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zgodnie z którym dedykowany kabel ma posiadać długość od 2 do 3 metrów.
Sony posiada w swojej ofercie handlowej kabel sterujący spełniający wymagania opisu
przedmiotu zamówienia, o długości 3 metrów, tj. Sony CCA-5-3.
Zdaniem Odwołującego również używane przez producenta Sony nazewnictwo produktów
wskazuje na zaoferowanie przez 4VISIONS torów kamerowych HD. Nazewnictwo torów
kamerowych Sony
grupowane jest według rodzin sprzętowych oraz klasy sprzętowej. Cyfra 3
jako pierwsza w nazwie produktu wskazuje na tor kamerowy HD, np. HDC-3100, HDC-3170.
Tory kamerowe z cyfrą 2 oraz 1 jako pierwszą w nazwie wskazują, że są to tory kamerowe
wcześniejszej generacji, mogące pracować w trybach HD lub SD. Natomiast tory kamerowe
pracujące w formacie 4K posiadają cyfrę 4 jako pierwszą w nazwie produktu: np. HDC-4300
oraz HDC-
4800. Zatem także sposób oznaczania przez samego producenta kamer oraz
sprzętu towarzyszącego dowodzi, że zaoferowany przez 4VISIONS sprzęt nie spełnia
wymagań co do żądanego przez Zamawiającego trybu 4K.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako najkorzystniejszej,
zaniechanie
wezwania
Odwołującego
do
złożenia
oświadczeń
i dokumentów określonych w punktach 10.4.2-10.4.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej jest konsekwencją zarzutów opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponieważ oferta wykonawcy 4VISIONS powinna zostać odrzucona jako nieodpowiadająca
wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako najkorzystniejszą ofertę
w zakresie części 1. zamówienia Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, po
uprzednim zastosowaniu tzw. procedury odwróconej, zgodnie z art. 24aa ustawy Prawo
zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości,
pozostawienie zarzutów odnoszących się wprost do „Specyfikacji cenowej” bez rozpoznania
jako zarzutów spóźnionych i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania wywołanych
wniesieniem odwołania.
Co do zarzutu nieujawnienia zastrzeżonych przez 4VISIONS informacji w „Uzasadnieniu
nieja
wności dalszych wyjaśnień” – opisany przez Odwołującego stan rzeczy rozmija się ze
stanem faktycznym. Odwołujący 18 lutego 2019 r. dokonał wglądu do wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny złożonych pismem z 6 lutego 2019 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
do wglądu przedmiotowe wyjaśnienia w zakresie pierwszych pięciu stron,
w tym pełną treść „Uzasadnienia niejawności dalszych wyjaśnień”.
Pismem z 19 lutego 2019 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o odtajnienie i udostępnienie dokumentów, jednak nie odniósł się do zarzucanego obecnie
nieudostępnienia pełnego „Uzasadnienia niejawności dalszych wyjaśnień”, a jak wynika
z treści samego wniosku, Odwołujący był w posiadaniu pełnej treści „Uzasadnienia
niejawności dalszych wyjaśnień”. Wynika to z treści drugiego i trzeciego akapitu na trzeciej
stronie wniosku, gdzie Odwołujący wskazuje, że „większość uzasadnienia stanowią cytaty w
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej” oraz „wykonawca 4Visions sp. z o.o. sp. k. powołuje
się w treści pisma na zobowiązanie do zachowania poufności po stronie wykonawcy oraz
regulamin pracy nakładający na pracowników obowiązek zachowania poufności”. Bez
znajomości pełniej treści uzasadnienia nie byłoby możliwe przygotowanie przez Odwołującego
wniosku o treści, jaka została przedłożona Zamawiającemu.
Tym samym zarzut ten należy uznać za bezprzedmiotowy.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zarzut nieujawnienia pism z 6 lutego i 14 marca 2019 r. dotyczy jedynie zaniechania
ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, ewentualne stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy nie powinno skutkować uwzględnieniem odwołania.
Wynika to z przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Wskazany termin jest terminem
zawitym i nie podlega przywróceniu. Niedochowanie terminu na wniesienie odwołania nie
będzie zatem podlegało konwalidacji i skutkować będzie odrzuceniem odwołania, bowiem
ewentualne nar
uszenie pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący w terminie 10 dni od przekazania mu informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej wniósł odwołanie na wybór oferty Przystępującego.
Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, które to przepisy zobowiązują Zamawiającego
do odrzucenia oferty w przypadku, w którym oferta zawiera rażąco niską cenę albo wykonawca
nie udzielił wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena tych wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zatem nawet
w sytuacji, w której KIO stwierdziłaby naruszenie przepisów w zakresie zaniechania ujawnienia
informacji, Odwołujący nie mógłby wnieść skutecznie odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem termin na dokonanie tej czynności upłynął. Odwołujący dysponował
„Specyfikacją cenową” z 26 listopada 2019 r. oraz ofertą Przystępującego zawierającą cenę
za realizację zamówienia i miał możliwość skutecznego postawienia zarzutu ewentualnego lub
zarzutu uprawdopodobnionego w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych
nawet
w
sytuacji,
w której Zamawiający uznał, że Przystępujący prawidłowo zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje przekazane w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny,
bowiem Izba posi
adałaby wszelkie instrumenty, w tym wgląd do informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa, do oceny zasadności takich zarzutów i wydania orzeczenia
w ww. kwestii.
Ponadto Odwołujący wniósł odwołanie sygn. KIO 2423/18, w którym postawił zarzuty
w zakres
ie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego z żądaniem zastosowania procedury
określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący, posiadając
jedynie wiedzę w zakresie łącznej ceny oferty Przystępującego, wówczas bez znajomości
„Specyfikacji cenowej” był w stanie skonstruować zarzuty, a Izba odwołanie uwzględniła.
Bezsprzecznie zatem Odwołujący w dwóch odwołaniach wniesionych w tym samym
postępowaniu sam sobie przeczy, raz formułując zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny, by
następnie twierdzić, że uniemożliwia mu się formułowanie takich zarzutów. Ewentualne
stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie
będzie więc miało istotnego wpływu na wynik postępowania, bowiem informacje te dotyczą
wyłącznie kwestii związanych z wyjaśnieniami ceny, a w odwołaniu brak jest zarzutów
w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś termin na wniesienie odwołania obejmującego zarzuty
dotyczące rażąco niskiej ceny upłynął.
W świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych rolą wykonawcy w postępowaniu jest zastrzeżenie informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że owe informacje są tajemnicą
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
natomiast rola zamawiającego sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanych czynności,
tj. zastrzeżenia danych informacji oraz wykazania, że stanowią one tajemnicę.
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny wraz z przedłożonymi dowodami. W uzasadnieniu niejawności wyjaśnień wskazał
okoliczności, na podstawie których dokonał przedmiotowego zastrzeżenia, które wyczerpują
przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał
między innymi, że: zastrzeżone informacje „(...) posiadają wartość gospodarczą, gdyż ich
rozpowszechnianie może zagrażać pozycji wykonawcy na rynku dostaw sprzętu
telewizyjnego”, a „dostęp do przedstawionych informacji jest ograniczony po stronie
wykonawcy do wąskiej grupy osób”, a osoby te „zobowiązane są do zachowania poufności”.
W ramach przedstawionych dowodów na zasadność zastrzeżenia informacji Przystępujący
przedłożył m.in. kopie zobowiązań swoich pracowników do zachowania poufności oraz kopię
regulaminu pracy nakładającego na pracowników Przystępującego obowiązek zachowania
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający dokonał oceny przedłożonych dokumentów i w oparciu o uzasadnienie
niejawności wyjaśnień oraz treść samych dokumentów ocenił, że poczynione zastrzeżenie
w stosunku do załącznika nr 2 – dowody wykonywania dostaw sprzętu Sony – nie spełnia
wymogów określonych w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie
wyjaśnień wraz z pozostałymi dowodami Zamawiający nie stwierdził, aby ich zastrzeżenie,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa naruszało przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. P
rzystępujący
dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z treścią
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nietrafnie podnosi, że kopie zobowiązań do zachowania poufności oraz wyciąg
z regulaminu pracy nic nie wnoszą do sprawy, stanowią bowiem dowód na okoliczność, że
Przystępujący chroni informacje wrażliwe, jakimi są wyjaśnienia wyliczenia ceny wraz
z dowodami,
co przeczy zawartej w odwołaniu tezie, jakoby Przystępujący nie wykazał
należycie zastrzeżenia wyjaśnień obliczenia ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie miał wątpliwości, że wyjaśnienia zawierają informacje prezentujące wartość
gos
podarczą, nieujawnione przez Przystępującego do wiadomości publicznej, co do których
Przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Spełnione zatem
zostały wszystkie elementy, o których mówi art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Wyjaśniania zawierają konkretne wartości, w tym marże oraz koszty, których ujawnienie
mogłoby w sposób oczywisty narazić Przystępującego na straty. Zamawiający wziął również
pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „kalkulacja ceny oferty stanowi istotną dla
przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie
konkurencyjności firmy na danym rynku”. Dlatego też powszechną i nie budzącą wątpliwości
praktyką w sytuacjach tego rodzaju jest utajnianie wyjaśnień w sprawie podstaw skalkulowania
ceny oferty, bowiem wartość gospodarcza takich informacji jest niewątpliwa. Ponadto
przedstawione wyjaśnienia, w tym dowody, zawierały informacje organizacyjne
przedsiębiorstwa Przystępującego, których charakter wskazuje na zasadność objęcia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie sprostał wykazaniu, że należało prezentowane informacje odtajnić. Równie
nieudowodnione jest twierdzenie, że „faktycznym powodem zastrzeżenia (...) nie była chęć
i ochrona informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego
utrudnienia konkurencji (...), weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny”. To na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia stawianych w
odwołaniu tez, któremu to ciężarowi Odwołujący nie sprostał, twierdząc gołosłownie, jakoby
Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w celu nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji dostępu do wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny jego oferty. W ocenie
Zamawiającego celem zastrzeżenia zawartych w wyjaśnieniach informacji nie było
uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji ich prawidłowości, albowiem brak tych danych nie
uniemożliwiał Odwołującemu sformułowania zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny.
Ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa nie korzystają dokumenty (będące
fizycznym nośnikiem informacji), lecz jedynie informacje zawarte w tych dokumentach.
Jednakże składane dokumenty i informacje w nich zawarte z istoty rzeczy stanowią pewną
zwartą i spójną całość. O formie zastrzeżenia danych informacji zawsze decyduje wykonawca,
który
dokonuje
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W
przypadku,
w którym wykonawca obejmie tajemnicą przedsiębiorstwa dany dokument, a nie część
informacji zawartych w tym dokumencie,
Zamawiający wydaje się nie być uprawniony do
naruszania integralności takiego dokumentu. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji traktuje o informacjach, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie może
przesądzać, że dane zdania czy informacje zawarte w zastrzeżonym dokumencie nie stanowią
takiej tajemnicy. W ocenie Zamawiającego dokonywanie przez samego Zamawiającego
„ocenzurowywania” danego dokumentu poprzez zaczernianie części informacji w nim
zawartych i ujawnianiu pozostałych, wyrwanych z kontekstu, informacji byłoby niecelowe i
mogłoby prowadzić do naruszenia zastrzeżonej przez Przystępującego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Poza tym takie działanie Zamawiającego mogłoby wprowadzać w błąd
Odwołującego, który otrzymałby informacje wyrwane z kontekstu i pozbawione kluczowych
elementów.
Odwołujący 26 listopada 2018 r. otrzymał od Zamawiającego kopię „Specyfikacji cenowej”.
