KIO 540/19 WYROK dnia 11 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 540/19 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  marca  2019  r.  przez  wykonawcę  P.  W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W., ul. 

Chocianowska  17B,  59-220  Legnica 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Dróg 

Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  Porto  Sp.  z  o.o.,  

ul. Tadeusza Kościuszki 8, 59-230 Prochowice 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Zarządowi  Dróg  Miejskich  

w  Legnicy  u

nieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  dokonanie 

powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  z  udziału  

w  postępowaniu  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  Porto  

Sp.  z o.o.  na podstawie art.  24 ust. 1 pkt 12 ust

awy Prawo zamówień publicznych 

oraz  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  Porto  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, w pozostałym zakresie zarzuty uznaje za niezasadne,  

2.  ko

sztami  postępowania  obciąża  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Legnicy,  ul.  Wojska 

Polskiego 10, 59-220 Legnica i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  P.  W.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Handlowo  Usługowa  P.  W.,  ul. 

Chocianowska 17B, 59-220 Legnica 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zarządu  Dróg  Miejskich  w  Legnicy,  ul.  Wojska  Polskiego  10,  59-220 

Legnica  na  rzecz  wykonawcy  P.  W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Firma Handlowo Usługowa P. W., ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica kwotę 18 600 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  poniesioną  tytułem 

wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Legnicy. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 540/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi  w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie zieleni 

w  pasach  drogowych  w  okresie:  1.1.2019  r. 

–  31.12.2019  r.  na  terenie  m.  Legnicy. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo za

mówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 października 2018 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 201-457835.  

W dniu 28 marca 2019 r. wykonawca P. W. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  Firma  Handlowo  Usługowa  P.  W.  (dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

I. 

Art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  ustawy  Pzp 

w  związku  z  zaniechaniem  wykluczenia 

w

ykonawcy  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Prochowicach  z  postępowania  z  uwagi  na  świadome  podanie  przez  ww.  wykonawcę 

informacji  wprowadzającej  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  posiadania  wiedzy  

i  doświadczenia  w  zakresie  wykonywania  usług  stanowiących  podstawę  do  ubiegania  się  

o  udzielenie  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego  określonego  w  SIWZ  w  sytuacji,  gdy 

powołane  okoliczności  jako  potwierdzające  spełnienie  wymagań  Zamawiającego,  miały 

wpływ na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, 

II. 

Art  10a  ust.  5  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  art.  78  K.C.  poprzez  niezasadne  przyjęcie,  że 

oferta  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  została  złożona  w  postaci 

ele

ktronicznej  z  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  w  sytuacji,  gdy  sposób  złożenia 

oferty  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  nie  odpowiada 

warunkom, o których mowa w powołanym przepisie, 

III. 

Art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  z  wz.  z  art.  78  K.C.  poprzez  zaniechanie  ich 

zastosowania  i  nieodrzucenie  oferty  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  

Sp. z o.o., pomimo że oferta ta jest nieważna i niezgodna z przepisami ustawy, gdyż została 

złożona  bez  zachowania  postaci  elektronicznej  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym  jak  również  nie  odpowiada  treści  SIWZ  z  powodu  niespełnienia  wymogu  

w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobowym. 

IV. 

Art.  85  ust.  1  pkt  3)  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie,  podczas  gdy  

w  stosunku  do  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  upłynął  termin 

związania z ofertą i z tego względu w/w oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Ponadto: 

V. 

Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej niezgodnie 

z  przepisami  ustawy  Pzp

,  ponieważ  oferta  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO 

Sp.  z  o.o.  podlega  wykluczeniu  z  uwagi  n

a  brak  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie 

wykonywania  usług  stanowiących  podstawę  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  na 

rzecz 

Zamawiającego  określonego  w  SIWZ,  brak  złożenia  oferty  w  postaci  elektronicznej  

z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, upływ terminu związania z ofertą, co potwierdza 

również  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców w postępowaniu. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  odwołujący  powołał  się  na  argumentację  jak 

poniżej. 

1. ZARZUT AD. I 

Odwołujący  wskazał  na  treść  pkt.  V  1.3.  SIWZ,  zgodnie  z  którym  „Zamawiający  uzna,  że 

Wykonawca  spełnia  warunek  dotyczący  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  jeżeli 

Wykonawca  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  należycie,  zgodnie  

z przepisami usługi: 

u

trzymania zieleni w pasach przydrożnych 

utrzymanie zieleni w pasach rozdziału, 

koszenie trawników w pasach przyulicznych, 

cięcia drzew, 

nasadzenia drzew, 

nasadzenia krzewów, 

zakładanie trawników, 

formowanie żywopłotów 

a wartość tych usług wynosiła co najmniej 1.000.000,00 zł”. 

Jak podał Odwołujący, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w złożonej 

ofercie  jako  dowód  mający  na  celu  potwierdzenie  wykonywanych  usług  załączyło  faktury 

oraz protokoły do tych ofert w ilości 10 sztuk, mianowicie 

Faktura nr 505/2015 na kwotę 113316,84 zł 

Faktura nr 455/2015 pkt. 1 na kwotę 73008,00 zł 

Faktura nr 352/2015 na kwotę 73008,00 zł 

Faktura nr 325/2015 na kwotę 113316,84 zł 

Faktura nr 267/2015 na kwotę 73008,00 zł 

Faktura 

nr 234/2015 na kwotę 113316,84 zł 

Faktura nr 476/2014 na kwotę 73008,00 zł 

Faktura nr 452/2014 na kwotę 113316,84 zł 

Faktura nr 389/2014 na kwotę 73008,00 zł 

Faktura nr 355/2014 na kwotę 81474,12 zł 

Odwołujący  stwierdził,  że  suma  powołanych  powyżej  faktur  stanowi  łączną  kwotę  

w  wysokości  899,781,48  zł  brutto,  a  zgodnie  z  opisami  na  fakturach  i  dołączonymi 

protokołami odbioru dotyczą one „kompleksowego mechanicznego i ręcznego koszenia traw, 

chwastów oraz oczyszczania z chodników trawy zalegającej po koszeniu.”. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  jak  również  treść  SIWZ  oraz  załączonych  przez 

Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. dokumentów w postaci faktur oraz 

protokołów  Odwołujący  uznał,  że  nie  został  spełniony  w  najmniejszym  nawet  stopniu 

warunek stawiany przez Zamawiającego, albowiem przedłożone dokumenty nie potwierdzają 

„koszenia  trawników  w  pasch  przyulicznych”.  Odwołujący  podkreślił,  że  specyfika  koszenia 

trawników w pasach przyulicznych od koszenia przy drodze różni się diametralnie. Koszenie 

trawników  w  znaczącym  stopniu  różni  się  od  mechanicznego  i  ręcznego  koszenia  traw, 

występują  inne  utrudnienia  w  ruchu  ulicznym,  pojawia  się  ruch  pieszych,  a  także  ruch 

rowerowy,  b

ardziej  zróżnicowane,  inne  zanieczyszczenia  i  utrudnienia  z  tym  związane  jak 

chociażby  zwierzęce  odchody,  trzeba  zabezpieczać  zaparkowane  samochody  oraz 

przechodniów  przed  ewentualnym  wyrzuceniem  kamieni  przez  stosowane  urządzenia  itp. 

Zdaniem  Odwołującego,  brak  doświadczenia  w  tej  usłudze  może  doprowadzić  do 

niebezpiecz

nych wypadków i zdarzeń. 

Odwołujący  zwrócił  ponadto  uwagę,  że  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  

z  o.o.  przedstawiło  referencje  do  umowy  64/M/14  z  dnia  26.05.2014  r.  na  zadanie 

„utrzymanie kanalizacji deszczowej” w zakresie wylotów do rzek, roboty eksploatacyjne, przy 

czym  zakres  wykonywanych  usług  dotyczył  utrzymania  wylotów  w  należytym  stanie 

technicznym  do  otwartej  i  zamkniętej  części  cieków  wodnych,  konserwacja,  sprawdzanie 

elementów zamykających, tj. przeglądy bieżące zasuw, klap oraz krat na wylotach kanalizacji 

deszczowej  do  rzek  i  cieków  wodnych,  a  także  w  minimalnym  stopniu  sprzątania, 

karczowania i wykaszania miejsc wokół wylotów urządzeń kanalizacji deszczowej, co może 

stanowić jedynie ok. 1% ogólnej kwoty.  

Jak podał Odwołujący, ponownie przedstawione przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych 

PORTO  Sp.  z  o.o. 

referencje  nie  dotyczą  w  żadnym  stopniu  spełnienia  wymogów,  nie  są 

bowiem  ani  „utrzymaniem  zieleni  w  pasach  przydrożnych”  ani  „koszeniem  trawników  

w  pasach  przyulicznych”,  ani  żadnym  innym  z  pozostałych  wymogów  zawartych  w  SIWZ 

odnośnie  spełnienia  warunków  dotyczących  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  tj. 

zakładanie trawników, nasadzenia drzew i krzewów, formowanie żywopłotów. 

W 

kwestii  dotyczącej  wykonywanych  usług  cięcia  drzew  Odwołujący  wskazał,  że 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  przedstawiło  jedynie  referencje 

wycięcia 3 drzew, co w praktyce oznacza, że wartość prac wyniosła około 800,00 zł. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  pkt.  V.  SIWZ  Warunki  udziału  w  postępowaniu  „1.5. 

Wykonawca musi mieć 10 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym 

min  2  osoby,  które  posiadają  świadectwa:  kursu  pilarzy  zajmujących się  pielęgnacją  drzew 

przydrożnych,  a  także  uprawnienia  dla  2  osób  do  prac  na  wysokościach,  oraz  aktualne 

badania wysokościowe.” 

Jak  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  wezwał  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

PORTO  Sp.  z  o.o.  do  przedstawienia  wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do 

realizacji  zamówienia,  a  w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę 

jakości  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia  

i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonywania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu 

wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi 

osobami. 

Odwołujący  podniósł,  że  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  po 

wezwaniu  Zamawiającego  do  przedstawienia  oświadczenia  o  wykazie  osób  skierowanych 

przez  w

ykonawcę  do  realizacji  zamówienia  w  piśmie  z  dnia  14.01.2019  r.  przedstawiło 

nazwiska jedynie 8 osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz 5 osób wykonujących prace 

na podstawie umowy zlecenia. Wśród tych osób była tylko jedna osoba mająca uprawnienia 

pilarza i jedna osoba pracująca na umowę o pracę, która mogła pracować na wysokościach. 

Jednocześnie  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  nie  przedstawiło 

aktualnych na dzień wezwania przez Zamawiającego badań wysokościowych ani uprawnień 

pilarzy.  

