KIO 515/19 WYROK dnia 8 kwietnia 2019 r.

WYROK 

z dnia 8 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  – w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:           

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  marca  2019  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz J. L., prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.  L.  Usługowy  Zakład  Wod-Kan-Gaz  z siedzibą  w 

Przeworsku w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Jawornik Polski 

przy  udziale  wykonawcy 

Sanitex  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Tryńczy 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Jawornik  Polski 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Budomont  spółka  z  ograniczoną 

odpo

wiedzialnością  z  siedzibą  w Rzeszowie  oraz  J.  L.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  J.  L.  Usługowy  Zakład  Wod-Kan-Gaz  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert z 

udziałem oferty odwołującego. 

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Jawornik Polski i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Budomont  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Rzeszowie  oraz  J.  L.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-Gaz tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  –  Gminy  Jawornik  Polski  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Budomont  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rzeszowie  oraz  J.  L.,  prowadzący 

gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z tytułu  wpisu  od odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Gmina  Jawornik  Polski 

(dalej:  Zamawiający),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn. Budowa  kanalizacji  sanitarnej  wraz  z  przyłączami 

w 

miejscowościach  Hadle  Szklarskie,  Hadle  Kańczuckie,  Manasterz  i  Zagórze  w ramach 

projektu  Uporządkowanie  gospodarki  ściekowej  Etap  II  -  budowa  części  kanalizacji 

sanitarnej  na  terenie  Aglomeracji  Manasterz  oraz  montaż  instalacji  fotowoltaicznych  dla 

przepompowni i oczyszczalni ścieków przez Gminę Jawornik Polski. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane  w  Biuletynie Zamówień Publicznych 

poz.  660310-N-

2018.  Zamawiający zamieścił  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.;  dalej:  Prawo  zamówień 

publicznych). 

W  dniu  25  marca  2019  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Przedsiębiorstwo 

Budowlane 

Budomont 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie oraz J. L., prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-Gaz z siedzibą w Przeworsku (dalej: Odwołujący) 

wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. art. 87 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych  lub  art.  90  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  bez  podjęcia  jakiejkolwiek  próby  wyjaśnienia  elementu 

szczegółowego (odwodnienia) tj. zaniechanie wezwania do wyjaśnienia kwestii ewentualnej 

rozbieżności  w  zakresie  elementu  szczegółowego  (odwodnienie)  w  złożonym  w  ramach 

wyjaśnień kosztorysie pomocniczym (poglądowym), 

art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień 

publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu uznania, że założone przez 

niego w złożonym kosztorysie pomocniczym koszty pośrednie są nieprawidłowe i powodują, 

że Zamawiający nie może dać wiary złożonym wyjaśnieniom, 

art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych poprzez brak podania wystarczającego 

uzasadnienia  faktycznego  dotyczącego  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  przyjętą  wysokość 

kosztów pośrednich, 

faktycznego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  w  zakresie  innych  powodów  niż  podane 

w uzasadnieniu, 

-  w konsekwenc

ji naruszenia ww. przepisów Zamawiający naruszył art. 7 ust. 3 w zw. z art. 

91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej 

w postępowaniu tj. oferty Odwołującego. 

Odwołujący  na  rozprawie  podtrzymał  podniesione  zarzuty.  Podkreślał,  że  wykonawcy 

tworzący konsorcjum posiadają długie doświadczenie w realizacji kanalizacji sanitarnej, nie 

zatrudniają podwykonawców, co minimalizuje koszty pośrednie. Wysokość ceny oferty była 

przemyślana.  Podkreślał,  że  cena  ofertowa  jest  ceną  ryczałtową  (nazywa  ryczałt  daleko 

idącym,  ponieważ  umowa  i  cytowane  w  odwołaniu  i  w  piśmie  procesowym  postanowienia 

SIWZ opierają zakres przedmiotu umowy wyłącznie na dokumentacji projektowej, kosztorys 

miał  wyłącznie  znaczenie  w  przypadku  konieczności  rozliczenia  robót  po  odstąpieniu  od 

umowy). 