Z treści tego dokumentu powziął wiadomość, że przedmiotem oferty złożonej przez
Przystępującego jest wyspecyfikowany sprzęt marki Sony. Obydwie ww. okoliczności zostały
przyznane przez Odwołującego w treści odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, zatem odwołanie dotyczące „Specyfikacji cenowej” powinno zostać wniesione
najpóźniej 6 grudnia 2018 r. Odwołujący 6 grudnia 2018 r. złożył odwołanie na treść
„Specyfikacji cenowej”, które następnie zostało cofnięte w całości, a KIO 19 grudnia 2018 r.
wydała postanowienie o umorzeniu postępowania (sygn. akt KIO 2518/18). Zarzuty
w odwołaniu z 6 grudnia 2018 r. są zbieżne z zarzutami względem „Specyfikacji cenowej”
zawartymi w niniejszym odwołaniu. W zaistniałym stanie faktycznym zarzuty dotyczące
„Specyfikacji cenowej”, podniesione w niniejszym odwołaniu, winny pozostać bez rozpoznania
jako spóźnione.
Odwołujący podnosi, że zaoferowany przez Przystępującego sprzęt marki Sony nie spełnia
wymagań Zamawiającego określonych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – opis przedmiotu zamówienia. Jako podmiot zajmujący się profesjonalnie
dostawą sprzętu telewizyjnego Odwołujący zdaje sobie sprawę z nieprawdziwości tego
zarzutu. Świadczy o tym choćby fakt, że w złożonym odwołaniu z 23 listopada 2018 r. sam
stwierdził, że ze sprzętu marki Sony „modele serii HDC-4300 oraz HDC-3500 jako jedyne
spełniają wymagania określone w treści SIWZ” (strona 7. pkt 12 akapit 2.).
Odwołujący zdaje sobie również sprawę z nieprawdziwości twierdzenia, że „instrukcja obsługi
jest jedynym i niepodważalnym dokumentem wydawanym przez producenta sprzętu czy
oprogramowania będącym wyznacznikiem parametrów technicznych urządzenia”. Parametry
techniczne danego urządzenia wynikają przede wszystkim z jego konstrukcji,
a nie wyłącznie z dokumentów, które mogą nie zawierać bądź nie opisywać danej
funkcjonalności, co nie oznacza, że taka funkcjonalność nie występuje w danym urządzeniu.
Producenci sprzętu uaktualniają dokumenty związane z produkowanym sprzętem
(w szczególności przy wdrażaniu kolejnych opcji urządzenia lub nowszego oprogramowania),
a co za tym idzie, dokumenty nowsze zawierają uzupełnienia bądź rozwinięcie informacji
zawartych w dokumentach je poprzedzających.
Zamawiający dokonał weryfikacji zaoferowanego przez Przystępującego sprzętu w oparciu
o dostępne materiały producenta Sony i stwierdził, że:
1. kamera HDC-
3500 wbrew twierdzeniom Odwołującego pracuje w formatach HD 1080i,
HD1080p i UHD, co spełnia wymagania określone w punkcie 1.2 lit. f) opisu przedmiotu
zamówienia,
2. przetwornik kamery HDC-3500 jest przetwornikiem 4
K/UHD, co spełnia wymagania
określone w punkcie 1.2 lit. d) opisu przedmiotu zamówienia,
3. stacja bazowa HDCU-
3100 posiada tryb pracy 4K, co spełnia wymagania określone
w punkcie 1.3 lit. a) i c) opisu przedmiotu zamówienia, a także, że jest możliwość
sk
onfigurowania wyjść stacji bazowej w tryb 4K, co spełnia wymagania określone w punkcie
1.3 lit. c) opisu przedmiotu zamówienia.
4. zaoferowany pulpit zdalnego sterowania SONY RCP-
1500//U posiada funkcjonalność
łączności ze stacją bazową (CCU) poprzez sieć Ethernet, co jest wystarczające do uznania,
że ww. pulpit zdalnego sterowania spełnia wymagania określone w punkcie 1.4 lit. c) opis
przedmiotu zamówienia.
Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby z nazewnictwa stosowanego przez
producenta Sony
wynikało, że Przystępujący zaoferował tory kamerowe nie spełniające
wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego powyższe przypuszczenie. Obecnie Sony
przedstawiło nową kamerę HDC-5500 i jest to kamera UHD, a nie np. 8K, pomimo że pierwszą
cyfrą symbolu jest „5”. Kamera HDC-3500 pracuje natywnie w rozdzielczości UHD
(3840x2160) z odpowiednimi opcjami, natomiast kamera HDC-3100 pracuje natywnie
wyłącznie w rozdzielczości HD (1920x1080), pomimo że w obu przypadkach pierwszą cyfrą
symbolu jest „3”. Powyższe przykłady dowodzą bezpodstawności podnoszonej w odwołaniu
tezy jakoby pierwsza cyfra symbolu toru kamerowego SONY miała przesądzać jednoznacznie
o generacji kamery (SD, HD, UHD, 4K itd.).
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art.
24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien podlegać oddaleniu
jako bezzasadny.
III Stanowisko Przystępującego
Przystępujący – poparł stanowisko Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący podkreślił, że w wyroku KIO 2423/18 Izba, uznając zasadność zarzutu
zaniechania wezwania 4VISION do złożenia wyjaśnień w sprawie wysokości zaoferowanej
ceny stwierdziła, iż Przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia, jednak nie zostały one
poparte jakimkolwiek dowodem, czy to w postaci oferty cenowej pochodzącej ze strony SONY,
czy też dokumentem potwierdzającym stosowanie strategii kursów rynkowych. Izba stwierdziła
także, iż Zamawiający w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej nie posiadał szczegółowej
wiedzy w zakresie konkretnych rozwiązań technicznych oferowanych przez 4VISION, stąd nie
mogły być one brane pod uwagę przy ocenie, czy cena ma charakter rynkowy.
W toku pos
tępowania wyjaśniającego 4VISION przedstawił szereg informacji oraz dowodów,
w tym dowody wzmiankowane przez Izbę. Informacje zawarte w przedłożonych dowodach
wraz z ich omówieniem zasadnie zostały zastrzeżone jako niejawne. Informacje, które
pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje
oraz konkretne dane cenotwórcze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być
przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi
uczestniczącymi w przetargu. Informacje na temat kosztów pozyskania przedmiotu
świadczenia (dostawy), prognozy zysku, sposobu kalkulacji cen posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
podobnie jak informacje wsk
azujące na posiadany krąg kontrahentów, ceny, za jakie
wykonawca może uzyskać dane urządzenia oraz udzielone rabaty. Zastrzeganie
szczegółowych kalkulacji cenowych, które nie były żądane przy złożeniu oferty,
a przedkładanych dla dowiedzenia realności dokonanej wyceny usługi oraz ofert cenowych
podwykonawców i dostawców materiałów jest powszechnie praktykowane, albowiem ma dla
wykonawcy wartość gospodarczą, ujawnia jego kontakty handlowe i organizacyjne, metody
działania. Samo zastrzeżenie dokonane w prawidłowy sposób stanowi dostateczny przejaw
woli zainteresowanego, aby oznaczone dane nie stały się powszechnie wiadome
i dostępne.