Odwołujący zwrócił też uwagę na postanowienia pkt. 2 SIWZ: 

„Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę 

na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  następujące  czynności  w  zakresie 

realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony 

w art. 22 § 1 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2016 poz. 1666)” - 

pracowników  do  obsługi  utrzymania  terenów  zielonych.  Wykonawca  zatrudni  na  umowę  

o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania 

stosunku  pracy  przed  zakończeniem  tego  okresu,  zobowiązuje  się  do  niezwłocznego 

zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania.”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  nie 

spełniło także kolejnego warunku udziału w postępowaniu, gdyż do wykonania prac chciało 

skierować osoby, z którymi nie zostały zawarte umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy 

oraz SIWZ, ale zleciło im pracę na podstawie umowy cywilnoprawej. Odwołujący zauważył, 

że umowa  zlecenie może być  zawarta do  dokonania  czynności  cywilnoprawnych takich  jak 

np.  zawieranie  umów,  pozyskiwanie  zleceń,  reprezentowanie  zleceniodawcy  itp.  i  nie 

powinna  mieć  charakteru  umowy  o  pracę,  czyli  występować  w  zamian  tej  umowy. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  prace  polegające  na  koszeniu  trawy  nie  są  czynnościami 

cywilnoprawnymi,  czyli  wykonawca  zleca  te  prace  niezgodnie  z  prawem,  mając  na  celu 

ominięcie przepisów Kodeksu Pracy. 

Odwołujący  zwrócił  także  uwagę  na  postanowienie  pkt.  VI.  SIWZ  Dokumenty  i  załączniki 

jakie Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty, B. 4), zgodnie z którym Zamawiający 

wymaga, aby w

ykonawca przedstawił: „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń 

technicznych  dostępnych  Wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  

z informacja o podstawie dysponowania tymi zasobami.”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o. 

przedstawiło jedynie wykaz narzędzi bez podania podstawy dysponowania tymi narzędziami. 

W ten sposób nie spełniło kolejnego warunku udziału w postępowaniu. 

Dodatkowo,  Odwołujący  podniósł,  że  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  

Sp.  z  o.  o.  wprowadziło  Zmawiającego  w  błąd,  albowiem  złożona  oferta  nie  zawierała 

Załącznika  nr  2  do  protokołu  nr  D/45/2015  odbioru  częściowego  spisanego  w  dniu 

05.08.2015 r., z którego wynika, że w trakcie prac związanych z koszeniem Przedsiębiorstwo 

Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  „skoszono  nasadzenia  przy  murze  oporowym  na  

ul. Szczecińskiej na długości 300 mb (km projektowy 15+800 do 16+100 w ilości 300 sztuk” 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Prochowicach 

zobowiązane było do naprawienia szkody, którą wyrządziło w czasie wykonywania prac, przy 

czym w/w prace 

nie były objęte zakresem umowy. 

Kolejną  kwestią,  która  wymaga,  w  ocenie  Odwołującego,  wyjaśnienia,  a  która  została 

pominięta  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  jest  fakt,  że  

z  opisu  przedmiotu  zamówienia  dotyczącego  wykonywania  usług  bieżącego  utrzymania  na 

drogach  krajowych  nr  8

e;  S8;  A8;  98  administrowanych  przez  GDDKiA  Oddział  we 

Wrocławiu Rejon we Wrocławiu i Rejon w Oleśnicy jednoznacznie wynika m.in., że koszenie 

obejmuje  powierzchnię  pasa  drogowego,  skarpy,  przeciwskarpy,  powierzchnie  położone 

wewnątrz  łącznic  węzłów  drogowych,  powierzchnie  przy  drogach  technologicznych,  
z  wyłączeniem  pasa  rozdziału  i  pasów  na  szerokości  6,0  m  od  krawędzi  jezdni 

(WYŁĄCZONE POWIERZCHNIE OBSŁUGUJE INNY WYKONAWCA!!!!). 

ZARZUT AD. II i III 

Odwołujący  podniósł,  że  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o. 

wydrukowało  formularz  ofertowy  opatrzony  fizycznie  podpisem  Prezesa  Zarządu  A.  K., 

następnie  zeskanowało  dokument  i  podpisało  go  elektronicznie  kwalifikowanym 

bezpiecznym  podpisem.  Odwołujący,  powołując  się  na  wyrok  KIO  (sygn.  akt  KIO  2611/18) 

stwierdził, że niepodlegającym dyskusji faktem jest, że skan wydrukowanego (papierowego) 

formularza  oferty,  podpisany  elektronicznie  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  nie 

stanowi oryginału oferty. To oznacza zaś, że taka oferta jest nieważna w rozumieniu ustawy 

Pzp  i  podlega  odrzuceniu. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  z  treści  ww.  wyroku  wynika,  że 

złożony  plik  zawierał  ostemplowany,  podpisany  odręcznie  przez  osobę  uprawnioną  do 

reprezentacji spółki wypełniony formularz oferty, następnie zeskanowany do pliku PDF. Plik 

ten  został  opatrzony  podpisem  elektronicznym  przez  tę  samą  osobę  uprawnioną  do 

reprezentacji  wykonawcy.  W  ocenie  KIO, 

oferta  nie  została  złożona  prawidłowo,  gdyż 

dokument  wysłany  za  pomocą  poczty  elektronicznej  do  Zamawiającego  stanowi  kopię 

oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, która została poświadczona za zgodność 

z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzonej 

podpisem elektronicznym nie została przez wykonawcę złożona. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  opisie  sposobu  przygotowania  oferty  zamieścił 

wymogi,  zgodnie  z  którymi  m.in.:  oferta  powinna  być  sporządzona  w  formie  elektronicznej 

podpisanej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  osobę  uprawnioną  i  w  języku 

polskim, pod rygorem nieważności. Jak zaznaczył Odwołujący, dla zachowania prawidłowej 

formy  oferty  nie  wystarcza  opatrzenie  dokumentu  w  postaci  elektronicznej  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ustawodawca  wyraźnie  wskazał,  że 

istotnym  jest,  aby  oferta  została  „sporządzona”  w  postaci  elektronicznej.  Odwołujący 

wskazał,  że  słowo  „sporządzenie”  należy  odróżnić  od  słowa  „złożenie”;  zdaniem  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  pojęcie „sporządzenie”  należy utożsamiać  z  wytworzeniem,  powstaniem 

oświadczenia. Istotna jest zatem, jak podał Odwołujący, także pierwotna postać oferty. 

