KIO 524/19 POSTANOWIENIE dnia 1 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 524/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 1 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                                  Bartosz Stankiewicz 

                                                                                  Klaudia Szczytowska-Maziarz 

 po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejaw

nym  z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania  w  dniu  1  kwietnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 
Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  marca  2019  r.  przez  wykonawcę  Pojazdy  Szynowe 
PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 
Zamawiającego: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Hyundai  Rotem  Company  z  siedzibą  w  Changwon  w  Korei 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 524/19 
po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Pojazdy  Szynowe  PESA 

Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  Pojazdy 
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:………………………… 

…………………………. 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 524/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Tramwaje  Warszawskie  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawę  tramwajów 

jednokierunkowych  i  dwukierunkowych,  wie

loczłonowych,  całkowicie  niskopodłogowych”, 

numer referencyjny: DWZ/95/2018. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2018/S 177-402123. 

Zamawiający w dniu 8 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego: Pojazdy Szynowe 

PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy konkurencyjnego: Hyundai Rotem Company zwanego dalej Hyundai. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego,  Odwołujący  w  dniu  18 

lutego  2019

r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

4.1. art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp  w  zw.  z  art.  82  ust.  3 

ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, 

poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia  treści  oferty  Hyundai  w  zakresie 
dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez Hyundai, w sytuacji, w której:  

a)  Hyundai  oświadczył  w  ofercie  o  samodzielnym  wykonaniu  całego  zakresu 

zamówienia, w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;  

b)  wedle  istniejących  w  branży  modeli  produkcji  pojazdów  szynowych  (tramwajów), 

wykonanie zamówienia  w  terminie wskazanym  przez  Zamawiającego w  SIWZ jest możliwe 
wyłącznie  w  przypadku  posiadania  przez  wykonawcę  gotowej  bazy  technicznej  (zaplecza) 
zorganizowanego i  czynnego na  potrzeby  realizacji  zamówienia natychmiast  po  podpisaniu 
umowy z Zamawiającym;  

c)  Hyundai  wedle  ogólnie  dostępnej  wiedzy,  potwierdzanej  w  środkach  masowego 

przekazu,  nie  posiada  zorganizowanego  zaplecza  umożliwiającego  zrealizowanie 
zamówienia  objętego  przetargiem,  tak  w  Polsce  jak  i  w  innych  lokalizacjach  i  nie  będzie 
posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;  

d)  Hyundai  nie  opracował  na  dzień  składania  ofert  (oraz  do  chwili  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej)  jednoznacznej  koncepcji  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  zaś 
elementy  istotne  dla  przedmiotu  zamówienia  (w  szczególności  w  zakresie miejsca  -  kraju  - 

produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie 
Hyundai; co winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności 
oferty złożonej przez Hyundai z treścią SIWZ (w szczególności w zakresie terminów dostaw i 
wielkości  zamówienia),  a  także  prawdziwości  oświadczeń  Hyundai  złożonych  w  ofercie 
odnośnie  zrealizowania  zamówienia  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  i  w  terminach 
określonych w SIWZ, za cenę zaoferowaną przez Hyundai w ofercie;  

4.2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  i  złożenia 

dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów 

typu  1,  2  i  3  (dostosowanych  do  nauki  jazdy  oraz  bez  dostosowania  do  nauki  jazdy),  a  w 

konsekwencji  również  ceny  łącznej  zaoferowanej  przez  Hyundai  za  wykonanie  przedmiotu 
zamówienia, podczas gdy biorąc pod uwagę treść oferty Hyundai w zakresie, w jakim:  

a)  Hyundai  oświadczył  w  ofercie  o  samodzielnym  wykonaniu  całego  zakresu 

zamówienia, w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;  

b)  wedle  istniejących  w  branży  modeli  produkcji  pojazdów  szynowych  (tramwajów), 

wykonanie 

zamówienia  w  terminie wskazanym  przez  Zamawiającego w  SIWZ jest możliwe 

wyłącznie  w  przypadku  posiadania  przez  wykonawcę  gotowej  bazy  technicznej  (zaplecza) 
zorganizowanego i  czynnego na  potrzeby  realizacji  zamówienia natychmiast  po  podpisaniu 