Wynegocjowane przez Przystępującego warunki współpracy z przedsiębiorstwem SONY nie
są publicznie dostępne i przesądziły o możliwości złożenia atrakcyjnej cenowo oferty, mają
zatem walor informacji organizacyjnych oraz technicznych przedsiębiorstwa posiadających
wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji i nie są dostępne dla takich osób. Przystępujący podjął także działania
w celu utrzymania ich w poufności. Dowody w zakresie powyższych okoliczności zostały
załączone do składanych wyjaśnień. Przystępujący dochował należytej staranności nie tylko
w zastrzeżeniu niejawności części przekazanych informacji, ale i w uzasadnieniu, dlaczego
dane informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty 4VISION jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że kwestionowanie przez wykonawców
czynności ponownie dokonanych przez zamawiającego jest dopuszczalne, ale jedynie w
sytuacji, gdy podstawę zarzutów stanowią okoliczności, które zaistniały w związku z
powtarzaniem czynności w postępowaniu. Odwołujący mógł i powinien podnieść zarzuty
wobec Przystępującego w terminie liczonym od dnia otrzymania pierwszej informacji
o wyborze oferty, ponieważ czynności Zamawiającego, tj. ponowne badanie i ocena ofert oraz
wybór najkorzystniejszej oferty, dokonane w celu wykonania wyroku KIO nie spowodowały
zaistnienia nowych okoliczności, które mogły stać się podstawą do sformułowania zarzutów.
Zaoferowane przez Przystępującego urządzenia opisane w „Specyfikacji cenowej”
odpowiadają wymogom określonym w opisie przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego zaoferowana kamera HDC-3500 jest kamerą spełniającą wymaganie pracy
w formatach HD 1080i, HD1080p oraz UHD; przetwornik obrazu kamery HDC-3500 jest
przetwornikiem o liczbie efektywnych pikseli co najmniej 3840x2160; stacja bazowa HDCU-
3100 pracuje (przyjęcie sygnału kamery) w formatach HD 1080i, HD1080p oraz UHD,
a także posiada co najmniej 4 wyjścia sygnału pracujące w standardzie UHD (4x3g-SDI);
wyjścia stacji bazowej Sony HDCU-3100 wraz z opcją HKCU-UHD30 pracują także
w standardzie UHD (4x3G-
SDI), co potwierdza oświadczenia złożone przez producenta SONY
oraz specyfikacja techniczna dla urządzeń serii HDC Series (w tym HDC-3500 ) oraz jako
specyfikacja techniczna toru kamerowego HDC-3500.
W odwołaniu Odwołujący wskazuje na instrukcję obsługi urządzenia datowaną na sierpień
2018 roku dla obsługi starszych technologicznie urządzeń, najsłabszych technologicznie
z serii HDC. Obecnie oferowane produkty, w tym kamera HDC-
3500, posiadają specyfikacje
techniczne z
uwzględnieniem unowocześnień technicznych, w tym w zakresie
oprogramowania, które były prezentowane we wrześniu 2018 r. na targach IBC
w Amsterdamie. Rozwój urządzeń w kierunku wprowadzania przez cały czas unowocześnień
produktów jest naturalny i korzystny dla odbiorcy końcowego. Przedłożone przez
Odwołującego dokumenty są nieaktualne i nie uwzględniają obecnego brzmienia specyfikacji
technicznej pełnej linii torów kamerowych HDC firmy Sony. Aktualna instrukcja obsługi dla
konkretnej konfiguracji urządzeń i/lub urządzenia Sony jest zawsze dostarczana razem ze
sprzętem.
Odwołujący nie dochował staranności w formułowaniu zarzutu, gdyż nawet
w ogólnodostępnej przestrzeni publicznej dostępne są informacje potwierdzające zgodność
oferowanych urządzeń z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np. na
stronie internetowej SONY.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego spełnione jest także wymaganie opisane dla pulpitu
zdalnego sterowania. Zgodnie z punktem 1.4 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
wymagał połączenia ze stacją bazową dedykowanym kablem wielożyłowym o długości
mieszczącej się w granicach od 2 do 3 metrów lub poprzez sieć Ethernet. Proponowane
rozwiązanie umożliwia połączenie ze stacją bazową za pomocą sieci Ethernet, co potwierdza
specyfikac
ja techniczna dla serii pulpitów sterujących Sony, w tym pulpitu RCP-1500. Tym
samym spełnione jest wymaganie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo
Przystępujący zobowiązał się do dostawy wielożyłowego kabla sterującego CCU/RCP Sony
CCA-5-10, l
ecz zaoferowanie dodatkowego kabla nie przesądza o niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych możliwe jest jedynie, gdy Zamawiający ustali w sposób
nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego
i opisanego w specyfikacji celu, a złożona przez Przystępującego oferta w sposób niebudzący
wątpliwości pozwala na realizację celów postępowania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest prawdą, jakoby przedsiębiorstwo SONY przyjęło
dla urządzeń działających w formacie UHD oznaczenie cyfrą 4. Przedłożone przez
Przystępującego oświadczenie producenta oraz specyfikacje techniczne stoją w wyraźnej
sprzeczności z argumentacją Odwołującego, a wprowadzenie i zaprezentowanie na targach
NAB w USA modelu oznaczonego HDC-
5500 dyskredytuje tę hipotezę.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W odniesieniu do podnoszonych wniosków o odrzucenie lub pozostawienie bez rozpoznania
zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze względu na udostępnienie Odwołującemu „Specyfikacji cenowej”
Przystępującego 26 listopada 2018 r., Izba stwierdziła, że nie zachodzi przesłanka wskazana
w art. 189 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 183 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy te zostały
wskazane w art.
