KIO 466/19 WYROK dnia 4 kwietnia 2019 r.

Data: 18 czerwca 2019

WYROK 

z dnia 4 kwietnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

       Daniel Konicz 

Beata Konik 

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  i  4  kwietnia  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

18 marca 2019 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa 

Zbrojeniowa  S.A.  z  siedzibą  w  Radomiu,  THALES  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie, THALES AVS France SAS 

z siedzibą w Mérignac (Francja) 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  taktycznych  systemów 

symulacji pola walki 

(nr postępowania IU/170 /X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015

prowadzonym przez zamawiającego: Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Elbit 

Systems Ltd. 

z siedzibą w Hajfie (Izrael), Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w 

Szczecinie, RUAG Defence France SAS 

z siedzibą w Terssac (Francja) – zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Inspektoratowi  Uzbrojenia 

siedzibą  w  Warszawie  udostępnienie  informacji  zawartych  w  załącznikach  nr  3 

i 4  do  oferty   

złożonej  przez  Elbit  Systems  Ltd.  z  siedzibą  w  Hajfie  (Izrael), 

Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, RUAG Defence France 

SAS  z  siedzibą  w  Terssac  (Francja)  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  jako  niestanowiących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 


Kosztami  postępowania  obciąża  przystępującego  Elbit  Systems  Ltd.  z  siedzibą 

Hajfie (Izrael), Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, RUAG 

Defence  France  SAS  z  siedzibą  w  Terssac  (Francja)  wspólnie  ubiegających  się 

udzielenie zamówienia i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Polską  Grupę  Zbrojeniową  S.A.  z  siedzibą  w  Radomiu,  THALES  Polska  sp. 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  THALES  AVS  France  SAS  z  siedzibą 

Mérignac  (Francja)  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  przystępującego  Elbit  Systems  Ltd.  z  siedzibą  w  Hajfie  (Izrael), 

Autocomp  Management  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  RUAG  Defence 

France  SAS  z  siedzibą  w  Terssac  (Francja)  wspólnie  ubiegających  się 

udzielenie zamówienia kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) 

– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 


U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 

1986  ze  zm.)  {

dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w trybie  negocjacji  z ogłoszeniem 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn. 

Dostawa 

taktycznych  systemów  symulacji  pola  walki  (nr  postępowania  IU/170/X-

36/ZO/NZO/DOS/Z/2015). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 grudnia 2015 r.  zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2015/S_246 pod poz. 447263. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

11  marca  2019 

r.  Zamawiający  przesłał  faksem  wykonawcom  uczestniczącym 

prowadzonym  postępowaniu  zawiadomienie  o  zakończeniu  badania  skuteczności 

zastrzeżenia treści ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy 

z  dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 

ze  zm.)  {dalej  w  uzasadnieniu  również:  „uznk”},  wskazując  w  szczególności, 

że udostępnieniu  podlega  nieskutecznie  zastrzeżone  przez  Elbit  Systems  Ltd.  z  siedzibą 

Hajfie (Izrael), Autocomp Management sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, RUAG Defence 

France  SAS  z  siedzibą  w  Terssac  (Francja)  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie 

zamówienia  {dalej  również:  „Kopnsorcjum  Elbit”}  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w stosunku do części złożonej oferty 

18  marca  2019  r. 

Polska  Grupa  Zbrojeniowa  S.A.  z  siedzibą  w  Radomiu,  THALES 

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, THALES AVS France SAS z siedzibą w Mérignac 

(Francja)  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  {dalej  również:  „Konsorcjum 

PGZ”}  wnieśli  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

(zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  uznania  przez 

Zamawiającego  jako  skutecznie  zastrzeżoną  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  część  treści 

oferty złożonej przez Konsorcjum Elbit i odmowy jej udostępnienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 

i   2  pzp  w  zw.  z  art.  131v  pkt  1  pzp  oraz  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  oraz  art.  7  ust.  1  pzp 

–  przez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że 

informacj

e  zastrzeżone  przez  Elbit  w  pkt  3  b)  i  14  ppkt  1-2)  formularza  oferty  oraz  w 

załącznikach  nr  3  i  4  do  oferty,  dotyczące  zakresu  prac  wykonywanych  przez 


podwykonawców  i  ich  nazw  oraz  danych  dotyczących  Stacji  Roboczej  SD  oraz  Stacji 

Graficznej  SG,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  ślad  za  tym  zaniechanie 

udostępnienia  wskazanych  dokumentów  Odwołującemu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do 

naruszenia  naczelnej  zasady  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  jawności 

postępowania,  czym  Zamawiający  w  znacznym  stopniu  ogranicza  realną  możliwość 

skorzystania  przez  Odwołującego  z  przysługujących  mu  na  mocy  ustawy  pzp  środków 

ochrony prawnej. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  odtajnienia  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Elbit  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa części oferty zawierających informacje w pkt 3 b) i 14 ppkt 1-2) formularza 

oferty oraz w załącznikach nr 3 i 4 do oferty, dotyczące zakresu prac wykonywanych przez 

podwykonawców  i  ich  nazw  oraz  danych  dotyczących  Stacji  Roboczej  SD  oraz  Stacji 

Graficznej SG. 

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. 

{wymagania SIWZ} 

Przedmiotem 

postępowania  jest  dostawa,  instalacja  i  uruchomienie  taktycznych 

systemów  symulacji  pola  walki,  w  skład  których  wchodzą:  1)  jeden  kompleksowy  system 

symulacji  pola  walki  do  szkolenia  batalionu  (

zwany  dalej:  „KSSPW”);  5)  pięć  symulatorów 

taktycznych współczesnego pola walki dla wojsk pancernych i zmechanizowanych (zwanych 

dalej: „STWPW”); 3) cztery zestawy laserowych symulatorów strzelań do uzbrojenia i sprzętu 

wojskowego  znajdującego  się  na  wyposażeniu  wojsk  pancernych  i  zmechanizowanych, 

zwane dalej: „LSS”). 

Pismem  z  18.10.2018  r. 