ZARZUT AD. IV 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  85  ust.  1  ustawy  Pzp  oferent  jest  związany 

ofertą  do  upływu  terminu  określonego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

(z  podaniem  maksymalnych  okresów  związania,  które  zamawiający  może  w  warunkach 

przetargowych  przewidzieć).  Art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi  natomiast,  że  wykonawca, 

samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego  może  przedłużyć  termin  związania  ofertą,  

z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania 

ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu  

o  oznaczony  okres,  nie  dłuższy  jednak,  niż  60  dni.  Odwołujący  stwierdził,  że  co  prawda 

ustawa  nie  wskazuje  expressis  verbis 

na  konieczność  utrzymania  stanu  związania  ofertą 

przez  wykonawcę,  jednakże  wymóg  ten  w  zestawieniu  z  regulacjami  k.c.  niewątpliwie 

ustanawia.  To  z  kolei  prowadzi

,  zdaniem  Odwołującego,  do  konieczności  przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  w  czasie  jego  obowiązywania.  Odwołujący  zaznaczył,  że 

p

rzedłużyć  można  jedynie  istniejący  stan  prawny,  czyli  zgodnie  z  językowym  znaczeniem 

tego pojęcia „spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano”. Stan prawny, który ustał, 

może  być  wyłącznie  restytuowany  -  ustanowiony  na  nowo.  Jak  zauważył  Odwołujący, 

m

ożliwości  takiej  ustawa  w  odniesieniu  do  terminu  związania  ofertą  nie  przewiduje.  

W  konsekwencji

,  jak  wskazał  Odwołujący,  termin  związania  ofertą  ustalony  przez 

zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stosownie  do  wymagań 

zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 ustawy Pzp

, nie może upłynąć, lecz winien 

być przedłużany, tak, aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał.  

Odwołujący  podał,  że  termin  związania  ofertą  rozpoczął  bieg  w  dniu  18  grudnia  2018  r., 

następnego  dnia  po  złożeniu  ofert.  W  związku  z  odwołaniem  wniesionym  w  dniu  8  lutego 

2019  r.  termin  ten 

uległ  zawieszeniu  do  dnia  20  lutego  2019  r.,  tj.  do  dnia  wydania 

orzeczenia  przez  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  231/19. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  dopiero  w  dniu  5  marca  2019  r. 

wyraziła  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem 

wadium,  zatem 

uczyniła to po terminie, o którym mowa w art. 85 ust. 1 pkt 3) ustawy  Pzp, 

albowiem 60-

dniowy termin upłynął w dniu 2 marca 2019 r. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  istotne  w  przedmiotowej  sprawie  jest  to,  że  wprawdzie  umowa 

może  być  zawarta  po  upływie  tego  okresu,  ale  wybór  oferty,  którą  wykonawca  nie  jest 

związany, nie jest możliwy (tak uznała KIO w wyroku z 31.01.2013 r., sygn. akt KIO 109/13 

oraz w wyroku z 24.9.2012 r.

, sygn. akt KIO 1924/12: Jeżeli termin związania ofertą upłynął, 

nie  p

odlega  on  przywróceniu  i  z  tego  względu  oferta  nie  może  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą). 

ZARZUT AD. V 

Jak  podniósł  Odwołujący,  Zamawiający  winien  przygotować  i  przeprowadzić  postępowanie  

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  

W  ocenie  Odwołującego,  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o. 

znajdowało się w sytuacji uprzywilejowanej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  zaniechał  wykluczenia  Przedsiębiorstwa  Usług 

Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  z 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  ww.  podmiot  podał 

informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  wykonywania  usług 

stanowiących  podstawę  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  określonego  w  SIWZ. 

Odwołujący  zauważył,  że  złożona  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  

Sp. z o.o. oferta nie zawierała istotnego załącznika, mianowicie Załącznika nr 2 do protokołu 

nr  D/45/

2015  odbioru  częściowego  spisanego  w  dniu  05.08.2015  r.,  z  którego  wynika,  że  

w  trakcie  prac  związanych  z  koszeniem  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  

Sp. z o. o. „skoszono nasadzenia przy murze oporowym na ul. Szczecińskiej na długości 300 

mb  (km  projektowy  15+8

00  do  16+100  w  ilości  300  sztuk”  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych PORTO Sp. z o. o. zobowiązane było do naprawienia szkody, którą wyrządziło 

w  czasie  wykonywania  prac,  przy  czym  ww.  prace 

nie  były  objęte  zakresem  umowy. 

Powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  świadczy  o  tym,  że  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych PORTO  Sp.  z o.o. nie 

posiada wymaganego doświadczenia w realizacji tego 

typu usług, skoro w czasie ich wykonywania niszczy nasadzenia. 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  oferta  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  

Sp.  z  o.o.  nie  odpowiadała  treści  SIWZ  z  uwagi  na  brak  złożenia  oferty  w  postaci 

elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, upływ terminu związania z ofertą. 

