Sygn. akt: KIO 541/19
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie:
Agata Mikołajczyk
Andrzej Niwicki
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka
Archeologicznego w Rzeszowie, ul. Moniuszki 10 (35-
015 Rzeszów), M. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Archeologiczna M. M. w Rzeszowie, ul.
Langiewicza 25/11 (35-
021 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
– Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów
959 Rzeszów)
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
– Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego w Rzeszowie, M. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Archeologiczna M. M. w Rzeszowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego w
Rzeszowie oraz M. M. (Pracownia Archeologiczna M. M. w Rzeszowie)
tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Fundacja
Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego w Rzeszowie, M. M. (Pracownia
Archeologiczna M. M. w Rzeszowie) na rzecz
Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
str. 3
Sygn. akt: KIO 541/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
GDDKiA Oddział w Rzeszowie, na zawarcie umowy ramowej na badania archeologiczne na
terenie inwestycji drogowych prowad
zonych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie wraz z
opracowaniem wyników badań (nr postępowania: O.RZ.D-3.2413.25.2018), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.10.2018 r., 2018/S 199-451421, wobec
czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do
odrzucenia oferty, Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: Fundacja
Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego oraz M. M. (dalej jako Odwołujący), wnieśli w
dniu 28 marca 2019
r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez wykluczenie z postepowania Odwołującego pomimo
niezaistnienia okoliczności przewidzianych w tym przepisie;
2) art. 26 ust. 3 P
zp poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym poprzez brak
wezwania w sposób uniemożliwiający ich faktyczne uzupełnienie – treść jedynego
otrzymanego przez Wykonawcę pisma (przesłanego w ocenie Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp) była nieprecyzyjna i niekonkretna, co uniemożliwiło
Wykonawcy jego faktyczną realizację;
z ostrożności
3) art.
7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, która wymagała
między innymi, lecz nie wyłącznie: kierowania wezwań do Wykonawców
sformułowanych w sposób prosty i konkretny, umożliwiający ich realizację oraz
przeprowadzenia proce
dury wyjaśniającej mającej na celu ustalenie, czy wezwanie do
przedłożenia dokumentów zostało przez Wykonawcę faktycznie otrzymane;
4) art.
14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 61 k.c. poprzez uznanie za skutecznie doręczoną
korespondencję wystosowaną do Wykonawcy w dniu 15 lutego 2015 r. drogą
elektroniczną;
art. 36 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z pkt 12 SIWZ poprzez odstąpienie od narzuconego przez
Zamawiającego modelu komunikacji, co objawiło się brakiem weryfikacji faktu
otrzymania korespondencji;
6) art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z art. 21a w zw. z art. 15 i 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o
Krajowym Rejestrze Sądowym poprzez uznanie okoliczności niekaralności osób
str. 4
zasiadających w Radzie Fundacji za niewykazaną w sytuacji, w której Zamawiający ww.
fakt mógł z łatwością ustalić w oparciu o treść bezpłatnych i ogólnodostępnych baz
danych, tj. odpisu z KRS;
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, w której Zamawiający posiadał
wiedzę o niedoręczeniu poprzedniego wezwania Wykonawcy;
8) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez
brak sformułowania uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o wykluczeniu W
ykonawcy i odrzuceniu jego oferty w sposób
pozwalający na weryfikację prawidłowości tej decyzji. Zamawiający posiadał wiedzę o
nieotrzymaniu pierwotnego wezwania przez Wykonawcę, jednak w treści uzasadnienia
całkowicie pominął prowadzone z nim rozmowy oraz decyzję co do ponownej przesyłki
„zagubionego” dokumentu, tym razem w trybie uzupełnień.
Art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez uznanie, iż Rada Fundacji stanowi organ nadzoru w
roz
umieniu ww. przepisów, li tylko po nazwie organu, pomimo iż na ww. okoliczności nie
przeprowadzono żadnego postępowania wyjaśniającego, a kompetencje rad fundacji nie
wynikają wprost z ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia informacji z KRK dla członków Rady
Fundacji i dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Zamawiający poinformował Odwołującego o okolicznościach stanowiących podstawę do
złożenia odwołania – o wykluczeniu z postępowania, w dniu 18 marca 2019 r. drogą
mailową.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Uzasadnieniem do wykluczenia
Odwołującego z postępowania był art. 24 ust. 1 pkt 12
Ustawy i uznanie przez Zamawiającego, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia, bez sprecyzowania jakich podstaw miał nie wykazać. Zamawiający w
uzasadnieniu tej decyzji odniósł się do pisma z dnia 15 lutego 2019 r., w którym wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Zamawiający
wskazał, iż Wykonawca nie złożył wymaganych oświadczeń i dokumentów. W związku z
powyższym Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2019 r. wezwał Wykonawcę do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy oświadczeń i dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy, mi.in informacji z KRK „w zakresie określonym w
art.