Zamawiający  zmienił  SIWZ,  wprowadzając  m.in.  nowy 

formularz  ofertowy 

–  załącznik  nr  5  do  SIWZ.  Zgodnie  z  nim  wykonawcy  mieli  w  pkt  14 

formularza  ofer

towego  przedstawić  dane  dla  Stacji  Roboczej  SD  i  Stacji  Graficznej  SG.  tj. 

podać  model,  symbol,  producenta,  w  tym  dla  wyspecyfikowanych  przez  Zamawiającego 

tabelach podzespołów (płyta główna, procesor, pamięć RAM, dysk twardy, karta graficzna, 

zasilacz,  ka

rta  sieciowa,  karta  dźwiękowa)  –  podać  nazwę  handlową  (oznaczenie,  kod 

producenta). 

Zgodnie  z  pkt  3.2.  SIWZ  (str.  1-2) 

„Szczegółowym  opisem  przedmiotu  zamówienia” 

elementy  wchodzące  w  jego  skład,  jego  przeznaczenie  oraz  wymagania  Zamawiającego 

odnośnie  przedmiotu  zamówienia  (parametry  taktyczno-techniczne,  kompatybilność, 

niezawodność,  technologiczność,  wymagania  konstrukcyjne,  zasady  bezpieczeństwa  oraz 


pozostałe wymagania) zawarte są w niżej wymienionych załącznikach do SIWZ tj.: 

Załącznik  nr  1  –  Wstępne  Założenia  Taktyczno-Techniczne  (WZTT)  dla  „Kompleksowego 

systemu symulacji pola walki do szkolenia batalionu”, 

Załącznik  nr  2  –  Wstępne  Założenia  Taktyczno-Techniczne  (WZTT)  dla  „Symulatora 

taktycznego współczesnego poła walki dla wojsk pancernych i zmechanizowanych”, 

Załącznik nr 3 – Wstępne Założenia Taktyczno-Techniczne (WZTT) dla „Zestawu laserowych 

symulatorów strzelań do uzbrojenia i sprzętu wojskowego znajdującego się na wyposażeniu 

wojsk pancernych i zmechanizowanych”, 

Załącznik nr 4 – Istotne postanowienia umowy. 

Zgodnie z pkt 3.11. SIWZ (str. 3): 

Sprzęt  informatyki  i  oprogramowanie  stanowiące  wyposażenie  systemu  musi  spełniać 

minimal

ne  wymagania  określone  w  „Wykazie  obowiązujących  standardów  sprzętu 

informatyku oprogra

mowania do stosowania w resorcie obrony narodowej” w wersji aktualnej 

w dniu składania ofert, zgodnie z Decyzją nr207/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 

czerwca  2009  r.  (Dz.  Urz.  Ministra  Obrony  Narodowej  Nr  13poz.  145).  Wspomniany  wykaz 

publikowany  jest  na  stronie  internetowej  Inspektoratu  Informatyki:  http://www.isi.wp.mil.pl 

zakładce: „Dokumenty do pobrania”. 

W  załączniku  nr  2  do  SIWZ  –  „Wstępnych  założeniach  taktyczno-technicznych  dla 

symulatora 

taktycznego 

współczesnego 

pola 

walki 

dla 

wojsk 

pancernych 

i zmechanizowanych (tj. z 03.09.2018 r.), 

określanym w SIWZ i ofercie Konsorcjum Elbit jako 

„WZTT dla STWPW”, czytamy: 

6.4. (str. 11 zał. nr 2 do SIWZ): 

W  związku  z  tym,  że  oprogramowanie  symulacyjne  zainstalowane  będzie  na  sprzęcie 

komputerowym  d

ostępnym  komercyjnie  (COTS  –  Commercial  off-the  shelf)  specjalnych 

wymagań w tym zakresie nie formułuje się. 

Sprzęt 

komputerowy 

(informatyki) 

oraz 

oprogramowanie 

systemowe 

powinny 

charak

teryzować się parametrami nie gorszymi od tych, które są zawarte w obowiązującym 

w  dniu  złożenia  oferty  „Wykazie  obowiązujących  standardów  sprzętu  informatyki 

i oprogramowania  do  stosowania  w  resorcie  obrony  narodowej"  publikowanym  na  stronie 

internetowej Inspektoratu Informatyki MON. 

Str. 15 Zał. Nr 2 do SIWZ: 

6.12.5.4. Stacjonarne stanowisko komputerowe wraz z serwerem dla administratora systemu 

powinno składać się co najmniej z: 

- stacji graficznej SG (aej)

(jednostka centralna z myszką i klawiaturą), 

dwóch monitorów zgodnych ze specyfikacją M2

- nausznego przewodoweg

o zestawu słuchawkowego wraz z mikrofonem, 


urządzenia wielofunkcyjnego wg specyfikacji UW-1

serwerów typu „rack” zapewniających poprawne (płynne) działanie symulatora, 

szafy na serwery typu „rack”, 

- sterownika 3D lub joysticka. 

Uwaga  (doi,  pkt.  6.12.5.1  -  4).  Dla  stacji  roboczych  SD  i  SG  wymagane  jest  w  ofercie 

podanie  modelu,  symbolu  oraz  producenta,  a  także  jawne  wyspecyfikowanie  wszystkich 

użytych  podzespołów  (płyty  głównej,  procesora,  pamięci,  dysków  twardych,  zasilaczy,  kart 

sieciowych itp.) poprzez podanie typu oraz nazwy handlowej (oznaczenie i kod producenta). 

Na wszystkich komputerach powinien być zainstalowany system operacyjny Windows 10 PL 

PRO,  natomiast  pakiet  MS  OFFICE  na  komputerach  dla  stanowisk  wymienionych  w  ppkt. 

6.12.5.3. i 6.12.5.4. 

Przypis nr 3: 

o parametrach zgodnych z obowiązującym w dniu złożenia oferty „Wykazem obowiązujących 

standardów  sprzętu  informatyki  i  oprogramowania  do  stosowania  w  resorcie  obrony 

narodowej” publikowanym na stronie internetowej inspektoratu Informatyki MON” (dalej jako 

„Wykaz MON”) 

Na  dzień  składania  ofert  w  tym  postępowaniu  obowiązywał  „Wykaz  MON”  w  wersji 

9.00 z 10 stycznia 2018 r. 

