KIO 585/19 WYROK dnia 18 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 585/19 

WYROK 

 z dnia 18 kwietnia 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:  

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Nuctech 

Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Port  Lotniczy  Poznań  –  Ławica  

Sp. z o.o. 60-

189 Poznań, ul. Bukowska 285 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

i 

nakazuje  zamawiającemu  zmianę  postanowień  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  zawartego  w  załączniku  nr  7  

do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, punkt 5.6. – Zakres zadań wykonawcy w 

zakresie  montażu, konfiguracji  i  uruchomienia skanera  EDS,  podpunkt 13  lit.  a)  poprzez 

usunięcie  wymagań  w  zakresie  minimalnych  wymiarów  tunelu  kontrolnego  

i 

dopuszczenie urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe 

będzie  skanowanie  bagażu  o  wymiarach  określonych  przez  zamawiającego,  przy 

jednoczesnym dokonaniu odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu. 

kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i 

zer

o  groszy)  obciąża  zamawiającego  Port  Lotniczy  Poznań  –  Ławica  

Sp. z o.o. 60-

189 Poznań, ul. Bukowska 285, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Nuctech  Warsaw 

Company Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 

tytułem wpisu 

od odwołania; 

zasądza od zamawiającego Portu Lotniczego Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 

Poznań,  ul.  Bukowska  285  na  rzecz  wykonawcy  Nuctech  Warsaw  Company 

Limited Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 

kwotę w wysokości 15 000 

zł.  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych i  zero groszy)  tytułem  zwrotu kosztów 

wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 585/19 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pod nazwą: Dostawa, montaż i uruchomienie urządzeń EDS Normy III wraz 

z 

dostosowaniem  niezbędnej  infrastruktury  w  Porcie  Lotniczym  Poznań  -  Ławica  

Sp.  z  o.  o. 

–  znak  sprawy  AM-PLP/ZP-1/2019  (dalej  „Postępowanie”  lub  „Zamówienie”),  

o wartości przekraczającej kwoty wskazane w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 

ze 

zm.) 

dalej  „ustawa  Pzp”  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  zamieszczonym  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  numer  2019/S  058-135039  w  dniu  22  marca  

2019 r. przez 

Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o. 60-189 Poznań, ul. Bukowska 285 

(dalej „zamawiający”).  

W  dniu  22  marca  2019  r.  zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

Ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). 

W  dniu  1  kwietnia  2019  r.  wykonawca:  Nuctech  Warsaw  Company  Limited  

Sp.  z  o.o.  00-113  Warszawa,  ul.  Emilii  Plater  53 

złożył  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego  polegającej  na  sformułowaniu  treści  SIWZ  i  Ogłoszenia  o  zamówieniu  

w sposób naruszający  przepisy ustawy Pzp.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  ten  w  SIWZ  sformułował  opis  przedmiotu 

zamówienia,  zawarty  w  Załączniku  nr  7,  punkt  5.11  podpunkt  c)  w  zakresie,  w  jakim 
zamawiający zobowiązuje wykonawcę do podłączenia i uruchomienia przenoszonych urządzeń, 

w sposób znacząco ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, albowiem możliwość 

podłączenia i uruchomienia ww. urządzeń jest zastrzeżona dla pracowników autoryzowanego 

serw

isu producenta  ww.  urządzeń;  opis  przedmiotu  zamówienia,  zawarty  w  Załączniku nr  7, 

punkt  5.6  podpunkt  13  - 

w  zakresie  w  jakim  zamawiający  określa  minimalny  wymiar  tunelu 

kontrolnego,  podając  jego  wysokość  i  szerokość,  wykluczając  tym  samym  możliwość 

zaofe

rowania  urządzeń  z  tunelem  kontrolnym  o  przekroju  sferycznym;  kryteria  oceny  ofert 

zawarte  w  Rozdziale  XIX  punkt  1  SIWZ,  w  zakresie:  (a)  Kryterium  3  -  Certyfikat  TSA  

– w sposób premiujący urządzenia oparzone certyfikatem TSA, który to certyfikat nie znajduje 

zastosowania  w  portach  lotniczych  na  obszarze  Unii  Europejskiej,  a  więc  nie  ma  związku  

z  rzeczywistymi  potrzebami  zamawiającego,  (b)  Kryterium  4  -  Upgrade  oprogramowania 

Skanerów EDS do poziomu 3.3., w sposób premiujący wykonawców deklarujących możliwość 

aktualizacji oprogramowania do poziomu 3.3., podczas gdy nie są znane założenia poziomu 

co sprawia, że wymagane od wykonawców oświadczenie jest niemożliwe do weryfikacji 

przez  zamawiającego.  Jednocześnie  odwołujący    zaskarżył  treść  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  

w zakresie wskazanych wyżej postanowień SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia. 

Czynnościom  zamawiającego  zarzucił  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp,  przez  nieuzasadnione  faworyzowanie 

wykonawców  posiadających  uprawnienia  do  uruchomienia 

i

podłączenia  urządzeń 

posiadanych obecnie przez z

amawiającego, podczas gdy ich przeniesienie stanowi jedynie 

margina

lną część przedmiotu zamówienia; 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie parametrów przedmiotu 

zamówienia (wysokość i szerokość tunelu kontrolnego) w sposób wykluczający możliwość 

dostawy urządzeń, które spełniają wszystkie parametry oczekiwane przez zamawiającego, 

a jednocześnie tunel kontrolny nie ma przekroju prostokątnego a np. sferyczny; 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 c) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się 

przez  zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci certyfikatu TSA, które nie dotyczy 

właściwości  dostarczanych  produktów,  która  miałaby  jakiekolwiek  znaczenie  dla  ich 

wykorzystania przez zamawiającego, a jednocześnie premiuje wykonawców ze względu na 

ich cechy podmiotowe, niezwiązane z realizowanym zamówieniem; 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz 2 d) i 91 ust. 3 ustawy Pzp, przez posłużenie się 

przez zamawiającego kryterium oceny ofert w postaci deklaracji o możliwości aktualizacji 

oprogramowania  skanerów  EDS  do  poziomu  3.3.,  które  to  oświadczenie  pozostaje 

pozbawione  wartości  normatywnej  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  są  znane  wymogi  

i  charakterystyka  „poziomu  3.3.”,  przez  co  oświadczenie  takie  jest  niemożliwe  

do weryfikacji w chwili złożenia i oceny ofert. 

