KIO 54/19 WYROK dnia 30 stycznia 2019 r.

Data: 16 kwietnia 2019

Sygn. akt: KIO 54/19 

WYROK 

z dnia 30 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Renata Tubisz 

                                                         Protokolant: 

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r. 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  stycznia  2019  r.  przez  odwołującego: 

Konsorcjum:  1)  Zakłady  Naprawcze  Taboru  Kolejowego  „Mińsk  Mazowiecki”  S.A.  –  Lider 

Konsorcjum  ul.  Sosnkowskiego  34;  85-

300 Mińsk  Mazowiecki  i  2)  Pojazdy  Szynowe PESA 

Bydgoszcz  S.A.  ul.  Zygmunta  Augusta  11;  85-082  Bydgoszcz 

–  Członek  Konsorcjum    w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

PKP Szybka 

Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia 

przy  udziale 

przystępującego  po  stronie  zamawiającego:  Konsorcjum:  1)  Serwis  Pojazdów 

Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 

Lisi  Ogon  i  2)  P.  M. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.M.  Autoryzowana 

Stacja  Obsługi  Serwis  Pojazdów  Szynowych  Trzeciewnica    ul.  Powstańców Wielkopolskich 

100 Nakło nad Notecią  

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej 

dotyczącej  ceny  zaoferowanej  w  zadaniu  nr  1  w  ofercie  przystępującego  po  stronie 

zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

kosztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum:  1)  Zakłady  Naprawcze  Taboru 

Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-

300  Mińsk  Mazowiecki  i  2)  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  ul.  Zygmunta 

Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz 

– Członek Konsorcjum i 


zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 

1)  Zakłady  Naprawcze  Taboru  Kolejowego  „Mińsk  Mazowiecki”  S.A.  –  Lider 

Konsorcjum  ul.  Sosnkowskiego  34;  85-

300  Mińsk  Mazowiecki  i  2)  Pojazdy 

Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz 

– Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 

zasądza  od  Konsorcjum:  1)  Zakłady  Naprawcze  Taboru  Kolejowego  „Mińsk 

Mazowiecki”  S.A.  –  Lider  Konsorcjum  ul.  Sosnkowskiego  34;  85-300  Mińsk 

Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 

11;  85-082  Bydgoszcz 

–  Członek  Konsorcjum  na  rzecz  PKP  Szybka  Kolej 

Miejska  w  Trójmieście  Sp.  z  o.o.  ul.  Morska  350  A;  81-002  Gdynia  kwotę 

3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  na  wynagrodzenie 

pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t.  Dz.  U.  z  2018 r.  poz.  1986  ze  zm. )  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:     

…………..………………………… 


Uzasadnienie 

Izba ustaliła  

Pismem z  dnia 14 stycznia 2019 roku 

Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru 

Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk 

Mazowiecki,  2.  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A. 

zwane  dalej  „Konsorcjum 

odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  prowadzonym  przez 

PKP  Szybka  Kolej  Miejska  w  Trójmieście  Sp.  z  o.o.  ul. 

Morska 350 A 81-002 Gdynia 

zwany dalej „zamawiającym”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 10 listopada 2018 roku, 

nr ogłoszenia 496583-2018-PL. 

Przedmiotem 

postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”: 

obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii 

SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1; 

obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii 

SA136 nr 017, 018, 019 - ZADANIE nr 2",  

znak sprawy 

nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18. 

Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 

180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. 

U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - 

dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia 

2019  r.  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  w  Postępowaniu  przez  Konsorcjum 

Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.  

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. 

M. 

zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany” 

I. 

art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, 

pomimo  że  zaoferowana  przez  Konsorcjum  cena  wydawała  się  rażąco  niska  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w SIWZ, 

II. 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, 

pomimo  że  podlegała  ona  odrzuceniu  ze  względu  na  to,  że  zawierała  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

III. 

art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r  (Dz.U.2018.419.tj.) 

zwana  dalej 

„ustawą  ZNK”  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 


Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  utrudnianiu  dostępu  do  rynku 

innym wykonawcom przez oferowanie wykon

ania usług poniżej kosztów ich realizacji. 

IV. 

art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest 

niezgodna  z  SIWZ  w  zakresie,  w  jakim  oferuje  wykonanie  próby  sterowania 

wielokrotnego  z  każdego  czoła  z  pojazdem  serii  SA136  i  SA133,  którego  to 

świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, 

V. 

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum 

przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  co  spowodowane  było  zaniechaniem  poprawienia  omyłki 

dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, 

VI. 

art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) 

korzystniejszych  warunków  realizacji  zamówienia,  ponieważ  wykonawca  ten  przed 

wszczęciem  Postępowania  dokonywał  oceny  stanu  technicznego  silników  w 

pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę 

na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek 

czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej 

konkurencji. 

Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o: 

I. 

uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 

II. 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

wyboru 

oferty 

Konsorcjum 

przystępujące, 

III. 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  w  jej  ramach 

odrzucenia oferty Konsorcjum, 

IV. 

dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  jedynej 

niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu, 

V. 

przeprowadz

enie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści  niniejszego 

odwołania  lub  złożonych  podczas  rozprawy  na  okoliczności  wskazane  w  treści 

uzasadnienia, 

VI. 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  według  spisu  kosztów,  który 

zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna. 

Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania. 

Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył 

ofertę  i  gdyby  Zamawiający  nie  dopuścił  się  zaskarżonego  naruszenia  przepisów 


postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego 

interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania 

przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  a  więc  interes  rozumiany  jest  również  jako  kontrola  legalności 

działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes 

sensu largo). 

Co  do  zachowania 

terminu  wniesienia  odwołania  Odwołujący  wskazał  na  następujące 

okoliczności. 

Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do 

Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie 

internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec 

terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa 

dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 

pkt.1 Pzp został zachowany. 

Co do 

Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak 

i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp). 

Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie 

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą 

ważnego kwalifikowanego certyfikatu. 

Kopia o

dwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia 

odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 

ust. 5 Pzp. 

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i 

prawną. 

Przedmiotem  p

ostępowania  jest  udzielenie  zamówienia  na  wykonanie  obsługi  technicznej 

poziomu  P3.2  spalinowych 

zespołów  trakcyjnych  typu  219M  serii  SA136  nr  013-019. 

Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj. 

przeglądu  na  poziomie  P3.2  według  Dokumentacji  Systemu  Utrzymania,  dokumentacji 

techniczno-  ruchowej i dokumentacji 

konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności 

wchodzących  w  zakres  zamówienia  określony  jest  w  ww.  dokumentacji,  która  z  kolei 

sporządzona  jest  zgodnie  z  wymogami  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12 

października  2005  r.  w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji  pojazdów 


kolejowych. W p

ostępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są 

objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.: 

a) 

wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia 

wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), 

b) 

naprawa  główna  zespołu  napędowego  powerpack  przewidziana  dokumentacją 

techniczno-

ruchową  producenta  zespołu  dla  etapu  konserwacji  PI5,  wymiana 

kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, 

c) 

próba  sterowania  wielokrotnego  z  każdego  czoła  z  pojazdem  serii  SA136  i  SA133 

będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć 

wszelkie problemy w sterowaniu. 

Wykonanie  czynności  wymienionych  w  punktach  a  i  c  powyżej  nie  mieści  się  w  zakresie 

standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej 

w  punkcie  c  wymaga  dysponowania  specjalistycznym  oprogramowaniem  i  dokumentacją 

projektową  o  znacznej  wartości,  którymi  dysponuje  jedynie  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) 

jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa 

szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami 

nie dysponuje. 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  która  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  zwraca  się  do  wykonawcy,  którego  zaoferowana  cena  lub 

koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu. 

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia 

rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych 

ofert  złożonych  w  postępowaniu,  również  (3)  wiedza,  doświadczenie  życiowe  i  rozeznanie 

warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy 

UZP  z  21.09.2009  r.,  KIO/UZP  1126/09,  LEX  nr  522170).  W  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

dotyczącym  Postępowania  Zamawiający  nie  podał  szacunkowej  wartości  zamówienia. 

Zakładając  jednak,  że  kwota,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia,  podana  przed  otwarciem  ofert,  została  obliczona  na  podstawie  szacunkowej 

wartości  zamówienia,  można  stwierdzić,  że  ceny  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 

przystępujące  są  w  obu  zadaniach  niższe  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  o 

odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi 


ponad  30  %.  Takie  ro

zbieżności  powinny  przynajmniej  spowodować  u  Zamawiającego 

wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące.  

Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów 

szynowych,  nie  można  wprost  odnieść  ceny  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  do  ofert 

złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego 

do  zaniechania  badania  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny,  skoro  nie  można  w  prosty 

sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno 

to  wręcz  wzbudzić  czujność  Zamawiającego  i  skłonić  go  do  skrupulatnego  zbadania  ceny 

oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności, 

fundamentalną  dla  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  jest  fakt,  że  w  Postępowaniu 

Zamawiający  wymaga,  aby  w  ramach  obsługi  wykonać  próbę  sterowania  wielokrotnego  z 

każdego  czoła  z  pojazdem  serii  SA136  i  SA133  będących  w  dyspozycji  PKP  Szybka  Kolej 

Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do 

wzoru umowy - 

Opis Przedmiotu Zamówienia). 

Przywołany  powyżej  wymóg  Zamawiającego  wymaga  omówienia,  jako  że  odnosi  się  do 

specjalistycznej  czynności  technicznej.  Otóż  prawidłowe  działanie  pojazdów  w  trakcji 

wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego 

z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu 

pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny 

za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych 

części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów 

SA133  i  SA136  - 

PESA.  Wyłącznie  PESA  dysponuje  dokumentacją  {jest  to  dokumentacja 

projektowa  pojazdów,  która  nie  jest  przekazywana  podmiotom  zamawiającym  pojazdy, 

ponieważ  nie  jest  niezbędna  w  procesie  planowego  utrzymania  pojazdów)  pozwalającą  na 

sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu 

źródłowego  oprogramowania  sterownika  bezpieczeństwa  funkcjonalnego  i  dokumentacji 

interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie 

wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy 

nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania. 

