KIO 534/19 WYROK dnia 11 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 534/19 

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  kwietnia  2019  r. 

w Warszawie odwołania  wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2019 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro 

Klub  Sp.  z  o.o.  w  Łomiankach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Sąd 

Apelacyjny w Łodzi  

przy udziale wykonawcy GROSS W. 

Sp. j. w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Konsorcjum  Biuro  Klub  Sp.  z  o.o.  w  Łomiankach  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Konsorcjum  Biuro  Klub  Sp.  z  o.o.  w  Łomiankach  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1896 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 534/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Łodzi – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r. 

poz. 1986 ze zm.), 

dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego 

przedmiotem jest 

zakup materiałów biurowych dla sądów apelacji łódzkiej. Ogłoszenie o zamówieniu 

opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  4  stycznia  2019  r.  pod  numerem 

2779-  2019-PL. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca 

Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. w Łomiankach wniósł odwołanie 23 marca 2019 r.  

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  GROSS  W. 

spółka 

jawna 

w  Łodzi  i  wybrania  jej  18  marca  2019  r.  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  że  jej  treść  jest 

niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ”); 

2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie i poprawienie oferty tego wykonawcy, pomimo 

że  nie  zaistniała  inna  omyłka  polegająca  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  kwalifikująca  się  do 

poprawy w toku postępowania; 

3)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp 

przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania  wszystkich  wykonawców,  a  także 

dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

dokonanie powtórnego badania i oceny ofert; 

3)  odrzucenia  oferty  GROSS  W. 

spółka  jawna  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  jako 

niezgodnej z treścią SIWZ; 

4) dokonanie wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej, 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w 

tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. 

GROSS  W. 

spółka  jawna  w  Łodzi  przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

posiedzenia, nie stawił się na nie i nie wziął udziału w rozprawie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W postępowaniu złożono dwie oferty z cenami odpowiednio: odwołujący – 1.551.774, 78 zł, 

przystępujący  1.421.488,74  zł.  Zamawiający  przed  otwarciem  ofert  podał,  że  na  sfinansowanie 

zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 1.425.604,28 zł. 

Na  ofertę  wykonawcy  w  badanym  postępowaniu  składały  się:  Formularz  oferty,  którego 

wzór zamawiający ustalił w załączniku Nr 1 do SIWZ oraz Opis przedmiotu zamówienia-Formularz 

cenowy, którego wzór zamawiający ustalił w załączniku Nr 2 do SIWZ.  

Pkt  1  formularza  oferty  zawierał  oświadczenia  wykonawcy,  w  tym  w  pkt  1  lit.  b),  że  oferowany 

przedmiot  zamówienia  spełnia  wymagania  określone  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. W nagłówku Formularza cenowego  zamawiający ustalił, że Wykonawca w kolumnie 

nr 6, 7 i 8 wpisuje informacje jednoznacznie wskazujące na zaoferowany produkt, pozwalające na 

jego identyfikację. Zamawiający przewidział dostarczenie 314 produktów odrębnie wycenianych. 

W  poz.  305  Formularza  cenowego  z

amawiający  wymagał  zaoferowania  pudła  do 

ekspediowania  akt  sądowych,  tektura  trzywarstwowa,  falista,  gramatura:  min.  400g/m

udźwig: 

min.  18kg,  zintegrowana  pokrywa,  wymiary  zew.  338  x312  x  628  mm  (+/-  20 

mm  na  każdym 

wymiarze).  D

opuszczalne  parametry  zewnętrzne  w  zakresie  długości  to  zatem:  628mm+20mm= 

max  648mm  lub  628mm-20mm=  min.608mm.  P

rzystępujący  wpisał  w  poz.  305    oznaczenie 

Fellowes  7205301L 

o  wymiarach  zewnętrznych:  338x312x428mm,  cena  tej  pozycji  w  ofercie 

przystępującego wynosi 10.060, 70 zł. 