umowy z Zam

awiającym;  

c)  Hyundai  wedle  ogólnie  dostępnej  wiedzy,  potwierdzanej  w  środkach  masowego 

przekazu,  nie  posiada  zorganizowanego  zaplecza  umożliwiającego  zrealizowanie 
zamówienia  objętego  przetargiem,  tak  w  Polsce  jak  i  w  innych  lokalizacjach  i  nie  będzie 

po

siadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;  

d)  Hyundai  nie  opracował  na  dzień  składania  ofert  (oraz  do  chwili  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej)  jednoznacznej  koncepcji  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  zaś 
elementy  istotne  dla  przedmiotu  zamówienia  (w  szczególności  w  zakresie miejsca  -  kraju  - 
produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji po stronie 

Hyundai;  

e)  zaproponowana  przez  Hyundai  cena  w  Postępowaniu  uległa  jedynie  niewielkiej 

modyfikacji w stosunku do ce

ny zaoferowanej w poprzednim (unieważnionym) postępowaniu 

o udzielenie niniejszego zamówienia i:  

(i)  nie  pokrywa  ona  kosztów  wynikających  z  wymagań  dodatkowo  wprowadzonych 

przez Zamawiającego względem poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia,  

(i

i)  nie  pokrywa  kosztów  wynikających  z  krótszego  terminu  realizacji  zamówienia 

przez  wykonawcę  w  stosunku  do  poprzednio  przeprowadzonego  postępowania  oraz 
funkcjonujących modeli  produkcji  pojazdów  szynowych  i  kosztów  powiązanych  z  każdym  z 

tych  modeli;  Zama

wiający  winien  był  powziąć  wątpliwości  co  do  sposobu  skalkulowania 

przez  Hyundai  ceny  oferty  i  jej  istotnych  części  składowych  oraz  uwzględnienia  przez 

Hyundai  wszystkich elementów cenotwórczych oferty, założeń przyjętych przez Hyundai na 

potrzeby wyceny o

ferty w Postępowaniu (oraz wiarygodności takich ewentualnych założeń), 

a  w  konsekwencji  winien  zobowiązać  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów  w 

przedmiotowym zakresie;  

4.3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hyundai, podczas gdy cena 

złożonej oferty Hyundai jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;  

4.4.  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

za

niechanie  wykluczenia  Hyundai  z  Postępowania,  pomimo  faktu,  iż  względem  Hyundai 

spełniły  się  przesłanki  wykluczenia  opisane  we  wskazanych  przepisach,  tj.  Hyundai  winien 
jest  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  podważającego  jego  uczciwość, 
polegającego  na  nienależytym  wykonaniu  zamówienia  na  dostawę  10  sztuk  Elektrycznych 
Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci dostarczenia pojazdów zawierających 
błędy  konstrukcyjne,  które  skutkowały  wyłączeniem  pojazdów  z  eksploatacji  i  powstania 

znacz

nych szkód z tego tytułu;  

4.5.  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  pkt  17  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Hyundai  z  Postępowania,  pomimo  faktu,  iż  Hyundai  -  w 
wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania lub 
rażącego  niedbalstwa  -  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji, 
że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, poprzez 

zatajenie przez Hyundai informacji w przedmiocie z

awinionego poważnego naruszenia przez 

Hyundai  obowiązków  zawodowych  i  nienależyte  wykonanie  umowy  w  sprawie  zamówienia 
publicznego  przez  Hyundai,  która  skutkowała  zasądzeniem  odszkodowania,  przy  realizacji 
kontraktu ukraińskiego;  

4.6. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 

ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp, 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści 

dokumentów  złożonych  przez  Hyundai  na  potwierdzenie  braku  podstaw  wykluczenia  z 
Postępowania  w  postaci  braku  zaległości  Hyundai  z  uiszczaniem  podatków,  opłat  lub 
składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne,  tj.  dokumentów  opisanych  przez 

Hyundai jako:  

a) 

„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;  

b)  „zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  (w  części)  składek  ubezpieczenia 