Jedynym  podmiotem,  który  dysponuje  zasobami  niezbędnymi  do  wykonania  tej  części 

zamówienia,  jest  Odwołujący.  Zasoby  te,  takie  jak  dokumentacja  projektowa  czy  kody 

źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość 

udzielenia  licencji  na  korzystanie  z  tych  utworów.  Jednakże  do  tej  pory  żaden  z  członków 


Konsorcjum 

przystępujące,  ani  sam  Zamawiający,  nie  zwrócił  się  do  Odwołującego  z 

wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących 

systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot 

trzeci. W  związku z  tym  Odwołujący  ma pewność,  że oferta  złożona przez  Konsorcjum  nie 

uwzględnia  tego  istotnego  elementu  kosztotwórczego  i  co  więcej,  Konsorcjum  nie  może 

zaoferować  Zamawiającemu  należytego  wykonania  zamówienia  w  podanej  cenie.  Gdyby 

bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na 

wykonanie  usługi  weryfikacji  sterowania  wielokrotnego  pojazdów  SA133  i  SA136  albo  o 

przedstawienie  oferty  na  udostępnienie  dokumentacji  i  zasobów  niezbędnych  do 

samodzielnego  przeprowadzenia  tej  weryfikacji  przez  Konsorcjum,  cena  oferty  Konsorcjum 

musiałaby być znacząco wyższa. 

Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej 

cenie  Konsorcjum 

przystępujące  nie  mogło  uwzględnić  tego  istotnego  elementu,  mającego 

znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym 

nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i 

SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które 

otrzymał  wraz  z  dostawą  tych  pojazdów.  Akceptując  bez  żadnych  wyjaśnień  ofertę 

Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej 

wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 

90  ust.  1  Pzp,  a  w 

konsekwencji  również  art.  89  ust.  1 pkt  4 Pzp.  Ewentualne  wyjaśnienia 

złożone  przez  Konsorcjum  nie  mogłyby  bowiem  udowodnić,  że  zaoferowana  cena  nie  jest 

rażąco  niska,  z  uwagi  na brak  uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego  wpływ  na 

wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć. 

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  powinien  wezwać  Konsorcjum  przystępujące  do 

złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ 

przy  zachowa

niu  przez  Zamawiającego  należytej  staranności  przy  badaniu  i  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  zaoferowana  przez  Konsorcjum 

przystępujące  cena  powinna 

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego 

z  członków  Konsorcjum  były  już  odrzucane  w  wyniku  przeprowadzonego  przed  KIO 

postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18)  


Zdaniem  Odwołującego  postępowanie  Zamawiającego  doprowadziło  do  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy 

ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Według  sformułowanej  przez  doktrynę  definicji  za  "dobre  obyczaje"  uważa  się 

zachowanie  "zo

rientowane  na  zapewnienie  niezakłóconego  funkcjonowania  konkurencji, 

poprzez  rzetelne  i  niezafałszowane współzawodnictwo jakością,  ceną  i  innymi  (...)  cechami 

oferowanych  towarów  i  usług".  (J.  Szwaja,  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  - 

Komentarz,  C.H.  Beck,  wyd.  2, Warszawa  2006,  s.  157).  Zakazy  zawarte  w  przedmiotowej 

ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi 

praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. 

m.in.  wyrok  SN  z  dnia  2  lutego  2001  r.  IV  CKN  255/00,  OSNC  2001,  nr,  poz.  137). W  tym 

kontekście  -  w  ocenie  odwołującego  -  zaoferowanie  przez  Konsorcjum  określonej  ceny  w 

p

ostępowaniu  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  tego  rodzaju  postępowanie 

spełnia  przesłanki  określone  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  Ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  ponadto  narusza  podstawowe  zasady  uczciwości  kupieckiej  i  prowadzi  do 

wypaczenia cen na rynku - 

albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji 

jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to 

tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 

W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych 

szczegółowo  powyżej,  Konsorcjum  przystępujące  nie  może  prawidłowo  wykonać  próby 

sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia 

Konsorcjum  nie  może  wykonać  z  obiektywnych  przyczyn  technicznych.  Przedmiotowa 

niezgodność  ma  charakter  istotny,  merytoryczny  i  odnosi  się  do  zakresu  oferowanego 

świadczenia,  zatem  zobowiązuje  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum. 

Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie 

ma  zasobów  pozwalających  na  samodzielne  opracowanie  metodyki  kontroli  sterowania 

wielokrotnego  i  nie  poczyniło  żadnych  starań  w  celu  pozyskania  tych  zasobów  przed 

złożeniem oferty. 


W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum 

przystępujące  w  zadaniu  pierwszym  obejmowała  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  na 

czterech pojazdach: 

a) 

pojazd SA136-013 - 

za cenę brutto            1 

zł, 

b) 

pojazd SA136-014 -  za 

cenę brutto 

zł, 

c) 

pojazd SA136-015 -  za 

cenę brutto 

zł, 

d) 

pojazd SA136-016 -  za 

cenę brutto 

zł, 

co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. 

W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej 

w zadaniu 

1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym 

samym  Zamawiający  naruszył  art.  87  ust.  2  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie.  W 

konsekwencji  doprowadziło  to  do  wyboru  oferty,  w  której  cena  łączna  zamówienia  została 

podana ni

ezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIWZ - cena brutto oferty 

nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców  została złamana, ponieważ przed 

wszczęciem  Postępowania  Zamawiający  zlecił  jednemu  z  członków  Konsorcjum  dokonanie 

oceny  stanu  technicznego  silni

ków  pojazdów  SA136-014,  SA136-015  i  SA136-  016  oraz 

wykonanie  naprawy  silników  w  pojazdach  SA136-014  i  SA136-016,  przy  czym  informacje 

uzyskane  przez  tego  wykonawcę  w  toku  dokonanej  weryfikacji  nie  zostały  ujawnione  w 

dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą 

na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem 

Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia 

zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum 

wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna 

zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na 

udzielenie  dalszych 

informacji  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  i  pozyskane  w  ten 

sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołanie  uznać  należy  za  uzasadnione,  w  związku  z  czym 

powinno ono zostać uwzględnione.  


Odpowiedź zamawiającego na odwołanie 

W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 

1)  oddalenie  odwołania  złożonego  przez  Odwołującego  się,  w  zakresie  nieuwzględnionych 

przez Zamawiającego zarzutów, 

2)  prze

prowadzenie  dowodów  z  zestawień  załączonych  do  niniejszej  odpowiedzi  na 

odwołanie, 

zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, 

W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną. 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  na  „Wykonanie  obsługi  technicznej 

poziomu P3.2. 

spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 

016”  —  zadanie  nr  1  oraz  zadanie  nr  2  „Wykonanie  obsługi  technicznej  poziomu  P3.2. 

spalin

owych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone 

odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu 

zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie  wniósł  o: 

oddalenie 

odwołania  złożonego  Odwołującego  się,  w  zakresie  nieuwzględnionych 

przez Zamawiającego zarzutów, 

przeprowadzenie  dowodów  z  zestawień  załączonych  do  niniejszej  odpowiedzi  na 

odwołanie, 

zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, 

Następująco swoje stanowisko uzasadniając.  

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  na  „Wykonanie  obsługi  technicznej 

poziomu P3.2. 

spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” 

— zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych 

zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od 

czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach 

oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa 

oraz  P.  M.  Autor

yzowana  Stacja  Obsługi  Pojazdów  Szynowych  (zwani  dalej  Konsorcjum 

przystępujące). 

Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego: 


1.  naruszenie  art.  90  ust.1  Pzp  poprzez  zaniechanie  badania  czy  oferta  Konsorcjum 

przystępującego zawiera rażąco niską cenę, 

2.  naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 

przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, 

3.  naruszenie  art.  89  ust.1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.1  i  art.15  ust.1  pkt  1  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum 

przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej 

konkurencji,  polegaj

ący  na  utrudnianiu  dostępu  do  rynku  poprzez  zaoferowanie 

wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji, 

4.  art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum 

przystępujące jako 

niezgodnej z SIWZ w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania 

wielokrotnego, których to czynności  Konsorcjum  przystępujące  nie  może  wykonać z 

przyczyn technicznie obiektywnych, 

5.  art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum 

przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane 

było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny, 

6.  Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty 

w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie 

poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej, 

7.  Art.  7  ust.1  Pzp  poprzez  stworzenie 

członkowi  Konsorcjum  przystępujące 

korzystniejszych  warunków  jego  wykonania,  ponieważ  przystępujący  ten  uzyskał 

wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy. 

powołując  się  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  zażądał  dokonania  ponownej  oceny  ofert, 

odrzucenia oferty Konsorcjum 

przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się. 

zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

l. 

Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco 

niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie 

badania  czy  oferta  Konsorcjum 

przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie 

zarzut  naruszenia  art.  89    ust.1  pkt  4  Pzp  oraz  art.  90  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum 

przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty  

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazuje,  iż  nie  widział  i  nadal  nie  widzi  podstaw 

prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 

była rażąco niska. 


Cena zaoferowana przez Konsorcjum 

przystępujące: 

w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) 

a w zadaniu nr 2 

— 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) 

Jak 

wynika  z  powyższego  zaoferowana  cena  najniższa  przewyższała  szacunki 

Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w 

zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. 

N

ie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym 

zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z 

wartością szacowaną przez Zamawiającego. 