Odnośnie kosztu odwodnienia wyjaśnia, że w kosztorysie pomocniczym załączonym 

do  wyjaśnień  dokonano  wyceny  w  oparciu  o  słowo  „komplet”  zawarte  w  przedmiarze,  co 

spowodowało  niejasności.  Podnosi,  że  dokumentacja  geologiczna  została  wykonana  w 

latach  2007-

2008  i  warunki  gruntowe  mogły  się  od  tego  czasu  znacznie  zmienić.  Poziom 

wód  gruntowych spada, może się okazać,  że tych robót  może wcale nie być. Wyjaśnia,  że 

odwodnienia  nie  da  się  wykonać  ani  rozliczyć  samodzielnie,  ponieważ  konieczność  jego 

wykonania wynika z wykonywania innych prac (jeżeli w wykopie pojawi się woda, następuje 

konieczność  odwodnienia).  Koszt  odwodnienia  oszacowany  w  kosztorysie  inwestorskim  na 

poziomie 183 

000 zł może więc w rzeczywistości wynieść 30-40% tej kwoty, a może też nie 

być  go  wcale.  Ze  względu  na  konstrukcję  umowy  i  cenę  ryczałtową,  to  na  wykonawcy  w 

całości ciąży ryzyko wyceny umowy, w tym odwodnienia.  

Na  dowód  posiadania  odpowiedniego  doświadczenia  składa  wykaz  ważniejszych 

zada

ń wykonanych przez Usługowy Zakład Wod-Kan-Gaz J. L.  

Odnośnie kosztorysu pomocniczego zauważał, że gdyby go złożył, zgodnie z SIWZ, 

przed zawarciem umowy, to ewentualna nieścisłość w zakresie wyceny odwodnienia byłaby 

uzgadniana, względnie poprawiana. Dodawał, że przedstawiony przez niego kosztorys miał 

rezerwy  w  zakresie  sprzętu,  które  można  było  przeznaczyć  na  inne  elementy.  Zwracał 

uwagę, że w zestawieniu wyliczeń Odwołującego i Przystępującego przedstawionych na str. 

6  odwołania  koszty  sprzętu Odwołującego są  wyższe  od  kosztów  sprzętu  Przystępującego 

o 

kwotę  około  263 000  zł.  Odnośnie  kosztów  pośrednich  wskazywał,  że  jest  to  kategoria 

zależna wyłącznie od konkretnego wykonawcy. Koszty te przedstawia w zał. nr 1 do pisma 

procesowego  złożonego  w  dniu  4  kwietnia.  Jako  dalsze  załączniki  załączono  oferty 

potwierdzające  rzetelność  kosztów  podanych  w  tabeli.  Zauważał,  że  niektóre  elementy  są 

zadaniem jest tylko 1 kolejka turystyczn

a wąskotorowa).  

Załączył  również  umowy  o  pracę  ze  wskazanym  miejscem  zamieszkania  –  koszty 

dojazdu pracowników będą znacznie niższe, niż szacowane przez Przystępującego. Zwraca 

uwagę,  że  obaj  konsorcjanci  prowadzą  firmy  rodzinne,  co  powoduje,  że  koszty  ogólne 

zarządu są na poziomie minimalnym. Do wyjaśnień załączył roczne sprawozdanie Budomont 

(deklaracja  o  wysokości  osiągniętych  przychodów  wraz  z  zestawieniem  kont  i  sald 

analitycznych): koszty ogólne kształtują się na poziomie 2%.  

Powyższe  aspekty  powinny  być  zbadane  przez  Zamawiającego  z  wykorzystaniem 

biegłego bądź projektanta, czego Zamawiający zaniechał.  

Koszty  sprzętu  Odwołującego  są  na  poziomie  znacznie  wyższym,  niż  wyliczenia 

Przystępującego,  a  Zamawiający,  uzasadniając  odrzucenie  oferty,  bardzo  ogólnikowo 

wskazał przyczyny związane ze sprzętem.  