W  ocenie  Odwołującego,  dokonanie  wyboru  oferty  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych 

PORTO  Sp.  z  o.o.,  pomimo  zaistnienia  ww. 

okoliczności,  narusza  zasady  zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu 

a) 

Unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych PORTO Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 

b) 

Dokonania czynności ponownego skrupulatnego badania i oceny ofert, 

c) 

Wykluczenia  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  w  oparciu  

o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 

względnie 

d) 

Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w oparciu 

o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 

Dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokum

entów  znajdujących się w  aktach 

postępowania o sygn. akt KIO 231/19 zainicjowanego wniesieniem w dniu 8 lutego 2019 r. 

odwołania przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., w szczególności  

z  treści  odwołania,  pism  Zamawiającego  oraz  postanowienia  KIO  z  dnia  20  lutego  2019  r.  

o umorzeniu po

stępowania odwoławczego 

na  okoliczność  treści  złożonych  do  Odwołania  załączników,  w  szczególności  treści  pisma  

z  dnia  14  stycznia  2019  r.  wskazującego  na  brak  możliwości  realizacji  usługi  w  oparciu  

o zapisy SIWZ 

Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z 

dokumentów w postaci pisma Generalnej 

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 20 marca 2019 r. wraz z załącznikami w postaci 

kompletnych  protokołów,  w  szczególności  protokołu  nr  D/45/2015  odbioru  częściowego 

spisanego w dniu 05.08.2015 r. oraz Załącznika nr 2 do przedmiotowego protokołu 

na  okoliczność  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  zakresu  oraz  prawidłowego 

sposobu  wykonania  zadania  na  rzecz  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  

a  w  konsekwencji, 

spełniania  wymagań  stanowiących  podstawę  do  ubiegania  się  

o  udzielenie  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego  określonego  w  SIWZ w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. 

K

rajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumenty wymienione 

w  treści  uzasadnienia,  jak  również  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania 

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  pot

wierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  

w części podlega ono uwzględnieniu. 

Za  zasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych 

PORTO  Sp.  z  o.o. 

z  uwagi  na  nie  wykazanie  spełniania  warunku  dotyczącego  wymaganej 

wiedzy  i 

doświadczenia.  Warunek  ten  został  określony  przez  Zamawiającego  w  pkt  V.1.3. 

SIWZ

,  w  którym  Zamawiający  podał,  że  „uzna,  że Wykonawca  spełnia  warunek  dotyczący 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  jeżeli  Wykonawca  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wykonał  należycie,  zgodnie  z  przepisami  usługi  utrzymania  zieleni  w  pasach 

przydrożnych i pasach rozdziału, koszenie trawników w pasach przyulicznych, cięcia drzew, 

nasadzenia drzew i 

krzewów, zakładanie trawników, formowanie żywopłotów, a wartość tych 

usług wynosiła co najmniej 1.000.000,00 zł”.  

Izba  stwierdziła,  że  sformułowany  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  

w  postępowaniu  nie  pozostawia  pola  do  interpretacji.  Z  jego  literalnego  brzmienia 

jednoznacznie  wynika,  że  dla  wykazania  spełniania  przedmiotowego  warunku  niezbędne 

było  wykazanie  się  przez  wykonawcę  doświadczeniem  w  wykonaniu  wszystkich 

wymienionych  w  treści  warunku  usług.  Zamawiający,  w  istocie,  jak  stwierdził  w  odpowiedzi 

na  odwołanie,  nie  doprecyzował,  jakich  ilości  z  wyszczególnionych  robót  wymaga  od 

wykonawców,  Zamawiający  nie  określił  też  wymogów  co  do  kwotowego  udziału 

poszczególnych  elementów.  Zamawiający  wymienił  jednak  rodzaje  usług,  które  uznał  za 

istotne  do  wykazania,  aby  można  było  stwierdzić,  że  wykonawca  posiada  niezbędne 

doświadczenie  do  należytej  realizacji  zamówienia.  Wartość  wszystkich  tych  wykazanych 

usług miała składać się na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. Przedmiotowe postanowienie 

SIWZ  jest  jasne.  Nie  budziło  też  ono  wątpliwości  wykonawców  ubiegających  się  

o przedmiotowe zamówienie, bowiem nie składali oni odwołania wobec treści SIWZ będącej 

przedmiotem  analizy.  Co  za  tym  idzie,  t

reść  określonego  przez  Zamawiającego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawców,  nie 

zmodyfikowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia, pozostaje wiążąca zarówno 

dla Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jak i dla wykonawców ubiegających się 

o przedmiotowe zamówienie.  

W przedmiotowej sprawie

, nawet gdyby uznać, że treść warunku dotyczącą wymogu 

wykazania  usług  utrzymania  zieleni  czy  koszenia  można  interpretować  na  korzyść 

Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.,  to  nadal  bezsporna  między 

stronami  była okoliczność,  że  Przedsiębiorstwo Usług  Komunalnych PORTO  Sp.  z  o.o.  nie 

wykazało realizacji części elementów składających się na warunek udziału w postępowaniu, 

jak  nasadzenia  drzew  i  krzewów,  zakładanie  trawników  czy  formowanie  żywopłotów. 

Realizacja 

ww.  usług  nie  wynika  z  dokumentów  złożonych  przez  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych PORTO Sp. z o.o. 

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Realizacji  tych  usług  wykonawca  ten  nie  próbował  nawet  wykazać  w  postępowaniu 

odwoławczym 

przed 

Krajową 

Izbą  Odwoławczą. 

Zarówno 

Zamawiający, 

jak  

i 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  za  wystarczające  uznali 

wykazanie  przez  wykonawcę  usługi  koszenia  traw  jako  spełniającej  warunek,  co  wynika  

z  pisma  Z

amawiającego z dnia 27 lutego 2019 r. skierowanego do Przedsiębiorstwa Usług 

Komunalnych PORTO Sp. z o.o. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że warunek udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego,  został  sformułowany 

nieprecyzyjnie, dlate

go Zamawiający przyjmuje usługi koszenia traw mechanicznie i ręcznie 

jako spełniające wymogi  Zamawiającego.  Zamawiający  dodał,  ze zgodnie z  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  każda  wątpliwość  powinna  zostać  rozstrzygnięta  na  korzyść 

wykonawcy. Przeds

iębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. ww. treść pisma z 27 

lutego 2019 r. uznała za modyfikację treści SIWZ, na co wykonawca ten wskazał  w piśmie  

z  dnia  5  kwietnia  2019  r. 

skierowanym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (str.  3). 

Tymczasem, zmian

a treści SIWZ może być dokonana w trybie opisanym w ustawie Pzp (art. 

38  ust.  4  ustawy  Pzp)  i 

jest  możliwa  jedynie  przed  upływem  terminu  składania  ofert. 

Dokonywanie  zmian 

treści SIWZ, czy też dokonywanie jej interpretacji w sposób niezgodny  

z  jej  literalnym  brzmieniem, 

po  upływie  tego  terminu,  stanowi  naruszenie  podstawowych 

zasad  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  za  nieuprawnione  Izba  uznała  zawężenie  katalogu 

usług,  którymi  zobowiązany  był  wykazać  się  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o. 

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

Jak  wskazano  powyżej,  wobec  nie  dokonania  przez  Zamawiającego  zmiany 

treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, odstąpienie od 

obowiązku  wykazania  przez  ww.  wykonawcę  części  usług  stanowiących  element  warunku, 

było  działaniem  nieuprawnionym.  Bez  znaczenia  jest  przy  tym,  jaką  wagę  mają 

poszczególne  elementy  warunku  dla  Zamawiającego.  Zamawiający  zobowiązany  był  do 

zweryfikowania  realizacji  przez  wykonawców  wszystkich  usług  wskazanych  w  treści 

warunku.  

Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o. 

nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia,  a  co  za  tym  idzie,  podlega  wykluczeniu  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  podstaw  do  stwierdzenia,  że  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych PORTO Sp. z o.o. 

podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  wpr

owadzenie  Zamawiającego  w  błąd  przez  nie 

załączenie  do  oferty  Załącznika  nr  2  do  Protokołu  D/45/2015.  Izba  stwierdziła,  że  w  treści 

przedmiotowego 

Protokołu  przekazanego  Zamawiającemu  zostało  wskazane,  że  koszenie 

roślinności  wykonano  prawidłowo,  ale  nastąpiło  uszkodzenie  nasadzeń.  Zamawiający  znał 

zatem  treść  ww.  Protokołu  i  miał  podstawy,  aby  zwrócić  się  do  wykonawcy  o  złożenie 

wyjaśnień  w  sytuacji,  gdyby  powziął  wątpliwości  co  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia. 

Izba  miała  przy  tym  na  uwadze  okoliczność,  że  GDDKiA  wystawiła  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  referencje  dotyczące 

przedmiotowej usługi.  

Nie  potwierd

ził  się  także  zarzut  dotyczący  wykazania  przez  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o. 

spełniania  wymagań  dotyczących  osób  skierowanych  do 

realizacji  zamówienia,  jak  też  podstawy  zatrudnienia  personelu.  Odwołujący  na  rozprawie 

stwierdził,  że  w  piśmie  z  dnia  22  stycznia  2019  r.  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

PORTO  Sp.  z  o.o. 

wskazała  osoby  o  wymaganych  przez  Zamawiającego  uprawnieniach, 

jednak nadal niewłaściwa pozostała podstawa zatrudnienia personelu. W spornym zakresie 

Izba zgodziła się ze stanowiskiem, że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie 

stanowi  warunku  udziału  w  postępowaniu,  którego  spełnienie  wykazywane  jest  na  etapie 

składania  ofert.  Wymóg  ten  dotyczy  etapu  realizacji  zamówienia,  co  potwierdza  też  treść 

samego  wymagania  zawarta  w  pkt 

III.2  SIWZ,  jak  też  ustalony  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ  sposób  dokumentowania    zatrudnienia  oraz  sankcje  z  tytułu  niespełnienia 

przedmiotowego wymagania.   

Izba  nie  dopatrzyła  się  także  uchybień  w  złożonym  przez  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komu

nalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  wykazie  narzędzi.  W  pkt  VI.B.4  SIWZ  Zamawiający  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  opisanego  w  pkt  V.1.4.  SIWZ  wymagał  przedstawienia 

przez  wykonawców  wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych 

dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia  publicznego  wraz  z  informacją  

o  podstawie  dysponowania  tymi  zasobami.  Wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych PORTO Sp. z o.o. 

przedłożył wraz z pismem z dnia 22 stycznia 2019 r. wykaz 

narządzi,  w  którym  złożył  oświadczenie  o  podstawie  dysponowania  poszczególnym 

sprzętem.  Za  wykazanie  w  tym  przypadku  należy  uznać,  w  ocenie  Izby,  złożone 

oświadczenie  o  dostępnym  wykonawcy  sprzęcie  i  podstawie  jego  dysponowania.  Należy 

mieć bowiem  na  uwadze,  że  Zamawiający  nie żądał  złożenia  w  tym  zakresie jakichkolwiek 

dokumentów,  za  wyjątkiem  wykazu.  Izba  miała  przy  tym  na  względzie,  że  Odwołujący  nie 

podważył  prawdziwości  oświadczenia  złożonego  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych PORTO Sp. z o.o. 

Za  niezasadny  Izba  uzna

ła  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  10a  ust.  5 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  78  K.C.  przez  przyjęcie,  że  oferta  Przedsiębiorstwa  Usług 

Komunalnych PORTO Sp. z o.o. 

została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym.  Odwołujący  argumentował,  że  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o. 

wydrukowała  formularz  ofertowy  opatrzony  podpisem 

Prezesa  Zarządu  A.  K.,  a  następnie  zeskanowała  dokument  i  podpisała  go  elektronicznie 

kwalifikowanym  bezpiecznym  podpisem.  W  swojej 

argumentacji  Odwołujący  oparł  się  na 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18.  