W  poz.  307  Formularza  cenowego  z

amawiający  wymagał  zaoferowania  etykiet 

samoprzylepnych 

na  arkuszu A4  210x297,  kolor  biały,  zastosowanie:  uniwersalne,  adresowanie, 

organizowanie,  znakowanie,  trwały  klej,  kolor:  biały  matowy,  opakowanie:  100  arkuszy, 

współpracują ze wszystkimi rodzajami drukarek igłowych, atramentowych i z większością drukarek 

laserowych, możliwość indywidualnego doboru ilości etykiet na arkuszu (tj. 1 szt. na arkusz/2 szt. 

na  arkusz/4  szt.  na  arkusz/8  szt.  na  arkusz/12  szt.  na  arkusz/24  szt.  na  arkusz).  Wykonawca 

zaoferował etykiety samoprzylepne A4 210x297, kolor biały o oznaczeniu PX5xxx IDEST, cena tej 

pozycji w ofercie przystępującego wynosi 1.069,50 zł. 

W  poz.  194  Formularza  cenowego  z

amawiający  wymagał  zaoferowania  poduszki  do 

pieczątek,  o  wymiarach  150  x  96mm  (+/-10mm),  suchej,  nie  nasączonej  tuszem.  Minimalny 

rozmiar p

oduszki uwzględniający dopuszczalne odchylenia to zatem: 140mm x 86mm. Tymczasem 

zaoferowana  przez  Wykonawcę  poduszka  140-1032  KW  Trade  (dystrybutor  marki  HORSE)  jest 

mniejsza od dopuszczalnego rozmiaru o 12mm, a jej wymiar wynosi 150 x 74mm, cena tej pozycji 

w ofercie przystępującego wynosi 999,38 zł.  

Pismem z 28 lutego 2019 r. z

amawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 

3 i 4 Pzp 

Wskazał, że w związku informacjami uzyskanymi od innego wykonawcy, prosi o potwierdzenie, że 

oferowany produkt posiada wymagane wymiary określone w SIWZ.  

Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z 28 lutego 2019 r. i wskazał, że zaoferowane w poz. 305 

pudło  (zgodnie  z  ceną)  spełnia  wymagania  zamawiającego  opisane  w  SIWZ”  oraz,  że  nastąpiła 

omyłka  pisarska  tj.  zamiast  symbolu  7205301  L  powinien  być  symbol  7205401  L.  Powołał,  że 

potwierdza to 

oświadczenie producenta, w którym przy opisie „duże” widnieje właśnie taki symbol. 

W  o

dniesieniu  do  poz.  307  przystępujący  oświadczył,  że  zaoferowane  etykiety  spełniają 

wymagania z

amawiającego, co do wszystkich wymaganych rozmiarów. Rozmiar wpisany w nazwę 

handlową  oznacza  jedynie,  że  wszystkie  inne  formaty  występują  na  arkuszach  A4  (arkusz  A4 

dzielony wg wymagań). 

Zamawiający wybrał ofertę przystępującego, o czym poinformował 1 marca 2019 r., jednak 

pismem  z  6 marca  2019  r.  unieważnił  ten  wybór. Tego samego dnia wezwał  przystępującego  na 

podstawie  art.  87  ust.  1 

Pzp do wyjaśnień treści oferty w poz. 305. Wskazał, że  wpisany symbol 

wskazuje  na  pudło  średnie,  które  nie  spełnia  wymagań  postawionych  w  SIWZ.  Przystępujący 

odpowiedział  pismem  z  8  marca  2019  r.,  że  zaoferował  pudło  duże,  jednak  pomylił  się  przy 

oznaczeniu.  

W  związku  z  tym  zamawiający  pismem  z  8  marca  2019  r.  poinformował,  że  poprawia 

oznaczenie  produktu  zaoferowanego  w  poz.  305  zgodnie  z  otrzymanymi  wyjaśnieniami  i  po 

wyrażeniu zgody przez przystępującego na dokonaną poprawę, pismem z 18 marca 2019 r. wybrał 

ponownie ofertę przystępującego.  

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  utracił  możliwość  uznania  jego 

oferty za najkorzystniejszą. Nie podzielono poglądu zamawiającego co do braku wykazania przez 

odwołującego  wymaganych  przez  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanek  dopuszczalności  odwołania. 

Zamawiający  wskazał  na  brak  możliwości  poniesienia  szkody  przez  odwołującego,  gdyż  cena 

oferty  odwołującego  jest  wyższa  niż  kwota  podana  przez  zamawiającego  przed  otwarciem  ofert. 

