KIO 568/19 WYROK dnia 17 kwietnia 2019 r.

WYROK 

z dnia 17 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicz

ący:     Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  kwietnia  2019  przez  wykonawcę 

Multiconsult Polska sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy udziale: 

1)  wykonawcy  MGGP  S.A. 

z  siedzibą  w  Tarnowie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

p

ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska S.A. 

z  siedzibą w Warszawie,  JPL  Project  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Warszawie  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie;  

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od 

odwołania.  

3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych) stanowiącej zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:……………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na 

podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2018r.  poz.  1986;  dalej:  Pzp)  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu 

nr 2015-PL-TM-0125-W 

pn. „Poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i 

Świnoujściu". 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych 

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571472. 

W  dniu  1  kwietnia  2019r.  wykona

wca  Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na: 

a) 

błędne ustalenie i przyjęcie przez Zamawiającego, iż Odwołujący podlega wykluczeniu 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  z  uwagi  na  fakt,  iż  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  legitymowania  się  przez  pana  J.G.  12  -  miesięcznym 

doświadczeniem na stanowisku inspektora nadzoru w branży kolejowej w zakresie kolejowych 

obiektów  budowlanych  w  ramach  zadania  pn.  „Modernizacja  linii  kolejowej  E20/CE  20  na 

odcinku Siedlce - Terespol, etap II"; 

b) 

zobowiązanie Odwołującego do podjęcia działań przewidzianych w art. 24 ust. 8 Pzp, 

tj.  do  przedstawienia  dowodów  potwierdzających,  że  podjął  on  środki  wystarczające  do 

wykazania  jego  rzetelności,  w  sytuacji,  gdy  zaistniały  podstawy  do  jego  wykluczenia,  jak 

również,  że  podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe  dla  zapobiegania 

tego  rodzaju  sytuacji  w  przyszłości,  celem  umożliwienia  Zamawiającemu  dokonania  ich 

weryfikacji i oceny zgodnie z art. 24 ust.9 Pzp; 

oraz na: 

c) 

zaniechanie

,  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  przeprowadzenia  czynności 

wyjaśniających  na  podstawie  art.  26  ust.  4  Pzp  i/lub  art.  87  Pzp,  celem  ustalenia  czy 

Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; 

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a) 

art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp (względnie z ostrożności naruszenie także art. 24 ust. 1 pkt 12 

Pzp), poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, iż Wykonawca w wyniku lekkomyślności 

i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i w konsekwencji 

podlega on wykluczeniu z Postępowania; 

b) 

art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp (względnie z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp), art. 

87  ust.  1  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  zaniechanie  ich  zastosowania  tj.  zaniechanie 

wezwania  w

ykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  przed  dokonaniem  oceny  i  ostatecznym 

uznaniem,  czy  Wykonawca  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego w błąd i w konsekwencji podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; 

c) 

art. 24 ust. 8 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie Wykonawcy do przedłożenia 

dowodów potwierdzających, że podjął on środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, 

w  sytuacji,  gdy  zaistniały  podstawy  do  jego  wykluczenia,  jak  również,  że  podjął  konkretne 

środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe  dla  zapobiegania  tego  rodzaju  sytuacji  w 

przyszłości, celem umożliwienia Zamawiającemu dokonania ich weryfikacji i oceny zgodnie z 

art. 24 ust. 9 Pzp. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości 

oraz: 

a) 

unieważnienie czynności Zamawiającego dokonanej pismem z dnia 21 marca 2019r., 

polegającej  na  ustaleniu,  iż  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wprowadził  on 