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  -  w  tym  odrzucenia  oferty 

Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Oświadczył na rozprawie, że nie neguje doświadczenia i potencjału konsorcjantów, niemniej 

w  tym  postępowaniu  powziął  wątpliwość  odnośnie  wysokości  zaoferowanej  ceny.  Nie 

obligował Odwołującego do załączenia do wyjaśnień kosztorysu, natomiast Odwołujący sam 

go  złożył  na  potwierdzenie  realności  zaoferowanej  ceny.  Zamawiający  dokonał  weryfikacji 

kosztorysu 

– uzyskał opinię specjalisty ds. budowlanych.  

W  odpowiedzi  na  pytanie  przewodniczącej,  czy  opinia  specjalisty  jest  w  aktach 

Zamawiający odpowiedział twierdząco, natomiast na pytanie, czy jest znana Odwołującemu, 

odpowiedział  przecząco.  W  tym  miejscu  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  wiedział,  że  taka 

opinia została wydana.  

Zamawiający  w  oparciu  o  tę  opinię  uznał,  że  koszty  Odwołującego  są  nierealne. 

Pod

nosił,  że  koszt  odwodnienia  jest  istotny,  ponieważ  zadanie  będzie  realizowane  w 

dorzeczu  rzeki  na  terenach  nizinnych  i  każdy  wykop  może  powodować  konieczność 

odwodnienia.  

Złożone  dokumenty  i  pismo  Odwołującego  nie  wyjaśniają  poziomu  zaoferowanej 

ceny, a n

owe informacje są spóźnione, ponieważ powinny były znaleźć się  w wyjaśnieniach.  

realizacji równocześnie, oprócz 14 prowadzonych budów czynnych, kolejnej realizacji, przez 

małą firmę rodzinną. 

Ponadto  zwracał  uwagę,  że  na  str.  8  pisma  procesowego Odwołujący  wskazuje,  że 

koszty  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  są  minimalne,  ponieważ  zamierza 

wpłacić  zabezpieczenie  w  formie  pieniężnej  –  Zamawiający  zadawał  pytanie,  czy  to  na 

pewno leży w interesie wykonawcy, skoro może uzyskać ubezpieczenie za kilka tysięcy zł.  

Reasumując, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał wymogowi złożenia 

wyczerpujących wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Sanitex  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Tryńczy  (dalej: 

Przystępujący). 

Przystępujący podnosił, że ramy postępowania są zakreślone przez zarzuty odwołania. Art. 

87  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  daje  Zamawiającemu  możliwość  zwrócenia  się 

z 

prośbą  o  wyjaśnienia,  jeżeli  powziął  wątpliwości.  Zamawiający  ma  swobodę  czy  pytać 

o 

całość,  czy  o  część  zadania.  Odwołujący  w  ocenie  Przystępującego  złożył  wyjaśnienia 

oparte  na  gołosłownych  twierdzeniach  bez  poparcia  dowodami.  Jego  stanowisko 

przedstawione na rozprawie przeczyło – według Przystępującego - pierwszym wyjaśnieniom. 

Dalsze  wyjaśnienia  byłby  konsultacjami  albo  niedozwolonymi  negocjacjami.  Akceptacja 

oferty  Odwołującego  stanowiłaby  naruszenie  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych. 

Przystępujący  zwracał  uwagę,  że  skoro  Odwołujący  złożył  dwa  kosztorysy,  w  tym  jeden 

poprawiony,  to  w  takim  razie  który  z  nich  jest  prawidłowy  i  rzetelny.  Nie  ulega  dla 

Przystępującego  wątpliwości,  że  różnica  pomiędzy  kosztem  odwodnienia  zaoferowanym 

przez Odwołującego na poziomie 183 zł, a kosztem z kosztorysu inwestorskiego na poziomie 

000  zł  jest  rażącą  dysproporcją.  Tłumaczenie  kosztów  pośrednich  przez  pryzmat 

podatku  VAT  jest  nieadekwatne  i  nieuprawnione.  Przyst

ępujący  zastanawiał  się,  że  skoro 

Odwołujący  złożył  już  deklarację  ZUS  DRA,  to  po  co  składał  do  akt  postępowania 

odwoławczego  umowy  o  pracę  (5  umów,  bo  jedna  w  2  egzemplarzach).  Podnosi,  że 

wyjaśnienia  Odwołującego  z 23 stycznia  2019  r.  były  częściowo  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa (załączniki do pisma – z którymi nie mógł się zapoznać). 

Odnośnie  kosztów  dojazdu  podkreślał,  że  siedziba  Przystępującego  jest  bliżej,  a 

podał  on  wyższy  koszt  dojazdu.  Wskazuje  na  niekonsekwencję  w  oświadczeniach 

Odwołującego  odnośnie  kwestii  amortyzacji  sprzętu.  Doświadczenie  w  realizacji  kanalizacji 

sanitarnych  nie  jest  szczególnym  atutem  w  tym  postępowaniu,  ponieważ  każda  z  6  firm, 

które  złożyły  oferty,  ma takie doświadczenie. Wskazuje,  że zadanie polega  na  realizacji  30 

km kanalizacji i 21 

przepompowni sieciowych, zatem koszt doświadczenia może być duży – 

w realizacji podobnego zadania o zakresie 1/3 niniejszego zadania poniósł koszt 500 000 zł. 

prawdopodobne jest, że nie zatrudnia podwykonawców.  

Ponadto  podnosił,  że  koszt  przekroczeń  kolejki  może  być  wysoki  –  realizował 

podobne przekroczenia i opłaty konieczne do uiszczenia na rzecz PKP były wysokie.  

Ze  złożonych  przez  Odwołującego  dokumentów  w  ocenie  Przystępującego  nie  wynika,  że 

koszty  pośrednie ma on  na  poziomie  2%  -  wynikałoby  to  z formularza F01, którego jednak 

nie złożył.  

Przystępujący podnosił, że dodatkowo do kosztów pośrednich należy doliczyć koszty 

pracodawcy 

– składki ZUS itd. 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na 

wykonanie  zadania  pod  nazwą:  Budowa  kanalizacji 

sanitarnej  wraz  z 

przyłączami  w  miejscowościach  Hadle  Szklarskie,  Hadle  Kańczuckie, 

Manasterz i Zagórze w ramach projektu Uporządkowanie gospodarki ściekowej Etap II - 

budowa  części  kanalizacji  sanitarnej  na  terenie  Aglomeracji  Manasterz  oraz  montaż 

instalacji  fotowoltaicznych  dla  przepompowni  i  oczyszczalni  ścieków.  Cena  oferty  była 

ceną ryczałtową. 

W  dniu  17.01.2019  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Zamawiający 

wzywając  do  wyjaśnienia  wskazywał  m.in.  ,  że  należy  zwrócić  szczególną  uwagę  na 

koszty  robocizny  i  przedstawić  koszty  materiałowe  oraz  czynniki,  które  pozwalały 

wykonawcy na złożenie takiej ceny. 

W  dniu  23.01.2019  r.  O

dwołujący  złożył  Zamawiającemu  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  z  dnia  17.01.2019  r

w  których  oświadczył,  że  przedstawione  w  złożonej 

ofercie  elementy  składające  się  na  cenę  tejże  oferty,  zostały  skalkulowane  w  sposób 

prawidłowy  i rzetelny  pozwalający  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

oparty  na  przedmiarach  załączonych  do  SIWZ.  Złożenie  kosztorysu  nie  było 

obowiązkowe na tym etapie postępowania - zgodnie z SIWZ, kosztorys należało złożyć 

dopiero na etapie zawarcia umowy. Odwołujący  w  wyjaśnieniach podał, że specjalizuje 

się  w  robotach  takich  jak  przedmiot  zamówienia  od  ponad  20  lat  (prowadzenie 

przedsiębiorstwa  w  tym  zakresie),  co  determinuje  posiadanie  na  stałym  wyposażeniu 

całego  sprzętu,  budowlanego  niezbędnego  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

(maszyny,  urządzenia  i  pojazdy).  Odwołujący  wskazał,  że  dysponuje:  maszyną  do 

wykonywania  przewiertów,  maszyną  do  przepychów  poziomych,  koparko-ładowarkami, 

koparkami,  samochodami  dostawczymi,  niwelatorami,  zgrzewarkami  do  rur  PE, 

zagęszczarkami gruntu, walcami. Na dowód posiadania sprzętu Odwołujący załączył do 

odpowiedzi na wezwanie zestawienie ewidencyjne składników majątku trwałego na dzień 

31.12.2018  r.  Ponad

to  Odwołujący  wskazał,  że  zatrudnia  na  umowę  o  pracę 

pracowników obsługujących posiadany przez niego sprzęt, co pozwala na uwzględnienie 

w  kosztach  wykorzystania  dla  celów  zamówienia  niezbędnego  sprzętu  budowlanego 

obok  wynagrodzeń  pracowniczych,  wyłącznie  kosztów  paliwa,  ponieważ  sprzęt,  który 

został  w założeniu  przeznaczony  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  jest  w 

przeważającej  części  całkowicie  zamortyzowany,  a  koszty  wynagrodzeń  pracowników 

zostały  ujęte  w pozycji  -  robocizna.  Odwołujący  odnośnie  do  kosztów  pracy 

pracowników,  których  wartość  przyjęto  do  ustalenia  ceny  oferty,  wskazał,  że  są  one  w 

pełni zgodne z Ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  847  oraz  z  2018  r.  poz.  650).  Odwołujący  przedstawił 

również  Deklarację  rozliczeniową  DRA  oraz  statystykę  zatrudnienia  na  dowód 

zatrudniania pracowników w formie-umowy o pracę.  

Z  kolei  odnośnie  do  kosztów  materiałów  i  urządzeń  niezbędnych  do  wykonania 

zamówienia,  Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  wskazał,  że  posiada  część 

materiałów  niezbędnych  do  wykonania;  zamówienia,  a  odnośnie  do  pozostałych  - 

wyliczając cenę oferty wziął pod uwagę rabaty i złożył dowody w tym zakresie. Z racji iż 

przedsiębiorstwa wchodzące w skład Konsorcjum działają na rynku od ponad 20 lat mają 

dostęp  do  korzystnych  rabatów  u  swoich  stałych  dostawców.  Odwołujący  wskazał,  że 

łączna  kwota  zakupu materiałów  niezbędnych dla wykonania zamówienia kształtuje  się 

na  poziomie  około  50,5%  ceny  oferty.  Jako  dowód  na  ceny  materiałów  Odwołujący 

załączył  oferty  cenowe  dostawców,  które  zawierały  materiały  niezbędne  do 

zrealizowania  przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  wskazał 

również  na  dotychczasowe  realizowane  przez  siebie  zamówienia  wraz  z  podaniem  ich 

wartości  jako  dowód  na  wiarygodność  sposobu-  wyliczenia  ceny  oferty,  a  także 

przedstawił  Deklarację  o  wysokości  osiągniętego  dochodu  (poniesionej  straty)  przez 

podatnika  - 

CU  2  za  2018  rok  oraz  Zestawienie  obrotów  i  sald  kont  analitycznych  z 

kosztami  Ogólnymi  Zarządu  na  dowód  podstawy  wyliczenia  wysokości  kosztów 

były podstawą do wyliczenia realnych kosztów ogólnych spółki. 

W  dniu  7.03.2019  r.  Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  pismo,  w  którym 

poinformował,  że  19.02.2019  r.  wpłynęło  do  niego  pismo  Przystępującego, 

przedstawiające  wyliczenia  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  i  wezwał  Odwołującego 

w 

trybie  art.  87  ust  1  Prawa  zamówień  publicznych  do  ustosunkowania  się  do 

przedmiotowego  pisma  (pism

o  Przystępującego  informowało  Zamawiającego,  iż  oferta 

Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  tym  samym  zachodzi  podstawa  do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Wykonawca  ten,  uzasadniając  twierdzenie  o  rażąco 

niskiej cenie Odwołującego wskazał, że zaoferowana przez Odwołującego cena odbiega 

od  pozostałych  ofert  złożonych  przez  resztę  oferentów  oraz  jest  o  35%  niższa  od 

wartości  zamówienia ustalonej  przez  Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania. 

Wykonawca ten, przedstawił również wyliczenia oparte o swoją wiedzę i doświadczenie, 

które  miały  potwierdzać  zasadność  zarzutu  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  przez 

Odwołującego. 

W dniu 12.03.2019 r. Odwołujący złożył zamawiającemu pismo, w którym ustosunkował 

się  do  twierdzeń  Przystępującego.  Odwołujący  przedstawił  szczegółowe  wyliczenia 

dokładnie w tych samych kryteriach co Przystępujący. Wyliczenia obydwu wykonawców 

były następujące: 

Koszt materiałów: Odwołujący - 3 770 441,85 zł, Przystępujący - 4 261 000,00 zł; 

Robocizna: Odwołujący - 2 610 257,00 zł, Przystępujący - 2 691 000,00 zł; 

Koszty sprzętu: Odwołujący - 970 657,93 zł, Przystępujący - 703 000,00 zł; 

4)    Razem: Odwołujący - 7 351 356,78 zł, Przystępujący - 7 655 000,00 zł. 

Odwołujący  wyliczając powyższe kwoty, wskazał w piśmie, jakie oferty dostawców brał 

pod uwagę, a także jakie błędy popełnił Przystępujący, obliczając dane kwoty.  

odrzucenie  w 

następujący  sposób:  „Zamawiający  odrzuca  ofertę  ww.  Wykonawcy  na 

podstawie 

art.  90  ust  3    Prawa  zamówień  publicznych,  który  nie  udzielił  wyjaśnień,  a 

powstałe  wątpliwości  co  do  kalkulacji  ceny  dają  podstawę  do  wskazania,  że  jest 

nierealna.  Jednocześnie  udzielone  wyjaśnienia  wskazują,  że  kalkulacja  ceny  nie 

obejmuje  pełnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  i  kosztów  z  nim  związanych."  Dalej 

Zamawiający  wskazał:  „W  dniu  23.01.2019  r.  wykonawca  udzielił  odpowiedzi  na  treść 

pisma,  ale  jego  wyjaśnienia  są  w niektórych  częściach  ogólnikowe,  a  przedstawiona  w 

wyjaśnieniach  dodatkowa  kalkulacja  ceny  zaoferowanej  w ofercie  nie  wyjaśnia 

wszystkich  wątpliwości  co  do  dokonanej  wyceny.  Po  powtórnej  szczegółowej  analizie 

wyjaśnień można także stwierdzić, że część przedstawionej kalkulacji cenowej odbiega 

od  stanu  rzeczywistego  i 

wskazuje na  zaniżoną wycenę niektórych pozycji (praktycznie 

nierealną).  Udzielone  wyjaśnienia  nie  dają  pewności  co  do  możliwości  zrealizowania 

tego zamówienia w tej cenie.” Zamawiający między innymi wskazał, że: 

Przyjęto  z  bardzo  dużym  ryzykiem  cenę  odwodnienia  wykopów  dla  całości 

inwestycji  na  poziomie  183,33  zł  (bez  narzutów)  netto.  Z  dokumentacji  projektowej 

wynika,  że  warunki  hydrotechniczne  dla  przedmiotowej  inwestycji  wymagają  znacznie 

większych  nakładów  związanych  z  ilością  pracy  na  odwodnienie  wykopów.  Kosztorys 

in

westorski Zamawiającego zakładał kwotę 195 640,80 zł na przeprowadzenie ww. prac. 

Kosztorys  inwestorski  był  elementem  przykładowego  porównania  potwierdzającego 

wątpliwość co do realności ceny ofertowej oraz udzielonych wyjaśnień. 

Przyjęto  bardzo  niskie  koszty  pośrednie  dla  budowy  na  poziomie  2%  -  tak 

małe koszty pośrednie nie są realne dla pokrycia wszystkich kosztów które powinny być 

uwzględnione  [...]  Koszty  pośrednie  w  kosztorysie  inwestorskim  z  uwagi  na  charakter 

inwestycji  i  mnogość  występowania  wielu  różnych  kosztów  została  uwzględniona  na 

poziomie 62%. 

Dodatkowym 

argumentem, 

w 

ocenie 

Zamawiającego 

potwierdzającym 

niedoszacowanie kosztów ogólnych, jest oświadczenie Odwołującego, że cały sprzęt jest 

zamortyzowany  oraz,  że posiada  on  własny  serwis.  Zamortyzowany  sprzęt  może  często 

ulegać  awarii,  co  skutkuje  poniesieniem  kosztów  na  części  zamienne  i  obsługę 

serwisową,  które  powinny  być  skalkulowane  w kosztach  ogólnych.  Duża  flota  sprzętu 

generuje  również,  koszty  ubezpieczenia  OC  maszyn,  które  powinny  być  również 

skalkulowane w kosztach ogólnych. 

trzy  opinie  osób  posiadających  wiadomości  specjalne  odnośnie  wysokości  ceny 

zaoferowanej  przez  Odwołującego (jedna  pozytywna,  z  której  wynikało,  że  wyjaśnienia 

Odwołującego  są  przekonujące  i  nie  zaoferował  on  rażąco  niskiej  ceny,  i  dwie 

negatywne). Odwołujący nie tylko nie zapoznał się z tymi opiniami, ale nie wiedział, że 

zostały one wydane. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu.  W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  uzasadnienie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  było  nieprawidłowe,  co  najmniej  na  obecnym 

etapie  postępowania.  Podstawową  zasadą  udzielania  zamówień  publicznych  jest  zasada 

jawności  (zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych).  Zamawiający  nie  może 

odrzucać oferty na podstawie niejasnych przesłanek, nieznanych wykonawcy. Jak wynika ze 

stanowiska  Zamawiającego  na  rozprawie,  zreferowanego  w  I  części  uzasadnienia,  powody 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jako  oferującej  rażąco  niską  cenę,  były  w  rzeczywistości 

szersze,  niż    podane  jako  podstawy  faktyczne  odrzucenia  oferty  Odwołującego. 

Zamawiający  posiadał  opinie  osób  posiadających  wiadomości  specjalne,  o  sporządzeniu 

których  Odwołujący  nie  wiedział.  Odpowiedzi  Odwołującego  na  wezwania  Zamawiającego 

do wyjaśnień w ocenie Izby były szerokie, wyczerpujące, zawierały liczne dowody, a przede 

wszystkim  były  skorelowane  z  wezwaniami  Zamawiającego.  Z  kolei  podstawy  faktyczne 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  podane  przez  Zamawiającego,  nie  tyle  były  wywiedzione 

wprost  z  wyjaśnień  Odwołującego,  ale  opierały  się  na  przypuszczeniach  Zamawiającego.  I 

tak,  Zamawiający  polemizując  z  argumentem  Odwołującego,  że  posiada  zamortyzowany 

sprzęt (co Odwołujący odpowiednio udokumentował), sugerował, że ,,Zamortyzowany sprzęt 

może często ulegać awarii, co skutkuje poniesieniem kosztów na części zamienne i obsługę 

serwisową,  które  powinny  być  skalkulowane  w kosztach  ogólnych.”.  Takie  stwierdzenie 

Zamawiającego nie ma żadnego oparcia w wyjaśnieniach Odwołującego, a w każdym razie 

w 

żaden sposób do nich nie nawiązuje. Podobnie Zamawiający na rozprawie argumentował, 

że  co  prawda  ,,Odwołujący  wskazuje,  że  koszty  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy  są  minimalne,  ponieważ  zamierza  wpłacić  zabezpieczenie  w  formie  pieniężnej  – 

Zamawiający  zadawał  pytanie,  czy  to  na  pewno  leży  w  interesie  wykonawcy,  skoro  może 

uzyskać ubezpieczenie za kilka tysięcy zł”.  Analogicznie sugestia Zamawiającego, że koszty 

pośrednie  Odwołującego  na  poziomie  2  %  są  zaniżone,  a  powinny  wynosić  65  %  nie 

znajduje  żadnego  oparcia  w  wyliczeniach  znajdujących  się  w  aktach  postępowania  (nie 

wiadomo, dlaczego koszty pośrednie miałyby kształtować się na tak wysokim poziomie, jaki 

zdaniem  Zamawiającego  jest  punktem  odniesienia).  Zamawiający  wskazywał  również,  że 

szacunki  kosztu  odwodnienia  obarczone  są  dużym  ryzykiem  błędu  –  dokumentacja 

geologiczna,  będąca  w posiadaniu  Zamawiającego,  ma  ponad  10  lat,  i  na  tym  etapie 

postępowania  nie  da  się  przewidzieć  z  dużą  dokładnością,  jaki  będzie  rzeczywisty  zakres 

odwodnienia, koniecznego do realizacji.  

Porównując  wyliczenia  poszczególnych  elementów  prac,  dokonane  przez 

Odwołującego  i  Przystępującego  (pkt  5  ppkt  1-4  powyżej),  dostrzegalne  jest,  że  koszt 

sprzętu  Odwołujący  wycenił  na  znacznie  wyższym  poziomie,  niż  Przystępujący  –  jeżeli 

poziom  Przystępującego  jest  wyliczony  –  zgodnie  z  intencją  Przystępującego  –  na 

minimalnym  poziomie,  to  oznacza  to  że  wyliczenia  Odwołującego  są  zawyżone  o  prawie 

000  zł.  Kwota  ta  pokrywa  koszt  odwodnienia,  nawet  przy  założeniu,  że  prognozy 

Odwołującego  w  tym  zakresie  są  zbyt  optymistyczne.  Zatem  nawet  jeżeli  w  kosztorysie 

załączonym  do  pierwotnych  wyjaśnień  znalazł  się  błąd  odnośnie  wyceny  odwodnieni,  to  w 

ocenie  składu  orzekającego  sam  ten  błąd  nie  może  dyskwalifikować  oferty  Odwołującego. 

Tym  bardziej,  że  przy  cenie  ryczałtowej  ryzyko  ewentualnego  błędu  obciąża  wykonawcę. 

Powyższa konstatacja nie oznacza, że przy cenie ryczałtowej Zamawiający nie może badać 

określonego, jednego  z  wielu elementów  ceny  –  jednak  po  pierwsze,  Odwołujący  powinien 

być  wprost  zapytany  o  element,  budzący  wątpliwości  Zamawiającego,  a  po  drugie,  ocena 

wyliczenia  ceny  jednostkowej  i  jej  wpływu  na  stwierdzenie  rażąco  niskiej  ceny  całej  oferty 

powinna  być  badana  przez  pryzmat  okoliczności  danej  sprawy,  tj.  m.in.  ze  względu  na 

wycenę  innych  pozycji  oraz  całokształt  informacji  podanych  przez  wykonawcę  w 

wyjaśnieniach. 

Reasumując,  w  związku  z  zakresem  przeprowadzonego  przez  Zamawiającego 

postępowania wyjaśniającego i treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, sama 

wycena  odwodnienia  nie  mogła  być  podstawą  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

Odwołującego. Wystarczającą  podstawą  uznania,  że  w  ofercie  Odwołującego  zaoferowano 

rażąco niską cenę w okolicznościach niniejszej sprawy nie może być też wysokość kosztów 

pośrednich, ani też fakt posiadania przez Odwołującego w pełni zamortyzowanego sprzętu. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszeń  przepisów 

Prawa  zamówień  publicznych,  podnoszonych  w  odwołaniu,  a  decyzja  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołujący  była  co  najmniej  przedwczesna,  dlatego  orzeczono  jak  w  sentencji,  zgodnie 

z 

żądaniami Odwołującego. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).

………………………………