(społecznego i zdrowotnego)”;  

c)  „zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  składek  ubezpieczenia  pracowniczego  i 

ubezpieczenia wypadków przemysłowych”; mimo iż treść wskazanych zaświadczeń zawiera 
informacje  wzbudzające  uzasadnione  istotne  wątpliwości  co  do  okoliczności  stanu 
faktycznego,  który  miał  zostać  potwierdzony  tymi  dokumentami,  a  w  konsekwencji  budzi 

uzasadnione  wątpliwości  co  do  braku  wystąpienia  wobec  Hyundai  podstawy  wykluczenia  z 

art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy 

Pzp  bądź  art.  24  ust.  1  pkt  15  ustawy  Pzp;  a  w  związku  z 

powyższymi zarzutami;  

4.7. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty 

Hyundai  za  ofer

tę  najkorzystniejszą,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  oferta  ta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą w Postępowaniu;  

4.8. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, 

poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu 

niezgodnie z przepisami Pzp.  

Odwołujący  podniósł  jednocześnie,  że  na  podstawę  podniesionych  niżej  zarzutów 

składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu 
odwołania,  a także wskazane  w  załącznikach  do  odwołania,  które stanowią jego integralną 
część. 

W związku z podniesionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i 

nakazanie Zamawiającemu:  

1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Hyundai  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu;  

2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu;  

3)  wezwania Hyundai 

do złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień 

odnośnie  treści  złożonej  oferty  w  zakresie  zakładanego  przez  Hyundai  sposobu  realizacji 
zamówienia;  

4)  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  ceny  zaoferowanej  w 

Postępowaniu na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp;  

5) odrzucenia oferty Hyundai na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;  

6) wykluczenia Hyundai z Postępowania;  
7) wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentów:  
a) „zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;  
b)  „zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  (w  części)  składek  ubezpieczenia 

(społecznego i zdrowotnego)”;  

c)  „zaświadczenie  o  zapłacie  w  całości  składek  ubezpieczenia  pracowniczego  i 

ubezpieczenia wypadków przemysłowych” w zakresie w jakim dokumenty te nie potwierdzają 
jednoznacznie  braku  zaległości  Hyundai  z  uiszczaniem  podatków,  opłat  lub  składek  na 
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;  

8)  dokonania  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego.  

Wn

iósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  na  podstawie  spisu  kosztów,  który  zostanie  przedłożony  na 
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.  

Nadto wn

iósł o: 

1)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści 

odwołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  na 
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;  

2)  zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  akt  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Zakup  tramwajów  jednokierunkowych  i  dwukierunkowych, 
wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie 
i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w 

dacie ich pow

ołania;  

3)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  produkcji 

maszyn na okoliczność:  

(i) istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych,  
(ii) czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w 

ramach p

oszczególnych modeli produkcji,  

(iii)  minimalnego  czasu  niezbędnego  na  wykonanie  tych  czynności  i  elementów 

mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania, wraz z  

(iv) wpływem powyższe na koszty produkcji pojazdów. 

W następstwie powyższego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 27 

marca 2019 r. wyrok (sygn. akt KIO 292/19) w przedmiotowej sprawie. 

W dniu 25 marca 2019r., 

przed ogłoszeniem powyższego wyroku, Odwołujący wniósł 

drugie  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  prawa  czynności  i  zaniechań 
Zamawiającego  polegających  na  zaniechaniu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Hyundai  Rotem  Company    i  zaniechaniu  odrzucenia 

oferty  Hyundai,  pomimo  powzięcia  przez  Zamawiającego  informacji  o  zaistnieniu  wobec 

oferty Hyundai podstaw do 

jej odrzucenia w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

4.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  przez  Zamawia

jącego  odrzucenia  oferty  Hyundai, 

która  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  zobowiązania  Hyundai  do  dotrzymania 
wyznaczonych w SIWZ terminów realizacji zamówienia, co wynika z faktu, iż:  

a)  Hyundai  w  dniu  13  marca  2019  r.  złożył  jednoznaczne  oświadczenia  oraz 

dokumenty,  z  których  wynika,  że  Hyundai  -  jako  warunek  dochowania  przewidzianego  w 
SIWZ terminu dostawy pierwszych pojazdów, a w konsekwencji dla przygotowania i złożenia 
w Postępowaniu oferty - przyjął w szczególności, że:  

• przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej jako „Umowa”) 

Hyundai:  

(i) wykona zaawansowane czynności w zakresie projektowania pojazdów;  
(ii) dokona uzgodnień z dostawcami strategicznych komponentów;  
(iii) rozpocznie procedurę zamówień komponentów strategicznych;  
•  przeprowadzi  uzgodnienia  wymagane  w  treści  SIWZ  w  sposób  ograniczony, 

niezgodny z postanowieniami Umowy i OPZ;  

• dostawa komponentów strategicznych (komponentów o długim czasie oczekiwania) 

rozpocznie się bezpośrednio po podpisaniu Umowy;  

b

)  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  po  podpisaniu  Umowy,  niezbędne  będzie  prze-

prowadzenie  z  Zamawiającym  procedury  uzgodnień  rozwiązań  dotyczących  produkcji 
pojazdów, która to procedura będzie miała istotny wpływ i będzie warunkować:  

(i) proces projektowania pojaz

dów,  

(ii)  możliwość  zamówienia  i  dostaw  komponentów  o  długim  czasie  oczekiwania 

(komponentów  strategicznych)  -  a  w  konsekwencji,  wbrew  założeniom  Hyundai,  nie  jest 
możliwe  dopuszczalne  (ze  skutkiem  w  postaci  przyspieszenia  czynności  realizacji 
zamówienia)  wykonanie  zaawansowanych  czynności  projektowych  i  dokonanie  zamówień 
komponentów  strategicznych  (a  tym  bardziej  ich  dostawa)  przed  podpisaniem  Umowy  i 
przeprowadzeniem  z  Zamawiającym  procedury  uzgodnień,  ani  nie  jest  dopuszczalne 
pominięcie  lub  ograniczenie  procedury  uzgodnień,  poprzez  narzucenie  Zamawiającemu 
gotowych  rozwiązań,  dla  których  Zamawiający  zastrzegł  w  SIWZ  obowiązek 
przeprowadzenia uzgodnień; 

4.2.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Hyundai, mimo że jej złożenie stanowi 
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

w zakresie, w jakim:  

a)  Hyundai  w  dniu  13  marca  2019  r.  złożył  jednoznaczne  oświadczenia  oraz 

dokumenty,  z  których  wynika,  że  Hyundai  -  jako  warunek  dochowania  przewidzianego  w 
SIWZ terminu dostawy pierwszych pojazdów, a w konsekwencji dla przygotowania i złożenia 
w Postępowaniu oferty - przyjął w szczególności, że:  

• przed podpisaniem Umowy Hyundai:  

(i) 

wykona zaawansowane czynności w zakresie projektowania pojazdów;  

(ii) 

dokona uzgodnień z dostawcami strategicznych komponentów; 

(iii) 

rozpocznie procedurę zamówień komponentów strategicznych; 

• dostawa komponentów strategicznych (komponentów o długim czasie oczekiwania) 

rozpocznie się bezpośrednio po podpisaniu Umowy;  

b) 

wbrew 

jednoznacznym 

postanowieniom 

SIWZ 

odnośnie 

obowiązku 

przeprowadzenia  z  Zamawiającym  procedury  uzgodnień  rozwiązań  dotyczących  produkcji 
pojazdów (która to procedura będzie miała istotny wpływ i będzie warunkować: 

(i) proces projektowania pojazdów,  
(ii)  możliwość  zamówienia  i  dostaw  komponentów  o  długim  czasie  oczekiwania 

(komponentów strategicznych)) Hyundai założył, iż procedura uzgodnień przewidziana przez 
Zamawiającego  w  SIWZ  zostanie  pominięta  lub  w  istotny  sposób  ograniczona  poprzez 
narzucenie  Zamawiającemu  gotowych  rozwiązań,  mimo  zastrzeżenia  dla  nich  w  SIWZ 
obowiązku przeprowadzenia uzgodnień z Zamawiającym;  

c)  Hyundai  nie  wlicza  do  ceny  oferty  kosztów  bezpośrednio  związanych  z 

wykonaniem zamówienia, a dokonywanych jako działania wyprzedzające (np. projektowanie, 
zamówienia dodatkowych komponentów o długim okresie oczekiwania, itp.);  