Sam  Odwołujący  się  nie  precyzuje  także,  jakie  konkretnie  zarzuty  formułuje  wobec  ceny 

zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną 

kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego 

z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, 

iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na 

korzystanie  z  „dokumentacji  projektowej  systemu  CPU  SIL,  dostępu  do  kodu  źródłowego 

oprogramowania  sterownika  bezpieczeństwa  funkcjonalnego,  dokumentacji  interfejsów". 

Odwołujący  wskazuje  więc,  iż  Wykonawca  nie  uwzględnił  w  swojej  ofercie  tego  „istotnego 

elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. 

Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem 

o  przedstawienie  oferty  na  udostępnienie  dokumentacji  i  zasobów  niezbędnych  do 

samodzielnego  przeprowadzenie  tej  weryfikacji  przez  konsorcjum,  cena  oferty  konsorcjum 

musiałaby być znaczącego  wyższa”  

Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej 

odpowiedzi  na  odwołanie)  analizować  oświadczeń  Odwołującego  się,  wskazuję  jedynie  iż 

Zamawiający  formułując  oczekiwanie  „co  do  wykonania  próby  sterowania  wielokrotnego  z 

każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać 

ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem 

zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. 

Pojazdy  wydawane  do 

przeglądu  P.3.2  wydawane  miały  być  ze  sprawnym  sterowaniem  w 

trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIWZ 

„próby  sterowania  wielokrotnego  z  każdego  czoła  (...)  i  usunięcie  wszelkich  problemów  w 

sterowaniu”  odnosiła  się  do  tego,  iż  po  powrocie  z  przeglądu  P  2.3  każdy  pojazd  zostanie 

sprawdzony  również  pod  kątem  tego,  czy  nie  uległo  np.  mechanicznemu  uszkodzeniu  w 


trakcie  przeglądu,  działanie  tego  systemu.  Pojazdy  zostaną  więc  „szczepione”  ze  sobą  i 

nastąpi  sprawdzenie  techniczne  działania  systemów.  Do  przeprowadzenia  tej  próby  i 

usunięcia ew.  problemów  w  sterowaniu nie jest niezbędny  dostęp  do  oprogramowania.  Nie 

zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a 

jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te 

ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). 

Zauważyć  też  należy,  iż  do  dnia  zamówienia  Zamawiający  zlecał  kilkukrotnie  czynności  w 

trakcji wielokrotnej i 

naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy 

uszkodzonego  wtyku  przewodu  sterowania,  wyczyszczenie  gniazd  sterowania,  poprawy  w 

instalacji  elektrycznej  itp.  Problemy  te  były  rozwiązywane  nie  poprzez  przeprogramowanie 

systemu, lec

z poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. 

trakcji. 

Załącznik: zestawienie reklamacji 

I l. 

Odwołujący  się  wskazuje  także,  iż  postępowanie  Zamawiającego  doprowadziło  do  wyboru 

jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 

pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.   

Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w 

postępowaniu  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  ponieważ  tego  rodzaju  postępowanie 

spełnia  przestanki  określone  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  ponadto  narusza  podstawowe  zasady  uczciwości  kupieckiej  i  prowadzi  do 

wypaczenia cen na rynku.” 

Czytając  uzasadnienie  niniejszego  odwołania,  trudno  oprzeć  się  wrażeniu,  że  dla 

Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów 

szynowych  (

Odwołujący  jest    bowiem  ich  producentem)  stanowi  naruszenie  uczciwości 

kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się 

za  jedyny  podmiot  mogący  sprostać  zamówieniu.  Odwołujący  rzuca  bowiem,  nie  poparte 

dowodami  sformułowania  „Konsorcjum  przystępujące  nie  może  prawidłowo  wykonać  próby 

sterowania”,  „Konsorcjum  przystępujące  nie  ma  zasobów  pozwalających  na  samodzielne 

opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza 

Odwołującym  się  nie  przeprowadził  poprawnie  pełnej  weryfikacji  sterowania  wielokrotnego 

zgodnie z procedurami.  

Jednocześnie  dla  odwołującego  stwierdzenie,  że  oferta  danego  wykonawcy  zawiera  cenę 

poniżej  kosztów  jej  wytworzenia  oznacza  jednocześnie,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn 


nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym 

zgodzić  się  nie  sposób.  Przepisy  PZP  -  art.  89  ust.  1  zawierają  dwie  rozłączne  podstawy 

odrzucenia  oferty 

—  gdy  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  gdy  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zarówno  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  jak  i  w  zakresie  tego,  czy  oferta  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  Odwołujący  się  nie  przedstawił,  zdaniem  Zamawiającego 

przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 

ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa 

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w 

celu eliminacji 

innych przedsiębiorców. 

Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum  

Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala 

uznać,  że  usługa  konsorcjum  jest  poniżej  kosztów  jej  świadczenia  oraz  że  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

III 

Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego 

z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do 

tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej. 

IV 

Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady 

równego  traktowania  wykonawców,  Zamawiający  zaprzecza  temu,  iż  konsorcjum 

dysponowało szczegółową  wiedzą na  temat  aktualnego  stanu technicznego silników, której 

nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu 

technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. 

Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu 

technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już 

znaczny  okres  czasu,  pomiędzy  tymi  pracami  -  duża  część  silników  podlegała  naprawom 

ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już 

zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo 

niedawno  poddawano  przeglądowi  (9-3  miesięcy  temu),  gdyż  te  pojazdy  są  w  ciągłej 

eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w r

amach niniejszego postępowania planowane 

jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r. 


Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników,  

postanowiono  iż  w  każdym  przekazywanym  pojeździe  Zamawiający  wymaga  wymiany 

k

ompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej 

podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był 

skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości 

(zwłaszcza  tych  sprzed  kilku  miesięcy)  nie  może  przesądzać  o  posiadaniu  szczegółowej 

wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich 

przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). 

Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący 

się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie 

bardziej  szczegółową  i  co  ważne  aktualną.  Przypominam  że  to  Odwołujący  się  jest 

producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada 

pełny  dostęp  do  interfejsu  aplikacji    zawierającej  pełne  (aktualne  na  każdy  dzień  i  dane 

historyczne)  dane  dot

yczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy 

silników,  przebiegu,  obciążeń  silnika,  dane  o  pracy  układów  chłodzenia,  klimatyzacji, 

poziomów  olejów  i  ew.  problemów).  Program  ten  umożliwia  też  podgląd  co  do  aktualnych 

alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co 

ważne  dane  na  bieżąco  przekazywane przez  pojazd.  Nie sposób  tej  wiedzy  porównywać z 

tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów 

znanych 

Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu 

aplikacji. 

Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi 

na odwołanie. 

Pismem z dnia 24 stycznia 2019 

przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  i  żądań  odwołania  Konsorcjum  przystępujące  wszystkie  postawione  w 

odwołaniu  zarzuty  i  żądania  uznał  za  nieuzasadnione.  Według  Przystępującego  przesądzają  o  tym 

następujące względy. 

W  pierwszej  kolejności  Przystępujący  odniósł  się  do  wymogu  odwołania  jakim  jest  przedstawienie 

zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn. 

akt  KIO  12251/12,  Sygn.  akt  KIO  12291/12  cyt.:  „Zgodnie  z  art.  180  ust.  3  Pzp  odwołanie  musi 

wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami 

ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności 

faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Formułowanie  zarzutów  odwołania  leży 

wyłącznie  w  sferze  uprawnień  podmiotowych  wykonawcy,  który  sam  decyduje  jakie  czynności  lub 

zaniechania  zamawiającego  oraz  z  jakich  przyczyn  faktycznych  i  prawnych  kwestionuje.  Zarzuty 

odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu 

na  podstawie  ar

t.  187  ust.  3  Pzp  jedynie  w  sytuacji,  gdy  niemożliwe  jest  nadanie  odwołaniu 


prawidłowego  biegu.  Zarzut  stanowi  zespół  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  zatem  zaniechanie 

odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz 

brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle 

i  Izba  stosownie  do  art.  192  ust.  7  Pzp  nie  może  się  odnieść  do  tej  podstawy  odwołującego  z 

postępowania."   

Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod 

wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego, 

aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy 

prawa,  których  naruszenie  zarzucił  Zamawiającemu  Odwołujący,  o  tyle  uzasadnienie  tych  zarzutów 

stanowi  pomieszanie 

różnych  okoliczności  i  podstaw  prawnych.  W  szczególności  powyższa  uwaga 

Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował, 

że postępowanie  doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza 

do  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  fragmenty  dwóch  orzeczeń  (SO  Najwyższego  oraz 

Krajowej  Izby  Odw

oławczej),  bez  wskazania  jakichkolwiek  okoliczności  faktycznych  dowodzących 

naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  artykułu.  Następnie,  podnoszone  w  pkt  8  uzasadnienia 

odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych 

szczegółowo  powyżej",  podczas  gdy  okoliczności  podane  powyżej  był  podnoszone  w  kontekście 

zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, 

że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego  mogą wywołać chaos, nie 

bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania, 

II. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena 

lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie z wymaganiami okre

ślonymi przez  zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów 

…)  A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to 

Zamawiający  nie  ma  obowiązku  przeprowadzić  procedury  z  90  ust  1  Pzp.  Odmienna  wykładnia 

powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. 

ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się 

w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  że  nie  budzi  wątpliwości  co  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych 

przepisów.  Przede  wszystkim  podkreślić  trzeba,  że  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  jest 

nieznacznie, tj. 

o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Powyższe  powoduje,  że  miał 

obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został 

pr

zekroczony „próg różnicy" wskazany w  tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa 

różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a  wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia 


wezwania do 

wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w 

wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest 

pewną  projekcją  zamawiającego,  opartą  o  założenia  i  szacunki,  która  nie  zawsze  musi  znaleźć 

odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest 

przy  tym 

konieczność  dokonywania  oszacowania  przez  zamawiającego  wartości  zamówienia  z 

uwzględnieniem  zasady  ostrożnej  wyceny  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  uśredniony  i  nie 

nadmiernie opty

mistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców, 

działających  w  ramach  rynku  konkurencyjnego.  Ta  konkurencja  jest  wręcz  wkomponowana  w 

postępowanie  o  zamówienie  publiczne,  którego  istotą  przy  kryterium  stanowiącym  cenę,  jest  -  z 

perspektywy  wykonawcy  - 

konkurowanie  ceną.  Oczywistym  jest  zatem,  że  wartość  szacunkowa 

zamówienia  zwykle  nie  znajduje  bezpośredniego  przełożenia  w  cenach  ofert  jakie  zostają  złożone. 

Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie 

wykonać  zamówienie.  Powyższe  powinno  odnosić  się  nie  tyle  do  wartości  szacunkowej  ale  do  cen 

oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia” 

Trzeba  też  podkreślić,  że  w  świetle  orzecznictwa  zarówno  Sądów  jak  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

wykonawcy  w  ogóle  mają  prawa  domagać  się  od  Zamawiającego,  aby  przeprowadził  procedurę 

przewidzianą  w  art  90  ust  1  Pzp,  jeżeli  sam  Zamawiający  nie  powziął  wątpliwości  co  do  wysokości 

zaoferowanej 

mu  ceny.  Pogłębione  rozważania  w  tym  zakresie  zawiera  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 

Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia  

zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie  wyjaśnień dotyczących elementów oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Rację  ma  skarżący,  że  z  literalnego  brzmienia  przywołanych 

przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez 

niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w 

sprawie o udzielenie 

zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez 

wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. 

Słuszne  jest  stanowisko  skarżącego,  że  ustalenia  zamawiającego  mają  opierać  się  na  różnych 

okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  dotyczących  porównania  badanej  oferty  do: 

wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert 

w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień 

w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi 

wy

łączną  kompetencję  zamawiającego  jako  podmiotu.  który  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w 

tym zakresie 

mogą mieć  wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść 

również  z  innych  przepisów    ustawy  Pzp  w  szczególności  w  świetle  przepisu  art.  7  ustawy  Pzp 

wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia 

postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne 

jest w

ykonanie czynności  wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać 

należy za nieprawidłowe". 


Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, 

oddalając  odwołanie  dotyczące  m.in.  braku  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień    oferty 

zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco 

niską  cenę  oferty.  Zatem  także  ze  względów  przedstawionych  powyżej  zarzut  postawiony  przez 

Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 

Dalej 

wskazać  należy,  że  w  ocenie  Przystępującego  Odwołujący  mógł  rozmyślnie  i  celowo 

złożyć  ofertę  z  zawyżoną  ceną,  tj.  ceną  wyższą  zarówno  od  ceny  oferty  Przystępującego  jak  i  od 

szacunków  samego  Zamawiającego,  po  to  aby  próbować  następnie  wymusić  na  Zamawiającym 

przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1

a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy 

wykonawca, wezwany do 

wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny, 

co w rezultacie 

pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do   postępowania 

na podstawie 

art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego

,  organizowane  w  ubiegłych  latach,  nie  sposób  dostrzec,  że  normalna  praktyką 

Odwołującego  jest  składanie  ofert  z  cena  przekraczającą  możliwości  finansowe  Zamawiającego,  a 

następnie  próba  wymuszenia  wyboru  oferty  Odwołującego  albo  doprowadzenia  do  unieważnienia 

całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania: 

Koleje 

śląskie  - przetarg   prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie: 

trzech)  elektrycznych  zes

połów  trakcyjnych  serii  EN57AKŚ  o  nr  224,  1533  i  1563,  KS/ZP/12/2017 

(wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) - dowód nr 1 

Koleje  Dolnośląskie  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Legnicy  -  przetarg  nieograniczony  pn.  wykonanie 

obsługi  technicznej  poziomu  utrzymania  P4  wraz  z  pracami  dodatkowymi  w  autobusach  szynowych 

SA134-006, SA134-007,   SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) - 

dowód 

nr 2 

Koleje Dolnośląskie  Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn. 

Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004, 

SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) - 

dowód nr 3 

3.Przystępujący  pragnie  podkreślić,  że  dysponuje  wieloletnim  doświadczeniem  w  zakresie 

wykonywania  obsługi  technicznej  różnych  poziomów  utrzymania  i  wykonał  szereg  przeglądów  na 

poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu  wskazujemy, że w 

ostatnich  trzech  latach  Przystępujący  zrealizował  bądź  realizuje  następujące  przeglądy  na  poziomie 

utrzymania  P3.2  :  Prz

ewozy Regionalne Oddział  Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i 

zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w 

latach 2016/2017 wykonane. 

Wszystkie  te 

przeglądy  zostały  wykonane,  bądź  są  wykonywane,  z  należytą  starannością  i  za  cenę 

jednostk

ową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie, 

wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę 

za  usługi  stanowiące  przedmiot  niniejszego  zamówienia.  Cena  zaoferowana  przez  jest  zwykła  ceną 


rynkową  obliczoną  przy  wykorzystaniu  standardowych  metod,  bez  wpływu  jakichkolwiek 

nadzwyczajnych okoliczności czy warunków. 

4.Odnosząc    się  do  twierdzeń    w  pkt  1-5    uzasadnienia  odwołania  Odwołujący  stanowczo  oponuje 

przeciwko  twierdzeniu,  jakoby  do  wykonania 

próby  sterowania  wielokrotnego  z  każdego  czoła  z 

pojazdem serii SA136 i SA 

133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy 

w  sterowaniu  niezbędna  była  dokumentacja  projektowa  oraz  dostęp  do  kodu  źródłowego 

oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów. 

Zawarty  w  treści  SIWZ  wymóg  usunięcia  wszelkich  problemów  w  sterowaniu,  mając  na  uwadze 

wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych 

na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów 

tz

w.  mechanicznych,  które  mogą  ulec  uszkodzeniu  podczas  przeglądowych  wykonywanych  na 

pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja 

projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie 

wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach 

SIWZ 

Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. 

Takie  próby  przeprowadza  każdorazowo  maszynista  podczas  przygotowania  pojazdów  do  jazdy 

wielokrotnej  zgodnie  z instrukcją i do  wykonania tej czynności  nie  jest mu potrzebna  dokumentacja 

projektowa  systemu  CPU  SIL.  Przystępujący  wskazuje  również,  że  posiada  wykwalifikowanych 

pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak 

również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów. 

Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w 

szczególności  w  odniesieniu  do  Pojazdów  Szynowych  PESA  Bydgoszcz  S.A.,  zdaniem 

Przystępującego to właśnie PESA  posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie 

nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie 

cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że   przy wykonaniu przeglądu pojazdu 

szynowego  jest  zaangażowanych  większość  zakładów  wchodzących  w  skład  przedsiębiorstwa.  W 

każdym z zakładów nad pracownikiem  nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora 

kierownik. Jak 

widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący 

zobowiązany jest  wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji, 

np.  naprawę  zespołu  napędowego  podczas  gdy  Przystępujący  samodzielnie  wykonuje  naprawy 

silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym, 

że  Odwołujący  funkcjonuje  na  co  dzień  na  zupełnie  innym  poziomie  cenowym  niż  Przystępujący,  a 

koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy 

ZNK 

Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego 

twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz 

przytoczenia 

fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego 

i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  Takie  sfomułowanie  zarzutu  czyni  go  wtórnym  w  stosunku  do  zarzutu 


dotyczącego  niskiej  ceny  i  powoduje  niemożliwość  jego  samodzielnego  rozpoznania  w  jakimkolwiek 

innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO 

z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/

13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu  ceny 

rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu  czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał 

bowiem  zarz

ut  czynu  nieuczciwej  konkurencji  z  zarzutem  rażąco  niskiej  ceny  tak  ściśle,  jak  to  tylko 

możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób 

nie  wykazał,  że  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  jest  poniżej  kosztów  (przedmiotu 

zamówienia).  Ponieważ  cena  oferty  Przystępującego  nie  jest  ceną  rażąco  niską  to  tym  samym  jej  

zaoferowanie 

nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. 

Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę 

rywalizującego  o  zamówienie  publiczne  czynu  stanowiącego  nieuczciwą  konkurencję,  a  w 

szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji

,  powinno  być  stwierdzone  dowodami  i  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na 

hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., 

sygn. akt KIO 2740/12). 

Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby 

stwierdzić, że działania  noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 

7.  Przystępujący  wskazuje  również,  że  odwołujący  zarzucając  rzekome  popełnienie  przez  czynu 

nieuczciwej 

konkurencji,  najwyraźniej  chce  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której  bez  zastosowania 

wezwania  do 

wyjaśnień  w  trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp  Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty 

Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest 

po prostu możliwa, zarówno przy  rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 

jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym 

etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę, 

abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp  

8. Jak już wyżej  podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do 

lakonicznego  odesłania    do  „przyczyn  opisanych  szczegółowo  powyżej”  i  wskazania,  że  tego 

świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. 