Przedmiotowy wykaz 

szczegółowo określa wymagania dla Stacji Roboczej SD i Stacji 

Graficznej  SG  objętej  przedmiotem  tego  zamówienia.  I  tak,  odwołując  się  do  treści  pkt  14 

f

ormularza ofertowego (numeracji i opisu oferowanych podzespołów) oraz zapisów „Wykazu 

MON”: 

Lp. 

Nazwa 

podzespołu 

Wymagania techniczne wg „Wykazu MON” 

Płyta główna 

Płyta główna z wbudowanymi: 1 niezajętym (złącze PCle x16 
może być zajęte wyłącznie przez opcjonalną kartę graficzną) 

złączem PCI Express x16 3 generacji, 1 niezajęte złącze PCI 

Express x4; 1 niezajętym złączem PCI Express x1; 1 niezajętym 

złączem PCI 32bit; 4 złącza DIMM z obsługą do 32 GB DDR4 

pamięci RAM, nie mniej niż 4 złącza SATA w tym 3 szt. SATA 3.0, 
1 złącze M.2 PCI- Express 3.0 x4; zintegrowany z płytą główną 

kontroler RAID 0 i RAID 1. 

Wymagana ilość i rozmieszczenie (na płycie głównej) wszystkich 

złącz nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, 

przejściówek czy kart rozszerzeń itp. W każdym przypadku opis 
slotu dotyczy jego przepustowości, a nie tylko długości. 

2.2.3. Stacja 
robocza SD 

Wymagania 

dodatkowe pkt 3 

(str. 43) 

Procesor 

Komputer powinien osiągać w teście wydajności SysMark2014 

OveralI performance wynik 1500 pkt. (oprogramowanie testujące 

musi być zainstalowane na dysku oferowanym lub identycznym z 

oferowanym, przy rozdzielczości 1920x1080 pikseli i włączonych 
wszystkich zainstalowanych urządzeniach). 

2.2.3. Stacja 

robocza SD 

Procesor (str. 

Pamięć RAM  16 GB (2x8192 MB) DDR4 możliwość rozbudowy do nie mniej niż  2.2.3. Stacja 


32 GB, dwa sloty wolne. 

robocza SD 

Pamięć RAM pkt 

b) 

(str. 39) 

4.  Dysk twardy 

2 x 500 GB SSD SATA/M.2 - w tym jeden (SATA) w wyjmowanej 
kieszeni z zamknięciem. 

2.2.3. Stacja 
robocza SD 

Dyski HDD 

pktf 

(str. 39) 

Karta 

graficzna 

Grafika niezintegrowana, z własną pamięcią 2 GB DDR3, 
powinna umożliwiać pracę dwumonitorową ze wsparciem dla 

HDMI v1.4, ze sprzętowym wsparciem DirectX 12, o maksymalnej 

rozdzielczości 1920x1080 px @ 60 Hz (cyfrowo) na każdym 

podłączonym monitorze. 

Wymagane nie mniej niż 2 wyjścia cyfrowe - DisplayPort, DVI lub 
HDMI w dowolnej konfiguracji ilościowej pod warunkiem 

dostarczenia adapterów umożliwiających jednoczesne 

podłączenie nie mniej niż 2 monitorów w tym jednego ze złączem 

DVI. 

2.2.3. Stacja 
robocza SD 

Karta 

graficzna pkt d 

(str. 39) 

6.  Zasilacz 

Zasilacz o mocy (ciągłej) maksymalnie 250 W pracujący w sieci 
230 V 50/60 Hz prądu zmiennego i sprawności nie mniej niż 92% 

przy 50% obciążeniu zasilacza. 

2.2.3. Stacja 
robocza SD 

Obudowa  

(str. 39) 

Karta 

sieciowa 

Karta sieciowa 10/100/1000 Ethernet RJ 45, zintegrowana z płytą 
główną, wspierająca obsługę WoL (funkcja włączana przez 

użytkownika), PXE. 

2.2.3. Stacja 
robocza SD 

Wymagania 

dodatkowe pkt 2 

(str. 43) 

Karta 

dźwiękowa 

Karta dźwiękowa zintegrowana z płytą główną, zgodna z HD 
Audio. 

Oferowana karta audio ma w pełni obsługiwać porty audio in/ou 

wyprowadzone na zewnątrz (nie dopuszcza się aby przy 

podłączaniu na panelu przednim wyłączał się jeden z portów na 

tym i na odwrót. Wewnętrzny głośnik w obudowie komputera. 
Porty audio : na panelu przednim min. 1 port combo (słuchawki i 

mikrofon), na panelu tylnym min. audio out. 

2.2.3. Stacja 
robocza SD 

Karta 

dźwiękowa (str. 

{oferta Elbit} 

Konsorcjum  Elbit  zawarło  w  ofercie  uzasadnienie  z  6  listopada  2018  r. 

(udostępnionym  Odwołującemu  zgodnie  z  pismem  Zamawiającego  z  11.03.2019  r.)  dla 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w pkt  3 b) i 14 ppkt. 1-2) 

formularza  oferty  oraz  w  załącznikach  nr  3  i  4  do  oferty,  dotyczące  zakresu  prac 

wykonywanych przez podwykonawców i ich nazw oraz danych dotyczących Stacji Roboczej 

SD oraz Stacji Graficznej SG.  

