KIO 488/19 WYROK dnia 4 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 488/19 

WYROK

z dnia 4 kwietnia 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  marca  2019  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o., ul. Południowa 

400  Oleśnica,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gmina  Grodków,  ul. 

Warszawska 29, 49-

200 Grodków, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy

A.  S.-J. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład 

Budownictwa  Ogólnego  "DROBUD"  A.  S.-J.,  ul.  Kępska  10,  45-129  Opole, 

zgłaszającej  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

B.  wykonawcy  R.  W. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod  nazwą  WASBUD  R. 

W.

,  ul.  Wrocławska  51,  49-200  Grodków,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowienie czynności badania i oceny 

ofert; 

kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Grodków,  ul.  Warszawska  29,  49-200    

Grodków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego  kwotę 10 000 zł 

00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą 

w Oleśnicy tytułem wpisu od odwołania; 

2.1. zasądza od Gminy Grodków na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii    

Wodnej i Ochrony Środowiska Sp. z o. o. z siedzibą w Oleśnicy kwotę 13 600 zł 

00  gr   

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  (10 000  zł)  i  

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Opolu.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 488/19 

Uzasadnienie

Zamawiający:    Gmina  Grodków  ul.  Warszawska  29,  49-200  Grodków  prowadzi  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  na  roboty  budowlane  o  wartości  zamówienia  poniżej  kwoty  określonej  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp  na  „Budowa  kanalizacji 

sanita

rnej  grawitacyjnej  i  tłocznej  w  Gminie  Grodków  -  etap  II  -  Kopice  i  Kopice-Leśnica  - 

część I”, nr sprawy IGP.VI.271.5.2019, zwanym dalej „Postępowaniem". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr 

514226-N-2019 z dnia 2019-02-14 r. 

Odwołujący:  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Wodnej  i  Ochrony  Środowiska  Spółka  z  o.o.  ul. 

Południowa 1, 56-400 Oleśnica wniósł odwołanie od czynności i zaniechać Zamawiającego 

w toku p

ostępowania.  

Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  przez  naruszenie 

zasady  nakazującej  prowadzenie  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz  naruszenie 

innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. naruszenie: 

art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  pkt  17  ustawy  pzp,  przez  bezpodstawne,  bezzasadne  i 

niezgodne  z  Ustawą  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  R.  W.  „WASBUD",  ul. 

Wrocławska  51,  49-200  Grodków,  dalej  „WASBUD”,  z  uwagi  na  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu,  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu.  W  świetle  powyższego  mogło  dojść  do  ewentualnego 

naruszenia  art.  26  ust.  3  lub  ust.  4  pzp  w  zakresie  zaniechania  wezwania  WASBUD  do 

wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału 

w postępowaniu. 

art.  24  ust.  1  pkt  12  p

zp,  przez  niezgodne  z  Ustawą  Pzp  zaniechanie  wykluczenie 

WASBUD  z  uwagi  na  nie  potwierdze

nie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  - 

ponieważ jak wskazuje w treści Sekcji IX pkt 2 ppkt 1 SIWZ - IDW, Zamawiający, wymagał, 

aby  wykonawcy  wykonali  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

/…/,  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie,  rozbudowie  lub 

przebudowie co najmniej 2,5 km kanalizacji sanitarnej, czego nie wykazał WASBUD. W tym 

względzie  doszło  do  ewentualnego  naruszenia  art.  26  ust.  3  lub  4  pzp  w  zakresie 

zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień. 

art.  26  ust.  3  pzp,  przez  zaniechanie  wezwania  WASBUD  w  sytuacji, gdy WASBUD 

nie udowodnił,  że realizując  zamówienie będzie  realnie dysponował  niezbędnymi  zasobami 

podmiotów,  na  których  WASBUD  polega  tj.  w  zakresie  niewystarczającego  dla  wykazania 

możliwości dysponowania potencjałem udostępnianym przez P.H.U.P „:KAMEL" J. S. oraz z 

uwagi  na  niewskazanie  polegania  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  robót 

elektrycznych i dysponowaniem osobą pana M. W. M. Względnie w przedmiotowym zakresie 

dosz

ło do zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z 

art.  87  ust.  1  Pzp  w  zakresie  sposobu  i  zakresu  dysponowania  potencjałem,  co  ma 

równoczesny  wpływ  na  treść  oferty.  W  tym  względzie  doszło  do  ewentualnego  naruszenia 

art.  36a,  36b,  36ba  Pzp  w  zw. 

z  tym,  że  udostępnienie  potencjału  przez  „KAMEL”  J.  S. 

dotyczy  wiedzy  i  doświadczenia  niezbędnego  dla  wykonania  całego  zamówienia,  co  tym 

samym  oznaczałoby  konieczność  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  całości  przez 

podwykonawcę, co jednocześnie stałoby w sprzeczności z ww. przepisami Ustawy.  

W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  WASBUD  jako 

najkorzystniejszej; 

powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert; 

dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  ustalonych  w  SIWZ 

kryteriów  oceny  ofert,  przy  uwzględnieniu  konsekwencji  wynikających  z  powtórnej  oceny 

ofert. 

W  wyniku  naruszenia  pr

zez  Zamawiającego  przepisów,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  może  doznać  uszczerbku  (szkody),  gdyż  objęte  odwołaniem  czynności 

Zamawiającego  uniemożliwiają  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  i 

jego  realizację.  Prawidłowe  dokonanie  oceny  oferty  WASBUD  przez  Zamawiającego 

powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, co przybliży możliwość 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

UZASADNIENIE 

Odwołujący  podważa  zasadność  i  poprawność  podjętych  przez  Zamawiającego 

rozstrzygnięć  w  zakresie  oceny  i  dokonania  oferty  WASBUD  jako  najkorzystniejszej, 

wskazując jak poniżej. 

Ad. 1 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 pzp, przez zaniechanie wykluczenia 

Wykonawcy  „WASBUD”  w  Grodkowie,  z  uwagi  na  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd 

przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 

ust.  3  lub  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie 

wezwania  WASBUD  do  wyjaśnień  w  zakresie 

złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zgodnie z treścią Sekcji IX pkt 2 ppkt 1) SIWZ - IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się  wykonawcy,  którzy  w  zakresie  warunków  udziału  dot.  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  wykonali  w  okresie  ostatnich  5  lat 

/…/  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną 

polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie min. 2,5 km kanalizacji sanitarnej; 

Na  potwierdzenie  w  Wykazie  Wykonanych  Robót  WASBUD  wskazał  realizację  „Budowa 

kanali

zacji  sanitarnej  o  długości  2687  mb  zrealizowaną  na  rzecz  Przedsiębiorstwa 

Ogólnobudowlanego SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska Górka. Jako miejsce 

wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska. 

W  ocenie  Odwołującego  w  powyższym  zakresie  doszło  do  złożenia  nieprawdziwych 

informacji,  albowiem  z  treści  Referencji  z  31.10.2018  r.  przedłożonej  przez  WASBUD  nie 

wynika,  aby  przedmiotowa  realizacja  dotyczyła  budowy  kanalizacji  sanitarnej.  Z  treści 

referencji  wskazano,  że  firma  P.H.U.P.  „KAMEL"  J.  S.  cyt.  „(...)  wykonywała  roboty 

budowlane  na  budowie  dwóch  hal  we  Wrocławiu  ul.  Bierutowska:  Sieć  kanalizacji 

grawitacyjnej z przyłączami zakres średnic fi160 do fi200 - 2687 m”.  