Niezależnie  od  tego,  podkreślenia  wymaga  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  sprecyzował  z  którym 

konkretnie  punktem  SIWZ  oferta  przystępującego  rzekomo  pozostaje  niezgodna.  Zdaniem  

Przystępującego  zarzut  ten  w  istocie  nie  odnosi  się  do  merytorycznej  niezgodności  oferty  z  treścią 

SIWZ,  lecz  stanowi  on  hipotezę,  że  Przystępujący  nie  jest  w  stanie  zrealizować  umowy  w  sprawie 

zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

9.  Bezsporna pozostaje okoliczność,  że  w  ofercie  Przystępującego  znajduje się  omyłka rachunkowa 

powstała  w  wyniku  sumowania  cen  za  poszczególne  pojazdy.  Dalej,  Przystępujący  zgadza  się  z 

twierdzeniem  Odwołującego  podnoszonym  na  stronie  7  odwołania,  że  Zamawiający  zaniechał 


poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy,  że przywoływane w petitum odwołania 

podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania 

odrzucenia  oferty  Przy

stępującego  jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ  oraz  zawierającej  błąd  w 

obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z 

popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową). 

W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w 

pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego 

jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. 

Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego 

wpływu  na  wynik  prowadzonego  postępowania-  Przystępujący  przede  wszystkim  oponuje  przeciwko 

twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu 

silników  pojazdów  SA136-014,  SA136-015,  SA136-016.  Okoliczność  ta  została  udowodniona,  a 

Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący  formułuje takie wnioski. 

Dalej w

skazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  posiada  co  najwyżej  Odwołujący,  a  nie  Przystępujący.  To  bowiem  członek 

konsorcjum  Odwołującego  Pojazdy  PESA  Bydgoszcz  S.A.  jest  producentem  spalinowych  zespołów 

trakcyjnych  (SZT), których  obsługa  techniczna  jest  przedmiotem  niniejszego  postępowania,  a  zatem 

jako  producent  przed  złożeniem  oferty  przetargowej  dysponował  i  dysponuje  nadal  większą  ilością 

informacji o stanie silników poszczególnych SZT. 

Wreszcie, szczególnego   podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu 

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego.   

Odwołujący  nie  domaga  się  we    wniesionym  odwołaniu  odrzucenia  oferty  bądź  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie  

żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu 

samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi   o oddalenie odwołania w 

c

ałości. 

Izba zważyła  

Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania 

dowodowego z zawnioskowanych 

dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w 

odwołaniu,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  jak  i  w  piśmie  przystępującego  i  zgłoszonych  na 

rozprawie 

oraz  uwzględniając  argumentację  formalną  i  prawną  stron  oraz  uczestnika 

odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej.  


Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp 

w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego. 

art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, 

pomimo  że  zaoferowana  przez  Konsorcjum  cena  wydawała  się  rażąco  niska  w 

stosunku do przedmiotu 

zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi w SIWZ. 

Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność, 

iż  w  postępowaniu  zamawiający  oczekuje  dodatkowo  wykonania  prac,  które  nie  są  objęte 

zakresem  przeglądu  spalinowych  pojazdów  szynowych  na  poziomie  P3.2,  będącego 

przedmiotem zamówienia to jest: 

a) 

wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia 

wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), 

b) 

naprawa  główna  zespołu  napędowego  powerpack  przewidziana  dokumentacją 

techniczno-

ruchową  producenta  zespołu  dla  etapu  konserwacji  PI5,  wymiana 

kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, 

c) 

próba  sterowania  wielokrotnego  z  każdego  czoła  z  pojazdem  serii  SA136  i  SA133 

będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć 

wszelkie problemy w sterowaniu. 

Wyżej  wymieniony  zakres  dodatkowych  prac  w  ramach  przeglądu  na  poziomie  P3.2. 

odwołujący  wskazuje  jako  okoliczności  zaniżenia  ceny  przez  Konsorcjum  przystępujące/ 

wykonawca wybrany. 

Odwołujący  podnosi,  że  wykonanie  czynności  wymienionych  zwłaszcza  w  powyższych 

punktach  a 

i  c  nie  mieści  się  w  zakresie  standardowych  czynności  utrzymania  planowego 

pojazdów  i  ma  decydujące  znaczenie  przy  zarzucie  zaniżenia  ceny  przez  Konsorcjum 

przystępujące.  I  tak  wykonanie  czynności  określonej  w  punkcie  c)  próba  sterowania 

wielokrotnego  z  k

ażdego  czoła  z  pojazdem  wymaga  dysponowania  specjalistycznym 

oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  SA.  (dalej:  PESA)  jako  producent  przedmiotowych 

pojazdów.  I  tak  w  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  przybliżył  zasadę  sterowania 

wielokrotnego  z  każdego  czoła  z  pojazdem:  „Przywołany  powyżej  wymóg  Zamawiającego 

wymaga  omówienia,  jako  że  odnosi  się  do  specjalistycznej  czynności  technicznej.  Otóż 

prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze 

sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów 

informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system 


sterowania pojazdu od

powiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie 

sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany 

został  przez  producenta  pojazdów  SA133  i  SA136  -  PESA.  Wyłącznie  PESA  dysponuje 

dokumentacją  (jest  to  dokumentacja  projektowa  pojazdów,  która  nie  jest  przekazywana 

podmiotom  zamawiającym  pojazdy,  ponieważ  nie  jest  niezbędna  w  procesie  planowego 

utrzymania  pojazdów)  pozwalającą  na  sprawdzenie  poprawności  sygnałów  systemu.  Bez 

dokumentacji  projektowej,  dostępu  do  kodu  źródłowego  oprogramowania  sterownika 

bezpieczeństwa  funkcjonalnego  i  dokumentacji  interfejsów  weryfikacja  taka  nie  będzie 

możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, 

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez 

Zamawiającego  diagnostyce  systemu  sterowania”.  Jak  twierdzi  odwołujący  i  nie  zaprzecza 

temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się 

do  PESA  celem  nabycia  koniecznej  dokumentacji  projektowej  i  oprogramowania.  Tak  więc 

oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami 

aby  wykonać  przegląd  w  zakresie  sterowania  wielokrotnego  z  każdego  czoła  z  pojazdem.  

Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że 

naprawa  główna  zespołu  napędowego  powerpack  przewidziana  dokumentacją  techniczno-

ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy 

o  zaniżeniu  ceny  z  uwagi  na  to,  że  naprawa  zespołu  napędowego  może  być  wykonywana 

przez autoryzowane stacje 

producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie 

posiada  jego  autoryzacji. 

Reasumując  odwołujący  posługując  się  tymi  okolicznościami 

wywodzi,  że  wykonawca  wybrany  nie  tylko  zaniżył  koszty  w  których  nie  uwzględnił  kosztu 

nabycia od PESA licencji 

w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem 

ale  także  kosztu  nabycia  naprawy  głównej  zespołu  napędowego  powerpack  od  podmiotu 

trzeciego  autoryzowanego  przez  producenta  dla  etapu  konserwacji  PI5.   

Nadmienić  w  tym 

miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA 

do  systemu  sterowania  wielokrotnego    jak  również  braku  autoryzacji  producenta  naprawy 

głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem 

jest 

sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia 

przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum 

przystępującego/wykonawcy wybranego.  

W tym miejscu 

Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez 

odwołującego  do  naruszenia  art.90  ust.1  Pzp  w  związku  z  zaniżeniem  wyceny  przeglądu 

sterowania  wielokrotnego  z  każdego  czoła  z  pojazdem  oraz  naprawy  głównej  zespołu 

napędowego  powerpack  stwierdza  brak  udowodnienia  podniesionego  zarzutu.  Bowiem 

podniesiona  w  odwołaniu  jak  i  na  rozprawie  argumentacja  nie  wystarcza  do  udowodnienia 


zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach 

zaoferowanej ceny 

zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w 

konsekwencji  do  zasadn

ości  podniesionego  żądania  wezwania  wykonawcy  wybranego  do  

złożenia wyjaśnień.  

Sam  odwołujący  w  odwołaniu  przyznaje:  (…)  W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  dotyczącym 

Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, 

że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed 

otwarciem  ofert,  została obliczona na  podstawie szacunkowej  wartości  zamówienia,  można 

stwierdzić,  że  ceny  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  przystępujące  są  w  obu  zadaniach 

niższe  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  o  odpowiednio  16  i  17  %.  Natomiast  różnica 

m

iędzy ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny 

przynajmniej  spowodować  u  Zamawiającego  wątpliwości  co  do  prawidłowości  ceny 

zaoferowanej 

przez  Konsorcjum  przystępujące(…)  Podstawową  z  tych  okoliczności, 

fundamentalną  dla  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  jest  fakt,  że  w  Postępowaniu 

Zamawiający  wymaga,  aby  w  ramach  obsługi  wykonać  próbę  sterowania  wielokrotnego  z 

każdego  czoła  z  pojazdem  serii  SA136  i  SA133  będących  w  dyspozycji  PKP  Szybka  Kolej 

Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…).  

Z  kolei  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  przedstawiając  kwoty  wynikające  ze 

złożonych  ofert  oświadcza:  Odnosząc  się  do  zarzutów  związanych  z  podnoszoną  przez 

Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 

90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco 

niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89  ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  przystępujące  z  powodu  rażąco  niskiej 

ceny tej oferty. 

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  wskazuje,  iż  nie  widział  i  nadal  nie  widzi  podstaw 

prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 

była rażąco niska. 

Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: 

w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) 

a w zadaniu nr 2 

— 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) 

Jak  wynika  z  powyższego  zaoferowana  cena  najniższa  przewyższała  szacunki 

Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w 

zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. 


Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym 

zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z 

wartością szacowaną przez Zamawiającego. 

Sam  Odwołujący  się  nie  precyzuje  także,  jakie  konkretnie  zarzuty  formułuje  wobec  ceny 

zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną 

kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego 

z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, 

iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na 

korzystanie  z  „dokumentacji  projektowej  systemu  CPU  SIL,  dostępu  do  kodu  źródłowego 

oprogramowania 

sterownika  bezpieczeństwa  funkcjonalnego,  dokumentacji  interfejsów". 