{I. j

awność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako naczelna zasada; 


przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie przepisów pzp} 

Wychodząc  od  uwag  natury  ogólnej,  Odwołujący  stwierdził,  że  jedną  z  naczelnych 

zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jego  jawność  (art.  8  ust.  1 

p

zp).  Wyjątek  od  tej  zasady  ustanawia  art.  8  ust.  3  pzp,  dający  wykonawcy  możliwość 

zastrzeżenia  pewnych  informacji  zawartych  w  ofercie  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Przywołany  przepis  odsyła  do  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  określonej  w  przepisach 

uznk

,  a  dodatkowo  ustanawia  własne  przesłanki  dla  odejścia  od  zasady  jawności: 

wykonawca  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie 

do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  informacje  nie  mogą  być  udostępniane; 

wykonawca  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  art.  131v  pkt  1  pzp  art.  8  ust.  3  p

zp  stosuje  się  odpowiednio  w  zamówieniach 

dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa.  Na  mocy  tego  przepisu  Zamawiający  może 

odmówić udzielenia informacji także z przyczyn opisanych w art. 131v pkt 1 pzp, jednak – jak 

wynika 

z  pisma  przesłanego  11.03.2019  r.  –  Zamawiający  nie  udostępnił  przedmiotowej 

c

zęści oferty Elbit z powodu uznania za skuteczne zastrzeżenie treści oferty jako tajemnica 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. 

Odwołujący podniósł, że art. 8 ust. 3 pzp jako wyjątek od zasady jawności powinien 

być stosowany tylko w wyjątkowych i uzasadnionych okolicznościach – zob. np. wyrok Izby 

z 11  sierpnia  2014 

r.  sygn.  akt  KIO  1535/14),  gdzie  Izba  zwróciła  uwagę,  że  możliwość 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  nadużywana  lub  traktowana 

rozszerzająco,  albowiem  zasada  jawności  postępowania  jest  zasadą  nadrzędną  i  wyjątki 

od 

niej,  zarówno  w  kontekście  faktów,  jak  i  prawa,  nie  mogą  być  interpretowane  tak,  aby 

prowadziło to do jej ograniczenia. Odwołujący dodał, że ponadto Izba wielokrotnie wyrażała 

swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez zamawiających zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nawet  wtedy,  gdy  wykonawca  zastrzega  wszystkie  bądź 

większość  informacji,  co  ewidentnie  służyć  ma  wyłącznie  utrudnieniu  konkurencyjnym 

wykonawcom  weryfikacji  jego  oferty  (zob.  m.in.  wyrok  Izby  z  27  grudnia  2012  r.  sygn.  akt: 

KIO  2710/12). 

Dla  Odwołującego  oczywiste  jest  (co  zostało  potwierdzone  m.in.  w  wyroku 

Izby  z  22  lipca  2014  r.  sygn.  akt  KIO  1384/14), 

że  uprawnienie  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  być  nadużywane  i  stosowane  jedynie  do  gry  konkurencyjnej 

wykonawców,  a  jego  wyłącznym  zadaniem  jest  zapewnienie  im  ochrony  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  ścisłych  graniach  definicji  zawartej  w  art.  11  ust.  4  uznk  (Odwołujący 

zauważył, że choć obecnie definicja ta została przeniesiona do art. 11 ust. 2 uznk, niemniej 

jednak  przywoływany  w  odwołaniu  dorobek  doktryny  i  orzecznictwa  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa zachowuje aktualność). 

Odwołujący  stwierdził,  że  Izba  dobitnie  wyraziła  swój  pogląd  co  do  nadużywania 


wyjątku określonego w art. 8 ust. 3 pzp w wyroku z 9 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2633/17, 

w  którym  wskazała,  że  „(...)  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  art.  8  ust  3  Pzp  jest 

praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców;  którzy  zastrzegając  informacje 

będące  podstawą  do  ocen  ich  ofert,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej 

konkurencji,  tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  treści 

złożonej  oferty.  Podkreślić  należy  za  dotychczasowym  orzecznictwem  KIO,  że  zasada 

jawności  i  zasada  przejrzystości  postępowania  mają  służyć  wprowadzeniu  jasnych, 

klarownych  reguł,  dzięki  którym  wykonawcy  będą  mieli  możliwość  zweryfikowania  oraz 

skontrolowania  czynności  zamawiającego,  podejmowanych  przez  niego  w  toku 

postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego  (por. wyrok  KIO  z  23 listopada 2012 r. 

KIO  2468/12,  KIO  2473/12,  KIO  2493/12).  Jawność  postępowania  jest  zasadą,  ma  ona 

zatem zawsze pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Naruszenie  zasady  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jest 

najbardziej  poważnym  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp.  Zamawiający  muszą  brać  pod 

uwagę  to,  że  uchybienie  zasadzie  jawności  stanowi  rażące  naruszenie  przepisów  prawa 

udzielenie zamówienia publicznego i może prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru 

najkorzystniejszej oferty, i może skutkować poważną korektą przyznanych na realizację tego 

zamówienia środków publicznych. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  biorąc  pod  uwagę  zakres  informacji 

podlegających  utajnieniu,  jak  również  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  przez  Konsorcjum  Elbit,  naruszył  w  tym  postępowaniu  naczelną  zasadę 

postępowania, jaką jest jawność. 

{II. p

rzesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie uznk} 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  4  września  2018  r.  weszła  w  życie  ustawa  z  5  lipca 

2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw 

(Dz.U.  poz.  1637),  której  przepisy  dokonują  transpozycji  do  prawa  polskiego  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  2016/943  z  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie  ochrony 

niejawnego know-

how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed 

ich  bezprawnym  pozyskiwaniem,  wykorzystaniem  i  ujawnianiem.  Skutkiem  wejścia  w  życie 

tej  nowelizacji  były  zmiany  w  uznk,  dotyczące  m.in.  art.  11  odnoszącego  się  do  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Przed nowelizacją tajemnica przedsiębiorstwa była zdefiniowana w art. 11 

ust.  4  uzn

k.  jako  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 


ich poufności. Obecnie definicję przeniesiono do art. 11 ust. 2 uznk oraz dokonano jej zmiany 

w  taki  sposób,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. Przy czym zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy nowelizującej uznk. 

zmienione  przepisy  w 

zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  stosuje  się  do  oceny  stanów 

faktycznych 

zaistniałych po wejściu w życie ustawy nowelizującej. Innymi słowy, niezależnie 

od  daty  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do  zdarzeń 

powstałych po 3 września 2018 r: stosuje się znowelizowane przepisy uznk. 