24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert”. Wykonawca niezwłocznie w dniu 8 marca 2019 r.
str. 5
uzupełnił w oryginale/poświadczonych za zgodność z oryginałem kopiach wszystkie
wskazane w piśmie oświadczenia i dokumenty. W ocenie Zamawiającego wśród złożonych
dokumentów brakowało informacji z KRK dla osób zasiadających w Radzie Fundacji
Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego, tj. informacji dotyczącej Pana A. P., Pani M. P.-
B., Pana M. P., Pana A. R. oraz Pana T. B
. Na tej podstawie Wykonawca został wykluczony
z postępowania, a oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy.
Odwołujący wskazał na okoliczności, których Zamawiający nie uwzględnił, tj. brak
otrzymania pisma z 15 lutego
2019 r., o czym informował Zamawiającego podczas rozmowy
wnosząc o ponowne przesłanie pisma. Zamawiający nie otrzymał potwierdzenia odbioru
wiadomości, do czego był zobligowany zgodnie z pkt 12.2 siwz. Wezwania kierowane do
Wykonawcy nie dotyczyły informacji z KRK dla wskazanych osób, jak również KRK
dotyczącej Rady Fundacji, stąd nie można uznać, aby wyczerpana została procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 Ustawy. Zamawiający nie zweryfikował, czy ujawniony w
Rejestrze Przedsiębiorców organ Fundacji nazwany „Radą” stanowi faktycznie organ
nadzoru w rozumieniu powołanych przepisów.
Odwołujący zaprzecza, aby otrzymał pismo z 15 lutego 2019 r. zawierające wezwanie w
trybie art. 26 ust. 1 Ustawy
do złożenia oświadczeń i dokumentów, ponadto do dnia
wnie
sienia odwołania nie udało się zakończyć prowadzonego postępowania wyjaśniającego
(reklamacyjnego) u dostawcy poczty elektronicznej, które potwierdziłoby fakt niedoręczenia
spornej przesyłki. Wezwanie takie nie zostało odnotowane ani w folderze skrzynki
od
biorczej, ani w folderze SPAM/kosz. Wykonawca poinformował niezwłocznie, po powzięciu
informacji,
telefonicznie Zamawiającego o tym fakcie, co nastąpiło już po upływie
zakreślonego w wezwaniu terminu do złożenia dokumentów. Dopiero odpowiadając na
pismo z dnia 4
marca 2019 r. Wykonawca przesłał w dniu 8 marca 2019 r. komplet
informacji.
Zamawiający potraktował pismo z 4 marca 2019 r., jako „ponowne wezwanie” do
złożenia oświadczeń i dokumentów, z czym Odwołujący się nie zgadza. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wykluczył go z postępowania bez umożliwienia uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Z ostrożności, gdyby uznać, iż pismo z dnia 15 lutego 2019 r. zostało doręczone (czemu
Odwołujący nadal zaprzecza), nie byłoby możliwe uznanie, iż Zamawiający wyczerpał
procedurą określoną w art. 26 ust. 3 Ustawy. Wezwanie z 4 marca 2019 r. było bowiem
nieprecyzyjne i wskazywało na obowiązek przedłożenia KRK w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy.
Zamawiający nie wskazał jakie konkretne braki wystąpiły i w
jaki sposób powinny być uzupełnione. Nie było wystarczającym wskazanie w wezwaniu na
podstawę prawną i należało wyjaśnić Wykonawcy, jakiego dokumentu brakuje i dlaczego
str. 6
(wyrok KIO z 9.01.2017 r., sygn. akt KIO 2437/16, wyrok KIO z 8.03.2017 r. sygn. akt KIO
Odwołujący przedłożył informację o podmiocie zbiorowym – Fundacja Rzeszowskiego
Ośrodka Archeologicznego, informacje dot. osób, tj. urzędujących członków zarządu
Fundacji (D. B., J. B.
) oraz informację dotyczącą współkonsorcjanta – M. M.
Fundacja nie ma organu nadzorczego, identycznego jak w spółkach kapitałowych. Powołana
w Fundacji Rada jest organem fakultatywnym, a jej uprawnienia i kompetencje
są inne, niż u
„klasycznych” wykonawców działających w formie spółek kapitałowych. Jej kompetencje nie
wynikają z ustawy, a z odpisu KRS wynika, iż Rada Fundacji do 08.12.2011 r. nazywana
była „Radą Fundatorów”, bardziej przypominającą „walne zgromadzenie”, gdyż nie było i nie
ma w Fundacji innego organu, który pełniłby funkcje „właścicielskie”.