Odwołujący  wskazuje  więc,  iż  Wykonawca  nie  uwzględnił  w  swojej  ofercie  tego  „istotnego 

elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. 

W  innym  miejscu  odwołania  odwołujący  stwierdza:  „Co  istotne  w  niniejszej  sprawie, 

Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące 

nie  mogło  uwzględnić  tego  istotnego  elementu,  mającego  znaczący  wpływ  na  cenę. 

Zamawiaj

ący  wie,  że  do  tej  pory  żaden  podmiot  poza  Odwołującym  nie  przeprowadził 

poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z 

procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z 

dostaw

ą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje 

wykonanie  zamówienia  w  cenie  rażąco  niskiej,  nie  uwzględniającej  wszystkich  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  Zamawiający  narusza  art.  90  ust.  1  Pzp,  a  w 

kon

sekwencji  również  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp.  Ewentualne  wyjaśnienia  złożone  przez 

Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z 

uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - 

j

est to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”.  

Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę 

rzeczywistą  cena  Konsorcjum  przystępującego    powinna  wzrosnąć  w  związku  z  brakiem 

wyceny  pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136. 

Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem 

o  przedstawienie  oferty  na  udostępnienie  dokumentacji  i  zasobów  niezbędnych  do 

samodzielnego  przeprowadzenie  tej  weryfikacji  przez  konsorcjum,  cena  oferty  konsorcjum 

musiałaby być znaczącego  wyższa”. 


Reasumując  w  ocenie  Izby  stanowisko  zamawiającego  w  tym  zakresie jest  słuszne.  To  po 

stronie  odwołującego  ciążył  obowiązek  udowodnienia  rażąco  niskiej  ceny  a  nie  tylko 

wysuwania  w  tym  kierunku  podejrzeń  do  czego  ograniczył  się  odwołujący  zarówno  w 

odwołaniu i w czasie rozprawy.   

W  ocenie  Izby  t

rudno  nie  zgodzić  się  z  argumentacją  odwołującego  zawartą  w  odwołaniu: 

”Jedynym  podmiotem,  który  dysponuje  zasobami  niezbędnymi  do  wykonania  tej  części 

zamówienia,  jest  Odwołujący.  Zasoby  te,  takie  jak  dokumentacja  projektowa  czy  kody 

źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość 

udzielenia  licencji  na  korzystanie  z  tych  utworów.  Jednakże  do  tej  pory  żaden  z  członków 

Konsorcjum  przystępujące,  ani  sam  Zamawiający,  nie  zwrócił  się  do  Odwołującego  z 

wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących 

systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot 

trzeci. W  związku z  tym  Odwołujący  ma pewność,  że oferta  złożona przez  Konsorcjum  nie 

uwzględnia  tego  istotnego  elementu  kosztotwórczego  i  co  więcej,  Konsorcjum  nie  może 

zaoferować  Zamawiającemu  należytego  wykonania  zamówienia  w  podanej  cenie.  Gdyby 

bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na 

wykonanie  usługi  weryfikacji  sterowania  wielokrotnego  pojazdów  SA133  i  SA136  albo  o 

przedstawienie  oferty  na  udostępnienie  dokumentacji  i  zasobów  niezbędnych  do 

samodzielnego  przeprowadzenia  tej  weryfikacji  przez  Konsorcjum,  cena  oferty  Konsorcjum 

musiałaby być znacząco wyższa”.  

Co  do  racji  tej  argumentacji  samej  w  sobie 

również  nie  zaprzecza  ani  zamawiający  ani 

Konsorcjum  przystępujące  niemniej  nie  uważają  oni,  że  odwołujący  właściwie  interpretuje 

zakres  usługi  przeglądu  przedstawionej  przez  odwołującego  co  do  zakresu  przeglądu  w 

zakresie sterowania wielokrotnego pojazd

ów.  

I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego 

czoła  (...)  i  usunięcie  wszelkich  problemów  w  sterowaniu  nie  oznacza  powierzenia 

ewentualnym  wykonawcom,  kwestii  jakichkolwiek  ingerencji  w  system  CPU  SIL.  Bowiem 

przedmiotem  zamówienia  nie  jest  modyfikacja  oprogramowania  zarówno  sterownika  jak  i 

interfejsów  a  co  należy  do  kompetencji  PESA  jako  producenta  pojazdu.  Stanowisko  w  tej 

kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię 

tę  Zamawiający  przedstawia  w  pkt.  Il  niniejszej  odpowiedzi  na  odwołanie)  analizować 

oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co 

do  wykonania  próby  sterowania  wielokrotnego  z  każdego  czoła  (...)  i  usunięcie  wszelkich 

problemów  w  sterowaniu”,  nie  zamierzał  powierzać  ewentualnym  wykonawcom,  kwestii 

jakichkolwiek  ingerencji  w  system  CPU  SIL.  Przedmiotem  zamówienia  nie  była  więc 


modyfikacja  oprogramowania  zarówno  sterownika  jak  i  interfejsów.  Pojazdy  wydawane  do 

przeglądu  P.3.2  wydawane  miały  być  ze  sprawnym  sterowaniem  w  trakcji  wielokrotnej  i 

Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIWZ „próby sterowania 

wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła 

się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod 

kątem  tego,  czy  nie uległo np. mechanicznemu  uszkodzeniu w  trakcie przeglądu,  działanie 

tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne 

działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu 

nie  jest  niezbędny  dostęp  do  oprogramowania.  Nie  zakładano  też  występowania  błędów  w 

oprogramowaniu  i  ingerencji  w  to  oprogramowanie  a  jedynie  możliwość  wystąpienia  np. 

uszkodzeń  mechanicznych  wskutek  prac  na  pojeździe.  Te  ew.  uszkodzenia  miał  naprawić 

Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia 

Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede 

wszystkim  usterek  technicznych  np.  naprawy  uszkodzonego  wtyku  przewodu  sterowania, 

wyczyszczenie  gniazd  sterowania,  poprawy  w  instalacji  elektrycznej  itp.  Problemy  te  były 

rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne 

usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”. 

Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie 

usunął  wątpliwości  odwołującego,  co  do  zakresu  usługi  będącej  przedmiotem  niniejszego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził, 

że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego 

czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w 

Trójmieście sp.  z  o.o. - usunąć  wszelkie problemy  w  sterowaniu,  nie musi  posiadać na ten 

zakres usługi licencji od PESA.  

Zbieżne  stanowisko co do  rozumienia zakresu usługi  w  zakresie  sterowania wielokrotnego, 

odmiennie 

rozumianego 

od 

odwołującego 

prezentuje 

również 

Konsorcjum 

prz

ystępujące/wykonawca  wybrany,  który  w  piśmie  złożonym  na  rozprawie    oświadcza:

„Zawarty  w  treści  SIWZ  wymóg  usunięcia  wszelkich  problemów  w  sterowaniu,  mając  na  uwadze 

wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych 

na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów 

tzw.  mechanicznych,  które  mogą  ulec  uszkodzeniu  podczas  przeglądowych  wykonywanych  na 

pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL 

nie jest niezbędna w procesie 

wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach 

SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. 

Takie  próby  przeprowadza  każdorazowo  maszynista  podczas  przygotowania  pojazdów  do  jazdy 

wielokrotnej  zgodnie  z instrukcją i do  wykonania tej czynności  nie  jest mu potrzebna  dokumentacja 

projektowa  systemu  CPU  SIL.  Przystępujący  wskazuje  również,  że  posiada  wykwalifikowanych 


pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak 

również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”. 

W  ocenie  Izby  powyższe  skutkuje  nie  udowodnieniem  zarzutu  zaniżenia  wyceny  usługi  w 

zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie 

licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową.  

Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna 

zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta 

zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic 

silników”. 

Bowiem  jak  oświadczył  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zakres  naprawy  zespołu 

napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną 

gwarancją pracę silników,  postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający 

wymaga  wymiany  kompletów  głowic  (niezależnie  od  ich  stanu)  oraz  zwrotu  starych  głowic 

(głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z 

wykonawców  winien  był  skalkulować  wymianę  głowicy  oraz  zużytych  elementów  silnika. 

Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o 

posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że 

aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości).  

Natomiast  na  rozprawie  odwołujący  podniósł  nowy  zarzut  nie  ujęty  w  odwołaniu  co  do 

„naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-

ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, 

zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy 

głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO 

Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego 

w dniu 24.01.2019r.  z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na 

rozprawie odwołujący  podniósł  zagadnienie braku upoważnienia do  naprawy  głównej, która 

wymaga  autoryzacji  producenta  zespołu  napędowego  powerpack,  według  twierdzenia 

odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności 

odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu 

naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odw

ołanie Zamawiający podważa takie 

okoliczności  iżby  miał  wezwać,  to  przede  wszystkim  z  racji  różnicy  cen  wskazuje  na  taką 

konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się 

już  na  poziomie  17%,  a  różnica  między  naszą  ofertą  a  Przystępującego,  czyli  średnią 

arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU. 

W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności 


dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne, 

3.  Protokoły  testów.  Natomiast  okazana  do  wyglądu  Izbie  DSU  (dokumentacja  systemu 

utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz. 

8  przy  naprawie  głównej  wymagania  zapis  przeprowadza  autoryzowany  serwis  przez 

producenta  pojazdu  i  w  związku  z  tym  tą  argumentację  podaję  na  tę  okoliczność,  że 

Przystępujący  nie  jest  autoryzowaną  stacją  obsługi  udzieloną  przez  producenta  systemu 

napędowego,  tj.  silnika  i  przekładni,  który  w  naszym  pojeździe  jest  firma  VOITH.  Ciężar 

dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast 

wskazuję,  iż  koszt  zwiększa  się  o  fakt,  iż  Przystępujący  nie  jest  autoryzowany  przez 

producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się 

do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako 

próby zmiany SIWZ i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o 

gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”.  