Zamawiającego w błąd na skutek czego podlega wykluczenia z Postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;  

b) 

unieważnienia czynności Zamawiającego dokonanej pismem z dnia 21 marca 2019 r., 

polegającej  na  wezwaniu  wykonawcy  do  przedstawienia  dowodów  i  do  przeprowadzenia 

procedury  

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  (względnie  z 

ostrożności naruszenie także art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp) Odwołujący wskazał, że nie wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przedkładając  nieprawdziwe  informacje  mające  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu,  w  tym  w  szczególności  w 

wyniku  swego  niedbalstwa  lub  lekkomyślności.  W  rezultacie  nie  zachodzą  wobec  niego 

przesłanki  przewidziane  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Podkreślił,  że  zgodnie  z  informacjami 

będącymi  w  jego  posiadaniu,  pan  J.G.  dysponuje  12  miesięcznym  doświadczeniem 

wymaganym  w  ramach  Podkryterium  2  (PK2)  - 

Doświadczenie  Inspektora  nadzoru  w 

specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych [PK2]. Na 

potwierdzenie Odwołujący przedłożył: 

a) 

kopie  faktur  VAT  wystawionych  z  tytułu  pełnienie  funkcji  Inspektora  Nadzoru  na 

Kontrakcie za okres lipiec 2013 r. - lipiec 2014 r.; 

b) 

kopie umowy z dnia 15 czerwca 2013 r. zawartej pomiędzy Wykonawca Kontraktu, a 

Panem  J.G. 

na  świadczenie  usług  obejmujących  „pełnienie  funkcji  Inspektora  Nadzoru  w 

specjalności  kolejowej  (w  dziedzinie  linie,  węzły  i  stacje  kolejowe)  (zgodnie  z  brzmieniem 

Artykułu 1 - CEL UMOWY) („Umowa na pełnienie funkcji inspektora"). 

Odwołujący  stwierdził,  że  z  powyższych  dokumentów  wynika  bezsprzecznie,  iż  pan 

J.G.

,  wskazany  w  Wykazie  personelu,  tj.  w  dokumencie  złożonym  dla  potrzeb  wykazania 

spe

łnienia  kryteriów  oceny  ofert  w  zakresie  -  Doświadczenie  Inspektora  Nadzoru  w 

specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych (PK2), w kolumnie Ip. 2 

legitymuje 

się  doświadczeniem  wymaganym  zgodnie  z  zapisami  Specyfikacji  Istotnych 

Warunk

ów  Zamówienia  (punkt  18.7-19.8  SIWZ).  Odwołujący  wyjaśnił  dodatkowo,  że  dane 

wynikające z powyższych dokumentów są zgodne z danymi podanymi w treści ogłoszenia o 

udzieleniu zamówienia (ogłoszenie numer 2013/S 115 - 196550 przekazane do publikacji w 

dniu 13 

czerwca 2013 r., opublikowane w dniu 15 czerwca 2013 r.) na realizację zadania pn. 

Modernizacja linii kolejowej E 20/CE 20 na odcinku Siedlce-Terespol, etap II, tj. kopia Umowy 

na  pełnienie  funkcji  inspektora  przez  pana  J.G.  zawarta  została  na  okres  przypadający  - 

zgodnie  z  w/w  ogłoszeniem  o  zamówieniu  -  na  czas  realizacji  Kontraktu  i  odnosi  się  do 

świadczenia usług na Kontrakcie. Potwierdzeniem faktycznego wykonywania usług w ramach 

kontraktu przez pana J.G. 

są faktury VAT wystawione na okres 12 miesięcy, z treści których 

wynika,  iż  dotyczą  one  świadczenia  usług  w  ramach  Kontraktu.  Powyższe,  w  ocenie 

Odwołującego,  potwierdza  dysponowanie  przez  pana  J.G.  doświadczeniem  wskazanym  w 

Wykazie  Personelu  dla  potrzeb 

wykazania  spełnienie  kryteriów  oceny  ofert  w  zakresie 

kryterium „Doświadczenie personelu". 

W  świetle  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  brak  było  podstaw  do  przyjęcia,  iż 

wprowadził  on  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  spełnienia  kryterium  „Doświadczenia 

personelu",  w  tym  w  szczególności  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Informacje 

przekazane  Zamawiającemu  są  prawdziwe,  o  czym  świadczy  Umowa  na  pełnienie  funkcji 

inspektora  nadzoru  oraz  dokumenty  rozliczeniowe. 