Odwołujący  zauważył,  że  choć  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zostało 

s

porządzone 6 listopada 2018 r., w treści uzasadnienia dla jego dokonania Konsorcjum Elbit 

konsekwentnie  p

owołuje  się  na  art.  11  ust.  4  uznk,  który  obecnie  nie  zawiera  już  definicji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Ponadto  Elbit  powołuje  się  na  nieaktualne  przesłanki  uznania 

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Według  Odwołującego  powyższa  okoliczność  świadczy  o  niewłaściwej  ocenie  przez 

Zamawiającego 

skuteczności 

zastrzeżenia 

przez 

Konsorcjum 

Elbit 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający kwestii tej w ogóle nie dostrzega. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Izby  z  10  lipca  2015  r.  sygn.  akt  KIO  1185/15 

{którego fragmenty uzasadnienia zacytował w odwołaniu} i stwierdził, że  zastrzeżenie przez 

Konsorcjum 

Elbit  w  tym  postępowaniu  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

dotyczących  zakresu  prac  wykonywanych  przez  podwykonawców  i  ich  nazw  oraz  danych 

dotyczących  Stacji  Roboczej  SD  oraz  Stacji  Graficznej  SG  powinno  być  poddane  przez 

Zamawi

ającego  wnikliwej  analizie  co  do  jego  skuteczności  w  świetle  przepisów  prawa 

skuteczne. 

Odwołujący podkreślił, że ogólnikowe wyjaśnienia i gołosłowne twierdzenia, które 

opierają  się  na  wskazaniu,  że  zastrzeżone  informacje  mają  duże  znaczenie  dla 

wykonawców, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i posiadają znaczną wartość 

gospodarczą,  niepoparte  przy  tym  adekwatnymi  dowodami,  nie  zasługuję  na  udzielenie 

ochrony

, jaką jest zastrzeżenie ich poufności i utajnienie przed pozostałymi wykonawcami w 

tym postępowaniu. 

{III. w

artość gospodarcza zastrzeganych przez Elbit informacji} 

Odwołujący podniósł, że wartość gospodarcza zastrzeganych informacji powinna być 


postrzegana  obiektywnie. 

Subiektywne  przekonanie  wykonawcy  o  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  przez  niego  informacji 

nie  jest  wystarczające  dla  objęcia  tych  informacji 

ochroną. W  orzecznictwie  Izby  przyjmuje  się  również,  że  informacja  powinna  mieć  wartość 

gospodarczą  nie  tylko  na  użytek  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  ale  także  powinna  mieć  dla  przedsiębiorstwa  wartość  gospodarczą 

pr

zynajmniej  w  jakimś  okresie,  istotną  dla  jego  funkcjonowania  i  znaczenia  na  rynku  (por. 

wyrok Izby z 26 listopada 2014 r. sygn. akt KIO 2360/14). 

Wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  -  poprzez  wycenę 

określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, 

prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe 

zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć 

w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona 

jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny 

wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowym  jako  wartość 

niematerialna  i  prawna).  W  przekona

niu  Izby,  doniosłym  jest  również  to,  że  za  informacje 

posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które 

stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór 

określonych danych,  zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w  związku z 

tym postępowaniem (wyrok Izby z 12 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2784/14). 

W ocenie Odwołującego zastrzeżone przez Konsorcjum Elbit informacje nie posiadają 

wartości  gospodarczej,  jak  również  nie  została  ona  wykazana  w  załączonym  do  oferty 

„Oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” z  6 listopada 2018 r. 

{podwykonawcy} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  z  treści  uzasadnienia  przedstawionego  przez 

Konsorcjum  Elbit 

wynika,  że  wartość  gospodarcza  informacji  na  temat  podwykonawców 

 i 

zakresu ich prac przejawia się w następujący sposób: 

informacje  te  obrazują  aktywność  rynkową  Elbit,  zawierają  wiedzę  na  temat  relacji 

biznesowych  i  kontraktowych  tego  wykonawcy  w  zakresie  realizacji  konkr

etnej  części 

zamówienia,  a  pozyskanie  tych  informacji  przez  konkurencję  doprowadziłoby  do  uzyskania 

nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej (inne podmioty mogłyby podjąć próby nawiązania 

współpracy  z  tymi  dostawcami,  a  co  za  tym  idzie,  uzyskania  podobnych  cen,  co 

konsekwencji wpłynęłoby negatywnie na konkurencyjność), 

nazwy kooperantów, z którymi ten wykonawca współpracuje, stanowią istotne źródło wiedzy 

o działalności Elbit dla konkurencji. 

Odwołujący  dodał,  że  Elbit  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  poparcie  tych 

twierdzeń. 


W ocenie Odwołującego takie uzasadnienie należy uznać za lakoniczne i ogólnikowe, 

gdyż  równie  dobrze  mogłoby  zostać  przedstawione  w  postępowaniu  na  realizację  robót 

budowlanych  w  zakresie  dróg  czy  usług  utrzymania  czystości  w  szpitalach.  Ponieważ 

przedmiot zamówienia obejmuje dostawę taktycznych systemów symulacji pola walki, jeżeli 

rzeczywiście  dobór  podwykonawców  może  mieć  pewną  wartość  gospodarczą  z  uwagi  na 

jakąś  szczególną  specyfikę,  należało  ją  szczegółowo  opisać,  a  swoje  stanowisko 

umotywować i  poprzeć dowodami (np.  że pozyskanie danego  podwykonawcy  akurat  do tej 

sprawy  wiązało  się  z  pozyskaniem  wyjątkowo  korzystnej  oferty  albo,  że  jest  to 

podwykonawca  nowy  na  rynku  zbrojeniowym  i  pozyskanie  go  wiązało  się  z  poniesieniem 

określonych  kosztów,  czy  poczynieniem  określonego  wysiłku  organizacyjnego,  albo  że 

współpraca  z  tym  podwykonawcą  wiąże  się  z  zaoferowaniem  jakiegoś  innowacyjnego, 

nieznanego  rozwiązania  technologicznego  lub  technicznego,  szczególnym  obniżeniem 

kosztów produkcji etc.). Konsorcjum Elbit nie udowodniło, że jego podwykonawcy posiadają 

jakieś szczególne zasoby, umiejętności czy oferty, do których dostęp jest utrudniony i które 

powodują,  że  tylko  Elbit  może  z  tymi  podwykonawcami  współpracować.  Nie  udowodniono 

istnienia 

agresywnej  sytuacji  pozyskiwania  podwykonawców  na  rynku,  przykładowo,  że 

podmioty  te  nie  chcą  nawiązywać  współpracy  z  określonymi  firmami  bądź  nie  są  jeszcze 

znane  (por.  wyrok  Izby  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt  KIO  1460/17).  Konsorcjum  Elbit  nie 

wykazało,  jakie  będą  materialne  skutki  ujawnienia  zastrzeganych  informacji,  powołując  się 

jedynie  na  jakąś  niesprecyzowaną,  potencjalną  i  abstrakcyjną  szkodę  z  tym  związaną. 