Izba  nie  podziela  poglądu  wyrażonego  w  przywołanym  przez  Odwołującego 

orzeczeniu  zapadłym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2611/18,  uznając,  iż  fakt  uprzedniego 

wydrukowania, wypełnienia, opatrzenia pieczęciami i własnoręcznego podpisania formularza 

ofertowego,  a  następnie  jego  zeskanowania  i  opatrzenia  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym osoby upoważnionej nie powoduje sporządzenia oferty w sposób niezgodny 

z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu  oraz  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  art.  25a,  w  tym  jednolity  dokument, 

sporządza  się,  pod  rygorem  nieważności,  w  postaci  elektronicznej  i  opatruje  się 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie budzi zatem 

wątpliwości, iż w stanie prawnym 

znajdującym  zastosowanie  w  rozpoznawanej  sprawie,  oferta  powinna  być  sporządzona  

w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronic

znym i złożona przy 

użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  zaś  niedochowanie  tego  wymogu  skutkuje  jej 

nieważnością.  

Izba stwierdziła, że brak jest przepisu ustawy Pzp, jak też przepisu innej ustawy czy 

aktu  wykonawcz

ego,  który  wprowadzałby  ograniczenia  w  zakresie  sposobu  nadania 

dokumentowi postaci elektronicznej. W ocenie Izby

, zasadnicze znaczenie należy przypisać 

temu, 

czym  według  prawa  jest  dokument  elektroniczny.  Zgodnie  z  art.  3  pkt  2  ustawy  

z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne 

(Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  570  ze  zm.)  dokumentem  elektronicznym  jest  stanowiący  odrębną 

całość  znaczeniową  zbiór  danych  uporządkowanych  w  określonej  strukturze  wewnętrznej  

i zapisany na informatycznym nośniku danych. Pojęcie dokumentu elektronicznego definiuje 

także  Rozporządzenie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  910/2014  z  dnia  23  lipca 

2014  r.  w  sprawie  identyfikacji  elektronicznej  i  usług  zaufania  w  odniesieniu  do  transakcji 

elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE 

L 2014 Nr 257 str. 73, „eIDAS”), gdzie w art. 3 pkt 35 wskazano, że dokument elektroniczny 

oznacza  każdą  treść  przechowywaną  w  postaci  elektronicznej,  w  szczególności  tekst  lub 

nagranie  dźwiękowe,  wizualne  lub  audiowizualne.  Dodatkowo,  z  art.  773  K.C.  wynika,  że 

dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią.  

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  złożyła  ofertę  

w postępowaniu za pośrednictwem platformazakupowa.pl. Niewątpliwie przesłany dokument 

stanowił  zbiór  danych  uporządkowanych  w  określonej  wewnętrznej  strukturze,  stanowiący 

odrębną  całość  znaczeniową.  Treść  oświadczenia  woli  wykonawcy  została  zdigitalizowana  

i  zapisana  na  odpowiednim  informatycznym  nośniku  danych.  W  tym  stanie  rzeczy  trudno 

stwierdzić,  aby  oferta  złożona  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  

Sp. z o.o. 

nie była dokumentem elektronicznym w rozumieniu ww. przepisów. W ocenie Izby, 

okoliczność,  iż  dokument  elektroniczny  powstał  poprzez  zeskanowanie  wydrukowanego 

formularza  oferty  i  podpisanie  takiego  pliku  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  nie 

przesądza,  że  oferta  nie  została  sporządzona  w  postaci  elektronicznej.  Pojęcie 

„sporządzenia”,  którym  ustawodawca  posłużył  się  w  art.  10a  ust.  5  ustawy  Pzp,  jak 

zauważyła  Izba  w  wyroku  z  dnia  8  lutego  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  119/19,  nie  zostało 

zdefiniowane. 

„Sporządzić”  to  zgodnie  ze  Słownikiem  Języka  Polskiego  „wykonać, 

przygotować  coś.”  Przepisy  prawa  powszechnie  obowiązującego  nie  wprowadzają 

jakichkolwiek  ograniczeń  co  do  tego,  jak  należy  sporządzić  dokument  w  postaci 

elektronicznej, w tym nie zakazują zdigitalizowania dokumentu. Pojęcie sporządzania oferty 

w  postaci  elektronicznej  może  zatem  uwzględniać  w  swym  zakresie  znaczeniowym  szereg 

czynności,  także  innych  niż  samo  wytworzenie  oświadczenia,  np.  wprowadzenie  zbioru 

danych  do  systemu teleinformatycznego,  modyfikację  tych  danych,  ich  przekonwertowanie, 

skompresowanie,  spakowanie  czy  zapisanie  na  nośniku  danych  w  odpowiednim  formacie.  

W ocenie Izby, 

pojęcie sporządzenia oferty w postaci elektronicznej powinno być rozumiane 

stosunkowo  szeroko,  jako  przygotowanie  oferty  do  opatrzenia  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym i złożenia za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.  