Podkreślił,  że  wykazał  się  należytą 

starannością w weryfikacji informacji i danych wykorzystywanych dla potrzeb przygotowania i 

złożenia oferty.  

W  konsekwencji  stwierdził,  że  dochował  staranności  wymaganej  od  niego  jako 

profe

sjonalisty w zakresie weryfikacji prawdziwości danych dotyczących doświadczenia pana 

J.G.

, które to doświadczenie jest  zgodne  z  oczekiwanym  przez  Zamawiającego,  a ponadto 

przeprowadził weryfikację informacji dotyczących doświadczenia pana J.G., podjął działania, 

których  efektem  było  uzyskanie  dokumentów  potwierdzających  okoliczność  pełnienia  przez 

niego funkcji inspektora nadzoru, przez okres 12 miesięcy w ramach Kontraktu. W rezultacie 

nie sposób przypisać Wykonawcy żadnej z przewidzianych art. 24 ust. 1 pkt 17 postaci winy. 

Brak zawinionego działania stanowi kolejny dowód na brak podstaw do zastosowania art. 24 

ust. 1 pkt 17 Pzp.  

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  ust.  4  Pzp  (względnie  z  ostrożności 

naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp) oraz art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp 

zarzucił, że pismem 

z dnia 21 marca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcy ogólną informację, iż w wyniku 

poczynionych  przez  niego  ustaleń  własnych,  w  toku  postępowania  Odwołujący  wprowadził 

Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe dane dotyczące doświadczenia pana J.G. na 

stanowisku  Inspektora  nadzoru  w  branży  inżynieryjnej  kolejowej  w  zakresie  kolejowych 

obiektów  budowlanych  w  ramach  Kontraktu.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie 

uzasadnił w sposób szczegółowy swego stanowiska, nie przedstawił wykonawcy dokumentów, 

dowodów potwierdzających podniesiony przez siebie zarzut. Jednocześnie Zamawiający nie 

wezwał  go  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  kwestionowanego  przez  niego  doświadczenia 

pana J.G.. 

W rezultacie powyższego zaniechania nie wyjaśniono okoliczności i podstaw, które 

doprowadziły Zamawiającego do wniosków przedstawionych w piśmie z dnia 21 marca 2019r. 

pozbawiając  tym  samym  Odwołującego  możliwości  odpowiedniego  zajęcia  stanowiska  i 

obrony swych praw. 

Według  Odwołującego,  Zamawiający  wbrew  obowiązującym  przepisom  Pzp,  z 

naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, z 

naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, kierując  pismo z dnia 21 marca 2019r. z 

informacją o uznaniu wykonawcy za podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 Pzp, wzywając do przedstawienia dowodów na okoliczność przeprowadzenia procesu 

opisanego w art. 24 ust. 8 Pzp i wyznaczając Wykonawcy niespełna siedmiodniowy termin na 

dostarczenie takich 

dowodów celem przeprowadzenia ich oceny w oparciu o art. 24 ust. 9 Pzp, 

pominął  istotny  etap  postępowania  tj.  zaniechał  przeprowadzenie  koniecznej  w  sprawie 

procedury wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w trybie powołanych na wstępie przepisów. W 

rezultacie 

Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  wykazania  braku  podstaw  do  jego 

wykluczenia. 

Odnosząc  się  do  wyrażonego  w  piśmie  z  dnia  21  marca  2019r.  oczekiwania 

Zamawiającego  odnośnie  przeprowadzenia  procedury  przewidzianej  art.  24  ust  8  Pzp, 

Odwołujący wyjaśnił, iż rzeczone działanie Zamawiającego, w okolicznościach przedmiotowej 

sprawy stanowi naruszenie art. 24 ust. 8 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Opisane działanie wymaga 

inicjatywy  w

ykonawcy,  który  w  świetle  ugruntowanej  linii  orzeczniczej  jest  wyłącznym 

decydentem w przedmiocie podjęcia decyzji o jej przeprowadzeniu. 