182 i w odniesieniu do zamówień, których wartość jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
10 dni odpowiednio od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia (art. 182 ust. 1 pkt 1) lub od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 182 ust. 3 pkt 1).
Nie budzi wątpliwości, że pozostałe sytuacje opisane w art. 182 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a ze względu na to, że odwołania nie
wnosi się wobec czynności wykonawcy (czyli oświadczeń zawartych w treści „Specyfikacji
cenowej” Przystępującego), lecz czynności i zaniechań zamawiającego, termin na wniesienie
odwołania biegnie od dnia, w którym można było uznać, że Zamawiający zaniechał np.
odrzucenia danej oferty. Najczęściej jest to dzień przekazania odwołującemu informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej
– jakkolwiek w niniejszym postępowaniu, ponieważ
„Specyfikacja cenowa” została złożona nie wraz z ofertą, lecz w okresie późniejszym,
wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najlepiej oceniona, nastąpiło to w terminie
późniejszym, lecz niewątpliwie w grudniu 2018 r. W takim też terminie Odwołujący złożył
odwołanie (sygn. KIO 2518/18). Odwołanie to zostało jednak cofnięte ze względu na
unieważnienie przed jego rozpoznaniem czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej. Tym s
amym, wraz z chwilą unieważnienia, czynność, z którą można było
powiązać
zaniechanie
Zamawiającego,
przestała
istnieć,
a Zamawiający poddał ofertę Przystępującego ponownemu badaniu, by 26 marca 2019 r.
ponownie uznać ją za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że ze względu na unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej przed rozpoznaniem odwołania KIO 2518/18 i przyczyny wycofania
tego odwołania leżącej w owym unieważnieniu czynności, nie zachodzą przesłanki odrzucenia
ob
ecnego odwołania, a termin na kwestionowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
biegnie od ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Inne założenie prowadziłoby do
pozbawienia wykonawcy możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej – z jednej strony
bowiem
odwoływałby
się
od
czynności
już
nieistniejącej
w chwili orzekania, a z drugiej nie mógłby skorzystać ze środków ochrony prawnej po
dokonaniu kolejnej czynności. Przeczyłoby to idei efektywności środków odwoławczych
wskazanej w artykule 1. ust. 1 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie
poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych, który stanowi, że państwa członkowskie mają przedsięwziąć niezbędne środki,
aby zapewnić możliwość skutecznego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje
zamawiające z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie
zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo; zasada
ta ma zastosowanie również do obecnie obowiązujących dyrektyw.
Z tego też powodu w zaistniałych okolicznościach sprawy nie można odmówić Odwołującemu
prawa do wniesienia odwołania.
Izba stwierdziła również, że stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty i „Specyfikacji cenowej” Przystępującego oraz
innych złożonych w postępowaniu dokumentów i dokonanych czynności) nie jest sporny
pomiędzy Stronami.
Odwołujący w odwołaniu postawił następujące zarzuty:
1. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprze
z zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę
4VISIONS jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią
taje
mnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty 4VISIONS jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
3. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako najkorzystniejszej
oraz zaniechanie wezwania Odwołującego – zgodnie z punktem 10.5.4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w punkcie 10.4.2-
10.4.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu jako najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3
w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji p
oprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych
przez 4VISIONS jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, co następuje.
Art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera najważniejsze zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, że zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W art
. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określono, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ust
awie, przy czym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, z tym, że wykonawca nie może zastrzec informacji,
ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten, co nie budzi
wątpliwości, per analogiam ma zastosowanie także do innych niż oferta lub wniosek
dokumentów składanych w postępowaniu.
Art. 96 us
t. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że protokół wraz
z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich
otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 96 ust. 2 załącznikami do
protokołu są, w uproszczeniu, wszystkie dokumenty składane przez wykonawców
i sporządzane przez zamawiającego w trakcie postępowania.
Art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
definiuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Zarzut Odwołującego dotyczył trzech dokumentów: wyjaśnień Przystępującego w zakresie
przedstawionej ceny z 6 lutego i 14 marca 2019 r. oraz
„Uzasadnienia niejawności dalszych
wyjaśnień” złożonego wraz z wyjaśnieniami z 6 lutego 2019 r.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego).
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokument „Uzasadnienie niejawności
dalszych wyjaśnień” (niezależnie od tego, czy został wcześniej przekazany Odwołującemu)
jest jawny, zatem orzekanie co do konieczności jego ujawnienia jest bezprzedmiotowe.
Zamawiający, już po wniesieniu niniejszego odwołania, ujawnił też w większości treść
wyjaśnień Przystępującego z 6 lutego i 14 marca 2019 r., poza wybranymi akapitami. Tym
samym również co do ujawnionej treści ww. dokumentów orzekanie jest bezprzedmiotowe.
Natomiast jeśli chodzi o pozostałe zastrzeżone fragmenty ww. dokumentów, Zamawiający
i Przystępujący na żądanie Izby złożyli wyjaśnienia podstaw nieujawnienia tych informacji
(odpowiednio pismem z 4 czerwca 2019 r. i pismem z 29 maja 2019 r.).
Po analizie zastrzeżonych fragmentów ww. pism oraz złożonych wyjaśnień Izba uznała, że nie
wszystkie z zastrzeżonych informacji mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i jedynie ze
względów proceduralnych Izba nie nakazała ujawnienia tych informacji, które takiego
charakteru n
ie mają. Jak bowiem stanowi z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
tym samym,
jeśli takiego wpływu nie stwierdzi, nawet jeśli sam zarzut uzna za prawidłowy,
odwołanie (zarzut) oddala. Z kolei z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że uwzględniając odwołanie Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności
zamawiającego lub unieważnienie czynności zamawiającego, unieważnić zawartą umowę,
skrócić okres jej obowiązywania, nałożyć karę finansową lub stwierdzić naruszenie przepisów
ustawy. Zatem do nakazania pewnych czynności konieczne jest uwzględnienie odwołania, a
– a contrario – nie nakazuje się ich oddalając odwołanie, nawet jeśli sam zarzut był zasadny.