Wskazując  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie zamawiającemu: 

dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do 

SIWZ)  poprzez 

wskazanie  w  punkcie  5.11  c),  że  obowiązki  wykonawcy  w  zakresie 

przeniesienia urządzeń  nie obejmują  podłączenia urządzeń  do  sieci  LAN,  Systemu  oraz 

Systemu BHS, oraz uruchomienia urządzenia i przeprowadzenia testów; 

dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 7 do 

SIWZ)  poprzez  wskazanie  w  punkcie  5.6  podpunkt  13  wymaganych  maksymalnych 

wymiarów bagażu dla tunelu kontrolnego, w miejsce wymiarów samego tunelu, względnie 

dopuszczenie  urządzeń  z  tunelem  kontrolnym  o  dowolnym  przekroju,  w  którym  możliwe 

jest wpisanie prostokąta o wymiarach podanych przez zamawiającego; 

usunięcia  z  Rozdziału  XIX  kryteriów  oceny  ofert:  Kryterium  3  -  Certyfikat  TSA  oraz 

Kryterium  4  - 

Upgrade  oprogramowania  Skanerów  EDS  do  poziomu  3.3.  i  odpowiednią 

modyfikację wagi pozostałych kryteriów, względnie wprowadzenie innych kryteriów oceny 

ofert, związanych z przedmiotowym zamówieniem oraz możliwych do zweryfikowania przez 

zamawiającego; 

dokonania zmian w treści zmienionego Ogłoszeniu o zamówieniu, stosownie do nakazanej 

Zamawiającemu zmiany treści SIWZ. 

Uzasa

dniając  powyższe  zarzuty  odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  dokonał  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  znacząco  różnicuje  pozycję  wykonawców  

w  postępowaniu,  w  zależności  od  kwestii  niezwiązanych  bezpośrednio  z  przedmiotem 

postępowania,  które  nie  powinny  mieć dla zamawiającego znaczenia na  gruncie niniejszego 

postępowania.  Ponadto,  w  jego  ocenie,  część  kryteriów  oceny  ofert  pozostaje  bez  realnego 

związku  z  przedmiotem  zamówienia,  oraz  rzeczywistymi  potrzebami  zamawiającego, 

jednocześnie  promując  niektórych  wykonawców  -  przy  czym  poprawa  ich  sytuacji  nie  ma 

żadnego  wpływu  na  stopień  zaspokojenia  potrzeb  zamawiającego  w  ramach  postępowania, 

natomiast 

ze  względu  na  ograniczenie  konkurencji  (względnie  pogorszenie  pozycji 

konkurentów),  będzie  miała  wpływ  na  zaoferowaną  cenę.  Wskazywał  również,  że  

w odniesieniu do czwartego z kryteriów oceny ofert, nie ma możliwości weryfikacji oświadczenia 

oczekiwanego 

przez  zamawiającego,  albowiem  punt  odniesienia  (wymogi  poziomu  3.3.  dla 

EDS) nie istnieje. Zatem przyznanie punktów następowałoby za złożenie deklaracji nie mającej 

pokrycia 

w 

rzeczywistości, 

o 

iluzorycznym 

charakterze 

a 

więc 

nie  

w oparciu o rzeczywistą przewagę którejkolwiek ze złożonych ofert. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  prezentował    argumenty  przemawiające  za 

zasadnością niniejszego środka ochrony prawnej.  

Odnośnie wymogu dotyczącego podłączenia urządzeń zwracał uwagę na element opisu 

przed

miotu zamówienia, który dyskryminuje (znacząco utrudnia realizację zamówienia) przez 

podmioty  nie  mające  uprawnień  do  sprawowania  autoryzowanej  obsługi  urządzeń  będących 

obecnie w dyspozycji zamawiającego. OPZ wyraźnie wskazuje, urządzenia jakiego producenta 

są  eksploatowane  przez  zamawiającego.  Dzieje  się  tak  na  skutek  wprowadzenia  wymogu 

podłączenia  tych  urządzeń  -  które  to  zadanie  ma  charakter  marginalny  względem  całego 

zamówienia,  a  jednocześnie  może  rzutować  na  zdolność  do  wykonania  całego  zamówienia. 

Prawidłowe  podłączenie  i  uruchomienie  tego  typu  urządzeń  może  być  bowiem 

przeprowadzone,  według  najlepszej  wiedzy  odwołującego,  jedynie  przez  wykonawców 

posiadających  status  autoryzowanego  serwisu  danej  marki.  Zatem  wprowadzenie  tego  typu 

wymogu  skutkuje  n

arzuceniem  na  wykonawcę  obowiązku  wejścia  z  tego  typu  podmiotami  

w  relację  kontraktową. 

Jednocześnie 

zaś, 

dotychczasowi 

dostawcy  urządzeń 

wykorzystywanych przez zamawiającego, mogą odmówić współpracy z innymi wykonawcami - 

a  przez  to  wyeliminować  potencjalną  konkurencję.  Należy  przy  tym  pamiętać,  że  mowa  jest  

o rynku wyspecjalizowanych urządzeń, na którym podaż i popyt są ograniczone i nie występuje 

mnogość autoryzowanych partnerów producenta. Tym samym nie można nie zauważyć, że w 

znacznie lepszej sytuac

ji faktycznej jest wykonawca, który w odniesieniu do maszyn i urządzeń 

przewidzianych przez zamawiającego do przeniesienia, ma status autoryzowanego dostawcy 

lub 

serwisu. 

Nie 

tylko 

ma 

on 

gwarancje 

skutecznego 

podłączenia  

i sprawdzenia tych urządzeń bez dodatkowych kosztów, ale przede wszystkim - pewność, że 

będzie mógł te działania wykonać. Pozostali wykonawcy z kolei muszą założyć ryzyko związane 

z pozyskaniem partnerów, do wykonania czynności podłączenia i sprawdzenia przenoszonego 

sprzętu.  Ryzyko  to  jest  znaczne,  albowiem  uprawnieni  dystrybutorzy  zapewne  będą 

zainteresowani  złożeniem  własnej  oferty,  a  więc  mogą  nie  być  zainteresowani  współpracą  z 

innymi wykonawcami. 

Pozycja wyjściowa takich wykonawców jest zatem znacząco gorsza, a 

pogorszenie to ma swoje 

źródło w wymogu o znaczeniu marginalnym dla całego przedmiotu 

zamówienia.  W  świetle  powyższego  całkowicie  uzasadnione  jest  żądanie,  aby  zakres 

przedmiotowy niniejszego zamówienia ograniczyć do przeniesienia obecnych urządzeń (wraz z 

przygotowaniem  infrast

ruktury  i  urządzeń  towarzyszących  do  montażu),  zaś  samo  ich 

uruchomienie powierzyć stosownym podmiotom serwisującym - w ramach obsługi serwisowej. 