4.3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp,  po

przez  zaniechanie  wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  i  złożenia 

dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów 

typu  1,  2  i  3  (dostosowanych  do  nauki  jazdy  oraz  bez  dostosowania  do  nauki  jazdy),  a  w 

konsekwencji  również  ceny  łącznej  zaoferowanej  przez  Hyundai  za  wykonanie  przedmiotu 
zamówienia,  podczas  gdy  biorąc  pod  uwagę  nowe  okoliczności  sprawy,  gdzie  Hyundai 
oświadczył w toku postępowania odwoławczego KIO 292/19, że:  

a)  w  cenie  ofertowej  uwzględnił  koszty  transportu  komponentów  i  pojazdów  na  linii 

Warszawa - 

zakład produkcyjny w Changwon Korea - Warszawa;  

b)  dokonał  wiążących  zamówień  i  będzie  zamawiał  komponenty  do  produkcji 

tramwajów przed zakończeniem projektu (w tym w fazie koncepcyjnej), gdzie dla przykładu 
po stronie Zamawiającego leży wybór foteli z dwóch dostępnych modeli, co powoduje, że co 

najm

niej jeden z zamówionych wyprzedzająco foteli jest dodatkowym kosztem oferty;  

c)  uwzględnił  płace  minimalne  pracowników  zatrudnionych  na  potrzeby  produkcji 

tramwajów;  

d) dokonuje czynności  wyprzedającego projektowania i zaawansowanych zamówień 

na kompone

nty bez określenia, czy owe koszty uwzględnił w ofercie, czy też zaliczył je np. 

do  kosztów  pozyskania  rynku  europejskiego,  co  stoi  w  sprzeczności  z  zasadami  badania 
ceny pod kątem jej rażącej niskości i narusza zasady uczciwej konkurencji;  

e) układ napędowy montowany w zamawianych tramwajach będzie kupował od firmy 

Medcom  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  gdzie przy  jednocześnie zaoferowanym  przez 
Hyundai poziomie zużycia energii wzrost ceny w zakresie zakupu omawianego elementu nie 
został uwzględniony w cenie oferty Hyundai;  

4.4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 

art. 7 ust. 1 Pzp, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hyundai, podczas gdy cena złożonej 

oferty  Hyundai  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  w  związku  z 
powyższym zarzutem, nadto zarzuca naruszenie:  

4.5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty 

Hyundai  za  ofertę  najkorzystniejszą,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  oferta  ta  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  w  Postępowaniu  i  zaniechanie  unieważnienia  przedmiotowej  czynności, 
pomimo powzięcia przez Zamawiającego informacji o tym, że oferta Hyundai jest niezgodna 
z SIWZ i podlega odrzuceniu z Postępowania;  

4.6. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, pop

rzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu 

niezgodnie z przepisami Pzp.  

Odwołujący podniósł jednocześnie, że na podstawę podniesionych powyżej zarzutów 

składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również opisane w uzasadnieniu  
odwołania,  a także wskazane  w  załącznikach  do  odwołania,  które stanowią jego integralną 
część. 

W związku z podniesionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i 

nakazanie Zamawiającemu:  

1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Hyundai  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu;  

2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu;  

3) odrzucenia oferty Hyundai;  

4) ewentualnie do zastosowania wobec Hyundai procedury wyjaśnienia rażąco niskiej 

ceny i oceny tych wyjaśnień zgodnie z regulacjami ustawy Pzp.  

Wn

iósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  na  podstawie  spisu  kosztów,  który  zostanie  przedłożony  na 
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.  

Nadto wnosił o:  

1)  dopuszczenie  i  przeprowadzen

ie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści 

odwołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  na 
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;  

2)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  znajdujących  się  w 

aktach  postępowania  odwoławczego  prowadzonego  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod 
sygn.  akt:  KIO  292/19  na  okoliczności  wskazane  w  treści  uzasadnienia  lub  w  dacie  ich 
powołania. 