uzasadnieniu  próżno  szukać  argumentacji,  w  jaki  sposób  znajomość  podwykonawców 

Konsorcjum Elbit, jak i zakresu prac 

do wykonania, przekłada się na wzrost konkurencyjności 

tego  wykonawcy 

(np.  ze  względu  na  niespotykanie  korzystne  warunki  współpracy, 

innowacyjną, niedostępną dla pozostałych wykonawców, technologię). 

Konsorcjum  Elbit  powinno  w  spo

sób konkretny i szczegółowy  wykazać i  udowodnić, 

w  

jaki  sposób jego konkurenci,  po  ujawnieniu jedynie nazw  podwykonawców  i  zakresu  ich 

prac, mogą powziąć wiedzę na temat działalności tego wykonawcy. Konsorcjum Elbit odnosi 

się  przy  tym  do  konkretnej  części  zamówienia,  co  oznacza,  że  wartość  gospodarcza 

zastrzeganych  informacji  ma  znaczenie  tylko  w  tym  postępowaniu.  Powyższe  dowodzi 

jedynie 

subiektywnego 

przekonania 

Konsorcjum 

Elbit  o  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych informacji, 

nie można zaś przyjąć, że została wykazana wartość gospodarczą 

zastrzeganych  informacji. 

Warto  również  wskazać,  że  informacja  o  podwykonawcach 

przestaje  być  informacją  nieujawnioną  do  wiadomości  publicznej  w  trakcie  wykonywania 

zamówienia publicznego, a więc trudno przyjąć, że Konsorcjum Elbit dokonało zastrzeżenia 

tej  informacji  w  innym  celu  niż  utrudnianie  pozostałym  wykonawcom  dostępu  do  tego 

zamówienia  i  weryfikacji  oferty.  Nie  stanowi  to  więc  realizacji  prawnie  uzasadnionego 


interesu,  jakim  jest  ochrona  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  działanie  wymierzone  w  zasadę 

uczciwej konkure

ncji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Tym samym działanie to nie zasługuje na 

ochronę. 

W  innym  miejscu  Odwołujący  stwierdził,  że  utajnione  informacje  muszą  stanowić 

zbiór określonych danych, wykorzystywanych w związku z tym konkretnym postępowaniem, 

skoro zostały włączone przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania, którego celem 

jest udzielenie zamówienia. Specyfika tego trybu udzielenia zamówienia wyklucza możliwość 

skorzystania  z  tych  dokumentów  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

{Stacja Robocza SD oraz Stacja Graficzna SG} 

Odwołujący przytoczył, że w odniesieniu do Stacji Roboczej SD i Stacji Graficznej SG 

Konsorcjum  Elbit  wskazało  w  uzasadnieniu,  że  na  zastrzeżone  informacje  składają  się  (...) 

szczegółowe  informacje  techniczne  o  sposobie  konkretnej  konfiguracji  oferowanych  przez 

Wykonawcę Stacji Roboczej oraz Graficznej w taki sposób, aby w całości stworzone zostało 

określone  rozwiązanie  techniczne,  spełniające  wymogi  określone  w  tym  zakresie  przez 

Zamawiającego.  Ponadto  ich  „(...)  parametry  i  informacje  wskazują  na  konkretną 

konfigurację,  zastosowaną  w  oferowanych  przez  Wykonawcę  komputerach,  która  została 

przygotowana i dobrana w sposób indywidualny dla Zamawiającego

Według  Odwołującego  oznacza  to,  że  zastrzegane  informacje  mają  znaczenie 

wyłącznie dla tego zamówienia, nie mają charakteru uniwersalnego, który pozwalałby chronić 

know-how  Elbit  zdobyty  w  ramach  dotyc

hczasowych  dostaw  i  skutkujących  jego  przewagą 

konkurencyjną na przyszłość, która zostałaby roztrwoniona przez odtajnienie informacji.  

Zdaniem  Odwołującego  zastrzegane  informacje  o  Stacji  Roboczej  SD  i  Stacji 

Graficznej  SG  nie  wykraczają  tymczasem  poza  sferę  „know-about”  i  tym  samym  trudno 

uznać, że posiadają wartość gospodarczą. Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługuje 

wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  28  września  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1797/18:  Jak 

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r. (sygn. XXIII Ga 

95/18, XXIII Ga 103/18), tajemni

cą przedsiębiorstwa jest »know-how«, a nie »know about«. 

Tym samym, chroniona jest »wiedza jak«, a nie »wiedza o«. Sąd wskazał też na art. 39 ust 2 

TRIPS 

– osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje 

pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub 

użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, 

tak długo, jak takie informacje: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym 

zestawie 

i  zespole  ich  elementów  nie  są  ogólnie  znane  lub  łatwo  dostępne  dla  osób 

kręgów,  które  normalnie  zajmują  się  tym  rodzajem  informacji;  b)  mają  wartość  handlową 

dlatego,  że  są  poufne;  i  c)  poddane  zostały  przez  osobę,  pod  której  legalną  kontrolą 


informacj

e te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich 

poufności.  Utajnienie  wskazanych  informacji/dokumentów  przez  Konsorcjum  ma  na  celu 

tylko utrudnienie weryfikacji prawdziwości ich przez konkurenta. Konsorcjum doskonale wie, 

że  Odwołujący  znając  treść  wyjaśnień,  w  prosty  sposób  by  wykazał  ich  nieprawdziwość. 