W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze 

wymogu  posiadania  autoryzacji  producenta  co  do  naprawy  głównej  zespołu  napędowego 

powerpack,  a po drugie zarzut 

ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30% 

od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

W  tym  miejscu  należy  wskazać  na  stanowisko  pełnomocnika  zamawiającego,  który  na 

rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu  

na

stępująco:  „na  zarzut,  iż  naprawy  główne  ma  wykonywać  autoryzowany  przedstawiciel 

producenta  systemu  napędu,  tj.  silnika  i  przekładni,  ponieważ  ujęcie  w  zał.  Nr  1  „naprawa 

główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU 

(Dokumentacja  Systemu  Utrzymania),  może  to  potwierdzić  Odwołujący,  że  w  okresie 

gwarancji,  jak  i  później,  bardzo  często  były  wymieniane  głowice  we  wszystkich  silnikach  i 

przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz 

obowiązkiem  zwrotu  zużytych  głowic  na  dowód  kompletnego  wykonania 

przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie 

wymianę  głowic  w  systemie  napędnym  w  silniku  ma  wykonać  na  dzień  dzisiejszy 

Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P. 

Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim 

po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady  w 2017r. i  nie jest to naprawa 

główna systemu napędowego”.  

Również  trafnie  odniósł  się  pełnomocnik  zamawiającego  na  rozprawie  co  do  obciążenia 

ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że 

jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego, 


to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie 

waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W 

tym  stanie  rzeczy  przywołuję  wyrok  KIO  476/17,  w  którym  mówi  się,  że  ciężar  dowodu  w 

przypadku  różnicy  cenowej  poniżej  30%  nie  kształtuje  się  tak,  jak  w  okolicznościach,  gdy 

różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie 

się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża 

Odwołującego”.  

Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak 

i  po

trzeby  dostępu  do  oprogramowania  sterowania  wielokrotnego:”  Tak  jak  Zamawiający 

podnoszę,  że  nie  zaistniała  RNC  tj.  o  wartości  różnicy  wyższej  niż  30%.  Uważam,  że 

stanowisko  Odwołującego,  co  do  ciężaru  dowodu  nie  przystaje  do  stanu  faktycznego,  a  w 

szczególności,  iż  na  podstawie  art.  90  ust  1  nie  byliśmy  do  dnia  dzisiejszego  wzywani.  W 

przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej 

stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego. 

Odnosząc się  do  przeglądów  to uważam,  że te zakresy mogą być  wykonywane nawet  bez 

dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu 

sterowania  wielokrotnego  na  etapie  P  3.1  i  P  3.2  nie  miała  potrzeby  zaglądania  do  tego 

systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu 

elementów  tego  systemu,  co  może  sprawdzić  nawet  maszynista  eksploatujący  pojazd,  tj. 

sprawdzić sprawność tego systemu.  

 Izba obydwa zarzuty uznaje 

za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w 

którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt 

1) Pzp.(

co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy 

VOITH  zwłaszcza,  że  oświadczenie  nosi  datę  z  roku  2014r  i  zarzut  braku  autoryzacji  firmy 

VOITH  nie 

został  podniesiony  w  odwołaniu.  Powyższe  okoliczności  mają  wpływ  na  zakres 

rozpoznania  zarzutów  w  myśl  art.  192  ust.7  Pzp  jak  i  ciężaru  dowodowego,  który  obciąża 

wyko

nawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. 

W  niniejszej  sprawie  zarzut 

podniesiony  w  odwołaniu  dotyczy  twierdzenia,  że  oferta 

wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1 

Pzp.  D

latego ciężar  dowodu  opiera  się  na  art.6  k.c.  a  nie  na  art.190  ust.1a  Pzp.  i  obciąża 

osobę,  która  z  faktu  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  wykonawcy  wybranego  wywodzi  skutki 

prawne 

czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę.        

Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego 

do  art.90  ust.1  Pzp  a  nie  do  art.  90  ust.1a  Pzp  decyduje 

o  obowiązku  dowodowym,  który 

obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą 


powyżej  Izba  już  określiła  swoje  stanowisko  co  do  ciężaru  dowodu  na  rażąco  niską  cenę. 

Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie 

wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie 

ceny  w  związku  z  koniecznością  zaangażowania  np.  podwykonawcy  w  zakresie  naprawy 

głównej  zespołu  napędowego  power  pack  czy  też  konieczności  zakupu  licencji  na 

dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania 

próby  sterowania  wielokrotnego  z  każdego  czoła  z  pojazdem  serii  SA136  i  SA133  wraz  z 

usunięciem  wszelkich  problemów  w  sterowaniu.  Samo  podniesienie  zarzutu,  że  oferta 

Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power 

pack  ani  systemu  sterowania  wielokrotnego  bez  podania  kosztów  (kwot)  jakie  wiążą  się  z 

przywołanymi  przez  odwołującego  okolicznościami  jest  niewystarczające  do  udowodnienia 

rażąco niskiej ceny.  

Reasumując  zarzut  odwołania  nie  został  udowodniony  przez  wskazanie  o  jaką  kwotę  cena 

wykonawcy  wybranego  została  zaniżona.  Odwołanie  w  tym  zakresie  nie  zawiera  żadnych 

dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego.  

2.  art. 89 ust. 1 

pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, 

pomimo  że  podlegała  ona  odrzuceniu  ze  względu  na  to,  że  zawierała  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony

, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany 

do  wyjaśnienia  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  a  takie  uprawnienie  każdemu  wykonawcy 

przysługuje  przed  czynnością  zamawiającego  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3 

Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w 

związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp.   

Tym samym zarzut nie został udowodniony. 

3.  art. 89 ust. 1 

pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r  (Dz.U.2018.419.tj.) 

zwana  dalej  „ustawą  ZNK”  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  utrudnianiu  dostępu  do  rynku 

innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. 

Zarzut  jest  przedwczesny  i  nieupraw

niony, ponieważ z okoliczności  wniesionego odwołania 

wynika,  że  został  złożony  w  związku  z  podniesionym  w  odwołaniu  zarzutem  rażąco  niskiej 

ceny i zarzutem nie wezwaniem 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp. 


W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do 

nakazania  zamawiającemu  wezwania  Konsorcjum  przystępującego  do  wezwania  celem 

wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony.  

Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na 

odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  Odwołujący  się  nie  przedstawił,  zdaniem  Zamawiającego 

przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 

ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa 

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w 

celu  eliminacji  innych  przedsi

ębiorców.  Tymczasem  odwołujący  nie  podjął  nawet  próby 

wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o 

zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  pozwala  uznać,  że  usługa  konsorcjum  jest  poniżej 

kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. 

Zarzut nie został udowodniony. 

art.  89  ust.  1  pkt  2  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  pomimo  że  jest 

niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z 

każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może 

wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, 

zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi 

go  z  twierdzenia, 

że w  związku z  zaoferowaną rażąco  niską  ceną  wykonawca wybrany  nie 

wykona  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego.  Świadczy  o  tym 

chociażby  następujący  fragment  uzasadnienia  zarzutu  zamieszczony  w  odwołaniu:  ”W 

zakresie  naruszenia  art.  89 

ust.  1  pkt  2  Odwołujący  podkreśla,  że  w  przyczyn  opisanych 

szczegółowo  powyżej,  Konsorcjum  przystępujące  nie  może  prawidłowo  wykonać  próby 

sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia 

Konsorcjum  nie  może  wykonać  z  obiektywnych  przyczyn  technicznych.  Przedmiotowa 

niezgodność  ma  charakter  istotny,  merytoryczny  i  odnosi  się  do  zakresu  oferowanego 

świadczenia,  zatem  zobowiązuje  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum. 

Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie 

ma  zasobów  pozwalających  na  samodzielne  opracowanie  metodyki  kontroli  sterowania 

wielokrotnego  i  nie  poczyniło  żadnych  starań  w  celu  pozyskania  tych  zasobów  przed 

złożeniem oferty”. 

Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia 

konieczności  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnienia  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 


zamawiającego.  Jak  przystępujący  podniósł:  ”Niezależnie  od  tego,  podkreślenia  wymaga 

okoliczność,  że  Odwołujący  nie  sprecyzował  z  którym  konkretnie  punktem  SIWZ  oferta 

przystępującego  rzekomo  pozostaje  niezgodna.  Zdaniem    Przystępującego  zarzut  ten  w 

istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on 

hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut 

ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”. 

Zarzut nie został udowodniony. 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  co  spowodowane  było  zaniechaniem  poprawienia  omyłki 

dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, 

Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i 

przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej 

na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd 

w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w  obliczaniu 

ceny. 

Niemniej  na  wewnętrznie  sprzeczną  argumentację  w  tym  zakresie  wskazać  należy 

chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta 

Konsorcjum  przystępującego  w  zadaniu  pierwszym  obejmowała  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia na czterech pojazdach: 

a) 

pojazd SA136-013 - 

za cenę brutto            1 

zł, 

b) 

pojazd SA136-014 -  za 

cenę brutto 

zł, 

c) 

pojazd SA136-015 -  za 

cenę brutto 

zł, 

d) 

pojazd SA136-016 -  za 

cenę brutto 

zł, 

co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. 

W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej 

w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym 

samym  Zamawiający  naruszył  art.  87  ust.  2  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie.  W 

konsekwencji  doprowadziło  to  do  wyboru  oferty,  w  której  cena  łączna  zamówienia  została 

podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIWZ - cena brutto oferty 

nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. 

Z  kolei  zamawiający  na  rozprawie  oświadczył  do  protokołu:  ”Zamawiający  w  tym  miejscu 

uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa 


wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu 

poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt 

2,  tym  samym  zaprzecza  zarzutowi  naruszenia  art.  89  ust  1  pkt  2.  Poprawimy  omyłkę 

rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”. 

Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia 

zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego. 

art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) 

korzystniejszych  warunków  realizacji  zamówienia,  ponieważ  wykonawca  ten  przed 

wszczęciem  Postępowania  dokonywał  oceny  stanu  technicznego  silników  w 

pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę 

na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek 

czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej 

konkurencji, 

Na  rozprawie  zamawiający  przedłożył  szereg  dowodów  wskazujących  na  okoliczność,  że 

wykonawca  wybrany

/Konsorcjum  przystępujące  nie  miał  uprzywilejowanej  pozycji  jako 

rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego 

sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w 

ramach 

napraw  awaryjnych  silników  zamawianych  w  trybie  zapytania  o  cenę.  Zresztą 

zapytania 

o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak 

wyjaśniał  zarzut  zamawiający.    Odnosząc  się  do  postawionego  zarzutu  odwołania  należy 

przywołać  istotny  fragment  jego  uzasadnienia:  „W  Postępowaniu  doszło  również  do 

naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców  została  złamana,  ponieważ  przed  wszczęciem  Postępowania 

Zamawiający  zlecił  jednemu  z  członków  Konsorcjum  dokonanie  oceny  stanu  technicznego 

silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w 

pojazdach SA136-014 i SA136-

016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w 

toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z 

tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego 

silników  pojazdów,  których  obsługa  jest  przedmiotem  Postępowania,  której  nie  posiadają 

pozostali  wykonawcy,  wskutek  czeg

o  doszło  do  naruszenia  zasad  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji.  Co  więcej,  Konsorcjum  wykonało  już  prace 

naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego 

pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych 


informacji  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  i  pozyskane  w  ten  sposób  dowody 

przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. 

Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na 

rozprawie  prezentował  następujące  stanowisko:  ”Odnośnie  naruszenia  art.  7  ust.1  PZP  i 

rzekomego  złamania  przez  Zamawiającego  zasady  równego  traktowania  wykonawców, 

Zamawiający  zaprzecza  temu,  iż  konsorcjum  dysponowało  szczegółową  wiedzą  na  temat 

aktualnego  stanu  technicznego  silników,  której  nie  posiadali  pozostali  wykonawca.  Nie  jest 

prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, 

SA 136-015 oraz SA 136-016. 

Istotnie konsorcjum wykon

ywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu 

technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już 

znaczny  okres  czasu,  pomiędzy  tymi  pracami  -  duża  część  silników  podlegała  naprawom 

ponad 12 mie

sięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już 

zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo 

niedawno  poddawano  przeglądowi  (9-3  miesięcy  temu),  gdyż  te  pojazdy  są  w  ciągłej 

eksploatac

ji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane 

jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r. 

Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący 

się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie 

bardziej  szczegółową  i  co  ważne  aktualną.  Przypominam  że  to  Odwołujący  się  jest 

producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada 

pełny  dostęp  do  interfejsu  aplikacji    zawierającej  pełne  (aktualne  na  każdy  dzień  i  dane 

historyczne)  dane  dotyczące  pracy  każdego  pojazdu  Zamawiającego  (w  tym  dane  o  pracy 

silników,  przebiegu,  obciążeń  silnika,  dane  o  pracy  układów  chłodzenia,  klimatyzacji, 

poziomów  olejów  i  ew.  problemów).  Program  ten  umożliwia  też  podgląd  co  do  aktualnych 

alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co 

ważne  dane  na  bieżąco  przekazywane przez  pojazd.  Nie sposób  tej  wiedzy  porównywać z 

tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów 

znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu 

aplikacji”. 

Również  istotne  jest  w  tym  zarzucie  stanowisko  Konsorcjum  przystępującego,  który 

oświadczył miedzy innymi:”

P

rzystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu 

Odwołującego,  że  jeden  z  członków  konsorcjum  Przystępującego  dokonywał  oceny  stanu 

silników  pojazdów  SA136-014,  SA136-015,  SA136-016.  Okoliczność  ta  nie  została 

udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący  formułuje 

takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. 


jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest 

przedmiotem  niniejszego  p

ostępowania,  a  zatem  jako  producent  przed  złożeniem  oferty 

przetargowej  dysponował  i  dysponuje  nadal  większą  ilością  informacji  o  stanie  silników 

poszczególnych SZT”. 

Również  złożona  przez  zamawiającego  w  poczet  dowodu  odpowiedź  Urzędu  Marszałka 

Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu 

silników  przed  ogłoszeniem  zamówienia  i  na  jego  cele:  Pismo  PESA  10.01.2014r.  l.dz. 

ZOP/KK/3/1/2019  w ramach  dostępu  do  informacji  publicznej  do  Urzędu Marszałkowskiego 

województwa  pomorskiego  oraz  udzielona  odpowiedź  w  dn.21.01.2019r.  l.  dz.  DO-ZO. 

14.31.3.2019  skierowanej  do  członka  konsorcjum  PESA  Bydgoszcz  S.A.,  na  okoliczność 

wykazania,  że  Przystępujący  dokonywał  w  okresie  poprzedzającym  weryfikację  zespołów 

napędowych  pojazdów  przedmiotowych  to  jest  skierowanych  do  przeglądu  w  niniejszym 

zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie 

dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące). 

Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum 

przystępującego:  

Zestawienie  parametrów  –  na  okoliczność  dostępności  danych,  które  posiada 

Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym 

wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak 

również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w 

ujęciu  historycznym  jak  i  ówczesnym.  Jest  to  dowód  na  twierdzenie  przeciwne 

Odwołującego,  że  nie miał  on  dostępu  do  informacji  na  okoliczność,  w  jakim  stanie 

technicznym  znajdowały  się  pojazdy  będące  przedmiotem  tej  naprawy,  przeglądem 

P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp. 

Spis  reklamacji  do  PESA  dot.  trakcji  wielokrotnej  (polega  na  tym,  że  pojazdy,  które 

z

ostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi, 

jak  i  pojazdach  połączonych  np.  czy  drzwi  są  otwarte  czy  są  zamknięte,  posiada 

informację  czy  klimatyzacja  działa,  reasumując  połączenie  pojazdów  skutkuje  tym 

jakoby  był  to  1  pojazd  w  zakresie  informacji  n.  t.  zachowywania  się  parametrów 

technicznych  w  tych  połączonych  pojazdach),  jest  to  dowód  na  to,  że  uszkodzenia, 

które  występowały  w  pojazdach  dostarczonych  przez  Odwołującego  a  będących 

przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a 

nie  oprogramowania,  na  powyższe  wskazuje  rodzaj  wymienionych  zgłoszeń  w  5 

kolumnie  pod  tytułem  TREŚĆ  ZGŁOSZENIA,  albo  w  kolumnie  7  pt.  SPOSÓB 

USUNIĘCIA USTERKI. 


Prace  wykonywane  na  zespole  pędnym,  czyli  na  silnikach,  z  kolumny  4  wynika,  że 

naprawy systemu pędnego nie były kierowane tylko do P. M., ale również do innych 

oferentów wykonawców, wytłuszczonym drukiem wskazujemy w kolumnie 4. Kolumny 

oznaczone 1, 2, 3, 4 są nazwy oferentów natomiast wytłuszczone nazwy wskazują na 

oferentów,  którzy  wygrali  przetarg,  to  były  ze  względu  na  wartość  zamówienia 

realizowane  w  trybie  poza  ustawą  z  uwzględnieniem  zamówień  sektorowych, 

zestawienie napraw silników (systemów pędnych). 

Również na rozprawie pełnomocnik zamawiającego oświadczył do protokołu:  

„co do wniosków dowodowych Odwołującego i poparcia wniosków Przystępującego stwierdza, 

co następuje: Ja w tym miejscu chciałabym zaznaczyć, że przez okres 2 letniej gwarancji na 

stałe byli oddelegowani pracownicy PESA, którzy na bieżąco usuwali usterki czy też awarie, 

które unieruchamiały komunikację pojazdów szynowych i sprowadzało się to do konieczności 

zwożenia pojazdów do naszej zajezdni Cisowa w Gdyni. Też chciałabym zaznaczyć, że nadal 

są  problemy  związane  z  wózkami,  na  których  ulokowane  są  pudła  (jak  w  samochodach 

podwozie). Obecnie są problemy z podwoziem, na którym ulokowane jest pudło i w związku z 

tym  w  drodze  porozumienia  z  Marszałkiem Województwa  Pomorskiego lub  też  z  nami  jest 

przedłużony  okres  gwarancyjny  na  to  podwozie.  Z  tego,  co  jest  mi  wiadomo  to  są  rzeczy 

nieodpłatne w związku z problemami w eksploatacji. W związku z tym podaje to na okoliczność 

twierdzenia, że tylko p. M. mógł znać szczegółowy zakres stanu technicznego pojazdów, które 

mają teraz być poddane przeglądowi P 3.2.”  

Zarzut nie został udowodniony. 

Reasumując,  po  dokonanej  ocenie  przedstawionych  zarzutów  odwołania,  Izba  nie  znajduje 

podstaw  do  uwzględnienia  odwołania  co  czyni  w  myśl  art.192  ust.2  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem  Izba  uwz

ględnia  odwołanie,  jeżeli  nastąpiło  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp 

mogących lub mających istotny wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zarzuty się nie 

potwierdziły się więc odwołanie nie zostaje uwzględnione.     

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp stosownie do wyniku 

sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i pkt. 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. 

Dz.  U.  2018r.  poz.972) 

obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  w  postaci 

uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania  oraz  zobowiązując  odwołującego  do 


zwrotu zamawiającemu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 

600 zł.  

Przewodniczący:     

…………..………………………… 


wiper-pixel