W odwołaniu Odwołujący oświadczył, że złożył odwołanie w terminie przewidzianym 

w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, 

kierując się uchwałą 

Sądu Najwyższego.  

Wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie, wobec czynności 

innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2,  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest 
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - 
w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.  

W  myśl  natomiast  uchwały  Sądu  Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2013  r.  (sygn.  akt: 

IIICZP 107/12): „Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 p.z.p. rozpocznie 
zatem  swój  bieg  w  dniu,  w  którym  wykonawca  uzyskał  lub  przy  zachowaniu  należytej 
staranności  mógł  uzyskać  wiedzę  o  podjętych  przez  zamawiającego  zaskarżalnych 
czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 

p.z.p.).  Bez  znaczenia  jest  przy  tym  to,  czy 

czynności,  o  których  uzyskał  informację 

wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie”.  

Zwrócił  uwagę,  że  w  ww.  uchwale  Sąd  Najwyższy  stwierdził  także,  że  „Uzyskania 

wiadomości,  o  którym  mowa  w  art.  182  ust.  3  Pr.z.p.,  nie  można  ograniczać  wyłącznie  do 
uzyskania  informacji  o  dokonanej  czynności,  lecz  należy  wiązać  również  z  uzyskaniem 
informacji  o  motywach  jej  podjęcia  przez  zamawiającego,  tylko  bowiem  przy  takim 
rozumieniu  art.  182 ust.  3  Pr.z.p.  może  w  sposób  właściwy  być  realizowane  przysługujące 
wykonawcy prawo do kwestionowania w drodze odwołania czynności podejmowanych przez 
zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.  

Kierując  się  brzmieniem  ww.  uchwały  Sądu  Najwyższego  (jakkolwiek  –  wskazał 

Odwołujący - została ona wydana w odmiennych okolicznościach niż zaistniałe w niniejszej 
sprawie, i w ocenie Odwołującego nie odnosi się bezpośrednio do wniesienia odwołania dot. 
nieprawidłowego zaniechania czynności przez Zamawiającego), Odwołujący - celem pełnego 
zabezpieczenia swoich praw w Postępowaniu i dochowując należytej staranności - wywodzi 
zatem  niniejsze  odwołanie,  którego  termin  wniesienia  został  obliczony  od  dnia,  w  którym 
Odwołujący uzyskał informacje o okolicznościach stanowiących jego podstawę faktyczną, tj. 

od dnia 13 marca 2019 r.  

Stwierdził,  że  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  zarzutów 

niniejszego  odwołania  Odwołujący  powziął  dnia  13  marca  2019  r.  Tego  bowiem  dnia 
wykonawca  Hyundai  przedstawił  (w  piśmie  procesowym  złożonym  w  sprawie  prowadzonej 
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 292/19) oświadczenia oraz dokumenty 
świadczące  o  tym,  że  oferta  złożona  przez  Hyundai  jest  niezgodna  z  treścią  Specyfikacji 
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej 
konkurencji  po  stronie  Hyundai,  jak  również,  że  zaoferowana  przez  Hyundai  cena  budzi 
obiektywne  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami, a w konsekwencji oferta ta 

winna podlegać odrzuceniu w Postępowaniu.  

Zauważył, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez Izbę pod sygn. akt: 

KIO 292/19 (dotyczące tego samego postępowania o udzielenie zamówienia co w niniejszym 
przypadku)  przedmiot  rozpoznania  Izby  stanowiło  m.in.  zaniechanie  Zamawiającego 
wezwania  Hyundai  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp.  

Zdaniem  Odwołującego  -  Zamawiający,  pomimo  ciążącego  na  nim  w  tym  zakresie 

obowiązku, nie wezwał Hyundai do takich wyjaśnień, które skutkowałyby ujawnieniem przez 
Hyundai  planowanego  sposobu  realizacji  zamówienia,  z  dochowaniem  terminów  realizacji 

przewidzianych w SIWZ.  