Dostrzec  jednak 

trzeba,  że

Izba  orzeka  odnosząc  się  do  czynności  podjętych  przez 

zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odniesieniu do tych czynności 

lub zaniechań ocenia przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, które są przesłankami koniecznymi 

rozpoznania 

odwołania.  Uwzględnienie  oświadczenia  zamawiającego  prowadziłoby  do  oddalenia 

odwołania  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  braku  oceny  podniesionych  w 

nim  zarzutów  z  powodu  ewentualnej  możliwości  unieważnienia  postępowania.  W  ocenie  składu 

do jego przyszłych i niepewnych czynności, których nie dotyczą zarzuty odwołania. Pogląd ten jest 

wyrażany  w  orzecznictwie  Izby  m.in.  w  sprawach  KIO  1057/14,  KIO  1736/17,  KIO  1890/17,  KIO 

2012/17,  KIO  2130/17 

i  znajduje  wsparcie  w  stanowisku  TSUE  zajętemu  w  sprawach  C-100/12 

Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE), C-131/16 Archus et Gama. 

Izba rozpoznała zarzuty odwołania i uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W związku z zarzutem dotyczącym poz. 305 Izba zważyła, że podanie w ofercie produktu 

oznaczonego  Fellowes  7205301L

,  podczas  gdy  prawidłowe  oznaczenie  pudła  to  Fellowes 

7205401L 

mogło  nastąpić  skutkiem  omyłki  wykonawcy.  Różnica  w  oznaczeniu  dotyczy  jednej  z 

ciągu  cyfr  i  to  cyfry  poprzedzającej  właściwą,  albo  pomyłki  w  odczytaniu  wymagań  formularza 

cenowego,  gdzie  zamawiający  wymagał  pudła  małego  i  dużego.  Zamiast  „4”  w  oznaczeniu 

produktu 

podane  zostało  3,  co  doprowadziło  do  wątpliwości  w  zakresie  zgodności  oferty 

przystępującego z wymaganiami SIWZ, gdyż podane wymiary nie są zgodne z oznaczeniem. Jest 

natomiast  niesporne,  że  pudło  Fellowes  7205401L  wskazane  w  materiałach  złożonych  w 

postępowaniu  spełnia  wymagania  SIWZ.  Czynności  zamawiającego  zmierzające  do  wyjaśnienia 

tej kwestii

, pomimo braku podanie prawidłowej podstawy prawnej pierwszego wezwania, zasługują 

na aprobatę.  

Stan istniejący w poz. 305. można bowiem uznać, albo za świadome zaoferowanie danego 

produktu oznaczonego 7205301L

, albo za omyłkę powodującą wewnętrzną sprzeczność w ofercie. 

Potwierdzenie  przez  przystępującego  drugiej  z  tych  ewentualności  spowodowało  konieczność 

zbadania możliwości poprawienia tej omyłki. Pisarski charakter popełnionego uchybienia oraz brak 

jego 

oczywistości (omyłka nie jest widoczna na pierwszy rzut oka, a do ustalenia jej istnienia oraz 

poprawienia  niezbędna  jest  analiza  katalogu  dostawcy  pudeł  na  akta  sądowe)  uzasadnia 

poprawienie 

omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Izba  zważyła,  że  poprawa  jest  możliwa  na  podstawie  oświadczeń  i  dokumentów 

posiadanych 

przez zamawiającego, zmiana jednej cyfry w oznaczeniu nie jest istotną ingerencją w 

treść  oferty  przystępującego.  Dokonana  poprawa  nie  powoduje  zmiany  ceny  oferty  oraz  dotyczy 

jednej  z  314  pozycji  formularza  cenowego,  jednego  produktu  oraz 

wartości  10.060,  70  zł  przy 

łącznej cenie oferty 1.421.604,78 zł. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  dotyczący  poz.  307,  gdzie  zamawiający  wymagał 

etykiet  A4  210x297mm,  w  kolorze 

białym,  o  oznaczeniu  PX5xxx  IDEST.  Zdaniem  składu 

orzekającego  przystępujący  wskazał  oferowany  produkt  spełniając  wymagania  zamawiającego 

dotyczące  identyfikacji  przedmiotu  oferty.  Odwołujący  zarzucał  jednak  brak  wyczerpującego 

oznaczenia tego produktu i możliwość złożenia przez przystępującego oferty wariantowej. 