Koszty takiej usługi z pewnością będą znikome względem wartości niniejszego zamówienia, jak 

również  wobec  potencjalnego  obniżenia  cen  w  przypadku  zwiększenia  konkurencyjności  na 

gruncie postępowania. 

W  zakresie  w  jakim  zamawiający  opisał  parametry  tunelu  kontrolnego  wskazywał,  

że  zamawiający  w  sposób  szczegółowy  określił  wymogi  techniczne  i  technologiczne  dla 

Sk

anera  EDS.  Większość  z  nich  ma  swoje  uzasadnienie  w  rzeczywistych  potrzebach 

zamawiającego,  jak  również  nie  ogranicza  w  sposób  nadmierny  kręgu  potencjalnych 

wykonawców, czy też produktów możliwych do zaoferowania - analiza wymogów prowadzi do 

zidentyfikowa

nia  określonej  grupy  produktów  podobnej  klasy,  zbliżonych  pod  względem 

parametrów  użytkowych.  Z  tego  schematu  wyłamuje  się  jeden  wymóg,  wskazany  

w podpunkcie 13, w którym zamawiający wskazał na minimalną szerokość i wysokość tunelu 

kontrolnego skanera EDS - tym samym 

determinując, że przekrój tunelu kontrolnego musi mieć 

formę prostokąta. Wykonawca zdaje sobie sprawę, że zamawiający musi zagwarantować sobie 

możliwość prześwietlania skanerem EDS bagaży o określonych gabarytach - stąd konieczność 

zagwarantow

ania odpowiedniego prześwitu tunelu kontrolnego. Jednocześnie zaś wskazywał, 

że te same cele (zdolność do skanowania bagażu o określonych wymiarach) nie jest związana 

z  kształtem  przekroju  tunelu,  lecz  z  jego  wielkością.  Tak  samo  duże  bagaże  można 

przeskanować  w  tunelu,  który  będzie  miał  przekrój  sferyczny,  a  nie  prostokątny.  Część 

urządzeń 

dostępnych 

na 

rynku 

skonstruowana 

jest  

w sposób, który umożliwia skanowanie w tunelu kontrolnym bagaży o wymiarach pożądanych 

przez  zamawiającego  (1000x750  mm),  jednakże  tunel  jest  zaprojektowany  i  wykonany  

w postaci tuby - 

zatem w przekroju nie sposób wyróżnić, w sposób nie budzący wątpliwości, 

jego  szerokości  i  wysokości.  W  ocenie  wykonawcy  zachodzi  ryzyko,  że  takie  urządzenia 

zostaną  przez  zamawiającego  uznane  za  niezgodne  z  SIWZ  (pomimo  tego,  że  posiadają 

wszystkie  niezbędne  właściwości,  w  tym  odpowiednio  duży  prześwit).  W  celu  uniknięcia 

wątpliwości,  i  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu  możliwie  szerokiego  kręgu 

wykonawców  (przy  jednoczesnym  zagwarantowaniu  zamawiającemu  możliwość  skanowania 

bagażu  o  wymiarach  1000  x  750  mm.  zasadne  jest  zatem  odejście  w  ramach  OPZ  od 

precyzowania  ks

ztałtu  przekroju  tunelu  kontrolnego,  na  rzecz  określenia  wymagalnych 

maksymalnych wymiarów bagażu skanowanego w oferowanym skanerze EDS. 

Odnosząc się do zarzutów dotyczących kryterium oceny ofert - Certyfikat TSA podnosił, 

że zamawiający ustalił kryteria, które są całkowicie nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i 

potrzeb 

zamawiającego, 

a 

mogą 

premiować 

niektórych 

wykonawców  

z  przyczyn,  które  nie  mają  żadnego  znaczenia  dla  zamawiającego.  Wykonawca  ma  pełną 

świadomość, że to zamawiający kreuje kryteria oceny ofert. Należy jednak pamiętać, że jego 

swoboda  w  tym  zakresie  nie  jest  nieograniczona.  Jak  wskazuje  się  w  doktrynie  zamówień 

publicznych: limitem swobody zamawiającego, wynikającym z obowiązku stosowania zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  jest  zatem 

obowiązek  stosowania  takich  kryteriów,  które  odzwierciedlają  uzasadnione  potrzeby 

zamawiającego. Pamiętać należy, że - zgodnie z ust. 2c - uzasadnione potrzeby zamawiającego 

mogą być powiązane nie tylko stricte z samym zakresem świadczeń objętych umową w sprawie 

zamówienia  publicznego,  ale  również  z  realizacją  zamówienia  w  szerokim  rozumieniu,  tj.  z 

każdym z aspektów realizacji danego elementu, a także z poszczególnymi etapami cyklu życia 

danego 

elementu 

zamówienia. 

Tymczasem 

kryterium 

związane  

z  zaoferowaniem  Skanerów  EDS  odnosi  się do dysponowania certyfikatem TSA  - federalnej 

agencji bezpieczeństwa transportu, działającej na terenie Stanów Zjednoczonych. Certyfikaty 

te nie mają zastosowania na terenie Unii Europejskiej, gdzie wymogiem jest posługiwanie się 

sprzętem  posiadającym  certyfikat  ECAC  (European  Civil  Aviation  Conference).  Co  istotne  

posiadanie  przez  skaner  EDS  określonego  certyfikatu  związane  jest  w  głównej  mierze  

z oprogramowaniem obsługującym urządzenie. Zgodnie z przepisami europejskimi, na terenie 

Unii Europejskiej konieczne jest stosowanie z algorytmu ECAC EDS poziomu 3. Wymóg ten 

wynika  chociażby  z  Rozporządzenia  wykonawczego  Komisji  (UE)  nr  1087/2011  z  dnia  27 

października  2011  r.  zmieniającego  rozporządzenie  (UE)  nr  185/2010  ustanawiające 

szczegółowe  środki  w  celu  wprowadzenia  w  życie  wspólnych  podstawowych  norm  ochrony 

lotnictwa  cywilnego  w  odniesieniu  do  systemów  wykrywania  materiałów  wybuchowych. 