W  konsekwencji  powyższego  Odwołujący  wskazał,  iż  wezwanie  Zamawiającego 

zawarte w p

iśmie, w zakresie zgłoszonego oczekiwania przeprowadzenia procedury z art. 24 

ust. 8 Pz

p nie znajduje oparcia w przepisach Pzp, w tym jest działaniem przedwczesnym, w 

szczególności wobec braku uprzedniego wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 26 

ust.  3  i  ust.  4  Pzp  oraz  art.  87  ust.  1  Pzp.  Zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  poprzez 

jednoczesne zawiadomienie go o ustaleniu zaistnienia wobec niego podstawy wykluczenia z 

p

ostępowania  i  wyrażenie  oczekiwania  na  przedłożenie  dokumentów  i  dowodów 

potwierdzających  przeprowadzenie  procedury  przewidzianej  art.  24  ust.  8  Pzp,  w 

wyznaczonym termi

nie, swym działaniem w sposób bezpośredni zmierza do wymuszenia na 

nim 

potwierdzenia  (przyznania  się),  iż  na  skutek  jego  niedbalstwa  lub  lekkomyślności 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd.  Taki  sposób  kreowania  przebiegu  zdarzeń  w  toku 

p

ostępowania  jest  niedopuszczalny,  godzi  w  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania Wykonawców. W opinii Odwołującego został postawiony w sytuacji, w której każde 

jego działanie czy zaniechanie może przynieść niepożądany, negatywny dla niego skutek w 

postaci  wykluczenia  z  p

ostępowania  i  utraty  szansy  na  uzyskanie  zamówienia.  Celem 

uczynienia  zadość  oczekiwaniu  Zamawiającego  jakim  jest  przeprowadzenie  procedury 

przewidzianej art. 24 ust. 8 Pzp Wykonawca zmuszony zostaje, wbrew swojej woli i faktom, 

do  uznania  słuszności  tezy  Zamawiającego  tj.  do  przyjęcia,  iż  podlega  on  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp. 

Kwestionując natomiast istnienie podstawy do wykluczenia go z postępowania zostaje 

narażony na uznanie przez Zamawiającego, iż wbrew zobowiązaniu wyrażonemu w Piśmie 

nie dokonał wymaganych od niego czynności, co w konsekwencji również może doprowadzić 

do wykluczenia Odwołującego z postępowania. 

Powyższe, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny wskazuje, iż pominięcie 

przez  Zamawiającego  szczegółowego  wyjaśnienia  zaistniałej  w  postępowaniu  sytuacji, 

zaniechanie  umożliwienia  Wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  przed  uznaniem,  iż  podlega  on 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1 

pkt  17  Pzp  doprowadziło  do  naruszenia  zasady 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i naraziło Odwołującego na ryzyko 

wykluczenia  (w  każdej  konfiguracji  zdarzeń)  z  Postępowania  poprzez  pozbawienie  go 

możliwości wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania. 

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Odnosząc się do 

stawianych zarzutów Zamawiający podkreślił, że w toku badania i oceny oferty Odwołującego 

powziął  wiedzę,  że  informacje  wskazane  w  załączniku  nr  8  do  IDW  Wykaz  Personelu  na 

potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert („Wykaz personelu"), są niezgodne z rzeczywistym 

stanem  faktycznym.  Wykonawca  wskazał  bowiem  w  ofercie,  że  pan  J.G.  posiada  12 

miesięczne  doświadczenie  na  stanowisku  Inspektora  Nadzoru  w  branży  inżynieryjnej 

kolejowej  w  zakresie 

kolejowych  obiektów  budowlanych,  gdy  tymczasem  Zamawiający 

zweryfikował ww. informację i ustalił, że pan J.G. posiada 7 miesięczne doświadczenie na ww. 

stanowisku  inspektora  nadzoru  w  ramach  Kontraktu  nabyte  w  okresie  od  28.05.2013  r.  do 

31.12.2013 r.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  wyniku  poczynionych  ustaleń  w  dniu  21  marca  2019  r. 