Ponadto, Odwołujący wskazał na brak przestrzegania ustalonych w postępowaniu reguł
komunikacji
i żądania potwierdzenia/potwierdzania otrzymanych wiadomości (pkt 12.2 siwz),
co godziło w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z najdalej posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie był uprawniony
do wezwania o złożenie zaświadczeń z KRK dla członków Rady Fundacji, których fakt
niekaralności i jego aktualność potwierdza odpis z rejestru przedsiębiorców, dostępny na
stronie WWW.ekrs.ms.gov.pl. Dokonanie wpisu w KRS poprzedzone jest otrzymaniem z
Biura Informatycznego KRK dla osób podlegających wpisowi lub wpisanych w dziale 2, 5 i 6-
informacji o orzeczonych środkach karnych oraz o skazaniu za określone ustawą
przestępstwa. Z uwagi na łączność pomiędzy systemami KRS i KRK należy zauważyć, iż jak
wynika z treści wpisu, ostatniej weryfikacji niekaralności składu Rady, Sąd dokonał 28
czerwca 2018 r., a zatem
na 6 miesięcy przed terminem składania ofert i weryfikacja ta
przebiegła pozytywnie. Negatywna weryfikacja w KRK nie pozwoliłaby na ujawnienie
wnioskowanych zmian w składzie osobowym rady nadzorczej bądź też skutkowałaby
wykreśleniem z urzędu wpisów już ujawnionych.
Stanowisko Izby
Do roz
poznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
str. 7
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Ponieważ następstwem decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania było uznanie jego oferty za odrzuconą
Wykonawca nie mógł zawrzeć umowy ramowej, a tym samym realizować w przyszłości
zamówień wykonawczych, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku
postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej na badania archeologiczne, na
terenie inwestycji drogowych prowadzonych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie wraz z
opracowaniem wyników badań.
Zamawiający w siwz – Tom I IDW, pkt 1 podając dane adresowe wskazał m.in. adres
mailowy: [email protected].
Następnie w pkt 12.1 Zamawiający ustalił
formę komunikacji w postępowaniu: za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za
pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, z
uwzględnieniem wymogów dotyczących formy ustanowionych w siwz. Zamawiający
wyznaczył pracownika do kontaktowania się z Wykonawcami. W pkt 12.2. Zamawiający
wskazał, że Jeżeli Zamawiający lub Wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje za po
średnictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron
na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Zamawiający przewidział w pkt 9.6 siwz (tom I) zastosowanie procedury odwróconej, o jakiej
mowa w art. 24aa Ustawy. Dokumenty i oświadczenia potwierdzające okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy składane miały być na wezwanie Zamawiającego przez
Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (pkt 9.4 i 9.7 siwz – tom I). Zgodnie z
pkt 9.14 siwz (tom I),
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego Wykonawcy
lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w
szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W przypadku nie
złożenia przez Wykonawcę oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
str. 8
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do
wskazania miejsca z którego Zamawiający może uzyskać w/w oświadczenia lub dokumenty,
o ile są one aktualne (pkt 9.15).
Odwołujący w ofercie wskazał w pkt 13 formularza adres do korespondencji, którą należało
kierować do Fundacji Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego na adres ul. Moniuszki 10,
15 Rzeszów; e-mail: [email protected].
Zamawiający mailem z dnia 14.01.2019 r. wezwał Wykonawców, w tym Odwołującego o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertami. Wniosek ten został skierowany
na wskazany w ofercie adres mailowy Odwołującego o godzinie 14:40. W treści wiadomości
Zamawiający prosił o potwierdzenie faktu otrzymania pisma. Załączone do tej
korespondencji wydruki z poczty Zamawiającego wskazują, iż otrzymał on komunikat o
fakcie dostarczenia wiadomości do podanych czterech adresatów, ale serwery docelowe nie
wysłały żadnego powiadomienia o dostarczeniu. Jedynie z serwera poczty Odwołującego
przyszedł komunikat o treści: Twoja widomość została dostarczona do tych grup:
. Dwaj inni adresac
i w tym samym dniu odesłali maila z potwierdzeniem odbioru
wiadomości odpowiednio o godzinie 14:59 oraz 14:43. Wszyscy Wykonawcy wyrazili zgodę
na wydłużenie terminu związania ofertami. W dniu 15 stycznia 2019 r. o godzinie 10:47
Zamawiający otrzymał mail zwrotny od Odwołującego, w którego treści Wykonawca wskazał:
potwierdzam otrzymanie emaila wraz z załącznikiem – wnioskiem o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego mailem w dniu 15 lutego
2019 r.
do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Ustawy.