Wspomniane  rozporządzenie  przewiduje,  że  dla  wszystkich  EDS  instalowanych  od  dnia  

1  września  2014  r.  ma  zastosowanie  Norma  3,  referująca  do  standardów  ECAC.  Nie  jest 

możliwe  posługiwanie  się  sprzętem  pracującym  w  oparciu  o  algorytm  TSA.  O  powiązaniu 

nabywanego  skanera  EDS  z  oprogramowaniem  ECAC,  a  nie  TSA  (a  co  za  tym  idzie  

-  z  odpowiednim  certyfikatem  -  doskonale  wie  z

amawiający,  który  wszakże  przyznaje 

dodatkowe  punkty  wykonawcy,  który  zadeklaruje  bezproblemową  możliwość  aktualizacji 

właśnie oprogramowania ECAC (do standardu 3.3) - co jest istotą kryterium nr 4. Mamy więc 

do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  zamawiający  zamierza  przyznawać  dodatkowe  punkty  

(a  więc  niwelować  różnice  zaistniałe  w  kryterium  ceny)  oferentom,  których  skanery  EDS 

posiadają  certyfikat  TSA,  który  nigdy  nie  będzie  wykorzystany  przez  zamawiającego.  

Co więcej, można przyjąć, że certyfikat ten ma być przyznany danemu typowi skanerów EDS, 

a  nie  konkretnemu  egzemplarzowi  dostarczonemu  zamawiającemu  (który  wszak  wymaga 

innego  oprogramowania).  Co  więcej  -  fakt,  że  dysponowanie  certyfikatem  TSA  jest  jedynie 

opcją,  dodatkowo  premiowaną  przez  zamawiającego,  a  nie  obligatoryjnym  wymogiem  

w postępowaniu, sam w sobie dowodzi, że taki certyfikat nie jest zamawiającemu potrzebny, 

nie wpływa w żaden sposób na możliwość wykorzystania nabywanego skanera EDS zgodnie z 

jego  przeznaczeniem.  W  konsekwencji  kryterium  3  przewiduje  przyznanie  dodatkowych  5 

punktów wykonawcy, z uwagi na cechę oferowanego produktu, która nie tylko nigdy nie zostanie 

wykorzystana przez zamawiającego z uwagi na obowiązujące w Polsce standardy ECAC, ale 

wręcz  nie  zostanie  zamawiającemu  udostępniona  (zamawiający  otrzyma  skaner  EDS  z 

oprogramowaniem  bazującym  na  ECAC  a  nie  TSA  -  z  którym  powiązany  jest  certyfikat).  W 

rezultacie uznać trzeba, że kryterium 3 premiuje w istocie nie sposób wykonania niniejszego 

zamówienia,  lecz  cechy  podmiotowe  wykonawcy,  nie  związane  z  realizacją  zamówienia  - 

mianowicie uprzednie dostarczanie skanera EDS (pracującego na innym oprogramowaniu) na 

terenie Stanów Zjednoczonych. Tymczasem przepis art. 91 ust. 2 c) ustawy Pzp wyraźnie łączy 

kryteria oceny z przedmiotem 

zamówienia, zaś art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje premiowania 

w ramach oceny ofert cech podmiotowych wykonawcy. 

Uzasadniając zarzuty odnoszące się do kryterium oceny ofert - możliwość aktualizacji 

oprogramowania skanerów EDS do poziomu 3.3. odwołujący podnosił, że powyższe kryterium 

odnosi  się  do  wspomnianej  wyżej  kwestii  oprogramowania  zarządzającego  skanerem  EDS. 

Obowiązujące na terenie Polski wymogi ECAC są stopniowalne - obecnie stosuje się wymogi 

tzw.  normy  3.  Wymogi  te,  są  w  ramach  poszczególnych  generacji  (1-3)  stopniowo 

aktualizowane  i  rozbudowywane.  Aktualnie  najwyższy  stopień  bezpieczeństwa  i  zgodności  

z  wymogami  ECAC  daje  certyfikat  standardu  3.2.  Certyfikat  standardu  3.3.  jest  w  trakcie 

opracowywania, 

z  założenia  stanowić  będzie  rozwinięcie  wymogów  wersji  3.2.  Całkowicie 

zrozumiałe  jest,  że  zamawiający  oczekuje  możliwości  zaktualizowania  nabytego 

oprogramowania w przyszłości, do standardu 3.3. - problem jednak w tym, że takie oczekiwanie 

jest w chwili obecnej bezprzedmiotowe. Należy zauważyć, że aktualnie nie ma opracowanych 

wytycznych i kryteriów, w oparciu o które będą przyznawane certyfikaty ECAC standardu 3.3. 

Ponieważ nie jest wiadome, w oparciu o jakie parametry będą przyznawane certyfikaty ECAC 

3.3,  żaden  z  producentów  nie  jest  w  stanie  zagwarantować,  że  oferowane  przez  niego 

rozwiązania będą spełniać te (niezdefiniowane) wymogi, dlatego też zamawiający nie oczekuje 

dostawy  urządzeń  kompatybilnych  z  tym  standardem,  co  jest  działaniem  racjonalnym. 

Jednocześnie jednak  zamawiający  przewiduje możliwość uzyskania dodatkowych 5 punktów 

ramach oceny ofert, za złożenie oświadczenia o „możliwości upgrade do poziomu 3.3”. Takie 

kryterium oceny ofe

rt ma charakter wyłącznie pozorny i nie spełnia żadnego celu w zakresie 

zróżnicowania jakości ofert. Przeciwnie, Kryterium 4 może być odbierane jako zachęcające do 

składania pozornych zapewnień co do oferowanych dostaw. Trzeba zauważyć, że w sytuacji w 

której nie są znane przesłanki certyfikacji poziomu 3.3., nie ma żadnego punktu odniesienia, 

który pozwoliłby na rzetelną ocenę, czy oferowane oprogramowanie będzie można dostosować 

do 

wymogów 

poziomu 

Deklaracje  

o  możliwości  dostosowania  oprogramowania  do  wzorca,  który  nie  jest  jeszcze  znany,  

są  całkowicie  gołosłowne.  Mamy  w  tym  przypadku  do  czynienia  z  zobowiązaniem  do 

świadczenia  niemożliwego  (nieokreślonego),  a  więc  zgodnie  z  paremią  impossibilium  nulla 

obligatio est - 

nieważnym. Co więcej — skoro kryteria przyznawania certyfikatu poziomu 3.3 nie 

są  znane,  zamawiający  jest  pozbawiony  jakiegokolwiek  punktu  odniesienia  dla  weryfikacji 

oświadczeń  złożonych  przez  wykonawców.  Nie  jest  zatem  w  stanie  rzetelnie  ocenić  ofert  

w  ramach  Kryterium  4  a 

polega  w  tym  zakresie  wyłącznie  na  zaufaniu  do  wykonawców. 

Paradoksalnie  w  sytuacji  wykreowanej  przez  zamawiającego  premiowani  będą  wykonawcy, 

którzy  to  zaufanie  wystawią  na  szwank  -  oświadczając  „w  ciemno”,  że  będą  w  stanie 

zaktualizować oprogramowanie do standardu 3.3, nie znając wymogów tego standardu. W tej 

sytuacji  należy  odwołać  się  do  treści  art.  91  ust.  2  d)  PZP,  który  to  przepis  wprost  nakłada  

na  z

amawiających  obowiązek  ustanowienia  kryteriów  oceny  ofert  „w  sposób  jednoznaczny  

i  zrozumiały,  umożliwiający  sprawdzenie  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców”. 

Ostatni warunek w żaden sposób nie jest spełniony w odniesieniu do Kryterium 4. 

Zamawiający w dniu 2 kwietnia 2019 r., zgodnie z dyspozycją  art. 185 ust. 1 ustawy 

Pzp,  poinformował  o  wniesieniu  odwołania,  zamieszczając  na  swojej  stronie  internetowej 

informację  o  wniesieniu  odwołania  oraz  jego  kopię,  wzywając  uczestników  postępowania  

do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym.  Termin  na  zgłoszenie  przystąpienia, 

zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp,  upłynął  w  dniu  5  kwietnia  2019  r.  Do  postępowania 

odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

W  dniu  12  kwietnia  2019  r.,  przed  otwarciem  posiedzenia  wyznaczonego  

na 15 kwietnia 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył 

odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości. W dalszej części pisma 

procesowego  wskazywał,  że  dokonał  modyfikacji  treści  SIWZ  w  oczekiwanym  przez 

odwołującego zakresie, udzielił również wyjaśnień w zakresie zarzutów opisywanych w pkt 2 

odwołania. Tym samym, w jego ocenie, zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp, stały się bezprzedmiotowe. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

odwołaniem wniesionym w postępowaniu przez wykonawcę Nuctech Warsaw Company 

Limited  Sp.  z  o.o.  00-113  Warszawa,  ul.  Emilii  Plater  53  oraz  stanowiskiem 

zamawiającego  zaprezentowanym  w  odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie, 

uwzględniając  treść  dowodów  złożonych  przez  odwołującego  na  rozprawie,  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła  również,  że  odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  środków 

ochrony  pra

wnej  w  postaci  odwołania.  Kwestią  mającą  zasadnicze  znaczenia  dla 

rozstrzygania  zasadności  zarzutów  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  zawartego  

w SIWZ 

jest fakt, że w odwołaniach dotyczących treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na 

brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne jej 

postanowienia, 

które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp 

oferty

.  Tym  samym  krąg  podmiotów,  które  mogą  korzystać  z  odwołań  od  treści  SIWZ  jest 

szeroki

.  Uprawnienie to przysługuje każdemu  wykonawcy, który  potencjalnie może ubiegać 

się  o  udzielenie  tego  zamówienia.  Na  tym  etapie  wystarczające  jest  wykazanie  jedynie 

hipotetycznej  szkody  polegającej  na  niewłaściwym  sformułowaniu  treści  SIWZ,  które  może 

utru

dniać  wykonawcy  dostęp  do  zamówienia.  Tym  samy  wystarczająca  jest  dla  uznania 

interesu  danego  wykonawcy  jedynie  deklaracja,  że  jest  zainteresowany  uzyskaniem  tego 

zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes 

wykona

wcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  dowodu  zgłoszonego  przez  odwołującego  i  przedłożonego  na 

rozprawie  w  postaci  opracowania  w  przedmiocie:  „Wykonanie  wielowariantowego  projektu 

koncepcyjnego  rozbudowy  istniejącego  lub  budowy  nowego  magazynu  bagażu  wcześnie 

odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych 

(„EDS”)  w  zintegrowanej  sortowni  bagażu  Portu  Lotniczego  im.  F.  Chopina  

w Warszawie” – faza I Propozycja urządzeń EDS, data opracowania październik 2017 r. celem 

wykazania,  że  SIWZ  została  sformułowana  w  sposób  preferujący  dwóch  producentów 

urządzeń na rynku w zakresie w jakim zostało ono przetłumaczone na język polski. Należy 

zauważyć,  że  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (tj. z dnia 7 maja 2018 r. 

Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1092),  §19  ust.  3:  Wszystkie  dokumenty  przedstawia  się  w  języku 

polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania 

odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym 

samym Izba nie uwzględnia dokumentów przedstawionych przez stronę, złożonych w języku 

obcym  i  nie  przetłumaczonych  na  język  polski  na  okoliczność  wykazania  poszczególnych 

twierdzeń. Z tych też powodów Izba nie uwzględniała także dowodów przedłożonych przez 

odwołującego na rozprawie w postaci: materiałów marketingowych dostępnych na stronach 

inte

rnetowych  producentów  wskazujących  na  potencjalnych  producentów  rozwiązań; 

prezentacji firmy Nuctech pokazuj

ącej faktycznych odbiorców rozwiązania oferowanego przez 

o

dwołującego 

celem 

potwierdzenia, 

iż 

rozwiązanie 

takie 

jest 

powszechne  

i dopuszczone do stosowania 

na innych lotniskach na świecie.  

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  

w  zakresie  w  jakim  odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  

w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez  wskazanie w SIWZ, 

w załączniku nr 7 do SIWZ, 

punkt  5.6. 

–  Zakres  zadań  wykonawcy  w  zakresie  montażu,  konfiguracji  i  uruchomienia 

skanera  EDS,  podpunkt  13  lit.  a) 

parametrów  tunelu  kontrolnego  (jego  wysokości  

i  szerokości).  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  że  odwołujący  na  rozprawie 

rozszerzył  zarzuty  odwołania,  gdyż  jego  celem  było  dopuszczenie  urządzeń  o  przekroju 

sferycznym  a  takie  rozwiązanie  zamawiający  dopuścił  w  SIWZ.  Izba  zwraca  uwagę,  

że odwołujący w treści zarzutu, uzupełniając to również w dalszej części złożonego odwołania 

wprost wskazał, iż kwestionuje te zapisy SIWZ które określają parametry tunelu kontrolnego. 

Sposób, w jaki opisał je zamawiający, mogą sugerować, że wymiary tunelu mają mieć kształt 

prostokąta. 