Wyjaśnił,  że  toku  przywołanego  wyżej  postępowania  odwoławczego  Hyundai 

przedłożył samodzielnie dokumenty i oświadczenia odnoszące się do tych kwestii (jakkolwiek 
nie w sposób kompletnie wyczerpujący procedurę wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp).  

W  ocenie  Odwołującego,  poprzez  te  dokumenty  i  oświadczenia  Hyundai  ujawnił 

nowe,  nieznane  wcześniej  informacje  o  tym,  jak  zamierza  realizować  zamówienie  objęte 
Postępowaniem i jakie założenia bądź działania poczynił w tym zakresie, celem dochowania 
przewidzianych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia.  

Powzięcie powyższych informacji winno było zatem – w przekonaniu Odwołującego - 

skutkować po stronie Zamawiającego unieważnieniem czynności wyboru oferty Hyundai jako 

najkorzystniejszej,  dokonaniem  ponownego  badania  i  oceny  oferty  Hyundai  z 

uwzględnieniem ww. informacji i w konsekwencji odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  lub  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Pzp  lub  wezwaniem  do  złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp i  w  konsekwencji  odrzuceniem  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Tym samym zatem 

– wedle stanowiska Odwołującego - należy uznać, że od dnia 13 

marca 2019 Zama

wiający znajduje się w zwłoce z dokonaniem czynności. Mając powyższe 

na uwadze, termin na wniesienie niniejszego odwołania obliczany jest jako 10 dni od dnia 13 

marca 2019 r., z

godnie z treścią art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Jako że ostatni dzień tego 

10-dniowego  terminu  przy

padał na dzień 23 marca 2019 r. (sobota), w myśl art. 185 ust. 8 

ustawy 

Pzp termin na wniesienie niniejszego odwołania upływał następnego dnia po dniach 

wolnych od pracy, tj. w dniu 25 marca 2019 r.  

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  odwołanie  –  według  niego  -  z 

zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstaw

ie  zebranego  w  sprawie  materiału  dokumentacyjnego  przedmiotowego 

postępowania  przetargowego,  w  tym  akt  sprawy  odwoławczej,  Izba  postanowiła  odwołanie 
odrzucić. 

Na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  i  uczestników,  Izba  doszła  do 

przekonania,  że zachodzą przesłanki  do  odrzucenia odwołania na  podstawie art.  189 ust.2 

pkt. 1, pkt.3, pkt. 4 ustawy Pzp 

w związku z art.180 ust.1 ustawy Pzp. 

W  pierwszej  kolejności,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wykazał  czynności 

Zamawiającego, która została zaskarżona odwołaniem. 

Podobnie,  Izba  odniosła  się  do  braku  wykazania  przez  Odwołującego  zaniechania 

czynności do, której Zamawiający był zobowiązany. 

Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający w okresie toczącego się postępowania 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  nie  jest  zobowiązany  do  podejmowania  jakichkolwiek 
czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do  czasu  wydania 
rozstrzygnięcia przez KIO. 

Nie uszło uwadze Izby, że Odwołujący powołując się na treść przepisu art.182 ust.3 

pkt  1  ustawy  Pzp  zup

ełnie pominął fakt, że zgodnie z brzmieniem tego przepisu  odwołanie 

wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których 
wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 - 

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu 

należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących 
podstawę jego wniesienia. 

Powyższy przepis odnosi się do innych czynności, a nie do sytuacji powzięcia przez 

jednego  uczestnika  przetargu  w  toku  postępowania  odwoławczego  nowych  wiadomości 
dotyczących oferty konkurenta. 

Stosownie do przepisu art.1

80 ust.1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o 
udzielenie zamówienia lub  zaniechania czynności,  do której  zamawiający  jest  zobowiązany 

na podstawie ustawy. 

Powyższy  przepis  określa  wyłączne  przesłanki  do  wniesienia  odwołania,  stanowiąc, 

że wykonawca ma prawo wnieść odwołanie jedynie od: 

czynności Zamawiającego, lub 

zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy. 

Przy czym powyższe czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na 
podstawie ustawy muszą być niezgodne z przepisami ustawy Pzp. 

Według  zapatrywania  Izby  Odwołujący  w  istocie  zmierza  do  obejścia  przepisów 

dotyczących  dopuszczalności  wniesienia  odwołania,  o  których  mowa  w  powołanym  wyżej 
przepisie art.180 ust.1 ustawy Pzp, jak również przesłanek do jego odrzucenia określonych 

w art.189 ust.2 ustawy Pzp.  

Z powyższych względów Izba uznała, że nie może mieć zastosowania przepis art.182 

ust.3 pkt. 1 ustawy Pzp, 

zgodnie z którym odwołanie wobec czynności innych niż określone 

w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza 
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – w terminie 

dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było 

powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, bowiem nie 
było żadnej czynności (zaniechania) Zamawiającego. 

Przyjmując,  że  Odwołujący  wniósł  niniejsze  odwołanie  w  warunkach  jego 

niedopuszczalności  w  związku  z  art.180  ust.1  ustawy  Pzp,  Izba  uznała,  że  zaistniała 
podstawa prawna do odrzucenia odwołania na zasadzie art.189 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który 
stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania 

przepisy ustawy 

–  w omawianym przypadku jest to art.180 ust.1 ustawy Pzp. 

Izba zważyła również, że w sprawie tej Zamawiający rzeczywiście dokonał czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz miało to miejsce w dniu 8 lutego 2019 r. i czynność ta 
została  już  przez  Odwołującego  zaskarżona  odrębnym  odwołaniem,  a  w  sprawie  tej  został 
już wydany wyrok (sprawa została rozstrzygnięta co do meritum). 

Według Izby Odwołujący, już na etapie przeglądu oferty konkurenta, a następnie po 

zapoznaniu się z powyższą czynnością Zamawiającego dotyczącą wyboru najkorzystniejszej 
oferty miał możliwość sformułowania zarzutów odwołania, z czego już skorzystał wnosząc w 

dni

u 18 lutego 2019 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 292/19. 

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  w  przedmiotowej  sprawie  aktualizuje  się  rzymska 

zasada  ne  bis  in  idem  (zakaz  orzekania  dwa  razy  w  tej  samej  sprawie)  i  zachodzi  res 

iudicata  (

powaga rzeczy osądzonej), a wobec tego niedopuszczalne jest podważanie przez 

Izbę wyroku w sprawie KIO 292/19. 

 Konsekwentnie, 

stwierdzając, że Odwołujący wniósł już odwołanie w dniu 18 lutego 

2019r.,  z  zachowaniem  terminu  ustawowego, 

stwierdzić  należy,  że  terminu  nie  dochowano 

przy 

obecnym  odwołaniu  wniesionym  w  dniu  25  marca  2019  r.,  co  potwierdza  prezentata 

Izby znajdująca się na tym dokumencie. 

Stosownie do przepisu art.182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 

10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego 

wniesienia - 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo 

w  terminie  15  dni  - 

jeżeli  zostały  przesłane  w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy  wartość 

zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8. 

W związku z tym, Izba stwierdziła, że Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 25 

marca  2019  r., 

to  jest  po  upływie  terminu  ustawowego,  co  potwierdza  prezentata  Izby 

znajdująca  się  na  tym  dokumencie,  podczas  gdy  upływ  10  dniowego  terminu  prawem 

przewidzianego liczonego od dnia 8 lutego 2019 r.

(data czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty) 

nastąpił w dniu 18 lutego 2019 r.  

Stosownie do przepisu art.189 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp Izba odrzuca 

odwołanie, jeżeli 

stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Kolejną z podstaw prawnych uzasadniających odrzucenie odwołania jest przepis art. 

189  ust.2  pkt.  4  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 
odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 
rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego 
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. 

Izba  ustaliła,  że  zarówno  w  pierwszym,  jak  i  w  obecnie  rozpoznawanym  odwołaniu 

istotą sporu były te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w 
sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego 
samego  odwołującego  się.  Okoliczności  te  dotyczą  w  szczególności  treści  oferty  i 
domniemanej rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy konkurencyjnego. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła 

odrzucić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:………………………….. 

…………………………… 

……………………………