W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na
oświadczenia i dokumenty, jakie Wykonawca miał złożyć w terminie do 26 lutego 2019 r. w
tym informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający wskazał w
wezwaniu na wynikający z art. 26 ust. 6 Ustawy brak obowiązku złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, w
sytuacji gdy Zamawiający posiada określone oświadczenia lub dokumenty lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów
publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2014, poz. 1114 oraz z 2016 r. poz.
W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do wskazania Zamawiającemu
oświadczeń lub dokumentów, które znajdują się w posiadaniu Zamawiającego, w
szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez Zamawiającego
zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp w tym wskazania, czy są one aktualne lub wskazania
str. 9
Zamawi
ającemu określonych adresów internetowych ogólnodostępnych i bezpłatnych baz
danych, z których Zamawiający pobierze samodzielnie wskazane prze Wykonawcę
oświadczenia lub dokumenty. Do korespondencji przesłanej mailem Zamawiający załączył
wydruk z poczty el
ektronicznej wskazujący na godzinę 12:33, w której wprowadził treść
wiadomości do ‘Fundacja Rzeszowskiego Ośrodka Archeologicznego’ zawierającej załącznik
– wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów.pdf. W treści wiadomości zawarto prośbę
o potwierdzenie otrzymania e-
maila wraz z załącznikiem. Zamawiający otrzymał wiadomość
zwrotną dotyczącą wysłanej wiadomości do operatora poczty odbiorcy – zenbox.pl z godziny
12:33, zawierającą informację: Dostarczenie do podanych adresatów lub grup zostało
zakończone, ale serwer docelowy nie wysłał żadnego powiadomienia o dostarczeniu:
W dniu 4 marca 2019 r. o godzinie 13:22 Zamawiający mailem przekazał do Odwołującego
t. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów. Do korespondencji załączono wydruk wiadomości zwrotnej
wysłanej z serwera poczty Odwołującego (zenbox.pl) o dostarczeniu wiadomości z godziny
13:22 do [email protected].
W wezwaniu
Zamawiający wskazał na treść pisma z 15.02.2019 r. do złożenia oświadczeń i
dokumentów, w odpowiedzi na które w terminie wyznaczonym Wykonawca nie złożył
wymaganych oświadczeń i dokumentów. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do
uzupełnienia wskazanych oświadczeń i dokumentów, wśród których wymieniona został
między innymi informacja z Krajowego Rejestr Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Zamawiający również w tym wezwaniu wskazał na brak obowiązku złożenia
oświadczeń lub dokumentów wynikający z przepisu art. 26 ust. 6 Ustawy oraz powiązany z
tym obowiązek Wykonawcy wskazania oświadczeń lub dokumentów przechowywanych
przez Zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 Ustawy, w tym wskazania czy są one aktualne
lub wskazania określonych adresów internetowych ogólnodostępnych i bezpłatnych baz
danych, z których Zamawiający samodzielnie pobierze wskazane w wezwaniu oświadczenia
i dokumenty. Oświadczenia i dokumenty Odwołujący miał złożyć do 12 marca 2019 r. W
treści wezwania Zamawiający zamieścił prośbę o potwierdzenie faktu otrzymania pisma.
W dniu 8.03.2019 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu oświadczenia i dokumenty,
wśród których nie było informacji z KRK dla osób zasiadających w Radzie Fundacji,
wskazanych w odwołaniu, tj. Pana A. P., Pani M. P.-B., Pana M. P., Pana A. R. oraz Pana T.
B..
str. 10
W dniu 15.03.2019 r. mailem z godziny 15:26 poinformował Wykonawców, iż przedłużony o
60 dni termin związania ofertami upływa w dniu 22.03.2019 r i poprosił o niezwłoczne
potwierdzenie faktu otrzymania pisma. Wygenerowane wiadomości zwrotne zawierały
informację o zakończeniu dostarczenia wiadomości i braku odpowiedzi z serwerów poczty
czterech adresatów. Serwer poczty Odwołującego potwierdził dostarczenie wiadomości o
godzinie 15:26. Kolejne odpowiedzi wpływały do Zamawiającego w dniach 15, 18 i 19 marca
2019 r.
Zamawiający pismem z dnia 18.03.2019 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy, którą to informację przesłał do
Odwołującego mailem o godzinie 14:27. Zamawiający o godzinie 14:28 otrzymał zwrotną
wiadomość z serwera poczty zenbox.pl o dostarczeniu wiadomości do
Dodatkowo w dniu 20.03.2019 r. Fundacja o godzinie 10:59 wysłała mail do Zamawiającego,
w którego treści potwierdziła otrzymanie wiadomości z pismem o wykluczeniu.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, iż prowadził postępowanie reklamacyjne wobec
dostawcy usługi e-mail, tj. firmą Zenbox, co miało odbyć się w formie czatu z pracownikiem
firmy, jednak na rozprawie dowodu na tą okoliczność nie złożył. Wykonawca otrzymać miał
telefonicznie informację, w której potwierdzono, że wiadomość od Zamawiającego z
15.02.2019 r. dotarła na serwer, natomiast nie jest znana przyczyna dlaczego nie dotarła ona
na skrzynkę Fundacji. Wyjaśniał dalej, że w tej sytuacji system mógł automatycznie
wygenerować potwierdzenie otrzymania widomości, która faktycznie nie została odczytana,
co ma powodować ten skutek, że to Zamawiający powinien wykazać dowodem fakt
doręczenia wiadomości, zgodnie z zapisami siwz, w której przewidziano obowiązek
potwierdzenia zwrotnego informacji przekazanych drogą mailową (pkt 12.2.). Ponadto
w
skazywał, iż w toku postępowania Zamawiający dokonał zmiany adresu wskazanego do
komunikacji, z adresu korespondencyjnego opisanego w pkt 1 siwz, na adres dedykowany
dla pracownika skierowanego do tego postępowania.
Zamawiający, jako dowód w sprawie przedłożył kopię dwóch stron ze statutu Fundacji –
rozdział IV Organy i sposób zorganizowania Fundacji, w której skład wchodzą dotychczasowi
członkowie Rady Fundatorów oraz inne osoby wybrane przez członków Rady w drodze
jednomyślnej uchwały (§ 16). W § 17 określone zostały kompetencje Rady Fundacji, wśród
których wymieniono między innymi: sprawowanie funkcji nadzorujących i kontrolujących w
stosunku do Zarządu.
str. 11
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba
miała na uwadze stan faktyczny wynikający z przeprowadzonych dowodów z
dokumentów – w tym treści siwz, treści wezwań z dnia 15.02.2019 r. oraz 4.03.2019 r.
kierowanych do Odwołującego oraz zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania z dnia
18.03.2019 r.
P
odniesione zarzuty dotyczyły w pierwszej kolejności ustalenia, czy Zamawiający mógł
uznać, iż wezwanie z dnia 15.02.2019 r. zostało skutecznie doręczone Wykonawcy i czy
brak odpowiedzi na to wezwanie, w opisanej w odwołaniu sytuacji oznaczał, iż Zamawiający
mógł wezwać do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, czy też powinien
ponownie przekazać wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
Ustawy. Konsekwencją braku złożenia kompletu dokumentów (informacji z KRK dla
członków Rady Fundacji) na wezwanie z 4.03.2019 r., było wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. Z ostrożności Odwołujący
wskazywał, że gdyby uznać, iż dopełnione zostały przez Zamawiającego formalności
towarzyszące wezwaniu skierowanemu na adres mailowy (w zakresie potwierdzenia
otrzymania wezwania przesłanego mailem w dniu 15.02.2019 r.), to brak informacji z KRK
dla członków Rady Fundacji nie mógł również uzasadniać stwierdzenia, iż Wykonawca nie
wykazał, aby nie zachodziły wobec niego podstawy do wykluczenia z postępowania. W tym
zakresie Odwołujący prezentował stanowisko, iż informacja z KRK nie była konieczna, gdyż
organ ten nie jest typowym organem nadzorczym (nie jest obligatoryjny, jak również ma inne
kompe
tencje niż „klasyczne” rady nadzorcze spółek kapitałowych), a dodatkowo brak
karalności osób zasiadających w organie Zamawiający mógł ustalić z faktu ich wpisania w
KRS fundacji, co poprzedzone
było procedurą sprawdzenia braku karalności, prowadzoną
przed wpisem do KRS.
Odnosząc się zatem do pierwszej z okoliczności dotyczącej braku uzyskania przez
Zamawiającego potwierdzenia doręczenia wezwania z 15.02.2019 r. przesłanego na adres
mailowy Odwołującego Izba uznała, iż znajdujące się w dokumentacji postępowania
potwierdzenie zakończenia dostarczenia wiadomości na serwer poczty Odwołującego
(zenbox.pl) oraz wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie wskazują, iż wiadomość
wraz z załącznikiem została wprowadzona do środka komunikacji w sposób pozwalający na
zapoznanie się z treścią informacji. Ewentualne przeszkody, jakie miałyby mieć miejsce w
doręczeniu wiadomości na skrzynkę mailową Odwołującego nie zostały przez Odwołującego
wykazane. Wykonawca poza zaprzeczeniem faktu otrzymania wezwania z 15.02.2019 r. nie
przedstawił żadnej korespondencji, jaką miał prowadzić na czacie z pracownikiem firmy
zapewniającej usługę, a ponadto jego wyjaśnienia nie były w tym zakresie pełne i budziły
str. 12
wątpliwości, tak co do formy, w jakiej miało toczyć się postępowanie reklamacyjne, jak i co
do jego wyniku. Skoro, jak sam po
twierdził, na serwer operatora poczty wiadomość od
Zamawiającego dotarła i nie jest znana przyczyna dla, której wiadomość nie została
doręczona na pocztę, to po stronie Wykonawcy spoczywał ciężar wykazania, iż takiej
wiadomości nie otrzymał – nie mógł się z nią zapoznać. Zamawiający nie mógł przedstawić
dowodu odbioru wiadomości, który mógłby pochodzić z poczty adresata. Dowodem jakim
dysponował był ten dostępny z pozycji poczty odbiorczej Zamawiającego, wskazujący na fakt
dostarczenia wiadomości na serwer obsługujący pocztę Odwołującego. Uwiarygodniającym
twierdzenie
Odwołującego, iż wiadomość nie została dostarczona na adres mailowy
byłoby chociażby przedłożenie wydruku ze skrzynki mailowej z dnia
15.02.2019 r. prezentującej wiadomości odebrane o godz. 12:33, czy też logi z poczty
przychodzącej, a takiej inicjatywy Odwołujący nie podjął. Wykonawca miał kontaktować się w
tej sprawie również z Zamawiającym, jednak żadnej wiadomości skierowanej do osoby
wskazanej do kontaktu z Wykonawcami
również nie wysłał. W odwołaniu, jak i na rozprawie
Odwołujący skupił uwagę na mającym rozstrzygnąć spór - obowiązku uzyskania przez
Zamawiającego
potwierdzenia
otrzymania
wiadomości
przekazywanych
mailem,
wprowadzonym
w zapisach siwz w pkt 12.2. W jego ocenie Zamawiający powinien
przedłożyć dowód doręczenia wiadomości, jakim miałoby być potwierdzenie otrzymania
wiadomości wysłane przez Wykonawcę. W tym zakresie przepisy Ustawy, odwzorowane w
zapisie siwz nie określają skutków braku otrzymania/wysłania potwierdzenia otrzymania
wiadomości email. Ponieważ korespondencja prowadzona była pomiędzy stronami
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie zobowiązanych do
potwierdzania odbioru wzajemnie kierowanej korespondencji, należało przyjąć, iż zarówno
Zamawiający jak i Wykonawca powinni mieć prawidłowo skonfigurowaną pocztę, w tym
ustawione odpowiednio filtry antyspamowe
– aby zapewnić bezproblemowy i niezwłoczny
odb
iór przesyłanej korespondencji. W ocenie Izby, nie jest właściwe w tej sytuacji
przypisywanie odpowiedzialności za brak uzyskania potwierdzenia otrzymania wiadomości
wyłącznie stronie Zamawiającej, która może odpowiadać za prawidłowość działania
własnego systemu do komunikacji z uczestnikami postępowania i spoczywające na niej
obowiązki w zakresie potwierdzania otrzymania wiadomości wysyłanych mailem przez
Wykonawców, a nie za ewentualne błędy w działaniu systemu obsługującego pocztę
Wykonawcy
, których przyczyn ten nie wykazał w toku rozprawy przed Izbą, czy też brak
potwierdzenia otrzymania wiadomości. Należy zauważyć, iż Zamawiający kierując pisma
drogą mailową do Wykonawców otrzymywał wiadomości zwrotne, w których treści
wskazywano na brak odpowiedzi ze s
trony serwera, na który widomość została wysłana, co
nie oznaczało, iż wiadomość nie została doręczona. Przesyłane później wiadomości zwrotne
potwierdzały fakt otrzymania pisma od Zamawiającego. Gdyby zatem w roku rozprawy
str. 13
Odwołujący podważył ustalenia, jakie wynikają z dowodu wysłania wiadomości z poczty
Zamawiającego, chociażby wydrukiem z własnej poczty odbiorczej z tego dnia, w którym
widomość miała być dostarczona, wówczas można byłoby rozważać, czy dowód
Zamawiającego na okoliczność wysłania wiadomości mógł być wystarczający dla ustalenia,
iż Wykonawca został wezwany do złożenia oświadczeń i dokumentów. Należy zauważyć, iż
Zamawiający nie ma narzędzi do wyegzekwowania na Wykonawcy obowiązku potwierdzenia
otrzymania wiadomości wysłanej mailem, a zwłoka Wykonawcy w wykonaniu tego
obowiązku mogłaby prowadzić w skrajnych przypadkach, do zablokowania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której
Wykonawca otrzymując informację o czynności, której skutki są dla niego niekorzystne, nie
wysyła Zamawiającemu potwierdzenia jej otrzymania. Zamawiający w takiej sytuacji
zmuszony byłby ponawiać próby bez gwarancji otrzymania potwierdzenia doręczenia
wiadomości. Ponieważ postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest postępowaniem
administracyjnym
należy uznać, iż na obu stronach spoczywa obowiązek dochowania
staranności przy składaniu oświadczeń mogących decydować o podjętych czynnościach.
Skoro Odwołujący chciał wykazać przed Zamawiającym jeszcze w toku postepowania, iż nie
otrzymał wezwania z 15.02.2019 r. to powinien był informację taka przekazać z
wykorzystaniem sposobu komunikacji przewidzianym w siwz niezwłocznie po tym, kiedy miał
powziąć wiedzę o nieskutecznym przesłaniu wezwania do złożenia oświadczeń i
d
okumentów. Odwołujący tymczasem dopiero w odwołaniu, a więc już po wezwaniu do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów i decyzji o wykluczeniu z postępowania powoływał
się na rzekomy brak doręczenia wezwania z 15.02.2019 r.
W ocenie Izby Zamawiający miał dowód przekazania wiadomości, jakim był raport z
zakończenia wysłania wiadomości na serwer obsługujący pocztę mailową Odwołującego, nie
znał natomiast szczegółów dotyczących tego czy wiadomość faktycznie dotarła do adresata i
została odczytana. Nie miał zatem dowodu dostarczenia na pocztę elektroniczną
Odwołującego. Zgodnie z siwz każda strona na wezwanie drugiej zobowiązana było
potwierdzić otrzymanie wiadomości przesłanej mailem. Z przedłożonej w sprawie
korespondencji prowadzonej z Wykonawcą wynika, iż potwierdzenie otrzymania wiadomości
było generowane w sposób automatyczny przez program pocztowy, (potwierdzenie takie
Zamawiający otrzymał przy wezwaniu do uzupełnienia dokumentów oraz informacji o
wykluczeniu z postępowania), ewentualnie Wykonawca wysyłał odpowiedź sporządzoną w
późniejszym terminie (takie wiadomości Odwołujący przesłał na potwierdzenie doręczenia
wniosku o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz informacji o
wykluczeniu z postępowania). Można w tych okolicznościach mieć wątpliwości, czy
Zamawiający dysponował dowodem doręczenia wiadomości na adres poczty Wykonawcy, to
str. 14
jednak
w świetle złożonych na rozprawie wyjaśnień Odwołującego nie może budzić
wątpliwości, iż na serwer obsługujący pocztę wiadomość ta dotarła. Potwierdza to sam
Odwołujący wskazując na ustalenia, jakie poczynił w kontakcie z usługodawcą. W tej
sytuacji, chcąc wykazać nieskuteczność doręczenia wiadomości powinien był przed Izbą
przedstawić dowód, który wskazywałby na wystąpienie rzeczywistej przeszkody w jej
dostarczeniu. Samo przerzucenie ciężaru dowodowego na stronę Zamawiającą w tych
okolicznościach nie mogło być skuteczną linią wykazania zasadności zarzutu.
W tych okolicznościach wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów było zasadne. Wykonawca nie złożył dokumentów w terminie wskazanym
przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 15.02.2019r., a zatem wypełniona została
przesłanka z art. 26 ust. 3 Ustawy – braku złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, uzasadniająca
wezwanie z dnia 4.03.2019 r. Izba uznała za nieudowodniony fakt, iż Zamawiający był
poinformowany o fakcie niedoręczenia wezwania wysłanego mailem w dniu 15.02.2019 r.
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodu, do czego Izba odniosła się wcześniej.
Prowadzenie rozmowy telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego, jeżeli nawet miało
miejsce, to nie powinno zastępować formy komunikacji przewidzianej w siwz. Wykonawca
również był związany regułami dotyczącymi sposobu komunikacji, a zatem powinien był
dochować staranności informując niezwłocznie Zamawiającego pisemnie, mailem, faksem
lub osobiście - o braku otrzymania wezwania. Zamawiający miałby wówczas możliwość
oceny, czy doszło do doręczenia wezwania, zanim w postępowaniu podejmował kolejne
czynności. Również odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Wykonawca
nie kwestionował zasadności trybu przewidzianego do uzupełnienia brakujących
dokumentów (art. 26 ust. 3 Ustawy). Odwołujący formułował w tym zakresie jeszcze jeden
zarzut, tj. braku precyzji wezwania, w którym Zamawiający nie wskazał wprost na
konieczność złożenia informacji z KRK również dla członków Rady Fundacji. W ocenie Izby
taka informacja wynika
z treści pisma, gdyż Zamawiający określił dla jakich osób należy
złożyć dokument KRK wskazując na zakres opisany normą art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21, czyli
również członków organu nadzorczego. Zgodnie z wpisem w KRS o nr 0000219927 – dział
2, rubryka 2, organem nadzoru jest Rada
Fundacji. Odwołujący powinien zatem przedłożyć
informację z KRK dla osób zasiadających w organie w trybie uzupełnienia brakujących
dokumentów.
Odnosząc się dalej do możliwości ustalenia samodzielnie przez Zamawiającego braku
karalności osób zasiadających w Radzie Fundacji z faktu ich wpisania w KRS, na co
Odwołujący wskazał z ostrożności, Izba uznała również w tym zakresie zarzuty jako
niezasadne. Puntem odniesienia dla oceny tej możliwości powinny być zapisy pkt 9.14 i 9.15
str. 15
siwz (IDW),
przywołane w wezwaniach z dnia 15.02.2019 r. oraz 04.03.2019 r., w których
Zamawiający wskazał na brak obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów wynikający z
przepisu art. 26 ust. 6 Ustawy i powiązany z tym obowiązek Wykonawcy wskazania
oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez Zamawiającego zgodnie z art. 97 ust.
1 Ustawy, w tym wskazania czy są one aktualne lub wskazania określonych adresów
internetowych ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, z których Zamawiający
samodzielnie pobierze wskazane w wezwaniu oświadczenia i dokumenty. Aby Zamawiający
mógł uzyskać informacje potwierdzające brak karalności urzędujących członków organu
nadzorczego Fundacji, Odwołujący w pierwszej kolejności powinien w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia dokumentów/uzupełnienia dokumentów wskazać adres internetowy
ogólnodostępnej i bezpłatnej bazy danych i potwierdzić aktualność informacji dotyczących
osób zasiadających w Radzie Fundacji. Takiej informacji Zamawiającemu nie przekazał.
Ponadto fakt niekaralności powinien być potwierdzony informacją z Krajowego Rejestru
Karnego, która odpowiada pod względem zakresu sprawdzenia przestępstwom określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 13 Ustawy. Informacji o braku karalności nie może zastępować wpis w
KRS. Zamawiający prawidłowo uznał, iż Rada Fundacji stanowi organ nadzoru, której roli nie
przeczy fakt, iż ma ona charakter nieobowiązkowy. Przedłożony wyciąg ze statutu Fundacji
potwierdza jej kompetencje opisane w
§17., jako organu nadzorującego i kontrolującego
Zarząd Fundacji, których nie dotyczyły zmiany uwidocznione w KRS.
W świetle powyższego decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy nie naruszała przepisów Ustawy. Zamawiający podejmował
czynności zgodnie z przewidzianą formą komunikacji, a przedstawione powyżej okoliczności
wskazują, iż to Wykonawca nie dochował staranności w informowaniu Zamawiającego o
rzekomym braku niedoręczenia wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów. Izba
oceniła stan sprawy uwzględniając wyjaśnienia Odwołującego, w których ten przyznał, iż
mail z 15.02.2019 r. został odebrany przez serwer obsługujący jego pocztę, a tym samym
Izba uznała, iż wiadomość Zamawiającego został wprowadzona do środka komunikacji
elektronicznej w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponieważ Odwołujący
nie przedstawił dowodów przeciwnych, wskazujących na brak otrzymania wiadomości na
skrzynkę odbiorczą, twierdzenia Odwołującego Izba oceniła jako gołosłowne. Ponieważ
dalsze czynności Zamawiającego stanowiły konsekwencję uznania, iż wezwanie z
15.02.2019 r. było skuteczne, co Izba potwierdziła, podnoszone zarzuty w całości zostały
oddalone.
str. 16
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty
Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"