Samo 

wyjaśnienie 

zamawiającego 

udzielone 

w 

odpowiedzi  

na odwołanie było także niejednoznaczne i dopuszczało jedynie rozwiązanie w którym tunel 

będzie  miał  przekrój  sferyczny,  nie  eliminując  jednak  podstawowego  zastrzeżenia  tj. 

określenia wymiarów tunelu na takim poziomie, że jedynie dwóch potencjalnych producentów 

urządzeń jest w stanie spełnić wymagania przez zamawiającego postawione. 

Jednocześnie  zamawiający,  na  posiedzeniu  w  dniu  15  kwietnia  2019  r.,  złożył 

oświadczenie, że uwzględnia zarzuty opisane w pkt 1 oraz pkt 3 i 4 odwołania, tym samym 

rozpoznaniu  przez  Izbę  podlegał  jedynie  zarzut  opisany  w  pkt  2  a  odwołanie  w  tej  części 

podlega uwzględnieniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  podniesionego  w  odwołaniu  zarzutu  opisanego  przez 

odwołującego  w  pkt  2,  doszła  do  przekonania,  iż  sformułowany  przez  odwołującego  zarzut 

znajduje  oparcie  w  ustalonym  stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane 

odwołanie zasługuje w tym zakresie na uwzględnienie. 

Na wstępie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie w orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  że  zgodnie  z  treścią  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Ciężar  dowodu  rozumieć 

należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym 

przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej 

konsekwencjami 

zaniechania  realizacji  tego  obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą 

konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  7  listopada  2007  r.,  sygn.  akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  

to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku 

wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z 

dnia 7 listo

pada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 

1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt 

V ACa 175/08).  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

29  ust.  2  ustawy  Pzp 

podnosząc,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  dokonany  przez 

zamawiającego  w  SIWZ,  powoduje  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez 

ograniczenie  rynku  potencjalnych  wykonawców  do  dwóch,  spośród  kilku,  producentów 

urządzeń przy opisaniu w ten sposób parametrów skanera EDS. Na okoliczność powyższego 

przedstawił  opracowanie  w  przedmiocie:  „Wykonanie  wielowariantowego  projektu 

koncepcyjnego  rozbudowy  istniejącego  lub  budowy  nowego  magazynu  bagażu  wcześnie 

odprawionego („EBS”) oraz wymiany urządzeń systemu wykrywania materiałów wybuchowych 

(„EDS”)  w  zintegrowanej  sortowni  bagażu  Portu  Lotniczego  im.  F.  Chopina  

w  Warszawie”  –  faza  I  Propozycja  urządzeń  EDS,  data  opracowania  październik  2017  r. 

wykonane  na  zl

ecenie  Portu  Lotniczego  im.  F.  Chopina  w  Warszawie,  z  którego  wynikało,  

że jedynie producenci sprzętu: Smiths Detection i L3 Technologis posiadają w swojej ofercie 

urządzenia, których parametry pozwalają na ich zamontowanie w Porcie Lotniczym Poznań – 

Ławica.  Opracowanie  to  prezentuje  również  w  formie  rysunkowej,  że  producenci  urządzeń 

stosują,  w  zakresie  kształtu  tunelu  w  urządzeniach,  dwa  różne  rozwiązania:  jedno  zakłada 

tunel  o  przekroju  prostokąta,  inne  o  przekroju  sferycznym,  z  górną  ścianą  urządzenia  

w  kształcie  łuku.  Obydwa  rozwiązania  zostały  dopuszczone  i  są  skutecznie  stosowane  

w  portach  lotniczych  na  świecie.  Zamawiający,  formułując  swoje  wymagania  w  zakresie 

wymiarów tunelu opisał w załączniku nr 7 do SIWZ, punkt 5.6.  – Zakres zadań wykonawcy  

w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, podpunkt 13 lit. a) minimalne 

wymiary  tunelu  kontrolnego

.  Kwestionowany  zapis  SIWZ  stanowi,  że  skaner  EDS  musi 

charakteryzować  się  następującymi  parametrami:  minimalny  wymiary  tunelu  kontrolnego 

[szerokość x wysokość]: wymiar tunelu minimalny szer. 1000 x wys. 750 [mm]. Niewątpliwie 

wskazuje  on  na  dwie  wartości  tj.  długość  i  szerokość  sugerując,  że  urządzenie  ma  mieć 

przekrój  prostokąta.  Wyjaśnienia  zamawiającego,  zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  

że dopuszcza też  inne rozwiązania nie mają  wpływu na  określone  tak  parametry  albowiem 

ograniczają możliwość zastosowania takich rozwiązań. Należy zaznaczyć, że w toku  rozprawy 

zamawiający nie kwestionował, iż przy tak ukształtowanych parametrach (wymiarach) tunelu 

dochodzi  do  ograniczenia  co  do 

potencjalnych  producentów  sprzętu,  którzy  będą  w  stanie 

zrealizować zamówienie na rzecz zamawiającego. Ponadto wskazywał, że z uwagi na jego 

specyficzne potrzeby tylko takie urządzenie, które ma określone wymiary będzie realizowało 

jego  cele  w  postaci  skonstruowania  na  lotnisku  takiego  systemu  bagażowego,  w  którym 

przekazywanie 

bagaży 

rejestrowanych 

będzie 

odbywało 

się  

w sposób płynny, gdzie nawet różne kształty bagaży nie spowodują konieczności ich ręcznego 

ustawiania  a  to  jest  możliwe  jedynie  gdy  prześwit  w  tunelu  umożliwi  „wpisanie”  

w niego bagaży o maksymalnych rozmiarach.   

Izba,  rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  przede  wszystkim  miała  na  uwadze  treść  

art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp,  który  zakazuje  dokonywania  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Izba podziela w pełni pogląd istniejący 

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za 

sobą ograniczenie konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców 

obecnych  na  rynku  i  dyskryminując  innych.  Konieczność  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  nie  oznacza,  że  zamawiający  nie  ma  prawa  opisać  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  uwzględniający  jego  osobiste  potrzeby,  na  co  wskazywał  zamawiający  w  tym 

przypadku. Nikt też nie odbiera zamawiającemu prawa, jako gospodarzowi postepowania do 

wskazania swoich potrzeb poprzez takie ustalenie parametrów sprzętu aby sprzęt ten służył 

jego  specyficznym  potrzebom.  Zgodzić  się  też  należy,  że  zamawiający  nie  ma  także 

obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom 

działającym  na  rynku  w  danej  branży.  Prawie  nigdy  nie  jest  możliwe  opisanie  przedmiotu 

zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, 

a 

niektórych 

stawia 

w 

uprzywilejowanej 

pozycji. 

Izba 

wskazuje,  

iż  zamawiający  powinien  opisać  przedmiot  zamówienia  w  sposób  jasny,  zrozumiały  

i  kompletny,  zachowując  zasady  uczciwej  konkurencji,  ich  poszanowanie  nie  oznacza,  

że  zamawiający  ma  nabyć  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia przedmiot  

o  niskiej  jakości,  niezaspokajający  jego  potrzeb,  ma  oczywiście  prawo  wymagać  nie  tylko 

o

dpowiedniej jakości, ale również tak określić przedmiot zamówienia aby odpowiadał celom 

dla  których  ma  służyć,  wykazując  się  jednak  również  szczególną  dbałością  o  racjonalne 

wydatkowanie środków publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 maja 2017 r., sygn. akt KIO 

729/17,  wyrok  KIO  z  dnia  15  czerwca  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  969/16).  Nie  ulega  zatem 

wątpliwości,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  być  skorelowany  z  rzeczywistymi, 

faktycznymi potrzebami zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie definiują wprawdzie pojęcia 

„uzasadnionych 

potrzeb 

zamawiającego”, 

jednak 

ukształtowane 

ono 

zostało  

w  orzecznictwie Krajowej  Izby  Odwoławczej, która jako  zobiektywizowane potrzeby  traktuje 

rzeczywiste,  faktyczne  potrzeby  zamawiającego,  zarówno  co  do  oczekiwanych 

funkcjo

nalności,  jak  i  wyspecyfikowanych  parametrów  oraz  jakości,  oparte  na  faktycznych  

i zobiektywizowanych okolicznościach. 

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że jak wynika z literalnej treści przepisu art. 29 

ust.  2  ustawy  Pzp,  użyty  w  nim  zwrot  „mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję”  wskazuje,  

że  dla  uznania,  że  przepis  ten  został  naruszony  wystarczy  takie  działanie  zamawiającego, 

które  mogłoby  sprzyjać  naruszeniu  zasady  uczciwej  konkurencji,  niekoniecznie  zaś  godzić  

w  nią  bezpośrednio.  Do  stwierdzenia  zatem  nieprawidłowości  w  zakresie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  sprecyzowanego  przez  zamawiającego  w  SIWZ,  a  tym  samym  sprzeczności  

z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez 

zastosowanie  określonych  zapisów,  niekoniecznie  zaś  realnego  uniemożliwienia  takiej 

konkurencji.  W  przypadku  oceny  konkretnego  stanu  faktycznego  jako  naruszenia  zakazu 

sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest więc uprawdopodobnienie 

utrudnienia  konkurencji  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Izba  podziela  również  pogląd 

zawarty 

w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1727/15, w 

którym  zwracano  uwagę,  że  „Zarzut  naruszenia art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  wymaga 

faktycznego  wykazania  przez  o

dwołującego,  lecz  uznaje  za  wystarczające  samo 

uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający skutecznie nie udowodni, iż 

stawiany  przez  niego  wymóg  odnoszący  się  do  parametrów  technicznych  przedmiotu 

zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi realizację celu założonego 

do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy, 

iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 ustawy Pzp”. Podobne tezy zawarto w wyroku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  12  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2737/17,  gdzie  Izba 

stwierdziła, że „w kontekście art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że 

niniejszy  przepis  stanowi,  iż  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który 

mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia co, 

jak wskazał Sąd Okręgowy  w Bydgoszczy  w wyroku z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 

693/05 (niepubl.) uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu".  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  należy  wskazać,  

iż  przy  ocenie  czy  doszło  do  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać  uczciwą  konkurencję  należy  przede  wszystkich  poddać  ocenie,  czy  zamawiający 

decydując  się  na  takie  ograniczenia,  zawężając  krąg  potencjalnych  wykonawców  

do 

producentów  określonego  sprzętu,  spełniającego  określone  parametry,  kierował  się 

obiektywną i uzasadnioną potrzebą. Izba zwraca uwagę, że zamawiający musi każdorazowo 

wykazać  swoje  uzasadnione  potrzeby,  jeśli  nie  w  ramach  postanowień  SIWZ,  to  w  toku 

weryfikacji  jego  decyzji  np.  w  toku  ro

zpoznawanego  przez  Izbę  odwołania.  W  tym  miejscu 

należy  wskazać  na  kilka  okoliczności,  które  łącznie  stanowią  podstawę  dla  opisania 

przedmiotu  zamówienia  w  odniesieniu  do  przywoływanych  parametrów  urządzenia  w  tym 

postępowaniu  w  określony  sposób,  na  które  wskazywał  zarówno  zamawiający  jak  

i  odwołujący,  będące  jednakże  w  sposób  odmienny  interpretowane  przez  strony.  Należy 

zauważyć,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie,  dostawa,  instalacja  

i uruchomienie 

całego systemu, w tym podłączenie opisanych w SIWZ urządzeń. Nie ulega 

zatem wątpliwości, że to na wykonawcy ciąży obowiązek jego sprawnego i niezakłóconego 

działania w taki sposób, aby służył one celom opisanym w SIWZ. Jak podkreślał odwołujący, 

z  czym  zgadza  się  również  skład  orzekający  Izby,  nieuprawnione  są  twierdzenia 

zamawiającego,  że  jedynie  wykorzystanie  urządzeń  EDS  o  określonych  przez  niego 

minimalnych  parametrach  spowoduje,  że  system  taki  będzie  działał  poprawnie,  bez 

konieczności ingerencji personelu obsługującego ten system. To od wykonawcy (projektanta) 

systemu  będzie  zależało  czy  spełni  on  swoją  funkcję  polegającą  na  transportowaniu  

i  prześwietlaniu  bagażu.  Kolejną  kwestią,  na  którą  zwracał  uwagę  odwołujący  jest  fakt,  

iż system taki, zaprojektowany na potrzeby zamawiającego, będzie przeznaczony do kontroli 

rentgenowskiej  bagaży  rejestrowanych.  Jak  wynika  z  opisu  technicznego  sporządzonego 

przez zamawiającego – pkt 2 Przeznaczenie systemu transportu bagaży, podpunkt 2.1. Bagaż 

rejestrowany do transportu w tym systemie przeznaczone są bagaże o określonych wymiarach 

(z czego bagaże o maksymalnych rozmiarach mają 1000 mm długości x 750 mm szerokości 

x 650 mm wysokości). Jak wynika z cytowanego opisu (podpunkt 2.2. Bagaż nieakceptowalny) 

przez 

system 

nie 

będą 

obsługiwane 

między 

innymi 

bagaże 

ani  

o  wymiarach  mniejszych  ale  też  większych  niż  opisywane  wcześniej.  Kluczowym  dla 

zamawiającego  będzie  zatem,  aby  bagaże  o  określonych  maksymalnych  wymiarach  mogły 

być transportowane przez system. Zatem znaczenia dla określenia funkcjonalności systemu 

nie ma parametr odnoszący się do rozmiarów tunelu, ale parametry dotyczące bagaży, które 

mają być przez ten system transportowane i posiadają określone wymiary. Należy zgodzić się 

z  odwołującym,  że  potrzeby  zamawiającego  w  tym  zakresie  nie  odbiegają  od  tych,  które 

występują na innych lotniskach, a zatem argumentacja zamawiającego, że z faktu operowania 

na lotnisku wielu linii lotniczych, które dopuszczają na swoich pokładach bagaże o różnych 

rozmiarach należy wywodzić, że światło tunelu ma mieć określone wymiary, jest nietrafiona. 

Takie same okoliczności występują na wielu lotniskach, a kluczowe znaczenie mają rozmiary 

bagaży które do systemu trafiają. Jak twierdził odwołujący, czemu zamawiający nie przeczył, 

przy zastosowaniu urządzenia producenta Nuctech większy bagaż przyjmie w świetle tunelu 

pozycję, która umożliwi jego transport i prześwietlenie. System ten skonstruowany jest bowiem 

w taki sposób aby pozostałe funkcje systemu, opisane przez  zamawiającego w SIWZ, były 

zrealizowane.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  okoliczność,  że  wszystkie  z  urządzeń 

sprzedawanych  na  rynku,  aby  zostały  dopuszczone  do  użytkowania  na  lotniskach,  muszą 

spełniać  wymagania  Międzynarodowego  Zrzeszenia  Przewoźników  Powietrznych  (IATA)  w 

zakresie transportu osób i bagażu oraz być uznane zgodnie z ustalonymi przez Europejską 

Konferencję  Lotnictwa Cywilnego (ECAC)  wymogami  dla  systemów  wykrywania materiałów 

wybuchowych.  Należy  podkreślić,  że  wszyscy  producenci  sprzętu  (w  tym  Nuctech)  takie 

wymagania spełniają, ich urządzenia są dopuszczone do pracy na lotniskach. Izba wzięła też 

pod  uwagę  okoliczność,  na  którą  wskazywał  odwołujący,  że  każda  zmiana  w  zakresie 

jakiegokolwiek z parametrów urządzeń wymagałaby konieczności dokonania jego ponownej 

certyfikacji, 

a to wiąże się z jednej strony z dużym nakładem finansowym rzędu ok. 2 mln euro, 

jak też przeprowadzeniem procedury trwającej ok. 2 lat. Nie jest zatem możliwe,  w sposób 

łatwy, dokonanie takich zmian w urządzeniu, jak tego chce zamawiający. Powyższe, w ocenie 

Izby, 

przemawia  

za twierdz

eniem, że ograniczenia wprowadzone przez zamawiającego, który wprowadził do 

treści SIWZ kwestionowane zapisy, są nieuprawnione. 

W  tym  miejscu  Izba 

zauważa  także,  że  ciężar  dowodu,  zgodnie  z  art.  6  kodeksu 

cywilnego spoczywa na 

osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający, 

w  opinii  Izby,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  wskazujących  na  to,  iż  w  wyniku 

przeprowadzonych  analiz,  z  uwagi  na  przeznaczenie  systemu  tylko  tak  opisany  przedmiot 

zamówienia jest w stanie spełnić jego oczekiwania. Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to 

jest  w  procesie  cywilnym,  ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie 

strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) 

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla  strony  wynik  postępowania.  Przepis  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  iż:  "przedmiotu 

zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W 

konsekwencji fakt naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 

ustawy Pzp wymaga jedynie uprawdopodobnienia, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy 

w  wyroku  z  dnia  25.

01.2006  r.,  sygn.  akt:  II  Ca  693/05  (niepubl.).  W  konsekwencji  ciężar 

dowodu w zakresie braku zaistnienia 

ograniczenia konkurencji w postępowaniu spoczywał w 

całości na zamawiającym. Dowód taki jest skutecznie przeprowadzony, jeśli zamawiający albo 

wykaże,  że  odwołujący  spełnia ustalone  wymagania  lub,  że  mimo  braku  spełniania  tych 

wymagań  opis  przedmiotu  zamówienia  uzasadniony  jest  szczególnymi  potrzebami 

zamawiającego.  Kwestia  sposobu  wykazania  potrzeb  zamawiającego  może  być  oparta  na 

uzasadnieniu  potrzeb, 

pochodzącym  wprost  od  użytkownika  końcowego  lub  innej  osoby 

odpowiedzialnej za dokonywanie zakupów, ale wykazanie tych wymagań musi odbyć się w 

sposób wiarygodny, logiczny i spójny, poprzez wyspecyfikowanie co było podstawą takich, a 

nie innych wymagań. Naturalnie nie może stanowić takiego uzasadnienia, jak to miało miejsce 

w  tym  przypadku  jedynie  gołosłowne  oświadczenie  zamawiającego.  Skoro,  jak  podnosił 

zamawiający,  zastosowanie  tego  typu  urządzeń  będzie  prowadziło  do  zakłóceń  w 

funkcjonowaniu systemu cz

y też choćby utrudniało pracę lotniska, które w tym zakresie ma 

specyficzne,  różne  od  innych  lotnisk  potrzeby,  to  na  tą  okoliczność  winien  on  przedstawić 

dowody, choćby w postaci własnych analiz. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w  sentencji. 

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

Orzekając  o  zmianie  parametrów  opisanych  w  załączniku  nr  7  do  SIWZ,  punkt  5.6.  

– Zakres zadań wykonawcy w zakresie montażu, konfiguracji i uruchomienia skanera EDS, 

podpunkt 13 lit. a) Izba nakazała zamawiającemu usunięcie wymagań w zakresie minimalnych 

wymiar

ów  tunelu  kontrolnego  oraz  zmianę  zapisów  w  taki  sposób  aby  możliwe  było 

zastosowanie 

urządzeń z tunelem kontrolnym o dowolnym przekroju, w którym możliwe będzie 

skanowanie bagażu o wymiarach określonych przez zamawiającego. Izba nakazała również 

dokonanie odpowiednich zmian 

w treści ogłoszenia o zamówieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pob

ierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972  ze  zm.),  w  tym  

w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.  

Przewodniczący: 

……………………………….