Zamawiający,  uniemożliwiając  wgląd  w  treść  wyjaśnień,  uniemożliwia  realizację  praw 

Odwołującego.  Wskazane  wart.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przes

łanki muszą zajść łącznie, aby mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zaproponowane  rozwiązania  stworzone  zostały  pod 

wymogi  Zamawia

jącego,  ściśle  określone  w  SIWZ,  co  przyznaje  Konsorcjum  Elbit. Według 

Odwołującego  nie sposób uznać,  że zastrzegane  informacje  posiadają jakąkolwiek  wartość 

gospodarczą,  skoro  są  to  rozwiązania  w  postaci  dysków  twardych,  procesorów,  pamięci 

RAM,  kart  sieciowych 

czy  graficznych,  dostępnych  standardowo  na  rynku  komercyjnym. 

Zamawiający  wymagał  jedynie  oznaczenia  w  formularzu  ofertowym  podzespołu  i  nazwy 

handlowej  (oznaczenia  producenta  i  kodu  produktu),  a  więc  informacji  o  znaczeniu 

podstawowym. 

Nie sposób zatem przyjąć, że utajnione przez Konsorcjum Elbit części oferty 

stanowią  know-how  przedsiębiorstwa.  Część  oferty  odnosząca  się  do  Stacji  Roboczej  SD  i 

Stacji  Graficznej  SD  stanowi  bowiem  tylko  dobór  sprzętu  wytworzonego  przez  podmiot 

zewnętrzny, zawierający ogólnie dostępne dane handlowe tego sprzętu. Utajniona przez Elbit 

cześć  oferty  nie  prezentuje  jakiegoś  unikalnego  pomysłu  na  realizację  zamówienia,  co 

wyłącza możliwość objęcia jej tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  sam  z  góry  przesądził  w  WZTT  dla  STWPW 

(vide przywołany powyżej pkt 6.4. i 6.12.5.4. zał. nr 2 do SIWZ), że informacje z oferty dot. 

określonych  danych  dla  Stacji  Roboczej  SD  i  Stacji  Graficznej  SG  nie  mogą  stanowić 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Według Odwołującego Konsorcjum Elbit nie podjęło przy tym nawet próby wykazania, 

na czy

m polegać ma ewentualna szkoda w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, 

lecz  jedynie  wskazał,  że  „strony  umowy  (konsorcjum  -  przyp.  Odwołującego)  ponoszą 

względem  siebie  odpowiedzialność  za  jej  należyte  wykonanie,  a  przejawem  wartości 

gospodarczej  może  być  także  potencjalna  szkoda,  jaką  wykonawca  może  ponieść  w  razie 

gdyby  informacja  została  upowszechniona  szerszemu  gronu  podmiotów  (…).   Tym  samym 

trudno  uznać,  aby  Konsorcjum  Elbit  wykazało  choćby  hipotetyczną  szkodę  majątkową, 

wynikającą z ujawnienia zastrzeżonych informacji, która realnie przekładałaby się na wartość 

gospodarczą tych informacji. 

{

IV. przesłanka informacji powszechnie znanych osobom zwykle zajmującym się tym 

rodzajem informacji 

albo łatwo dostępnych dla takich osób} 


Odwołujący  zastrzegł,  że  choć  nie  zna  treści  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  informacji,  niemniej  z  zapisów  SIWZ  i  treści  ofert  innych  wykonawców 

ubiegających  się  o  to  zamówienie  wynika,  że  sprzęt  użyty  do  skonfigurowania  Stacji 

Roboczej  SD  i  Stacji  Graficznej  SG  to  standardowe  komputery  dost

ępne  publicznie  w 

powszechnej  sprzedaży  i  jako  takie  stanowią  informacje  powszechnie  znane  nie  tylko 

osobom  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  ale  przeciętnemu  użytkownikowi. 

Przedmiotowy  opis  sprzętu,  jak  już  wyżej  wskazano,  pochodzi  z  „Wykazu  obowiązujących 

standardów  sprzętu  informatyki  i  oprogramowania  do  stosowania  w  resorcie  obrony 

narodowej”, co dodatkowo potwierdza fakt, że nie jest to rozwiązanie unikalne, produkowane 

pod  konkretne  postępowanie  oraz  zawierające  rozwiązania,  których  ujawnienie  narusza 

tajemnice przedsiębiorstwa. 

Nie jest to też sprzęt o typowo wojskowym przeznaczeniu lub posiadający elementy, 

których  ujawnienie  stanowiłoby  zagrożenie  dla  obronności  kraju  lub  umożliwiło/ułatwiło 

nieautoryzowany dostęp do danych. W powyższym „Wykazie obowiązujących standardów...” 

sprzęt ten znajduje się w sekcji „Stacje robocze”, a nie w sekcjach dotyczących urządzeń do 

przetwarzania informacji niejawnych,  czyli u

rządzeń spełniających wymagania normy SDIP-

27/1 Level A, B lub C przeznaczonych do ochrony informacji niejawnych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zadaniem  wykonawcy  był  jedynie  dobór  odpowiedniego 

komputera  znajdującego  się  na  rynku  wraz  z  doborem  standardowych  komponentów  z 

ustandaryzowanymi parametrami technicznymi, będących w otwartej i publicznej sprzedaży. 