W stosunku do informacji, które wciąż pozostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
Przystępującego,
Izba
stwierdziła,
że,
w
jej
ocenie
wynikającej
z długoletniego doświadczenia orzeczniczego w rozstrzyganiu sporów dotyczących rażąco
niskiej ceny, nie są one takiego rodzaju, by ich ujawnienie mogło zbudować zarzut o rażąco
niskiej cenie (skoro Odwołujący dotychczas skutecznie nie sformułował takiego zarzutu po
zapoznaniu się z cenami zawartymi w „Specyfikacji cenowej” Przystępującego) – są to bowiem
informacje o zbyt dużym stopniu ogólności, czy też o braku złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny (gdyż takie wyjaśnienia zostały złożone). Nie ma tu więc przesłanki „istotnego wpływu na
wynik postępowania”.
Izba zauważa jednak, że sam fakt, iż względy procesowe kierujące postępowaniem
odwoławczym mają taki skutek, nie zmienia zasady jawności postępowania przetargowego
i nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku jej przestrzegania.
Ze względu na to, że Izba nie nakazała ujawnić ww. fragmentów dokumentów, a obecnie wciąż
pozostają one tajemnicą, nie będzie też ich opisywać, zwraca jednak uwagę na pewne
okoliczności.
Przede wszystkim, czy to wykonawca zastrzeg
ając informacje, czy to zamawiający pozwalając
na utajnienie pewnych informacji, powinni kierować się zasadą minimalizacji, czyli zastrzegany
powinien być jak najmniejszy możliwy zakres informacji. Tym samym, jeśli tajemnicą jest
nazwa dostawcy, to zaczern
ić należy nazwę tego dostawcy, a nie cały wers czy akapit. Z kolei
nawet zastrzegając pewne szczegóły, nie ma powodu utajniać, do jakiej materii wykonawca
się odnosi.
Na przykład Izba nie widzi powodu, by zastrzec informację, że Przystępujący otrzymał ofertę
cenową na oferowany sprzęt od firmy SONY (w zasadzie nie tylko nie jest to tajemnica, lecz
wręcz fakt znany wszystkim zainteresowanym), czy też, że takową ofertę przedstawił jako
dowód na potwierdzenie złożonych wyjaśnień (należałoby wręcz oczekiwać, by ofertę taką
przedstawił), czy też, że była to oferta „specjalna”, „wyjątkowo korzystna”, „niestandardowa”,
„uwzględniająca specjalne rabaty”, skalkulowana w indywidualny sposób, wyjątkowo dla tego
postępowania itp. Takie informacje same w sobie nie dość, że są ogólnikowe i ocenne (czy
rzeczywiście była tak wyjątkowo korzystna), to stanowią wręcz standardowe stwierdzenia
powtarzane przez wykonawców w każdym z tego typu wyjaśnień – podobnie jak o swoim
wyjątkowym doświadczeniu, nadzwyczajnie wykwalifikowanym personelu, wykorzystywaniu
pracowników do obsługi więcej niż jednego kontraktu, wieloletniej współpracy
z kontrahentami pozwalającymi uzyskiwać wysokie rabaty lub korzystne warunki współpracy,
czy efekcie skali itd. itd.
Niejawne mogą natomiast pozostać konkretne zaoferowane ceny – jakkolwiek po rozważeniu,
czy mają one jakiekolwiek przełożenie na ogólną działalność wykonawcy, czy zostały
określone indywidualnie dla złożenia tej oferty i w przyszłości nie będą powtórzone,
w szczególności biorąc pod uwagę, jak szybko wprowadzane są nowe rozwiązania i jak szybko
traci na wartości sprzęt tego rodzaju. Standardem jest też, że wykonawcy negocjują ceny
konkretnie na potrzeby każdego przetargu i w kolejnym się one nie powtarzają, nawet marża
samego wykonawcy c
zy ponoszone przez niego koszty związane z realizacją nie są zawsze
stałe i niezmienne.
Należy też podkreślić, że praktyka pokazuje, że samo poznanie – historycznych już przecież
w chwili otwarcia ofert
– nawet szczegółowych cen innych wykonawców nie gwarantuje
sukcesu konkurencji. Gdyby miało to takie proste przełożenie, dany wykonawca poznając
formularz cenowy czy szczegółowy kosztorys ofertowy wykonania robót budowlanych swoich
konkurentów, mógłby wygrać każdy kolejny przetarg. Podobnie sytuacja by się miała po
poznaniu cenników poszczególnych firm czy sprzedawców lub cen sklepowych. Tak się jednak
nie dzieje, a praktyka wskazuje, że ceny są negocjowane przy każdym kolejnym kontrakcie.
Również w tej sytuacji można założyć, że gdyby Zamawiający powtórzył niniejszy przetarg,
ceny ofert
– a może i sam oferowany sprzęt – byłyby odmienne od obecnych.
Podobnie Zamawiający nie musi ujawniać detali strategii wykonawcy co do ryzyk walutowych,
ale brak powodu do zachowania w tajemnicy informacji, że wykonawca się do tego odniósł w
swoich wyjaśnieniach. Nie stanowi bowiem dla nikogo tajemnicy, że zaoferowany sprzęt nie
będzie
wyprodukowany
na
terenie
Polski,
a
zatem
i
rozliczenia
z producentem będą dokonywane z uwzględnieniem kursu obcej waluty. Każdy
przedsiębiorca, również Odwołujący, jakąś strategię kursową musiał przyjąć i w jakiejś walucie
– czy to polskiej, czy obcej, płaci. Jakkolwiek i w tym wypadku należy rozważyć, czy dane
informacje mają znaczenie ogólne dla działalności wykonawcy, czy też wyłącznie dla tej
konkretnej oferty, np. jak na sytuację biznesową Przystępującego wpłynie informacja, że za tę
konkretną sprzedaż zapłaci w złotówkach, jenach, dolarach, euro, funtach, czy też innej
walucie.
Już na stronie internetowej Przystępującego można znaleźć informację, że „Firma 4vision
oferuje usługi serwisowe urządzeń stosowanych w produkcji telewizyjnej (serwis kamer
Sony)”, zaś lista autoryzowanych serwisantów danej (zwłaszcza dużej i znanej) firmy co do
zasady nie tylko nie jest tajemnicą, lecz wręcz jest publikowana.
Nieprzekonujące jest też wyjaśnienie, dlaczego tajemnicą został objęty wykaz załączników do
pism, który nie zawiera żadnych szczególnych informacji – jeszcze dyskusyjna może być
umowa, o której mowa w punkcie 4. pisma z 6 lutego, czy nazwy firm innych niż SONY, ale to
też pod warunkiem wcześniejszego stwierdzenia, że same informacje, do których odnoszą się
te załączniki, rzeczywiście są nieznane konkurentom. Nieujawnianie treści załączników nie
jest tym samym co nieujawnienie faktu, że wykonawca dany załącznik złożył.
Trudno też uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia, że w danym piśmie wykonawca
popełnił omyłkę.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4VISIONS jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, co
następuje.
Treść art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zacytowano powyżej.
Art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. możliwości
poprawieni
a omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wskazał na następujące niezgodności zaoferowanych przedmiotów
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po pierwsze, zaoferowana kamera HDC-
3500 nie jest kamerą 4K, co jest niezgodne
z wymaganiem zawartym w punkcie 1.2 lit. f) opisu przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wyspecyfikował wymagania dla kamery dotyczące pracy w formatach HD 1080i,
HD1080p i UHD. Zdaniem Odwołującego kamera HDC-3500 posiada wyłącznie tryb pracy HD,
a nie UHD, czyli nie posiada rozdzielczości 3840x2160.
Po drugie, stacja bazowa HDCU-3100 nie posiada trybu pracy 4K, co jest niezgodne
z wymaganiem zawartym w punkcie 1.3 lit. a) i c) opisu przedmiotu zamówienia, w którym
Zamawiający wskazał wymagania dla stacji bazowej: praca (przyjęcie sygnału z kamery)
w formatach HD 1080i, HD1080p i UHD oraz co najmniej 6 wyjść przełączalnych sygnału
3G/HD-
SDI, z czego 4 z nich pracujące także po wyborze trybu w standardzie UHD (4 x 3G-
SDI). W ocenie Odwołującego stacja bazowa może pracować wyłącznie w formatach HD 1080i
oraz HD1080p.
W swoim dalszym stanowisku Odwołujący wskazał, że kamera ta nie wysyła sygnału UHD do
stacji bazowej, wyposażona w zaoferowany moduł HKC-FB30 konwertuje wysyłany sygnał do
stacji bazowej w stosunku 4:1. Odwołujący oświadczył też, że nie kwestionuje, że stacja
bazowa HDCU-
3100 wyposażona w moduł HKC-UHD30 ma zdolność wykreowania sygnału
UHD, jednak kamera HDC-
3500 nie jest źródłem natywnego sygnału UHD.
Tym samym tor kamerowy w zaoferowanej konfiguracji umożliwia transmisję sygnału HD
z kamery do stacji bazowej, lecz nie umożliwia transmisji nieskonwertowanego sygnału UHD,
co potwierdza aktualna instrukcja obsługi i instrukcja serwisowa. Zawarty tam opis działania
modułu TX-164 jednoznacznie potwierdza, że sygnał wysyłany do stacji bazowej jest
sygnałem HD-SDI. Zdaniem Odwołującego dopiero po zainstalowaniu modułu HKC-FB50
(niezaoferowany) w kamerze i połączeniu jej ze stacją bazową HDCU-5500 możliwa jest
transmisja 4K, jak też istnieje możliwość wykreowania sygnału 4K-50P na wejściu stacji
bazowej HDC-
3100, ale konieczne jest zainstalowanie płytki procesora HKCU-UHD30
w
stacji bazowej, jak też wyjście 4K jest wspierane, ale po zainstalowaniu modułu HKC-FB50.
Zamawiający i Przystępujący zaprzeczyli powyższym twierdzeniom, na potwierdzenie
przedkładając również – najbardziej aktualne – instrukcje obsługi oferowanego sprzętu.
Przystępujący przedstawił również oświadczenia złożone w imieniu SONY przez pana H. N.,
dyrektora Sony Professional Solutions Europe, Media Solutions Sony Professional Europe z
11 grudnia 2018 r. i przez pana H. K. dyrektora generalnego Media Solutions Professional
Solutions Europe Sony Europe BV z 7 maja 2019 r.
W pierwszym z oświadczeń zawarto następującą treść (według tłumaczenia):
„OŚWIADCZENIE dotyczące rozdzielczości Ultra HD w odniesieniu do systemu HDC-3500
Oświadczenie poniższe ma na celu potwierdzenie, że system HDC-3500//U ma zdolność
UHD, złożoną z następujących komponentów:
- HDC-3500//U
- HZC-PRV50
- HDCU-3100
- HKCU-UHD30.
System HDC-
3500//U miał oficjalną premierę dwa miesiące temu, podczas Targów IBC we
wrześniu 2018 roku.
TVP jest na
szym wiodącym klientem, a umowa zostanie zrealizowana na czas i na podstawie
specyfikacji SIWZ.
Aktualną specyfikację HDC-3500//U przedstawiono w załączonej broszurze.
Należy nadmienić, że instrukcja obsługi nie jest jeszcze aktualna i zostanie zmieniona zgodnie
z następującymi specyfikacjami:
1. Rozdzielczość pozioma
2.000 linii TV (w środku ekranu) z opcją przetwarzania 4K (HKCU-UHD30) w CCU (HDCU-
2. Skuteczne rozwiązanie
3840 x 2160 z opcją przetwarzania 4K (HKCU-UHD30) w CCU (HDCU-3100).
Pragnę jeszcze raz podkreślić, że bardzo doceniamy Państwa uznanie dla naszej marki
poprzez wybór systemu kamerowego HDC-3500, który doskonale spełni wymagania
dotyczące najwyższych światowych standardów produkcji i specyfikacji.”
W drugim oświadczeniu wskazano (według tłumaczenia): „Oświadczenie poniższe ma na celu
potwierdzenie, że system HDC-3500//U ma zdolność UHD, złożoną z następujących
komponentów:
• HDC-3500
• HZC-PRV50
• HDCU-3100
• HKCU-UHD30.
Zaoferowany przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. K. System HDC-3500 spełnia
wymagania zawarte w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na
dostawę kamer i obiektywów, numer postępowania ZP/TITT/113/2018. W szczególności
spełnione są następujące wymagania:
• kamera HDC-3500 pracuje w formacie UHD;
• kamera HDC-3500 posiada rozdzielczość przetwornika obrazu (HxV) liczba efektywnych
pikseli co najmniej 3840x2160;
• stacja bazowa HDCU-3100 pracuje (przyjęcie sygnału z kamery) w formacie UHD;
• stacja bazowa HDCU-3100 posiada 4 wyjścia przełączalne sygnału pracujące
w standardzie UHD (4 x 3G-SDI).
Ponadto oświadczam, iż złożone przez Sony oświadczenie z dnia 11 grudnia 2018 roku
potwierdzało zgodność oferowanego przez 4Vision Sp. z o.o. Sp. K. Systemu HDC-3500
z wymaganiami zamawiającego Telewizja Polska S.A. opisanymi w postępowaniu na dostawę
kamer i obiektywów (…) Dodatkowo oświadczam, iż użyty w oświadczeniu z dnia 11 grudnia
2018 roku w oznaczeniu Systemu HDC-3500//U
zwrot ,,//U” należy rozumieć
w ten sposób, iż oferowany system został wyprodukowany na terenie Wielkiej Brytanii (//U –
United Kingdom).”
Izba przeprowadziła także dowód z oględzin oferowanej kamery i stacji bazowej, w którym
uczestniczyli również przedstawiciele firmy SONY.
Na podstawie powyższych dowodów Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, że
zaoferowana kamera SONY HDC-
3500 wraz z modułem HKCU-UHD30 i stacja bazowa SONY
HDCU-
3100 nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po pierwsze
– niezależnie od odmiennych ocen instrukcji obsługi sprzętu dokonywanych przez
obie Strony
– Izba nie ma podstaw, by kwestionować złożone bezpośrednio oświadczenia
(zapewnienia) przedstawicieli producenta, którzy wprost potwierdzają, że oferowana kamera i
stacja bazowa pracują w formacie UHD, a kamera posiada rozdzielczość przetwornika obrazu
3840x2160 pikseli. Należy zauważyć, że instrukcje obsługi również są oświadczeniami
producenta, natomiast złożone oświadczenia mają tę przewagę, że nie stanowią informacji
ogólnej, lecz odnoszą się do konkretnego powstałego problemu będącego przedmiotem sporu.
Możliwość pracy w wymaganej rozdzielczości potwierdza także informacja pojawiająca się na
wyświetlaczu kamery oraz przeprowadzone w ramach oględzin badanie.
Dodatkowo Odwołujący stwierdził, że kamera posiadałaby kwestionowaną funkcję, gdyby
został w niej zamontowany moduł HKCU-UHD50 zamiast HKCU-UHD30. Tymczasem według
oświadczeń przedstawicieli producenta SONY złożonych podczas oględzin, oba moduły – w
kwestionowanym zakresie
– działają w taki sam sposób, a różnica pomiędzy tymi modelami
dotyczy innej funkcji. Oświadczenie to nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego.
Podobnie jeśli chodzi o wskazywane przez Odwołującego jako spełniające wymóg pracy w
formacie UHD „wyższe” modele kamery i stacji bazowej – również ich sposób działania i
transmisji danych jest analogiczny jak w sprzęcie oferowanym.
Po trzecie, Odwołujący wskazał, że dedykowany kabel wielożyłowy nie spełnia wymagania co
do jeg
o długości. W punkcie 1.4 lit. c) opisu przedmiotu zamówienia wskazano wymagania
szczegółowe dla pulpitu zdalnego sterowania: połączenie ze stacją bazową (CCU)
dedykowanym kablem wielożyłowym o długości mieszczącej się w granicach od 2 do 3 metrów
lub popr
zez sieć Ethernet, Przystępujący natomiast zaoferował kabel sterujący CCU/RCP
Sony CCA-5-
10 o długości 10 metrów.
Zamawiający oraz Przystępujący stwierdzili, że Przystępujący z wymogu „połączenie ze stacją
bazową (CCU) dedykowanym kablem wielożyłowym o długości mieszczącej się
w granicach od 2 do 3 metrów lub poprzez sieć Ethernet” spełnił drugą część, tj. połączenie
poprzez sieć Ethernet (do której nie wymagano okablowania), natomiast kabel CCU/RCP Sony
CCA-5-
10 został zaoferowany dodatkowo jako standardowy element wyposażenia oferowany
przez producenta do zestawu.
Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania twierdzenia, że wykonawca spełnił wymóg
połączenia przez sieć Ethernet, a tym samym spełnił wymaganie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarte w punkcie 1.4 lit. c) opisu przedmiotu zamówienia, więc nie
ma znaczenia, że zaoferowany kabel CCU/RCP Sony CCA-5-10 ma długość 10, a nie 2-3
metrów.
Niezależnie zaś od powyższego, czyli nawet gdyby tego wymagania nie spełnił, różnicę
pomiędzy zaoferowaniem kabla o długości 2-3 i 10 metrów można ocenić jako bagatelną
i uznać za dopuszczalne dostarczenie kabla o długości 2-3 metrów, co nie stanowi zmiany
oferty. Dla dochowania formalności w postępowaniu w tym celu należałoby skorygować
dostarczony prz
ez Przystępującego formularz „Specyfikacji cenowej”, co jest tym łatwiejsze,
że formularz ten nie był elementem samej oferty, lecz dokumentem, który miał złożyć
wyłącznie wybrany wykonawca.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako
najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń
i dokumentów określonych w punkcie 10.4.2-10.4.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu
jako najkorzystniejszej Izba stwierdziła, co następuje.
Treść art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zacytowano powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystn
iejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Jak wskazano na wstępie, zarzut ten był wyłącznie konsekwencją zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego, zatem przy oddaleniu zarzutu nieodrzucenia tej oferty jest
bezprzedmiotowy. Poza tym zarzut ten jest niezasadny również o tyle, że przywołane przepisy
art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych są nieadekwatne do
zaistniałej w postępowaniu sytuacji.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"