W  przedmiotowym  zakresie  doszło  do  podania  nieprawdziwym  informacji,  albowiem 

bez

podstawnie w Wykazie Wykonanych Robót WASBUD podał, iż były to roboty dotyczące 

budowy  kanalizacji  sanitarnej,  pomimo,  iż  nie  wskazuje  na  to  w  jakimkolwiek  stopniu  treść 

przedłożonej  referencji.  Przedłożona  referencja  zaświadcza  odmienny  stan  faktyczny 

zre

alizowanych  robót  od  tego,  który  został  wskazany  w  wykazie.  Mając  na  uwadze 

wskazanie 

w referencji, że roboty wykonywane były na budowie dwóch hal we Wrocławiu, to 

powyższe  wskazuje,  że  przedmiotem  wykonywanych  robót  była  kanalizacja  przemysłowa 

(dotycząca  ścieków  przemysłowych)  a  nie  kanalizacja  sanitarna  (dotycząca  ścieków 

bytowych). Na powyższe rozróżnienie definicji wskazuje się w ustawie z dnia 18 lipca 2001 r. 

Prawo Wodne 

— art. 16 pkt 62) - 64). Zgodnie z art. 16 pkt 62) prawa wodnego przez ścieki 

by

towe  rozumie  się  ścieki  z  budynków  mieszkalnych,  zamieszkania  zbiorowego  oraz 

użyteczności  publicznej  powstające  w  wyniku  ludzkiego  metabolizmu  lub  funkcjonowania 

gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków - (w 

żargonie inżynierskim tzw. „sanitarne”). Skoro więc, wymogiem Zamawiającego ustalonym w 

treści SIWZ była budowa, rozbudowa lub przebudowa kanalizacji sanitarnej, to tym samym 

nie  może  być  uznana  za  spełniającą  warunek  kanalizacja  realizująca  inne  cele  -  w 

przedmi

otowym  przypadku  zapewniająca  odprowadzania  ścieków  przemysłowych  z  dwóch 

hal wskazywanych w referencji. W tym zakresie pomimo, braku informacji zawartej w treści 

referencji,  iż  przedmiotowa  budowa  dotyczyła  kanalizacji  sanitarnej,  a  wręcz  zawarciu 

odmienn

ych informacji świadczących, o tym że była to kanalizacja przemysłowa, WASBUD 

pomimo powyższego,  oświadczył  przy  świadomości  takiego stanu rzeczy  (wynikającego co 

najmniej z treści referencji), że były to roboty dotyczące kanalizacji sanitarnej, co świadczy o 

złożeniu nieprawdziwych informacji. 

Jednocześnie  jako  nieprawdziwe,  na  podstawie  doświadczenia  życiowego  i  realiów 

wynikających  z  branży  tego  rodzaju  robót  i  obiektywnie  niemożliwe  do  przyjęcia  są 

informacje  wskazujące  jakoby  realizacja  sieci  kanalizacji  o  długości  2687  mb  została 

zrealizowana  w  przypadku  budowy  dwóch  hal.  Wieloletnie  doświadczenia  Odwołującego 

pokazują iż powierzchnie działki, na których miała miejsce budowa 2 hal, aby wykonać taką 

długość  kanalizacji,  musiałyby  wynosić  przynajmniej  kilkanaście  hektarów  -  Odwołujący 

dokonał wizji lokalnej oraz przeglądał mapy geodezyjne i nie znalazł potwierdzenia, aby tym 

rejonie  gdzie  budowano  2  hale  powierzchnia  działek  była  tak  znacząca.  Znamienny  w  tym 

względzie  jest  brak  podania  przez  WASBUD  jednoznacznej/precyzyjnej  informacji  co  do 

lokalizacji  przedmiotowej  inwestycji  - 

wskazano  jedynie  ul.  Bierutowską  we  Wrocławiu, 

pomimo,  że  istnieją  dużo  bardziej  precyzyjne  możliwości  wskazania  lokalizacji  w  zakresie 

budowanych  kanalizacji  i  realizowanych  robót.  Równolegle  nie  wskazano  również 

docelowego  Inwestora,  co  umożliwiłoby  Zamawiającemu  dokładniejsze  zweryfikowanie 

zakresu  realizowanych  robót.  Zarówno  zasady  logiki  oraz  doświadczenia  życiowego 

wskazują  że  również  w  tym  zakresie  doszło  do  złożenia  nieprawdziwych  informacji. W  tym 

przypadku  Zamawiający  zobligowany  był  co  najmniej  wyjaśnić  przedmiotową  kwestię  i 

uzyskać wyjaśnienie wątpliwości, które narzucają się w oczywisty sposób. 

Odwołujący podczas rozprawy przedstawi dalej idącą argumentację i dowody.  

Zamawiający  zaniechał  podstawowych  działań  mających  na  celu  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  -  jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO  – 

„Zamawiający,  stojąc  na  straży  zasady  równego  i  niedyskryminującego  traktowania 

wszystki

ch  wykonawców,  winien  w  takiej  sytuacji  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  sprawę 

wyjaśnić maksymalnie obiektywnie" (KIO 345/17, Legalis). 

Ad. 2 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, przez zaniechanie wykluczenie WASBUD z 

uwagi na nie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu z Sekcji IX pkt 2 

ppkt 1 SIWZ 

– IDW.  W tym względzie doszło do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub 

4 p

zp w zakresie zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień. 

Na  potwierdzenie  wymogu  w  Wykazie  Wykonanych  R

obót  WASBUD  wskazał  realizację 

„Budowa kanalizacji sanitarnej o długości 2687 mb zrealizowaną na rzecz Przedsiębiorstwa 

Ogólnobudowlanego SAN-EL J. S.(2), Sobiałkowo 35a, 63-910 Miejska Górka. Jako miejsce 

wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska. 

W  oce

nie  Odwołującego  przedstawiona  przez  WASBUD  robota  nie  potwierdza  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Po  pierwsze  w  świetle  definicji  zawartych  w  ustawie  z 

dnia  18  lipca  2001  r.  Prawo  Wodne  -  art.  16  pkt  62)  - 

64)  przedmiotowej  ustawy,  należy 

rozróżnić  poszczególne  rodzaje  kanalizacji,  które  odprowadzają  ścieki  bytowe  (tzw. 

sanitarne), komunalne i przemy

słowe. Zgodnie z art. 16 pkt 62 prawa wodnego przez ścieki 

bytowe  rozumie  się  ścieki  z  budynków  mieszkalnych,  zamieszkania  zbiorowego  oraz 

użyteczności  publicznej  powstające  w  wyniku  ludzkiego  metabolizmu  lub  funkcjonowania 

gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków - (w 

żargonie  inżynierskim  tzw.  „sanitarne”).  Skoro  więc,  kanalizacja  odprowadza  inne  rodzaje 

ścieków,  albowiem  pochodzące  z  hal  i  w  z  takim  celem  została  zrealizowana,  a  więc 

przemysłowe, to w żadnym przypadku nie może być uznana jako kanalizacja sanitarna czyli 

odprowadzająca  ścieki  bytowe.  W  tym  zakresie  wykazana  przez  WASBUD  realizacja  nie 

spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.  

Ad. 3 Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, przez zaniechanie wezwania WASBUD w sytuacji, 

gdy  WASBUD  nie  udowodnił,  że  realizując  zamówienie  będzie  realnie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  podmiotów,  na  których  WASBUD  polega  tj.  w  zakresie 

niewystarczającego  dla  wykazania  możliwości  dysponowania  potencjałem  udostępnianym 

przez  P.H.U.P  „:KAMEL"  J.  S.  oraz  z  uwagi  na  niewskazanie  polegania  na  zasobach 

podmiotu trzeciego w zakresie robót elektrycznych i dysponowaniem osobą pana M. W. M.. 

W tym  względzie doszło  również  do  zaniechania  przeprowadzenia  wyjaśnień  na  podstawie 

art.  26  ust.  3  lub  4  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Pzp  w  zakresie  sposobu  i  zakresu  dysponowania 

potencjałem,  co  ma  równoczesny  wpływ  na  treść  oferty.  W  tym  względzie  doszło  do 

ewentualnego  naruszenia  art.  36a,  36b,  36ba  Pzp  w  związku  z  tym,  że  udostępnienie 

potencjału przez  P.H.U.P  „:KAMEL”  J.  S.  dotyczy  wiedzy  i  doświadczenia niezbędnego dla 

wykonania  całego  zamówienia,  co  tym  samym  oznaczałoby  konieczność,  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  w  całości  przez  podwykonawcę,  co  jednocześnie  stałoby  w 

sprzeczności z ww. przepisami Ustawy. 

W  odniesieniu  do  kwestii,  iż  WASBUD  nie  udowodnił,  że  realizując  zamówienie  będzie 

realnie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  podmiotów,  na  których  polega  tj.  w  zakresie 

niewystarczającego  dla  wykazania  możliwości  dysponowania  potencjałem  udostępnianym 

przez  „:KAMEL”  J.  S.,  należy  zauważyć  jak  poniżej.  Dysponowanie  zasobami  musi  być 

jednoznaczne,  niebudzące  wątpliwości  i  realne,  gwarantujące  należyte  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  powołujący  się  na  potencjał  innych  podmiotów 

powinien  przedstawić  zamawiającemu  dowód,  z  którego  w  sposób  jednoznaczny  będzie 

wynikać,  że  dysponowanie  zasobami  tego  podmiotu  ma  charakter  realny.  Treść 

zobowiązania  powinna  zatem  bezspornie  i  jednoznacznie  wskazywać  zakres  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego,  określać  czego  konkretnie  dotyczy  zobowiązanie  oraz  w  jaki  sposób 

będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Wyłącznie przez jednoznaczne określenie 

w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak będzie możliwe 

korzystanie przez wykonawcę z udostępnionych mu zasobów, może nastąpić udowodnienie 

zamawiającemu  posiadania  prawa  do  faktycznego  rozporządzania  zasobami  podmiotu 

trzeciego  niezbędnymi  do  realizacji  tego  zamówienia  (KIO  1421/17.  W  powyższym 

kontekście  wątpliwości  Zamawiającego  powinna  wzbudzić  treść  Zobowiązania  do  oddania 

WASBUD  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  w  postępowaniu  -  podmiot  trzeci  w 

odniesieniu  d

o  zakresu  dostępnych  (udostępnianych) WASBUD  zasobów  wskazuje jedynie 

wiedzę  i  doświadczenie,  nie  wskazuje  jednak  innych  niezbędnych  zasobów  mając  na 

uwadze konieczność realizowania prac jako podwykonawca tj. brak przykładowo wskazania 

osób,  sprzętu  etc.  -  powyższy  zakres  został  pominięty  przez  udostępniającego.  Ponadto, 

udostępniający w treści zobowiązania nie wskazuje jednoznacznie zakresu swojego udziału 

przy  wykonaniu  zamówienia  publicznego  -  zdawkowe  wskazanie  jedynie,  że  będzie  to 

wykonanie  kanalizacj

i  sanitarnej  nie  jest  wystarczające  w  kontekście  tego,  że  WASBUD 

samodzielnie nie s

pełnia warunku udziału w postępowaniu, a zatem konieczne jest ustalenie 

czy  podmiot  udostępniający  potencjał  będzie  wykonywał  ww.  prace  w  100%  udziału. 

Powyższe jest tym bardziej istotne i wymaga wyjaśnienia, albowiem jak wskazuje w Wykazie 

osób  pan  J.  S.(3)  przewidziany  jest  jako  osoba  zaangażowana  bezpośrednio  przez 

WASBUD tzn. że nie przez podmiot udostępniający, a co za tym idzie nie jest precyzyjne jak 

należy 

rozumieć, 

treść 

zobowiązania 

do 

udostępnienia 

potencjału 

podmiotu 

udostępniającego,  że  wykona  przedmiotowe  roboty  w  pełnym  wymaganym  zakresie 

kanalizacji  sanitarnej. W  powyższym  kontekście  skoro WASBUD  nie  posiada  wymaganego 

doświadczenia  w  zakresie  realizacji  robót  budowlanych  dot.  kanalizacji  sanitarnej  to  w  jaki 

sposób  nie  posiadając  wymaganego  doświadczenia  będzie  realizował/nadzorował  prace 

poprzez  wskazanego  Kierownika  robót  zaangażowanego  na  umowę  o  pracę  przez 

WASBUD. Powyższe okoliczności stoją ze sobą w sprzeczności. Odwołujący zwraca uwagę, 

że  na  obowiązek  przeprowadzenia  realnej  oceny  polegania  na  zdolnościach  podmiotu 

trzeciego  wskazywał  sam  Zamawiający  w  SIWZ  -  Sekcja  IX  pkt  3  ppkt  3:  „Zamawiający 

będzie oceniał, czy udostępnianie wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub 

zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwala  na  wykazanie  przez 

wykonawcę  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  zbada,  czy  nie  zachodzą 

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22” W 

konsekwencji mając na uwadze wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

wyłącznie przez podmiot udostępniający potencjał, ryzyko/wątpliwość co do pełnej (w 100%) 

realizacji  zamówienia  przez  podmiot  udostępniający  potencjał  oraz  konieczność  zbadania 

możliwości  realnego  udostępnienia  potencjału  podmiotu  udostępniającego,  zachodzi 

obiektywna  konieczność  wyjaśnienia sposobu i zakresu  udziału podwykonawcy  w  realizacji 

zamówienia  oraz  ustalenie  treści  przedstawionego  w  tym  zakresie  zobowiązania,  w 

kontekście ww. uchybień i wątpliwości. 

Podobnego  rodzaju  jak  powyższe  wątpliwości  i  sprzeczności  zachodzą  w  zakresie 

wskazanego  w  Wykazie  osób  pana  M.  W.  M.  Kierownika  robót  elektrycznych  -  w 

przedmiotowym zakresie dodatkowo powstaje wątpliwość dot. braku zobowiązania podmiotu 

trzeciego firmy LUXX  M. S. 

wskazanej jako podwykonawcy w zakresie robót elektrycznych. 

Skoro ww. pan M. W. M. 

Kierownik robót elektrycznych jest angażowany przez WASBUD na 

podstawie  umowy  zlecenie,  a  jednocześnie  WASBUD  wskazuje,  że  przedmiotowy  zakres 

robót elektrycznych będzie wykonywany przez podwykonawcę ww. firmę LUXX  M. S., to w 

tym  zakresie  nie  złożono  wymaganego  zobowiązania  do  udostępnienia  potencjału,  a 

przynajmniej nie doszło do wyjaśnienia ww. aspektów, co prowadzi do wniosku, że doszło do 

naruszenia postanowień art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. 

Ponadto  w  odniesieniu  do  przedmiotowego  zarzutu  - 

poleganiu  w  pełnym  zakresie  na 

potencjale podmiotu trzeciego, zaangażowaniu tego podmiotu w realizacji całości przedmiotu 

zamówienia - zachodzi dalej idąca wątpliwość z punktu widzenia obowiązujących przepisów 

prawa.  Ustalenie,  iż  zakres  zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  potencjał  tj. 

zobowiązanie  do  wykonania  pełnego  zakresu  prac  polegających  na  wykonaniu  kanalizacji 

sanitarnej  stanowi  o  niezgodności  z  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Zgodnie  z  art.  36a 

ust.  1  Pzp  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  Z 

wykładni literalnej art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest 

zlecenie  całości  zamówienia  przez  wykonawcę  jego  podwykonawcom.  Do  możliwości 

powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  lub  podwykonawcom  Krajowa 

Izba Odwoławcza odniosła się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, w której 

uznała,  że  „prawidłowa  wykładnia  ustępów  1  i  2  przepisu  art.  36a  Pzp  powinna  być 

następująca.  Przepis  ust.  2  art.  36a  Pzp  pozwala  Zamawiającemu  na  ograniczenie 

podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane 

osobiście  przez  wykonawcę  i  są  kluczowymi  elementami  danego  zamówienia.  To 

uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, 

że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być 

w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednakże uprawnienie to nie zmienia 

treści  ust.  1  art.  36a  ustawy  Pzp,  bowiem  ani  zamawiający  ani  wykonawca  nie  mogą 

zdecydować,  iż  w  danym  zamówieniu  możliwe  będzie  podzlecenie  całości  zadania  do 

wykonania.  Zatem,  zamawiający  w  ramach  uprawnienia  wynikającego  z  ust.  2  art.  36a 

ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co 

do których nie będzie działał art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił 

zakazu  rodzajowego  dla  części  robót,  co  do  których  obowiązuje  zakaz  podzlecenia,  to 

oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną 

w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”. 

Izba 

zwróciła  również  uwagę,  że  „przedmiotowe  stanowisko  prezentowane  już  było  w 

orz

ecznictwie. Wystarczy wskazać na orzeczenie Izby z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt: 

1075/14, w którym wskazano: „Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa 

przy  realizacji  zamówienia  publicznego  Izba  powzięła  wątpliwość,  co  do  możliwości 

powi

erzenia  podwykonawcy  wykonania  zamówienia  w  całości.  Należy  mieć  bowiem  na 

względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo 

(art.  2  pkt  9b  pzp

)  odnoszą  się  explicite  do  realizacji  części  zamówienia.  Należy  również 

z

wrócić  uwagę na  odmienną konstrukcję przepisu art.  36a ust.  1  pzp  i  jego poprzednika w 

postaci  art.  36  ust.  5  in  principio  pzp

,  który  traktował  o  możliwości  powierzenia  wykonania 

zamówienia  bez  doprecyzowania,  czy  chodzi  o  jego  całość,  czy  tylko  oznaczoną  część, 

podczas  gdy  obecnie  obowiązujący  przepis  takie  wskazanie  zawiera.  Izba  dostrzega 

wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia 

użytego  w  nim  pojęcia  „części  zamówienia"  (de  lege  lata  nie  jest  wiadome,  czy  należy 

odnosić je tylko do sytuacji, w których - zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 - przedmiot 

zamówienia  podzielony  został  na  części,  czy  też  do  wszystkich  udzielanych  przez 

zamawiających  zamówień,  a  jeśli  tak,  to  czy  i  w  jaki  sposób  określać  minimalny  poziom 

partycypacji  wykonawcy,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  w  realizacji 

zamówienia  publicznego),  co  nie  zmienia  faktu,  że  w  jego  świetle  faktyczne  scedowanie 

realizacji  całości  zamówienia  na  podmiot  trzeci  wydaje  się  niedopuszczalne.  Przeciwne 

zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia zasady z art. 7 ust. 3, że zamówienia udziela 

się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  jej  przepisami.  Prezentowana  przez 

Przystępującego  liberalna  interpretacja  przepisu  art.  36a  ust.  1  prowadziłaby  w  istocie  do 

sytuacji,  w  której  zamawiający,  do  czasu  rozpoczęcia  realizacji  udzielonych  zamówień,  nie 

mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw 

(firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na 

ich  zasoby  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b,  celem  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (argument  z  art. 

36b  ust.  1  Pzp).  Możliwą  konsekwencją  takiej  interpretacji  przepisów  dotyczących 

podwykonawstwa  byłoby  również  funkcjonowanie  na  rynku  podmiotów,  których  rolą  byłoby 

wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś 

realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.”. 

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z 

art.  2  pkt  9b  Pzp  wynika  zakaz  powierzenia  realizacji  całości  zamówienia  podwykonawcy. 

Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela 

się  wyłącznie  wykonawcy,  a  nie  podwykonawcy.  Z  kolei  przepis  art.  36a  ust.  2  Pzp  daje 

zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych 

części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie KIO, nie 

powoduje,  że  możliwe  jest  wtenczas  wykonanie  całości  zamówienia  przez  podwykonawcę, 

bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp. 

W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną 

argumentację  oraz  przepisy  Ustawy,  należy  uznać,  że  niniejsze  odwołanie  jest  w  pełni 

uzasadnione i konieczne. Ze względu na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum. 

W  sprawie 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego złożył wykonawca A. S.-J. działająca pod firmą Drobud A. S.-J. w Opolu. 

Przystępujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania.  Stwierdził,  że  z  samego  wskazania  w 

referencjach,  iż  wykonawca  realizował  prace  polegające  na  wykonaniu  kanalizacji 

grawitacyjnej,  nie  wynika  jeszcze,  iż  rzeczywiście  była  to  kanalizacja  sanitarna,  a  nie  np. 

przemysłowa  lub  burzowa.  Wskazał,  że  kanalizacja  grawitacyjna  stanowi  jeden  z  rodzajów 

klasyfikacji  wg  kryterium  hydraulicznych  warunków  przepływu  ścieków  (obok  kanalizacji 

ciśnieniowej i podciśnieniowej).  Natomiast w sprawie ma znaczenie rodzaj odprowadzanych 

ścieków. Wskazał też na wątpliwości co do długości przedmiotowej kanalizacji, co powinno 

być wyjaśnione dodatkowymi dokumentami.  

Podzielił  także  zarzuty  co  do  możliwości  dysponowania  przez  wykonawcę  dostatecznymi 

zasobami. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego.  

Wskazał  na  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  R.  IX  siwz  /cytowany  wyżej  w 

treści odwołania/. 

Stwi

erdził,  że  wykonawca  WASBUD  wraz  ofertą  złożył  zobowiązanie  podmiotu  PHUP 

KAMEL  J.  S. 

do  oddania  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  w  postępowaniu  tj.  wiedzę  i 

doświadczenie  na  okres  trwania  zadania.  Udział  podmiotu  jako  podwykonawca  w  zakresie 

wykonania kanali

zacji sanitarnej. Zobowiązanie zawiera oświadczenie w zakresie czynnego 

udziału, potwierdzenie że podmiot wykona roboty budowlane, których zdolności dotyczą. 

W  formularzu  wykonawca  zadeklarował  zamiar  powierzenia  części  zamówienia 

podwykonawcom:  PHUP  KAMEL  J.  S. 

–  kanalizacja  sanitarna,  montaż  przepompowni, 

tłoczni oraz Firmie LUXX M. S. – roboty elektryczne. 

Wymagane oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu zostały złożone. 

Wykonawca  WASBUD,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej  złożył  na  wezwanie 

zamawiającego dokumenty: 

1/  wykaz  robót,  w  którym  wskazał  zamówienie:  Budowa  kanalizacji  sanitarnej  o  długości 

2.687  mb,  podmiot  na  rzecz  którego  roboty  zostały  wykonane:  Przedsiębiorstwo 

Ogólnobudowlane  SAN-EL  J.  S.(2),  Sobiałkowo  35a,  63-910  Miejska  Górka,  miejsce 

wykonania:  Wrocław,  ul.  Bierutowska,  data  wykonania  od  05.03.2018  r.  do  31.10.2018  r., 

wartość zamówienia 891.750,00 zł; 

2/  referencje  wystawione  przez  SAN-EL  J.  S.(2) 

potwierdzające  wykonanie  robót 

budowlanych  na  budowie  dwóch  hal  we  Wrocławiu  ul.  Bierutowska,  m.in.:  sieć  kanalizacji 

grawitacyjnej  z  przyłączami  zakres  średnic  fi  160  do  fi  200  –  2.687  m.  Referencje 

potwierdzają,  ze  prace  zostały  wykonane  z  należytą  dokładnością,  zgodnie  ze  sztuką 

budowlaną i obowiązującymi przepisami; 

3/ wykaz osób, w którym wskazano J. S.(3)  jako kierownika budowy na podstawie umowy o 

pracę i M. W. M. jako kierownika robót elektrycznych na podstawie umowy zlecenia.  

Zamawiający  wskazuje  na  ciężar  dowodu  na  podstawie  art.  6  kc  w  zw.  z  art.  14 

ustawy 

pzp  i  zauważa,  że  stawiający  zarzuty  odwołania  obowiązany  był  udowodnić,  iż 

wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Zauważył,  że  odwołujący  podniósł,  iż  wskazana  w  referencjach  kanalizacja  stanowiła 

„kanalizację przemysłową” a nie „sanitarną”, opierając się na definicji słownikowej z ustawy 

Prawo  wodne  dla  pojęć  „ścieki  przemysłowe”  i  „ścieki  bytowe”.  Zauważył,  że  pojęcia 

kanalizacji  przemysłowej  lub  sanitarnej  nie  są  zdefiniowane  w  ustawie,  a  odwołujący 

samodzielnie  stworzył  definicje  wskazując  „w  żargonie  inżynierskim”  tzw.  „sanitarne”. 

Zamawiający  wskazuje  przy  tym  na  brak  definicji  „kanalizacji  przemysłowej”,  a  ścieki 

przemysłowe również mogą być odprowadzane urządzeniami kanalizacji sanitarnej.  

Neguje  także  zarzut,  że  WASBUD  nie  podaje  precyzyjnej  lokalizacji  przedmiotowej 

inwestycji; nie było takiego obowiązku, a przy budowie kanalizacji sanitarnej o długości 2687 

m nie sposób wskazać dokładnej lokalizacji z podaniem numerów nieruchomości. 

Zamawiający nie widział potrzeby dokładniejszego definiowania w siwz  pojęcia „kanalizacja 

sanitarna”  wskazując,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej 

grawitacyjnej oraz tłocznej.  

W ocenie zamawiającego oświadczenie wykonawcy nie stoi w sprzeczności z przedłożonymi 

referencjami,  ponieważ  kanalizacja  grawitacyjna  jest  najbardziej  powszechnym  sposobem 

przesyłania  ścieków  sanitarnych  i  jest  to  system  kanalizacji  sanitarnej.  Zdaniem 

zamawiającego  nie  przedstawiono dowodów  na potwierdzenie tezy  o braku realizacji  przez 

podmiot udostępniający zasoby, roboty odpowiadającej wymogom siwz w zakresie warunku 

dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia,  a  w  konsekwencji  również  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  warunku.  Treść  złożonych  dokumentów  i 

oświadczeń nie została skutecznie zakwestionowana. W takim stanie zamawiający nie miał 

podstaw do wykluczenia wykonawcy WASBUD na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 lub 17 

ustawy pzp. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  lub  4  ustawy  pzp  w  zakresie  zaniechania 

wezwania 

wykonawcy  do  wyjaśnień  w  zakresie  złożonych  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  przypomniał,  że  otrzymał 

wymagane  postanowieniami  siwz  oświadczenia  i  dokumenty  potwierdzające  spełnienie 

warunku.  Ich  treść  tj.    w  wykazie  oraz  referencjach,  nie  musi  być  identyczna,  bowiem  inny 

jest cel i rola tych dokumentów. Jak wynika z przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów 

dokumentów /…/ zamawiają może żądać takich dokumentów jak wykaz robót budowlanych, 

ich rodzaju, war

tości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały 

wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  należycie  /…/.  Referencje  nie  muszą  być  wystawiane  na  potrzeby  danego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  często  w  praktyce  nie  są,  zatem  ich 

treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na 

podstawie  treści  złożonego  wykazu  zamawiający  ocenia,  czy  wykonawca  posiada 

wymaganą zdolność techniczną lub zawodową, w niniejszym postępowaniu, czy wykonał co 

najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  co 

najmniej  2,5  km  kanalizacji  sanitarnej.  Treść  referencji  musi  umożliwiać  powiązanie  tego 

dokumentu z daną pozycją w wykazie, a ponadto dokument ten musi potwierdzać należyte 

wykonanie  roboty.  Wywody  odwołującego  na  temat  koniecznego  stopnia  szczegółowości 

dokumentu  referencji  są  w  dużym  stopniu  oderwane  od  przepisów  regulujących  ten 

przedmiot. 

Treść  dokumentu  wystawionego  dla  PHUP  KAMEL  J.  S.  potwierdza  należyte  wykonanie 

wskazanych robót i umożliwia powiązanie dokumentu z robotą z wykazu. 

Z tego względu zamawiający nie miał podstaw do wzywania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 pzp do 

złożenia  dodatkowych  dokumentów  lub  wyjaśnień  w  zakresie  złożonego  wykazu  robót  lub 

referencji.  Zamawiający  stwierdza,  że  nie  był  w  posiadaniu  żadnych  informacji,  które 

zaprzeczałyby treści złożonych informacji.  

Również  zobowiązanie  ww  podmiotu  wskazuje  w  sposób  czytelny  sposób  udostępnienia 

z

asobu  w  sytuacji,  gdy  podmiot  ten  uczestniczy  w  wykonaniu  zamówienia  jako 

podwykonawca w zakresie zasobu, którego użycza (budowa kanalizacji sanitarnej). 

Za  nieuzasadniony  uznaje  także  zamawiający  zarzut  niewskazania  polegania  na  zasobach 

podmiotu  trzecieg

o  w  zakresie robót  elektrycznych  i  dysponowania  osobą kierownika  robót 

elektrycznych 

–  pana  W.  M.  W  formularzu  oferty  wykonawca  zadeklarował  zamiar 

powierzenia części zamówienia podwykonawcy LUXX M. S. – roboty elektryczna. Natomiast 

w  wykazie  osób  na  wymagane  przez  zamawiającego  stanowisko  kierownika  robót 

elektrycznych wskazuje p. M. 

oraz jako podstawę dysponowania wskazuje umowę zlecenie. 

W  ocenie  zamawiającego  jest  to  tzw.  bezpośrednie  dysponowanie  osobą,  co  do  której 

można twierdzić, że stanowi jego własny potencjał. 

W  praktyce  postępowań  występują  sytuacje,  gdy  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

dotyczącego personelu wskazuje się osoby bezpośrednio współpracujące z wykonawcą, ale 

nie będące jego pracownikami. Mogą to być także osoby, które na dzień składania oferty nie 

są związane z wykonawcą żadną umową, a jedynie zobowiązały się do udziału w realizacji 

zamówienia dopiero w sytuacji wygrania postępowania przez wykonawcę.  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36a, 36b i 36ba ustawy pzp w związku z tym, że kierownik 

budowy  oraz  kierownik  robót  elektrycznych powinni  być  zatrudnieni  przez  podwykonawców 

realizujących  część  zamówienia,  zamawiający  zauważa,  że  z  żadnego  z  dokumentów  nie 

wynika,  iż  wykonawca  zamierza  podzlecić  całość  zamówienia  podwykonawcom;  zgodnie  z 

ofertą  podwykonawcy  wykonają  części  zamówienia:  KAMEL  J.  S.  –  kanalizacja  sanitarna, 

montaż przepompowni, tłoczni oraz Firma LUXX M. S. – roboty elektryczne.  

Zgodnie z opz oprócz robót powierzonych podwykonawcom pozostają do wykonania roboty 

znaczn

ej  wartości  i  zakresu  polegające  m.  in.  na  pracach  rozbiórkowych,  odtworzeniu 

nawierzchni dróg, zagospodarowanie ternu, wykonanie przykanalików oraz przyłączy. Zakres 

powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcom w niniejszym postępowaniu 

nie na

ruszał postanowień siwz. 

W  sprawie  o  sygn. 

KIO  488  /19  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.  

Wskazał  na  treść  warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazując,  że  pojęcie  instalacji 

kanalizacyjnej zostało zdefiniowane w prawie, a sanitarnej nie. Także zamawiający posługuje 

się  w  dokumentacji  pojęciem  kanalizacji  grawitacyjnej  zamiennie  z  sanitarną.  Zauważył,  że 

np.  zgodnie  orzeczeniem  KIO  1262/09  „W  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  przyjmuje  się,  iż  pojęć  posiadających  swoje  ustawowe  definicje  i  odniesienia, 

używa  się  w  znaczeniu  nadanym  przez  ustawodawcę,  chyba  że  zamawiający  nada  im 

znaczenie  odmienne  (ujawnione  w  siwz,  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  itp.  dokumentach). 

„Branża  wodno-kanalizacyjna  jest  pojęciem  potocznym,  utożsamianym  z  częścią 

specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych, 

gazowych , wodociągowych i kanalizacyjnych (art. 14 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 

r. Prawo budowlane Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.)”. 

Z punktu widzenia warunków udziału w postępowaniu istotne jest oświadczenie wykonawcy 

o spełnieniu warunku, albowiem nie ma on wpływu na treść przekazanej referencji, która nie 

jest 

sprzeczna z oświadczeniem przystępującego.  

Dokument  referencji  służy  przy  tym  jedynie  potwierdzeniu  należytego  wykonania  prac 

referencyjnych,  natomiast  dokumentem  potwierdzającym  spełnienie  warunku  udziału  jest 

wyłącznie oświadczenie wykonawcy składane w formie wykazu robót. 

Stwierdził, że odwołujący nie udowodnił zasadności podniesionych zarzutów. 

Wskazał,  że  nie  zamierza  powierzyć  wykonania  całości  zamówienia  podwykonawcom,  co 

wynika z treści dokumentacji ofertowej.  

Wykazał  zasadnie  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  z  których  każdy  będzie 

wykonywać część zamówienia w charakterze podwykonawcy.  

Wobec  stwierdzenia  braku  wykazania,  że  informacje  w  wykazie  robót  przedłożonym  przez 

przystępującego  wprowadzają  zamawiającego  w  błąd,  nie  jest  możliwym  uznanie  również, 

że  podlegał  on  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp.  Brak 

przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 1, jak również zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 

91 ust. 1 pzp jest niezasadny.  

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. 

Odwołujący  podtrzymał  twierdzenie  o  rozumieniu  pojęcia  kanalizacja  w  zależności  od 

rodzaju  odprowadzanych  ścieków  oraz  systemach  kanalizacyjnych  opierających  się  na 

warunkach  przepływu  ścieków  (grawitacyjna,  ciśnieniowa,  podciśnieniowa).  Uznał,  że 

wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, ponieważ z treści referencji z dnia 31.10.2018 r 

przedłożonej  przez  WASBUD  nie  wynika,  aby  przedmiotowa  realizacja  dotyczyła  budowy 

kanalizacji sanitarnej. W jej treści wskazano, że firma PHUP KAMEL J. S. „/…/ wykonywała 

roboty  budowlane  na  budowie  dwóch  hal  we  Wrocławiu  ul.  Bierutowska:  Sieć  kanalizacji 

grawitacyjnej  /

podkr.  Odwołującego/  z  przyłączami  zakres  średnic Ø  160 do Ø  200  –  2687 

m”. 

Na  potwierdzenie  odwołujący  złożył  mapę  działki  nr  8/15  przy  ul.  Bierutowskiej,  obręb 

ewidencyjny Psie Pole 0059 AM10, jednostka ewidencyjna 026401_1. 

Z analizy mapy wywiódł, że kanalizacja sanitarna ma jedynie 449 m, a nie co najmniej 2500 

m, tak jak wymagał zamawiający. Z mapy wynika, że w ramach inwestycji wykonano również 

kanalizację  deszczową,  która  jest  całkiem  innym  typem  kanalizacji  niż  sanitarna,  a 

zamawiający  wymagał  doświadczenia  w  wykonaniu  kanalizacji  sanitarnej.  Jednak  nawet 

abstrahując  od  typów  kanalizacji  wybudowanych  w  ramach  tej  inwestycji,  łączna  suma 

długości  obu  typów  kanalizacji  nie  przekracza  wymaganych  2500  m,  ponieważ  wynosi  ok. 

2200  m  wbrew  deklarowanej  długości  2687  m.  Oznacza  to  nie  wykazanie  spełnienia 

warunku.  Jak  wykazano,  na  nieruchomości  wykonano  również  kanalizację  deszczową  (tj. 

łącznie około 2200 m, w tym ok. 449 m kanalizacji sanitarnej i ok. 1751 m deszczowej, która 

wg  odwołującego  sanitarną  nie  jest,  jako  służąca  odprowadzaniu  wód  opadowych  i 

roztopowych.)  W  tym  świetle  stwierdził,  że  w  ramach  kwestionowanej  inwestycji  nie 

wykonano  kanalizacji  sanitarnej  o  długości  wymaganej  przez  zamawiającego,  ani  w  ogóle 

jakiejkolwiek kanalizacji, której długość przekraczałaby 2500 m.  

Odwołujący  stwierdził  w  konkluzji,  że  wybrany  wykonawca  nie  posiada  wymaganego 

postan

owieniami  specyfikacji  doświadczenia,  a  przedstawione  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego także nie potwierdza spełnienia warunku udziału.  

Ponownie  wskazał  na  mapę  załączoną  do  złożonego  pisma  procesowego  i  stwierdził,  że 

wynika  z  niej,  iż  łączna  długość  wszystkich  sieci  wynosi  2 217m,  a  długość  kanalizacji 

sanitarnej wynosi 456m. Przypom

niał, że wymogiem było wykazanie się realizacją kanalizacji 

sanitarnej o długości minimum 2 500m, a wykonawca wybrany w wykazie robót zadeklarował 

wykonanie  kanalizacji  o  długości  2 687  mb.  Wyliczenia  długości  sieci  uwidocznionych  na 

mapie dokonał samodzielnie. 

Zakwestion

ował  walor  dowodowy  informacji  zawartych  w  mailu  z  22.03.2019,  złożonym 

przez Zamawiającego na posiedzeniu, zarówno co do formy informacji jak i jej treści, w której 

nie podano miejsca ani zakresu robót i innych precyzyjnych informacji. Podtrzymał pozostałe 

zarzuty  odwołania,  w  szczególności  dotyczące  podmiotów,  które  wykonywały  pracę 

referencyjną  oraz  są  przewidziane do  udziału  w  realizacji  tego  zamówienia wskazując przy 

tym  na  osoby  przewidziane  na  stanowiska  kierownicze  i  do  nadzorowania  robót,  co 

dodatkowo potwierdza brak doświadczenia głównego wykonawcy, a jednocześnie tych osób. 

Wskazał  na  przedmiot  projektu  opisanego  na  mapie,  jako  dotyczący  dwóch  hal,  zgodnie  z 

nazwa podaną  w  legendzie.  Ponownie zauważył,  że należy  odrębnie traktować kanalizację 

deszczową  i  sanitarną.  Podkreślił  lakoniczność  spornych  referencji,  które  nie  potwierdzają 

wymaganego  doświadczenia  i  w  rzeczywistości  zawierają  nieprawdziwe  informacje. 

Zauważył, że mapa dotyczy projektu zamiennego, z czego można wnioskować, że wcześniej 

był  projekt  podstawowy,  pierwotny  lub  było  coś  wcześniej  wykonywane,  a  przedstawiony 

projekt zamienny dotyczy wykonania końcowego, w tym sieci uwidocznionych. 

Zam

awiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  ze  stanowiskiem  jak  w  złożonym  piśmie. 

Stwierdz

ił, że definicje i nazewnictwo przyjęte przez Odwołującego nie wynikają z przepisów 

prawa,  w  szczególności  kanalizacja  ze  ściekami  przemysłowymi  jest  kanalizacją  sanitarną. 

Stwierdz

ił,  iż  brak  jest  dowodu,  co  do  braku  doświadczenia  osób  przewidzianych  do 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  dotyczy  to  kierownika  budowy  i  kierownika  robót 

elektrycznych,  z  których  pierwszy  jest  pracownikiem  wykonawcy,  a  drugi  związany 

stosunkiem zlecenia.  

Zauważył,  że przedstawiona przez  Odwołującego  mapa  z  lipca  2018  nie obejmuje  zakresu 

wszystkich  prac.  Jest  to  projekt  budowlany  zamienny  hali,  a  prace  referencyjne  według 

wykazu  były  wykonywane  od  05.03.2018  do  31.10.2018  i  z  tego  wynika,  iż  mapa  nie 

odzwierciedla 

pełnego  zakresu  robót.  Podkreślił,  że  wykaz  robót  oraz  referencje  tego 

dotyczące  są  spójne  co  do  treści.  Zamawiający  podtrzymał  stanowisko.  Stwierdził,  że 

przebadał i oceniał złożone przez wykonawcę dokumenty z należytą starannością. Złożone 

referencje są wiarygodne, a pismo wystawcy, uzyskane w związku z wniesieniem odwołania, 

potwierdziło poprawność dokonanej oceny. Stwierdził, że złożoną mapę należy odczytywać 

zgodnie z treściami w niej zawartymi, z czego wynika, iż dotyczy ona projektu zamiennego, 

dotyczącego fragmentu całości projektu budowalnego. 

P

rzystępujący  poparł  stanowisko  Zamawiającego  i  własne  zawarte  w  złożonym  piśmie. 

Przypom

niał,  że  oferując  wykonanie  zadania  oparł  się  na  oświadczeniu  podwykonawcy  i 

dotyczy  to  w  szcze

gólności  prac  wykonanych  w  2018  r.  w  okresie  od  05.03.2018  do 

31.10.2018.  Zauważył,  że  oznaczenie  miejsca  prac  referencyjnych  w  złożonej  mapie  i  we 

własnym  wykazie  jest  identyczne  przez  wskazanie  ulicy  Bierutowskiej  we  Wrocławiu. 

Przypom

niał,  że  złożona  że  mapa  została  sporządzona  w  lipcu  2018,  a  zatem  może 

wskazywać na prace wykonane wcześniej, obejmuje także tylko jedną halę, a zatem dotyczy 

wycinka  robót.  Tym  samym  treść  mapy  nie  dowodzi,  że  wykonawca  nie  wykonał  prac  w 

deklarowanym  rozmiarze.  Podtrzym

ał  stanowisko  także  co  do  pozostałych  zarzutów, 

wskazując  między  innymi  na  poprawność  zamiaru  posłużenia  się  podwykonawcami  i 

posiadanie  wymaganych  kwalifikacji  przez  osoby  przewidziane  do  realizacji  zamówienia. 

Stwierdził, że złożone referencje precyzyjnie potwierdzają spełnienie wymaganego warunku. 

Stwierdza, że ze złożonej mapy nie wynika odmienna ocena, w tym brak jest dowodu, co do 

rzeczywistego zakresu prac obejmujących wykonanie kanalizacji. Wskazał na ciężar dowodu 

w postępowaniu i zauważył, że Zamawiający, który otrzymał prawidłowe dokumenty, nie miał 

podstaw przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika 

postępowania,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z 

uwzględnieniem  stanowisk  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego 

przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp,  to  jest  kwestii 

posiadania legitymacji wykonawcy do  wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej 

przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z 

urzędu  w  celu  ustalenia  dopuszczalności  wniesienia  odwołania.  W  sprawie  rozpatrywanej 

odwołujący 

ma 

legitymację 

do 

wniesienia 

odwołania 

stanowiącą 

przesłankę 

materialnoprawną  uregulowaną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp,  co  nie  było  kwestionowane 

pr

zez uczestników postępowania odwoławczego.  

Oceniając  zasadność  podstawowego  zarzutu  odwołania  kwestionującego  poprawność 

podjętych  przez  Zamawiającego  rozstrzygnięć  w  zakresie  oceny  i  dokonania  wyboru  oferty 

WASBUD jako najkorzystniejszej, 

orzekający stwierdza, co następuje. 

Zgodnie z treścią Sekcji IX pkt 2 ppkt 1) SIWZ - IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się  wykonawcy,  którzy  w  zakresie  warunków  udziału  dot.  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  wykonali  co  najmniej  jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie, 

rozbudowie lub przebudowie min. 2,5 km kanalizacji sanitarnej; 

Na potwierdzenie w Wykazie Wykonanych Robót wybrany wykonawca tj. WASBUD wskazał 

realizację  „Budowa  kanalizacji  sanitarnej  o  długości  2687  mb  zrealizowaną  na  rzecz 

Przedsiębiorstwa  Ogólnobudowlanego  SAN-EL  J.  S.(2),  Sobiałkowo  35a,  63-910  Miejska 

Górka. Jako miejsce wykonania wskazano Wrocław, ul. Bierutowska. 

Załączone na okoliczność prawidłowego wykonania roboty budowlanej Referencje z dnia 31 

października 2018 r. przedłożone przez WASBUD wskazują w swej treści, że firma P.H.U.P. 

„KAMEL" J. S. cyt. „(...) wykonywała roboty budowlane na budowie dwóch hal we Wrocławiu 

ul. Bierutowska: Sieć kanalizacji grawitacyjnej z przyłączami zakres średnic fi160 do fi200  - 

2687  m”.    W  odróżnieniu  od  twierdzeń  odwołującego  skład  orzekający  stwierdza,  że  nie 

występuje  sprzeczność  lub  niezgodność  między  treścią  wykazu,  w  którym  wskazano  na 

wykonanie  kanalizacji  sanitarnej,  a  referencjami,  gdzie  użyto  sformułowania  „kanalizacja 

grawitacyjna.”  Wielokrotnie  w  toku  postępowania  strony  wskazywały  na  nomenklaturę 

stosowaną przy precyzowaniu rodzajów kanalizacji zarówno ze względu na pełnioną funkcję 

(przeznaczenie),  jak  i  sposób  odprowadzania  ścieków  urządzeniami  kanalizacyjnymi. 

Nazewnictwo  w  tym  zakresie,  tak  stosowane  w  przepisach  prawa,  jak  i  w  opracowaniach 

technicznych,  w  istocie  nie  powinno  budzić  wątpliwości  jakkolwiek  nie  zawsze  jest 

jednoznacznie rozumiane.  Izba  zauważa,  że określenie kanalizacja sanitarna, które  zostało 

użyte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  samej  nazwie  zamówienia  jest  powszechnie 

używane jakkolwiek nie zdefiniowane wprost w przepisach prawa. Uprawnione jest, w braku 

odmiennych,  rozumienie  pojęcia  jako  urządzeń,  z  reguły  sieciowych  służących 

odprowadzaniu  substancji  płynnych  zbędnych  człowiekowi,  a  celem  takich  czynności  jest 

szeroko  pojęte  zdrowie  i  higiena.  W  konsekwencji  Izba  stoi  na  stanowisku  zasadności 

szerokiego  rozumienia  określenia  kanalizacja  sanitarna  nie  wykluczając  zaliczania  do  niej 

odprowadzania  ścieków  bytowych,  przemysłowych,  a  także  opadowych  czy  roztopowych. 

Tym samym teza odwołania, że kanalizacja grawitacyjna nie jest kanalizacją sanitarną, jest 

w ocenie składu orzekającego, z gruntu nieuzasadniona.  

W przedmiotowym zakresie

, wobec zgodności, jak wynika z powyższego twierdzenia, treści 

wykazu robót oraz referencji tych robót dotyczących, nie doszło do podania nieprawdziwym 

informacji

,  z  winy  wykonawcy,  przedstawionych  przez  wykonawcę  –  przystępującego  do 

postępowania po stronie zamawiającego.  

W  tym  zakresie  br

ak  jest  podstaw  do  uznania,  że zamawiający  dokonując  badania i  oceny 

ofert  naruszył  zasady  ustawy  pzp,  w  szczególności  uchybił  staranności.  Przedstawione  mu 

dokumenty nie budziły bowiem wątpliwości.  

Jedn

akże  w  toku  postępowania  odwoławczego,  które  toczy  się  w  okresie  trwania  nadal 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zaistniała  nowa  istotna  okoliczność 

mająca  znaczenie  w  sprawie,  to  jest  przedstawiony  został  dowód  mogący  wskazywać,  iż 

zaskarżenie czynności wyboru oferty było uzasadnione.  

Jako  wiarygodny,  a  c

o  najmniej  zasługujący  na  uwagę  dokument,  Izba  uznała  złożoną  na 

rozprawie przez odwołującego mapę działki nr 8/15 przy ul. Bierutowskiej, obręb ewidencyjny 

Psie Pole 0059 AM10, jednostka ewidencyjna 026401_1. Wobec braku przeciwnego dowodu 

informacje z tego dokumentu zasługują na uwzględnienie. Podstawowe dane tekstowe w niej 

zawarte  to:  „Mapa  do  celów  projektowych  skali  1:500,  tytuł  rysunku:  projekt 

zagospodarowania terenu, specjalność: Architektura, Stadium: Projekt budowlany zamienny, 

Data:  07.2018.  Nazwa  inwestycji:  Projekt  budowlany  zamienny  budowy  hali  produkcyjno-

magazynowej  wraz  z  zapleczem  socjalno-

biurowym  oraz  infrastrukturą  towarzyszącą  –  w 

zakresie  zmiany  rodzaju  inwestycji  na  budowę  dwóch  hal  (magazynowej  DC-03  i 

produkcyjno-magazynowej DC-

04) z równoczesną zmianą zagospodarowania terenu przy ul. 

Bierutowskiej  we  Wrocławiu  na  działce  nr  8/15,  AM-10,  obręb  Psie  Pole.  Zaznaczono 

metrach  długości  sieci  projektowanej    w  metrach  z  pomiaru  wykonawcy  na  mapie:  Woda 

114,  woda  pożarowa  636,  kanalizacja  sanitarna  457,  kanalizacja  deszczowa  –  drogi  635, 

kanalizacja deszczowa 

– dachy 376 mb.”   

Z  analizy  mapy  można  wnioskować,  że  dotyczy  istotnie  obiektu  i  inwestycji,  na  której  była 

wykonywana robota budowlana, stanowiąca prace referencyjne. Z wiarygodnego wyliczenia 

dokonanego  przez  odwołującego  wynika,  że  kanalizacja  sanitarna  ma  449  m.  Z  mapy 

wynika,  że  w  ramach  inwestycji  wykonano  również  kanalizację  deszczową.  Abstrahując  od 

typów  kanalizacji,  z  odesłaniem  do  stanowiska Izby  powyżej,  wybudowanych  w  ramach  tej 

inwestycji,  łączna  suma  długości  typów  kanalizacji  nie  przekracza  wymaganych 

postanowieniami siwz 

2500 m, ponieważ wynosi ok. 2 217m wbrew deklarowanej w ofercie 

długości  2687  m.  Jak  wynika  z  zsumowania  długości  wykonanych  kanalizacji,  w  tym 

kanalizacji  deszczow

ej  łączna  długość  wynosi  około  2217  m,  w  tym  ok.  449  m  kanalizacji 

sanitarnej i ok. 1751 m deszczowej. 

W tym świetle uzasadnione jest twierdzenie, oparte na informacja zawartych we wskazanym 

i  złożonym  dowodzie,  że  w  ramach  kwestionowanej  inwestycji  nie  wykonano  kanalizacji 

sanitarnej o długości wymaganej przez zamawiającego. 

Okoliczność  powyższa  uzasadnia  konieczność  ponowienia  badania  i  oceny  oferty,  a  w  jej 

toku  przez  żądanie  stosownych  dowodów,  jak  i  wyjaśnień  od  wykonawcy,  którego  zarzuty 

dotyczą.  W  zależności  od  wyniku  zamawiający  dokona  oceny  skuteczności  udostępnienia 

zasobów przez podmioty trzecie, które co do zasady, w szczególności jako podwykonawcy, 

mogą  być  przez  wykonawcę  wskazywani  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

W takim stanie rzeczy 

należy stwierdzić, że w aktualnej sytuacji doszło do naruszenia art. 26 

ust. 3 lub 4 p

zp w zakresie zaniechania stosownym wyjaśnień lub uzupełnień niezależnie od 

oceny, czy miały miejsce uchybienia w toku prowadzonego postępowania.  

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

                                                                         Przewodnicz

ący:  ………………………………