Izba 

podziela  pogląd  wyrażony  w  wyrokach  z  dnia  29  marca  2019  r.,  sygn.  akt 

428/19, z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 221/19 oraz z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt 

KIO 

277/19, iż § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie 

znajduje  zastosowania  w  odniesieniu  do  oferty,  jako  że  odnosi  się  do  dokumentów  lub 

oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  wprost  wynika  z  §  5 

ust.  1  tego  rozporz

ądzenia.  Art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  dotyczy  wyłącznie  oświadczeń  lub 

dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  które  mają  potwierdzać 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  spełnianie  przez 

oferowane 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez 

zamawiającego  oraz  brak  podstaw  wykluczenia.  Ponadto,  w  ocenie  Izby,  przepis  §  5 

Rozporządzenia  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  miał  na  celu 

umożliwienie  wykonawcom  złożenia  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej  także 

oświadczeń lub dokumentów, które nie zostały lub nie mogą zostać sporządzone w postaci 

dokumentu  elektronicznego.  Jako  przykład  wskazać  tu  można  chociażby  na  wystawione  

w  formie  pisemnej  referencje,  kt

órymi  wykonawca  już  dysponuje  i  którymi  chciałby  się 

posłużyć  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Ustawodawca,  dając  wykonawcom  taką  możliwość, 

uregulował w § 5 ust. 2  ww. Rozporządzenia  kwestię poświadczania takich dokumentów za 

zgodność  z  oryginałem,  uznając  za  równoznaczne  z  takim  poświadczeniem  opatrzenie 

dokumentu  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  wykonawcę.  Takie  rozwiązanie 

niewątpliwie  sprzyja  sprawności  i  efektywności  postępowań  i  ich  elektronizacji.  Nie  można 

bowiem  tracić  z  oczu  okoliczności,  iż  celem  elektronizacji  jest  usprawnienie  komunikacji 

między  zamawiającym  a  wykonawcami,  a  nie  utrudnianie  wykonawcom  dostępu  do 

zamówień publicznych.  

Podsumowując,  w  ocenie  Izby,  wywodzenie  na  zasadzie  analogii  z  §  5 

Rozporządzenia  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej,  iż  opatrzona 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  oferta  sporządzona  poprzez  zeskanowanie 

uprzednio wydrukowanego i wypełnionego formularza, jest ofertą niezgodną z art. 10a ust. 5 

ustawy Pzp w sytuacji, gdy § 5 ww. Rozporządzenia do oferty się nie odnosi, a obowiązujące 

przepisy  nie  wprowadzają  explicite  ograniczeń  co  do  sposobu  wytworzenia  dokumentu  

w  postaci  elektronicznej  i  nie  definiują  czynności  „sporządzenia  oferty  w  postaci 

elektronicznej”,  jest  zbyt  daleko  idące.  Powyższe  ma  znaczenie  tym  większe,  że  taka 

rozszer

zająca  interpretacja  stanowić  miałaby  w  efekcie  o  nieważności  oferty  i  jej 

niezgodności  z  ustawą.  Izba  podziela  pogląd  wyrażony  w  wyroku  z  dnia  8  lutego  2019  r., 

sygn.  akt  KIO  119/19,  iż  nie  sposób  stwierdzić  nieważność  czynności  złożenia  oferty  na 

podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli sposobu sporządzenia oferty, która 

została zakończona wtedy, kiedy dokument został przeformatowany na wersję elektroniczną  

i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  

Potwierdził  się  podniesiony  przez  Odwołującego  zarzut  dotyczący  upływu  terminu 

związania  ofertą  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  Izba  ustaliła,  że 

termin  związania  ofertą  rozpoczął  bieg  w  dniu  18  grudnia  2018  r.  –  zgodnie  z  jednolitym 

poglądem wyrażanym w doktrynie, oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów 

okręgowych,  do  obliczenia  terminu  związania  ofertą  nie  mają  zastosowania  przepisy  K.C.,  

a  przy  obliczaniu 

terminu  związania  ofertą  uwzględnia  się  dzień  składania  ofert.  Wobec 

zawieszenia  biegu  terminu  związania  ofertą  na  okres  od  dnia  8  lutego  2019  r.  do  dnia  20 

lutego 2019 r. w związku z postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą 

(sygn. akt KIO 231/19), 60-

dniowy termin związania ofertą upłynął w dniu 28 lutego 2019 r. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  15  lutego  2019  r.,  a  zatem  w  okresie  ważności  wadium  i  terminu 

związania  ofertą,  Zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o. 

o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym 

przedłużeniem  wadium.  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  wyraziła 

zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem  wadium  

w dniu 5 marca 2019 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Brak wyrażenia przez 

wykonawcę  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  w  czasie  jego  trwania  uznać 

należy  za nie wyrażenie  zgody,  o którym mowa w  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp.  Izba  podziela 

stanowisko,  że  przedłużeniu  może  ulec  tylko  okres,  który  jeszcze  trwa,  zaś  w  przypadku 

upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla 

terminu  związania  ofertą  nie  przewiduje.  Oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania 

ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest 

tylko  w  okresie  obowiązywania  tego  związania.  Pogląd  taki  został  wyrażony  przez  Sąd 

Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za), jak też 

przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r., (sygn. akt XXIII Ga 

Należy  ponadto  mieć  na  uwadze,  że  Zamawiający  zwracając  się  do 

Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  o  przedłużenie  przedmiotowego 

terminu  już  w  dniu  15  lutego  2019  r.  dał  wykonawcy  wystarczający  czas  na  dokonanie  tej 

czynności. Zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą w czasie jego trwania stanowi 

zaniedbanie  Przedsiębiorstwa  Usług  Komunalnych  PORTO  Sp.  z  o.o.  i  musi  skutkować 

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. 

Odwołujący w odwołaniu 

nie  przywołał  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., jednak nie może być to podstawą 

do  nie

uwzględnienia  przedmiotowego  zarzutu.  O  treści  zarzutu  stanowią  przede  wszystkim 

przywołane  w  odwołaniu  okoliczności  faktyczne.  Izba  miała  również  na  uwadze 

sformułowane  w  treści  odwołania  żądania  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, oraz m.in. odrzucenia oferty 

złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o.  

Z  uwagi  na 

powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  koszta

ch  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  w

ysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).    

Przewodniczący :  ………………………………