Izba dostrzegła, że zamawiający wymagał możliwości indywidulanego doboru liczby etykiet 

na arkusz, 

spośród 6 różnych rozmiarów, a wykonawcy mieli obowiązek zaoferowania wszystkich 

rozmiarów.  Jednak  zamawiający  tak  ustalił  treść  formularza  cenowego,  że  nie  przewidział 

nie  ustalał  również  liczby  arkuszy  z  wszystkimi  wymaganymi  podziałami  etykiet.  Należy  stąd 

wyprowadzić  wniosek,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  wskazywania  na  etapie  wykonania 

umowy,  jakiej  liczby  etykiet  na  arkusz  żąda  w  danym  cząstkowym  zamówieniu  realizacyjnym. W 

związku  z  tym  należy  uznać,  że  wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  wskazywania  odrębnie 

oznaczeń  wszystkich  arkuszy  w  sposób  zindywidualizowany  (z  poszczególną  liczbą  etykiet  na 

arkusz), lecz może oznaczyć je zbiorczo, tak jak uczynił to przystępujący oraz, że – w sytuacji, gdy 

z materiałów katalogowych producenta wynika, że dane oznaczenie rodzajowo obejmuje wszystkie 

wymagane  liczby  etykiet  na  arkusz  - 

wskazanie,  który  z  rodzajów  arkuszy  stanowi  przedmiot 

dostawy może nastąpić na etapie wykonania umowy. 

Izba  zgodziła  się  z  zamawiającym,  że  uzyskanie  wyjaśnień  dotyczących  liczby  etykiet  na 

arkusz było w okolicznościach sprawy prawidłowe. Alternatywnie zamawiający był uprawniony do 

tego,  aby  wpisać  do  formularza  cenowego  wykonawcy  oznaczenia  dotyczące  wszystkich 

wymaganych liczb etykiet na arkusz. Taka zmiana formularza odpowiadałaby wymaganiom art. 87 

us

t. 2 pkt 3 Pzp, zwłaszcza, że wartość tej pozycji wynosiła 1.069,50 zł. 

Izba 

uznała  również,  że  zamawiający  był  uprawniony  do  przyjęcia  oferty  przystępującego 

pomimo  tego,  że  wymiary  oferowanej  w  poz.  194  poduszki  do  tuszu  przewyższały  dopuszczoną 

różnicę w stosunku do wymiaru podstawowego opisanego w tej pozycji. 

Należy  się  zgodzić  z  poglądem,  że  opis  pozycji  nie  zawiera  wskazania,  czy  podane 

wymiary  to  wymiary  wewnętrzne,  samej  poduszki,  czy  zewnętrzne,  opakowania,  w  którym 

poduszka  jest  umieszczona.  Zda

niem  Izby  przyjęcie  pierwszego  mniemania  byłoby  uzasadnione 

jedynie  w  tym  przypadku,  gdyby  owa  poduszka  była  produktem  odrębnie  konfekcjonowanym. 

Ponieważ jednak na produkt opisany numerem katalogowym składa się poduszka i opakowanie, w 

którym  jest  ona  umieszczona,  brak  jest  uzasadnionych  podstaw  do  oceny  jedynie  wymiarów 

w

ewnętrznych  całego  produktu.  Kolejno  zgodzono  się  z  zamawiającym,  że  nieuzasadnione  i 

sprzeczne  z  celami  procedury  udzielania  zamówienia  byłoby  odrzucenie  oferty  przystępującego 

tylko z t

ego powodu, że jeden z wymiarów zewnętrznych poduszki o 2 mm przewyższał tolerancję 

dopuszczoną  przez  zamawiającego  (długość  była  o  12  mm  większa  od  podstawowej  przy 

dopuszczonej  przez  zama

wiającego  tolerancji  =/-  10mm),  skoro  zamawiający  spełni  cel  swego 

żądania  i  zaspokoi  oczekiwania  tzn.  otrzyma  poduszkę,  w  której  będzie  mógł  umieścić  pieczęć 

albo stempel. 

Odrzucenie oferty z powodu 2mm różnicy, przy braku znaczenia tej różnicy dla możliwości 

prawidłowego korzystania z produktu byłoby działaniem całkowicie nieracjonalnym, dokonanym z 

błahych  powodów,  zwłaszcza,  że  wartość  tej  pozycji  wynosiła  999,38  zł.  Izba  nie  zaaprobowała 

takiego użytku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i uznała również ten zarzut odwołania za niepotwierdzony.  

W tym stanie rzeczy Izba n

a podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: