KIO 494/19 WYROK dnia 8 kwietnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 494/19 

WYROK 

z dnia 8 kwietnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa   

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  kwietnia  2019  roku 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2019  roku  przez 

wykonawcę  Taylor  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublinie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejski  Zakład  Gospodarki 

Komunalnej 

z siedzibą w Dęblinie 

przy  udziale  wykonawcy 

Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń  Wodociągowo-

Kanalizacyjnych  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Miętnem, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygnaturze  akt  KIO  494/19  

po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

2.  kosztam

i  postępowania  obciąża  wykonawcę  Taylor  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr.  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Taylor 

Spółka  z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, 

zasądza  od  wykonawcy  Taylor  Spółka    z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Lublinie,  na  rzecz  Zamawiającego  Miejskiego  Zakładu 

Gospodarki Komunalnej z siedzibą w Dęblinie kwotę 4.176 zł 10 gr. (słownie: 

cztery  tysiące  sto  siedemdziesiąt  sześć  złotych  dziesięć  groszy)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego 

doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt KIO 494/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający - 

Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Dęblinie (dalej 

„Zamawiający”), 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie, 

którego  przedmiotem  jest:  Modernizacja  sieci  wodociągowych  rozdzielczych  wraz  

z  przyłączami  wodociągowymi  i  budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej  wraz  z  przyłączami 

kanalizacyjnymi  w  osiedlu  Michalinów  w  Dęblinie  w  ramach  realizacji  projektu  

pn. „Modernizacja i rozbudowa systemu odprowadzania ścieków oraz zaopatrzenia w wodę 

na terenie aglomeracji Dęblin — Etap II” 

Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego -   271.5/JRP/OP/JD/2018 

zwanego dalej „postępowaniem".  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

w dniu 20 października 2018 pod numerem: 2018/S 203-461140.   Postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  o  wartości  zamówienia  równej  lub 

przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej 

dalej „ustawą” lub „Pzp”.  

W dniu 2

1 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

przez  wykonawcę 

Tayl

or  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie

(zwanego  dalej  Odwołującym) 

odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu  polegającej  na  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń 

Wodociągowo-  KanaIizacji  Sp.  z  o.  o.  Miętne,  ul.  Garwolińska  3,  08-400  Garwolin,  

w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

art. 91 ust. 1 Pzp 

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez 

dokonanie niezgodnego z ustawą Pzp wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej 

przez 

Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń  Wodociągowo-Kanalizacji  Sp.  z  o.  o. 

Miętne, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, ze względu 

na  brak  określenia  zakresu  podwykonawstwa  wbrew  wymaganiom  Zamawiającego,  

a więc nieusuwalną niezgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ, 

art.  91  ust.  1  PZP 

w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP  poprzez  dokonanie 

niezgodnego 

z  ustawą  PZP  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  - 

Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji  Sp.  z  o.  o.  Miętne,  

w sytuacji gdy 

Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, bowiem nie 

wykazał spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu. 

art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zamiarze 

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

Mając powyższe zarzuty na względzie Odwołujący wniósł o: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

n

akazanie Zamawiającemu dokonania ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego  i  w  jej  wyniku  odrzucenie  oferty  wykonawcy  —  Zakład  Budowy  

i  Eksploatacji  Urządzeń  Wodociągowo-Kanalizacji  Sp.  z  o.  o.  Miętne,  ze  w  oparciu  

o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

ewentualnie 

nakazanie 

Zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  —  Zakład  Budowy  i  Eksploatacji 

Urządzeń Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, z udziału w postępowaniu wobec 

nie  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji 

odrzucenie jego oferty. 

W sy

tuacji uwzględnienia powyższego, Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

zgodnej z SIWZ i najkorzystniejszej ze względu na przyjęte kryterium oceny ofert, jaką 

jest w 

tym wypadku oferta Odwołującego, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa Radcy 

Prawnego. 

W  uzasadnieniu  odwołania,  Odwołujący  podniósł,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp,  gdyż  w  wyniku  naruszenia 

przez  Za

mawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  ponieść  szkodę  poprzez  utratę 

zamówienia. Jako wykonawca biorący udział w tym postępowaniu spełnił wszystkie warunki 

udziału, a jego oferta jest w pełni zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(dalej  SIWZ).  Po  odrzuceniu  oferty  wykonawcy 

—  Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń 

Wodociągowo-Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  Miętne,  Odwołujący  ma  realne  szanse  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia. 

Odwołanie  niniejsze  zostaje  złożone  w  terminie  (art.  182  ust.  1  pkt  1  PZP),  albowiem 

informację  o  wyborze  oferty  wykonawcy  Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń 

Wodociągowo-Kanalizacji  Sp.  z  o.  o.  Miętne,  jako  najkorzystniejszej  Odwołujący  otrzymał  

w dniu 15 marca 2019 roku. 

l. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp 

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 1 i 3. 

Odwołujący  podniósł,  iż  Wykonawca  -  Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń 

Wodociągowo-Kanalizacji  Sp.  z  o.  o.  Miętne,  wskazał  w  formularzu  oferty,  że  część 

zamówienia realizowana będzie z udziałem Podwykonawcy: P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C 

400 Łuków, nie wskazując jednocześnie zakresu prac, które ma zamiar powierzyć temu 

Podwykonawcy.  Wykonawca  ten  wskazał  jednocześnie,  że  w  celu  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu, będzie polegał na zasobach podwykonawcy - P-H.U. MEL-KAN K. 

J.

,  Ryżki  76C  21-400  Łuków.  Do  oferty  Wykonawca  dołączył  pisemne  zobowiązanie 

podwykonawcy,  z  którego  jednoznacznie  i  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wynika,  że 

realizacja  zamówienia  przez  podwykonawcę,  w  zakresie  udostępnionych  zasobów  polegać 

będzie na „doradztwie i konsultacji". 

Abstrahując  od  pozorności  udziału  podwykonawcy  w  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia,  należy  podkreślić,  że  jeżeli  wykonawca  oświadcza  w  ofercie,  że  zamierza 

korzystać z usług podwykonawcy, to jednoczesny brak określenia zakresu podwykonawstwa 

powoduje,  co  do  zasady,  odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Stosownie  do  art.  36b  ust.  1  ustawy  Ppz 

zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę 

części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez 

wykonawcę  firm  podwykonawców.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający 

jednoznacznie wskazał w punkcie 3.1.6 SIWZ iż „żąda wskazania przez Wykonawcę części 

zamówienia, których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom i podania 

przez  Wykonawcę  firm  Podwykonawców".  Wykonawca  zaniechał  tego  obowiązku  

i nie wskazał zakresu robót, które zamierza powierzyć wskazanemu podwykonawcy. 

W  orzecznictwie  KIO  informacjom  o  zakresie  zamówienia,  który  zostanie  powierzony 

podwykonawcy,  nadaje  się  większe  znaczenie  niż  danym  dotyczącym  tego,  kto  konkretnie 

będzie wykonywał określoną część zamówienia. W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2017 (Sygn. 

akt:  KIO  236/17) 

Izba  przesądziła  jednoznacznie,  że  brak  określenia  zakresu 

podwykonawstwa wbrew wymaganiom zamawiającego, stanowi podstawę odrzucenia oferty 

zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.„  jako  że  istotne  zobowiązanie  w  ofercie  nie 

odpowiada  treści  wyznaczonej  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  narusza 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  ustawy  Pzp.  Odstępstwo  ma  przy  tym  charakter 

nienaprawialny,  przy  zastosowaniu  art.  87  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp.  Skonkretyzowanie 

zakresu podwykonawstwa musiałoby się wiązać ze  zmianą treści oferty po upływie terminu 

składania  ofert,  czego  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  zakazuje,  gdyż  uzupełnianie,  czy 

wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności 

zobowiązania  zawartego  w  ofercie.  Wskazanie  w  ofercie  części  zamówienia,  których 

wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, zważywszy, że przepis art. 360 

ust. 1 Pzp nie uległ zmianie nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., było traktowane w 

przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie 

merytorycznym,  o  nie  - 

jedynie  formalnym,  jak  chciał  odwołujący.  Przywoływane  wyżej 

obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę 

w systemie podwykonawstwa - 

skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b 

ust. 1 ustawy Pzp - 

robót podwykonawczych po stronie wykonawcy - w sposób jednoznaczny 

świadczą o ich istotnym charakterze. Brak spełnienie tego rodzaju wymagań przedmiotowych, 

daje 

podstawy, a  zarazem  zobowiązuje  zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w 

oparciu  o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  stanowiącego,  że  zamawiający  odrzuca 

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Ponadto,  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  7  marca  2016  roku  (KIO  221/16) 

„oświadczenie 

złożone w ofercie, co do podwykonawstwa nie ma waloru informacyjnego, ale stanowi istotny 

element  oferty,  albowiem,  tak  jak  w  tym  przypadku,  udział  podwykonawcy  warunkuje 

możliwość  i  prawidłowość  wykonania  zamówienia.  1...1  nie  jest  możliwe  stosowanie  trybu  

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  przewidzianego  do  wyjaśniania  treści  oferty,  do  dokonywania 

zmiany,  czy  te

ż  uzupełnienia  oferty  w  zakresie  udziału  podwykonawcy  w  realizacji 

zamówienia,  ponieważ  ustalenia  w  takim  zakresie  mogłyby  być  postrzegane,  jako 

niedopuszczalne  negocjacje,  dotyczące  oferty  i  prowadzące  do  nieuprawnionej  zmiany 

jej treści. "  

Podobnie KIO w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO 1708/16) stwierdziła, że „treść 

formularza  ofertowego  także  w  zakresie  określenia  sposobu  realizacji  zamówienia  stanowi 

treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy niepodlegający modyfikacji". 

Il. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp 

w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12. 

Wykonawca  - 

Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń  Wodociągowo-Kanalizacji  

Sp. z o. o. Miętne wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, będzie 

polegał  na  zasobach  podwykonawcy  -  P.H.U.  MEL-KAN  K.  J.,  Ryżki  76C  

400  Łuków.  Do  oferty  Wykonawca  dołączył  pisemne  zobowiązanie  podwykonawcy,  

z którego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że realizacja zamówienia 

przez podwykonawcę, w zakresie udostępnionych zasobów polegać będzie na „doradztwie i 

konsultacji".  

Pomimo ta

k jednoznacznego oświadczenia podwykonawcy Zamawiający wezwał Wykonawcę 

na  podstawie  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  87  ust  1  ustawy  Pzp  do 

„Złożenia  prawidłowo 

wypełnionego  Zobowiązania  innych  podmiotów  do  oddania  Wykonawcy  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów".  Zamawiający  wskazał,  że  „Wykonawca  do  oferty  dołączył  błędnie 

wypełnione  zobowiązanie  podmiotu  P.U.H.  MEL-KAN  K.  J.,  Ryżki  76C,  21-400  łuków  do 

oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów w formie załącznika nr 4 do SIWZ. 

Ze  złożonego  zobowiązania podmiotu trzeciego wynika,  że podmiot  P.U.H.  MEL-KAN  K.  J. 

zobowiązał się do oddania do dyspozycji na rzecz Wykonawcy niżej wymienione zasoby na 

okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia tj. doświadczenie spełniające warunek 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  5.1.  ppkt  3)  SIWZ  tj.  roboty  budowlane 

polegające  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie,  modernizacji  sieci  kanalizacji  sanitarnej 

wraz  z  pompownią  ścieków  lub  tłocznią  ścieków  o  wartości  minimalnej  3  mln  PLN  netto. 

Ponadto  z  zobowiązania  wynika,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  zawrze  z  Wykonawcą 

umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem będą usługi doradcze i konsultacje”.  

W  tym  samym  wezwaniu  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  „wyjaśnienia  treści 

złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia 

będzie  realizował  Podwykonawca”.  Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  w  formularzu 

ofertowym  oświadczył,  że część  zamówienia realizowana będzie z  udziałem  następujących 

podwykonawców: P.H.U. MEL-KAN K. J., Ryżki 76C, 21-400 Łuków. Wykonawca nie wskazał 

zakresu jaki będzie realizował Podwykonawca. 

Wskutek  tego  wezwania,  Wykon

awca  wskazał  Zamawiającemu  jaką  część  zamówienia 

zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz dołączył zmienione zobowiązanie Podwykonawcy, 

które  w  swojej  treści  zawierało  zmienione  oświadczenie  Podwykonawcy,  którego  udział  

w  realizacji  przedmiotowego  zadania  mia

ł  polegać  na  faktycznym  wykonaniu  części  robót,  

a nie jak pierwotnie wskazał Podwykonawca na „doradztwie i konsultacji”, a więc całkowicie 

pozornym udziale tego Podwykonawcy w realizacji zadania. 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  KIO,  udział 

podmiotu  trzeciego  udostępniającego  swój  potencjał  w  celu  spełnienia  przez  Wykonawcę 

warunku udziału w postępowaniu, nie może polegać na doradztwie i konsultacjach, a ma mieć 

postać rzeczywistego udziału tego podmiotu trzeciego w realizacji zadania, w zakresie w jakim 

udostępnił  posiadane  przez  siebie  zasoby.  Wymóg  zrealizowania  części  zamówienia,  

z  którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego 

zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. 

Przykładowo w wyroku KIO z 17 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO 2082/16, wprost zostało 

wskazane,  że  podmioty  trzecie,  które  udostępniają  potencjał  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia, są zobowiązane zrealizować zamówienie.  

Po

dobnie w wyroku KIO z 13 marca 2017 roku (KIO 359/17) Izba stwierdziła, że „Nie można 

bowiem  pomijać,  iż  potencjał  podmiotu  trzeciego,  dopuszczony  do  wykorzystania  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ma  znaczenia  dla  dalszych 

czynn

ości związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na 

potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący, tak jak 

w  niniejszej  sprawie,  doświadczenia  koniecznego  do  uznania,  iż  wykonawca  jest  zdolny  

do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego 

w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane” 

Na  gruncie  przedmiotowego  postępowania,  nie  można  uznać,  że  Wykonawca  w  wyniku 

złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  wyjaśnień  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  

w 

postępowaniu  na  podstawie  udostępnionych  zasobów  podmiotu  trzeciego,  z  dwóch 

niezależnych od siebie przyczyn. Po pierwsze dlatego, że „doradztwo i konsultacje” to zupełnie 

co  innego  niż  faktyczne  wykonywanie  robót  jako  podwykonawca.  Po  drugie,  nawet  gdyby 

przyjąć że Wykonawca w  wyniku złożonych  wyjaśnień  wskazał,  że podmiot  udostępniający 

zasoby  będzie  jednak  faktycznie  prace  wykonywał  jako  podwykonawca,  to  kolejne  nowe 

oświadczenie prowadzi w istocie do zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne. Tym samym 

stwierdzić należy, że Wykonawca nie potwierdził skutecznie spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  ani  samodzielnie  ani  z  wykorzystaniem  udostępnionych  zasobów  podmiotu 

trzeciego. 

III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

"Zasada  równego  traktowania  wykonawców,  jak  podniósł  to  SO  w  B.  oznacza  jednakowe 

traktowanie  wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania,  bez  stosowania  przywilejów,  

ale  także  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu  na  ich  właściwości.  

Jej  przestrzeganie  polega  na  stosowaniu  jednej  miary  do  wszystkich  wykonawców 

znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców 

(por. po

st. SO w B. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców 

wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś 

zasada  zachowania  uczciwej  konkurencji  związana  jest  z  obowiązkami  jakie  nakłada 

ustaw

odawca na Zamawiającego w czasie przygotowania przeprowadzenia postępowania o 

udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (por.: wyr. SO w G. z 22.4.2008 

r., X Ga 25/08)" (wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13). 

Zamawiający  dokonując  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu, uczynił to z naruszeniem przepisów prawa. Po pierwsze wzywając Wykonawcę 

do 

„wyjaśnienia  treści  złożonego  formularza  ofertowego  Wykonawcy  w  zakresie wskazania 

jaką  część  zamówienia  będzie  realizował  Podwykonawca”,  co  jak  zostało  wykazane 

wcześniej,  jest  niedopuszczalne.  Po  drugie,  dokonując  wyboru  oferty  Wykonawcy,  która 

powinna zostać odrzucona, z omówionych wcześniej przyczyn. Po trzecie, dokonując wyboru 

oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu wobec niewykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  tym  postępowaniu.  Takie  postępowanie  nie  odpowiada 

zasadzie równego traktowania Wykonawców, ponieważ oferta Odwołującego będąca zgodną 

z  prawem  oraz  SIWZ,  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  Zamawiający  wybrał 

ofertę, która tych przymiotów nie miała. 

Mając powyższe na względzie, Odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania. 

Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń  Wodociągowo-

Kanalizacyjnych  Sp

.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Miętnem  (zwany  dalej  Przystępującym)  wnosząc  

o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  na  podstawie 

zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń  i  stanowisk 

złożonych  w  postaci  pism  procesowych  oraz  ustnie  na  rozprawie,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  21 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 15 

marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania 

została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało również potwierdzone 

na posiedzeniu.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwi

erdziła  także  skuteczność  wniesionego  przez  wykonawcę  Zakład  Budowy  

i  Eksploatacji  Urządzeń  Wodociągowo-Kanalizacyjnych  Sp.  z  o.o.    z  siedzibą  w  Miętnem 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Zgłoszenie 

przystąpienia  nastąpiło  z  zachowaniem  terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia 

przystąpienia  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu,  co  zostało  również 

potwierdzone na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  s

prawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną  

do akt sprawy, pisma procesowe 

złożone na posiedzeniu, a także stanowiska i oświadczenia 

Stron i Przystępującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. 

Izba ustaliła co następuje: 

W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), w pkt 3. Opis Przedmiotu 

Zamówienia, w pkt. 3.1.Ustalenia ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia: 

(…) Zamawiający  wskazał m.in: 

Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie 

Wykonawca  zamierza  powierzyć  Podwykonawcom  i  podania  przez  Wykonawcę  firm 

Podwykonawców (stosowny wykaz zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej SIWZ). 

W pkt 5 SIWZ 

Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu. 

W pkt 5.2.  SIWZ 

Zamawiający 

zawarł 

postanowienia 

dotyczące 

podmiotów 

udostępniających zasoby, m.in.: 

1)  Wykonawca 

może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego 

części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej 

lub ekonomicznej innyc

h podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących 

go z nim stosunków prawnych. 

Wykonawca,  w  sytuacji, gdy  polega na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych podmiotów, 

musi  udowodnić  Zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie 

tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

realizacji  zamówienia,  w  którym  zostanie  określony:  zakres  dostępnych Wykonawcy 

zasobów  innego  podmiotu,  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez 

Wykonawcę,  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  zakres  i  okres  udziału 

innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego,  czy  podmiot,  na 

zdolnościach  którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w 

postępowaniu 

dotyczących 

wykształcenia, 

kwalifikacji 

zawodowych  

lub 

doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności 

dotyczą. 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  

lub 

doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli 

podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności 

są wymagane. 

Przystępujący, w treści oferty złożył oświadczenie,  iż będzie realizował  przedmiotowe 

zamówienie  z  udziałem  podwykonawcy,  wskazując  tegoż  podwykonawcę  z  nazwy  

oraz  podając  jego  adres.  Z  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (JEDZ) 

złożonego wraz w ofertą wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

wym

aganego doświadczenia, określonego w pkt. 5.1.3 SIWZ Przystępujący wykaże poprzez 

poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Z załączonego do oferty zobowiązania podmiotu 

trzeciego  (który  jednocześnie był  wskazanym  w  ofercie  podwykonawcą)  wynika,  iż  podmiot 

trzeci  zamierza  udostępnić  swoje  zasoby  w  postaci  doświadczenia  spełniającego  warunek 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt.  5.1.  ppkt.  3)  SIWZ  tj.  roboty  budowlane 

polegające  na  budowie,  przebudowie,  rozbudowie,  modernizacji  sieci  kanalizacji  sanitarnej 

wraz 

z pompownią ścieków lub tłocznią ścieków o wartości minimalnej 3 mln PLN netto,  

sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego 

będzie następujący: udostępnienie zdolności technicznych i zawodowych,  
zakres  i  okres  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego  będzie  następujący: 

Umowa o podwykonawstwo,  

realizacja  robót budowlanych lub usług, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszących 

się  do  warunków  udziału  dot.  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  

na których polega Wykonawca: usługi doradcze i konsultacje. 

Zamawiający, pismem z dnia  14 lutego 2019 roku  wezwał Przystępującego  działając  

na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust.1. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo Zamówień 

Publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) do: 

Złożenia  prawidłowo  wypełnionego  Zobowiązania  innych  podmiotów  do  oddania 

Wykonawcy do 

dyspozycji niezbędnych zasobów, 

Wyjaśnień treści złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania 

jaką część zamówienia będzie realizował Podwykonawca. 

W  wezwaniu,  Zamawiający  wyjaśnił  m.in.,  że  Przystępujący  do  oferty  dołączył  błędnie 

wypełnione  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  z  którego  treści  nie  wynika  

j

aki jest zakres i okres udziału podmiotu  udostępniający zasoby przy wykonaniu zamówienia 

oraz  jakie  roboty  budowlane 

podmiot  ten  będzie realizował.  Zamawiający wskazał  również,  

że  realne  udostępnienie  doświadczenia  wskazanego  podmiotu  w  przedmiotowym  stanie 

faktycznym, 

może  polegać  wyłącznie  na  wykonaniu  przez  podmiot  ten  robót  budowlanych  

w zakresie wynikającym z udostępnionego zasobu. 

W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, Przystępujący w dniu 22 marca 2019 roku złożył 

odpowiedź  wraz  z  zobowiązaniem  podmiotu  do  oddania  wykonawcy  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów.  Zobowiązanie  zostało  złożone  przez  ten  sam  podmiot,  którego 

zobowiązanie zostało złożone do oferty Przystępującego. 

Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne z przytoczeniem 

przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania  podnoszonych  przez 

Odwołującego: 

- z art. 91 ust. 1 Pzp  

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. 

- art. 87 ust. 1 Pzp 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym 

a 

wykonawcą 

negocjacji 

dotyczących 

złożonej 

oferty  

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia. 

- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp:   

ust.  1. 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

ust.  3.   

Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  

z przepisami ustawy. 

Izba Zważyła co następuje:    

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  Izba  rozpoznając  zarzuty  podniesione  

w    odwołaniu,  ocenia  czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  

czy  Zamawiający  poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  

zaniec

hanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy  

prawa zamówień publicznych. 

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiającemu nie można zarzucić 

naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 

1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  niezgodnego 

z  ustawą  Pzp  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń 

Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy oferta tego Wykonawcy powinna 

zostać  odrzucona,  ze  względu  na  brak  określenia  zakresu  podwykonawstwa  wbrew 

wymaganiom Zamawiającego, a więc nieusuwalną niezgodność treści oferty z wymaganiami 

SIWZ

, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. 

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym brak wskazania w ofercie 

zakresu powierzonego podwykonawcy, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 

2 pkt. 3 Pzp z uwagi na t

o, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.  

Zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazać  należy,  

iż  obowiązek określony w art. 36b ust. 1 Pzp, z uwagi na to, iż przepis ten wskazuje jedynie 

na  zamiar,  a  nie  stanowcze  oświadczenie  o  powierzeniu  konkretnym  podwykonawcom 

konkretnego zakresu zamówienia, jest obowiązkiem wyłącznie o charakterze informacyjnym, 

który  nie  przybiera  charakteru  bezwzględnego,  a  zaniechanie  podania  wyczerpujących 

informacji  w  tym  zakresie  nie  może  skutkować  wyciąganiem  wobec  wykonawców 

negatywnych 

konsekwencji 

w 

postaci 

odrzucenia 

oferty. 

Informacje  dotyczące 

podwykonawców nie stanowią zatem treści oferty sensu stricto. Podanie zakresu prac, które 

będą  wykonane  przez  podwykonawcę  ma  charakter  wyłącznie  informacyjny  (przykładowo: 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1528/17 i powołane 

tam dotychczasowe orzecznictwo Izby, wyrok z dnia z dnia 12 czerwca 2018 r. o sygn. akt: 

KIO 1073/18, wyrok z dnia z dnia 21 listopada 2017 r. o sygn. akt: KIO 2336/17).

Na  taką  interpretację  wskazuje  też  przepis  art.  36ba  ust.  1  ustawy  Pzp,  pozwalający  

na powierzenie podwykonawcy wykonan

ia części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia.  

W związku z powyższym, brak w ofercie informacji dotyczącej części zamówienia, jaką 

wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  nie  stanowi  o  niezgodności  treści  oferty  

z treścią SIWZ, a w konsekwencji nie występuje przesłanka do odrzucenia oferty określona  

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

N

ie można zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, iż wezwanie skierowane 

do  Przystępującego  w  zakresie  złożenia  prawidłowo  wypełnionego  zobowiązania  innych 

podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów oraz wyjaśnień treści 

złożonego formularza ofertowego Wykonawcy w zakresie wskazania jaką część zamówienia 

będzie  realizował  Podwykonawca  i  złożenie  w  jego  wyniku  zobowiązania  podmiotu 

ud

ostępniającego zasoby stanowiło niedozwoloną zmianę treści oferty, w zakresie wskazania 

zakresu realizacji, która będzie powierzona podwykonawcy.  

W  przywołanych  okolicznościach,  złożenie  ponownego  zobowiązania  w  odpowiedzi  

na  wezwanie  Zamawiającego,  należy  traktować  jako  uzupełnienie  uprzednio  złożonego  

już oświadczenia a nie niedozwolona zmianę treści oferty. 

W  konsekwencji  powyższego,  uznać  należy  iż  zarzut  postawiony  przez  Odwołującego  

nie został potwierdzony. 

Odnosz

ąc się do zarzutu naruszenia art. art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 24 ust. 1 

pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  do

konanie  niezgodnego  z  ustawą  Pzp  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  -  Zakład  Budowy  i  Eksploatacji  Urządzeń 

Wodociągowo-Kanalizacji Sp. z o. o. Miętne, w sytuacji gdy Wykonawca ten powinien zostać 

wykluczony  z  postępowania,  bowiem  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w tym postępowaniu, Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego. 

Bezsporny

m  dla  stron  była  okoliczność,  iż  Przystępujący  w  ofercie  złożył  oświadczenie,  

że zamierza realizować  zamówienie  w  udziałem  podwykonawcy.  Z  treści  dokumentu  JEDZ 

złożonego wraz w ofertą wynika, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

wymaganego doświadczenia, określonego w pkt. 5.1.3 SIWZ, Przystępujący wykaże poprzez 

poleganie na zasobach podmiotów trzecich. Nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot 

trzeci  udostępnia  swoje  zasoby,  polegające  na  wykazaniu  doświadczenia  stanowiącego 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  podmiot  ten  zobowiązany  jest  do  osobistego  wykonania 

części  zamówienia  objętego  warunkiem  udziału  w  postępowaniu.  Dla  wykazania,  czy 

określony zasób podmiotu trzeciego został wykonawcy faktycznie udostępniony, wykonawca 

składa  zobowiązanie  podmiotu trzeciego.  Zobowiązanie  to  stanowi  punkt  wyjścia  do  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  dokonywanej  przez  Zamawiającego  w 

pierwszej  kolejności  w  oparciu  o  wstępne  oświadczenia  wykonawców  składane  -  w 

zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu JEDZ, zaś w zamówieniach poniżej progów 

UE 

– w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy. 

Z

obowiązanie  podmiotu trzeciego  stanowi  dokument  składany  na  potwierdzenie  wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Na  podstawie  treści  złożonego  zobowiązania, 

Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu 

swojej  zdolności  do  realizacji  zamówienia  do  zasobów  innego  podmiotu,  realnie  będzie 

uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten 

sposób  szczegółową  wiedzę  dotyczącą  obszarów,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie 

odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej 

realizacji  zam

ówienia,  zgodnie  z  deklarowanym  przez  wykonawcę  zobowiązaniem  innego 

podmiotu

. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, 

przedstawione  przez  wykonawcę,  umożliwia  Zamawiającemu  podjęcie  decyzji  w  zakresie 

uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odnie

sieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie 

ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Zatem  brak 

zobowiązania,  jego  wadliwość  czy  wątpliwości  wynikające  z  treści 

zobowiązania  w  zakresie  dysponowania  odpowiednimi  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji 

zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, podlegają 

procedurze  wskazanej  w  art.  26  ust.  3  Pzp,  zgodnie 

z  którą  jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  

Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia 

lub  uzupełnienia  dokumentów,  o  ile  zachodzą  przesłanki  przytoczone  w  przepisie. 

Zamawiający  może  odstąpić  od  wezwania  jedynie  w  sytuacji,  gdy  oferta  wykonawcy 

podlegałaby  odrzuceniu  pomimo  uzupełnienia  dokumentów  lub  zachodzą  przesłanki  

do unieważnienia postępowania.  

Przenosząc  powyższe  na  grunt  analizowanej  sprawy,  stwierdzić  należy  poprawność 

działań podjętych przez Zamawiającego. 

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby składane na potwierdzenie spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  słusznie  budziło  wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie 

wykaza

nia  realności  ich  udostępnienia.  Zawarte  w  zobowiązaniu  oświadczenie:  „będę 

realizował nw. roboty budowlane lub usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące 

się do warunków udziału dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, na 

których  polega  Wykonawca:  usługi  doradcze  i  konsultację”  nie  dawały  Zamawiającemu 

pewności co do realności udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, a tym samym budziło 

wątpliwości  dotyczące  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez 

Przystępującego. W tych okolicznościach, Zamawiający poprawnie wezwał Przystępującego 

w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  złożenia  prawidłowo  wypełnionego  zobowiązania  innych 

podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów.  

Nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  Przystępujący  winien  zostać  wykluczony   

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  związku  z  brakiem  wykazania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  na  wezwanie  Zamawiającego  Przystępujący 

złożył  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  z  treści  którego  wynikało  realne 

udostępnienie zasobów, co stanowi wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

określonego w treści SIWZ. 

W związku z powyższym, Zamawiającemu nie można postawić zarzutu podniesionego przez 

Odwołującego. 

W ocenie Izby nie potwierdzi się również zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 Pzp, bowiem 

postępowanie prowadzone zostało z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców. Iza wskazuje, iż nie stwierdziła ponadto naruszenia art. 91 ust. 1 

Pzp,  w  związku  z  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Ponadto, Izba wskazuje, iż nie rozpoznała zarzutu odnoszącego się do treści wezwania 

skierowanego  do  Przystępującego  z  dnia  14  lutego  2019  roku,  podniesionego  dopiero  na 

rozprawie, a który nie został objęty treścią odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp: Izba nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Ust

awy  Pzp  oraz  na  podstawie  §  3  pkt  1)  i  2)  lit.  a)  i  b)  

w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez 

Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  zasądzając  od  Odwołującego  na  rzecz 

Zamawiającego  kwotę 

4.176  zł  10  gr

stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  

oraz 

kosztów dojazdu na rozprawę.  

Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania 

odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  obejmujące  wynagrodzenie 

pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł, wobec czego brak było podstaw do 

zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez Zamawiającego na 

wynagrodz

enie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury 

VAT. 

Przewodniczący:  

……………………………………..