skierował  do  wykonawcy  pismo,  w  którym  wskazał,  że  w  jego  ocenie,  Odwołujący  podał 

nieprawdziwe  informacje,  mające  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Wyjaśnił  ponadto,  że  poinformował 

jednocześnie  Wykonawcę,  że  na  podstawie  art.  24  ust.  8  Pzp  wykonawca  ma  prawo  do 

przedłożenia  dowodów  potwierdzających,  że  podjął  on  środki  wystarczające  do  wykazania 

jego  rzetelności,  w  sytuacji,  gdy  zaistniały  podstawy  do  jego  wykluczenia,  jak  również,  że 

podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania tego rodzaju 

sytuacji w przyszłości, celem umożliwienia Zamawiającemu dokonania ich weryfikacji i oceny 

zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp. 

W ocenie Zamawiającego,  wykonawca błędnie  zinterpretował  treść  pisma  z  dnia 21 

marca 2019r. jako wezwanie, 

bowiem przepisy Pzp nie przewidują po stronie Zamawiającego 

uprawnienia do wzywania wykonawcy do przeprowadzenia instytucji self-cleaningu, 

gdyż jest 

to  dobrowolne  działanie  Wykonawcy,  wobec  którego  zachodzą  określone  przesłanki 

wykluczenia. Niemniej jednak, Zamawiający, wychodząc z założenia, że celem postępowania 

nie  jest  wykluczanie  wykonawców,  czy  też  odrzucanie  ich  ofert,  a  jednocześnie  mając  na 

uwadze fakt, że procedura self-cleaningu może być przeprowadzona jedynie przed podjęciem 

decyzji  o  wykluczeniu  poinformował  Odwołującego  o  dokonanych  ustaleniach,  celem 

umożliwienia Odwołującemu skorzystania z takiej możliwości. 

W

yjaśnił, że w odpowiedzi na pismo z dnia 21 marca 2019r., Odwołujący pismem z 

dnia 28 marca 2019 r. odniósł się do stanowiska Zamawiającego i wskazał, że nie wprowadził 

go  w  błąd  przedkładając  nieprawdziwe  informacje  mające  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu,  a  tym  samym  nie  istnieją  przesłanki 

przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. 

Odwołujący wskazał, że pan G. pełnił na wskazanym 

projekcie usługę inspektora nadzoru w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów 

budowlanych przez 12 miesięcy. 

Odnosząc się do takiego stanu faktycznego Zamawiający stwierdził, że odwołanie jest 

co  najmniej  przedwczesne,  gdyż  Zamawiający  nie  podjął  jeszcze  decyzji  o  wykluczeniu 

wykonawcy  i  obecnie 

trwa  ocena  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Tym  samym  zarzut 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  i  pkt  12  Pzp 

jest  bezpodstawny,  gdyż  czynność  taka  nie 

zaistniała w postępowaniu. Orzeczenie Izby w tym zakresie byłoby de facto prejudycjalnym 

rozstrzygnięciem  zagadnienia  w  zastępstwie  Zamawiającego,  co  należy  uznać  za 

niedopuszczalne w świetle postanowień ustawy Pzp, zgodnie z którymi Izba ocenia czynności 

Zamawiającego, które są relewantne i mają wpływ na wynik postępowania. Dopóki zatem trwa 

ocena złożonych ofert brak jest podstaw do ingerencji Izby w postępowanie. Wyrok Izby w tym 

zakresie 

stanowiłby  w  istocie  rzeczy  złożenie  zastępczego  oświadczenia  woli  w  imieniu 

Zamawiającego. 

Zamawiający  za  bezzasadny  uznał  również  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  i  ust.  4 

(względnie z ostrożności naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp), art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 

Pzp,  bowiem  Wykonawca  w  odpowiedzi  na 

pismo  Zamawiającego  złożył  wyjaśnienia  w 

zakresie  pełnienia  funkcji  przez  p.  J.G..  Kolejne  wezwanie  do  wyjaśnień  byłoby  więc 

powieleniem czynności już wykonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, przy 

czym Zamawiający nie wyobraża sobie, że Odwołujący mógłby złożyć jakieś inne wyjaśnienia 

niż te zawarte w piśmie z dnia 28 marca 2019r. 

Zamawiający podkreślił ponownie, że postępowanie o udzielenie zamówienia jeszcze 

trwa n

ie została podjęta decyzja o wykluczeniu tego wykonawcy, stąd brak jest podstaw do 

orzekania przez I

zbę w tym zakresie, bowiem Zamawiający może podjąć wszelkie czynności 

przewidziane ustawą, w tym również wezwanie do wyjaśnień w odniesieniu do Odwołującego.  

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  8  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  1  Pzp  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast dyspozycja art. 24 ust. 8 Pzp w żaden sposób 

nie odnosi się do czynności Zamawiającego, stąd nie może stanowić podstawy zarzutu. Jest 

to przepis skierowany wyłącznie do Wykonawcy. Przedmiotem zarzutu mogłoby być wyłącznie 

naruszenie dyspozycji art. 24 ust. 9 Pzp, w którym jest mowa o czynności Zamawiającego, 

polegającej na ocenie wdrożonego self-cleaningu. Zamawiający podkreślił ponownie, że pismo 

z dnia 21 marca 20190. nie może być traktowane jako wezwanie, a jedynie jako informację o 

poczynionych ustaleniach i konsekwencjach 

jakie mogą być wyciągnięte wobec Wykonawcy, 

Powyższe w sposób jednoznaczny przesądza, że zarzut ten winien być oddalony. 

W ocenie Zamawiającego, pismo z dnia 21 marca 2019r. Odwołujący winien traktować 

raczej jako przejaw dobrej woli Zamawiającego i wręcz danie szansy wykonawcy na to, aby 

podjął  stosowne  działania,  w  celu  uniknięcia  ewentualnego  wykluczenia  z  postępowania. 

Wskazanie  terminu,  w  którym  należy  przedstawić  dowody  dla  przeprowadzenie  procedury 

samooczyszczenia,  w  ocenie  Z

amawiającego,  należy  traktować  właśnie  w  kategoriach 

uprzedzenia wykonawcy, że Zamawiający nosi się z zamiarem wykluczenia, co uniemożliwi 

skuteczne wszczęcie procedury self-cleaningu. 

Krajowa  Iz

ba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.   

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody, 

po

legającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba oddaliła opozycję Odwołującego względem przystąpienia MGGP S.A. z siedzibą 

w  Tarnowie  oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ECM 

Group  Polska  S.A.  i 

JPL  Project  Sp.  z  o.o.  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego - uznając, że zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa 

opartym  o  wykładnię  art.  186  ust.  2  zd.  1  Pzp  interes  w  przystąpieniu,  czyli  w  zakresie 

uzyskania rozstrzygnięcia na korzyść strony do której następuje przystąpienia należy rozumieć 

szerzej niż interes w uzyskaniu zamówienia wynikający z art. 179 ust. 1 Pzp. W ocenie składu 

orzekającego  Izby,  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  istniały  wymierne  podstawy  do 

uznania  interesu 

wyżej  wskazanych  wykonawców  nawet  w  kontekście  ich  szansy  na 

uzyskanie zamówienia. 

Izba ustaliła: 

Zamawiający w dniu 21 marca 2019r. skierował do Odwołującego pismo o następującej 

treści: 

„Działając w imieniu zamawiającego — PKP Polskie Linie Kolejowe S.A informuję, że 

Z

amawiający  po  dokonaniu  analizy  złożonego  przez  Wykonawcę  „Wykazu  Personelu  na 

potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert", biorąc pod uwagę wiedzę własną Zamawiającego 

w  zakresie  doświadczenia  osoby  zaproponowanej  na  stanowisko:  Inspektora  Nadzoru  w 

branży inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych stwierdził, że w 

ocenie  Zamawiającego  Wykonawca  Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.  podał  nieprawdziwe 

informacje,  mające  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w 

przedmiotow

ym postępowaniu. 

Wykonawca podał nieprawdziwe informacje w następującym zakresie: 

l.  W  pozycji  2  wskazanego  w  w/w  Wykazie  Personelu  doświadczenia  pana  J.G. 

Wykonawca  dwukrotnie (w ramach  podkryteriów  PK2.1  i  PK2.2)  oświadczył,  że ww. 

osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru w 

branży inżynieryjnej kolejowej 

w  zakresie  kolejowych 

obiektów  budowlanych  w  okresie  od  06.2014  do  05.2015 

zdobyła doświadczenie na w/w stanowisku na zadaniu „(...) modernizacji linii kolejowej 

E20/CE 20 na odcinku Siedlce 

— Terespol, etap 'l" (Pełnienie funkcji inspektora przy 

wykonaniu  robót  budowanych  dla  LCS  Łuków  stacja  Siedlce,  Łuków  i  Międzyrzec 

Podlaski) 

(…) 

W wyniku weryfi

kacji doświadczenia, Zamawiający ustalił, że pan J.G. zdobył doświadczenie 

na  stanowisku  Inspektora  Nadzoru  w  branży  inżynieryjnej  kolejowej  w  zakresie  kolejowych 

obiektów  budowlanych  na  tym  kontrakcie  od  dnia  28.05.2013  r.,  gdyż  z  tym  dniem  została 

podpis

ana umowa na nadzór na tym zadaniu do dnia 31.12.2013 r. Umowa na roboty 

budowlane została podpisana z dniem 30.08.2012 r. Zgodnie z powyższym pan J.G. zdobył 

zaledwie 7 miesięcy doświadczenia na wskazanym stanowisku we wskazanej inwestycji. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Wykonawca  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  w 

przedmiocie  wykazania  minimum  12 

miesięcy  doświadczenia  ww.  osoby  na  wskazanym 

zadaniu.  Podanie  nieprawdziwych  informacji  w  przedmiotowej  kwestii  ma  wpływ  na  ilość 

punktów przyznanych przez Zamawiającego w ramach kryterium „Doświadczenie personelu" 

Podkryterium 2 (PK2.2). Uznanie przez Zamawiającego wskazanego doświadczenia dla ww. 

osoby  mogłoby  skutkować  nieuprawnionym  przyznaniem  Wykonawcy  2  punktów  za  tę 

inwestycję w ramach Podkryterium 2 (PK2.2.) 

Podanie  przez  Wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  stanowi  obligatoryjną 

przesłankę  do  wykluczenia Wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt.  17 

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1986) („Ustawa"). Jednakże, zgodnie 

z art. 24 ust. 8 ustawy Zamawia

jący wskazuje, że Wykonawca który podlega wykluczeniu na 

podstawie art. 24 ust 1 pkt. 17 może przedstawić dowody potwierdzające, że podjął on środki 

wystarc

zające do kazania swojej rzetelności w sytuacji gdy zaistniały podstawy do wykluczenia 

jak również iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania 

takiej sytuacji 

w przyszłości. 

Jednocześnie na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy informuję, że Wykonawca nie podlega 

wykluczeniu  jeżeli  Zamawiający  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

Wykonawcy uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 Ustawy.  

Dowody,  o  których  mowa  powyżej,  należy  dostarczyć  do  Zamawiającego  –  PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji  zgodnie  z  pkt  23  Instrukcji  dla 

Wykonawców, do dnia 28 marca 2019 r. do godz. 12:00.”. 

Izba zważyła: 

Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postepowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany na podstawie umowy.  

W  niniejszym  stanie  faktyczn

ym  Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  ustalenia 

Zamawiającego dotyczącego czasookresu zatrudnienia pana J.G. na stanowisku inspektora 

nadzoru branży kolejowej i stwierdzeniu, iż Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego w 

tym zakresie, co z kolei stanowi przesłankę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  podkreślał  natomiast,  iż  nie  dokonał  w 

postępowaniu żadnej czynności, która mogłaby stanowić podstawę do wniesienia odwołania.  

Uwzględniając  powyższy  stan  faktyczny  skład  orzekający  uznał,  iż  czynione  przez 

Zamawiającego  ustalenia  faktyczne  zmierzające  do  formalnego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  wniesienia  odwołania.  Jak  już  bowiem 

wskazano,  odwołanie  przysługuje  tylko  i  wyłącznie  od  czynności  lub  zaniechań 

Zamawiającego podejmowanych w trakcie postępowania. Zatem dopóki trwa ocena złożonych 

ofert brak jest podstaw do ingerencji Izby w postępowanie. 

Ponadto 

nie sposób  uznać  stanowiska Odwołującego  w  zakresie  naruszenia art.  24 

ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie, za uzasadnione. Zastosowanie bowiem 

przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17  lub  pkt  12  Pzp  skutkowałoby  wykluczeniem 

Odwołującego z postępowania, co jak wynika z dokumentacji postepowania oraz oświadczeń 

stron w postępowaniu nie nastąpiło. Zamawiający wprost wskazywał, iż obecnie dokonuje on 

badania  i  oceny  złożonych  ofert,  w  tym  również  analizuje  wyjaśnienia  złożone  przez 

Odwołującego w piśmie z dnia 28 marca 2019 r. Tym samym skoro czynność wykluczenia nie 

zaistniała, to nie można uznać, że Zamawiający naruszył powyższe przepisy. 

Izba  w  tym  zakresie  popiera  stanowisko  zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  iż 

wniesione odwołanie jest przedwczesne. Odwołującemu będzie bowiem przysługiwało prawo 

zaskarżenia  ewentualnej  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  go  z 

postępowania.  

W  konsekwencji 

skład  orzekający  za  przedwczesne  uznał  także  zarzuty  dotyczące 

zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, tj. naruszenia przepisów art. 26 

ust. 3 i 4, ust. 2f, art. 87 

ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp. Jak już bowiem wskazano Zamawiający 

nie zakończył procesu badania i oceny ofert, więc zarzucanie Zamawiającemu zaniechania 

zastosowania  powyższych  przepisów  przed  podjęciem  ostatecznej  decyzji  jest  w  ocenie 

składu  orzekającego  nieuzasadnione.  Zamawiający  nie  zakończył  procesu  badania  i  oceny 

ofert i do chwili 

jego zakończenia przysługuje mu prawo do wezwania wykonawcy o złożenie 

wyjaśnień, w sytuacji gdy uzna takie wyjaśnienia za konieczne. Tym samym nie można uznać, 

iż Zamawiający naruszył powyższe przepisy.12 

Skład  orzekający  analizując  treść  pisma  z  dnia  21  marca  2019  r.  uznał  ponadto,  iż 

wbrew stanowisku Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający wzywał go 

do przeprowadzenia procedury self-

cleaningu. Powyższe w sposób wyraźny zostało zresztą 

potwierdzone przez Zamawiającego, który stwierdził, że skorzystanie z tej procedury należy 

do  wyłącznej  gestii  wykonawcy,  a  jego  intencją  było  jedynie  wskazanie  wykonawcy  takiej 

możliwości.  W  ocenie  Izby  wskazanie  przez  Zamawiającego  terminu,  w  którym  może 

przedłożyć  dokumenty  i  dowody,  było  umożliwieniem  wykonawcy  podjęcia  stosownych 

c

zynności mających uchronić go przed wykluczeniem z postępowania. Powyższe stanowisko 

Izby  potwierdza  również  fakt,  iż  Zamawiający  pomimo  nieprzeprowadzenia  przez 

Odwołującego procedury self-cleaningu w terminie do dnia 28 marca 2019r. nie dokonał jego 

wykluczenia, lecz - 

jak wyjaśnił Zamawiający - obecnie analizuje złożone przez Odwołującego 

wyjaśniania. 

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, że na dzień wniesienia odwołania, 

brak  było  podstaw  do  stawiania  zarzutów  Zamawiającemu  w  zakresie  w  jakim  to  zostało 

podniesione w odwołaniu.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018r., poz. 972).  

Przewodni

czący: …………………………