Przykładowo: 

–  dla procesorów na rynku jest dwóch producentów konkurujących ze sobą, czyli Intel oraz 

AMD,  podobnie  rzec

z  się  ma  z  kartami  graficznymi,  co  prawda  jest  tu  większa  liczba 

producentów,  lecz  produkują  oni  tożsame  karty  graficzne  w  oparciu  o  dwóch  producentów 

układów graficznych, czyli AMD i NVIDIA; 

–  dla  stacji  SD  potwierdzeniem  wydajności  procesora  jest  test  BABCO  (wymaganie  to 

znajduje  się  zarówno  w  wykazie  IU  jak  i  w  tabelce  w  ofercie),  a  Ttsty  dla  oferowanego 

modelu  stacji  roboczej  w  oferowanej 

konfiguracji  (stacja  robocza/procesor)  muszą  być 

opublikowane 

ogólnie 

dostępne 

na 

stronie 

https://results.bapco.com/results/ 

benchmark/svsmark 2014 

-  dla  stacj

i  SD  oraz  SG  wymagane  jest  spełnianie  norm  Energy  Star  5.0  (wymaganie 

w wykazie  IU) 

–  wymagany  jest  wpis  dotyczący  oferowanego  komputera  w  internetowym 

katalogu http://www.eu-energystar.org lub http://www.energystar.gov 

– dopuszcza się wydruk 

ze strony internetowej lub dołączony do oferty certyfikat potwierdzony przez producenta. 

Odwołujący powtórzył, że jego zdaniem utajniona przez Konsorcjum Elbit część oferty 

odnosząca  się  do  sprzętu  IT  stanowi  tylko  dobór  sprzętu  wytworzonego  przez  podmiot 


zewnętrzny,  zawierający  ogólnie  dostępne  dane  handlowe  tego  sprzętu,  a  tym  samym  nie 

prezentuje  jakiegoś  unikalnego  pomysłu  na  realizację  zamówienia,  co  wyłącza  możliwość 

objęcia jej tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołujący podniósł, że tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru 

sprzętu  odpowiadającego  szczegółowym  wymaganiom  SIWZ.  Stanowisko  to  znajduje 

uzasadnie

nie  w  treści  wyroku  Izby  z  8  czerwca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  879/16:  Dodatkowo 

podkreślić należy, że w treści załącznika wyszczególniono nazwy szaf oraz poszczególne ich 

składniki, co nie stanowi żadnej szczególnej, chronionej informacji. Wykonawca nie wykazał, 

że  przedstawione  rozwiązanie  jest  czymś,  co  stanowi  rozwiązanie  oryginalne  i  do  czego 

dostęp mają nieliczni, a także że strona podjęła określone działania w celu zabezpieczenia 

przed nieuprawnionym dostępem do tych informacji. Oferowane urządzenia  – informacje o 

nich  są  ogólnie  dostępne,  powszechnie  publikowane,  w  szczególności  w  różnych 

specyfikacjach technicznych, ulotkach produktów lub na stronach internetowych. Twierdzenie 

Wykon

awcy  CPS  System  sp.  z  o.o.,  że  „właściwy  dobór  odpowiednich  komponentów 

technologicznych  jest  kluczową  umiejętnością firmy,  odpowiadającą  za  sukcesy  lub  porażki 

we  współzawodnictwie  z  innymi  podmiotami  na  bardzo  konkurencyjnym  rynku  szczególnie 

przypadku  rozwiązań  projektowanych  i  budowanych  pod  konkretne  zamówienia  w  celu 

jego  optymalizacji  jakościowej  i  kosztowej”  jest  ogólnikowe,  mógłby  je  przedstawić  każdy 

wykonawca. Współzawodnictwo jest zupełnie naturalnym elementem w przetargu. 

Trafnie zauważył Odwołujący, że nie są to poufne rozwiązania techniczne, skoro rozwiązania 

są  funkcjonalnie  jednakowe  dla  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie 

zostały  narzucone  w  SIWZ.  Nie  mogą  zostać  zatem  uznane  za  poufne,  skoro  znają  je 

wszyscy wykonawcy i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Oferowane przez 

w/w  wykonawcę  produkty,  mogą  być  dostępne  na  rynku  praktycznie  dla  każdego 

zainteresowanego  ich  nabyciem,  a  ich 

producenci  powszechnie  udostępniają  opisy  swoich 

rozwiązań  i  cenniki  swoich  produktów.  Wykonawca  CPD  System  sp.  z  o.  o.  zastrzegł 

postępowaniu  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  zakresie  wykazu  sprzętu,  którego  nie  jest 

producentem (twórcą). Jedynie nabywa określone produkty od producentów tych produktów. 

Samo  wyszczególnienie  typu/modelu,  nazwy  producenta,  zestawienia  elementów  nie 

narusza  know-how  Wykonawcy  CPD  System  sp.  z  o.  o.  Wykaz  sp

rzętu  oferowanego 

postępowaniu  nie  świadczy  o  wiedzy  technicznej  i  technologicznej  oferenta, 

szczególności,  gdy  wymagania  zostały  określone  w  treści  SIWZ,  a  wykonawca  miał 

jedynie w wyjaśnieniach potwierdzić spełnienie wymagań. 

Według  Odwołującego  również  w  przypadku  podwykonawców,  biorąc  pod  uwagę 

specyfikę i ograniczoność rynku, muszą być to podmioty, o których uczestnicy rynku wiedzą 

i  

którzy  na  tym  rynku  działają.  W  związku  z  tym  nie  są  to  informacje  o  charakterze 


strategicznym, wymagającym utajnienia. 

{V. p

rzesłanka należytej staranności w celu utrzymania informacji w poufności} 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  Konsorcjum  Elbit  jako  dowody  podjęcia  niezbędnych 

działań  w  celu  zachowania  informacji  w  poufności  przedstawił  wyciąg  z  umów  o  zakazie 

konku

rencji,  umowy  o  zachowaniu  poufności  oraz  wyciąg  z  umowy  konsorcjum  oraz 

wspomniał  o  wewnętrznych  regulacjach  w  ramach  prowadzonej  polityki  bezpieczeństwa 

poufności informacji oraz fizycznych i prawnych środkach ochrony. 

Odw

ołujący  zwrócił  uwagę,  że  przed  nowelizacją  uznk  w  celu  skutecznego 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wystarczyło  podjęcie  „niezbędnych 

działań  w  celu  zachowania  ich  poufności”.  Obecnie  ustawodawca  ustanowił  dużo  bardziej 

rygorystyczny w

ymóg, ponieważ art. 11 ust. 2 uznk odnosi się do należytej staranności przy 

podejmowaniu  działań  w  celu  utrzymania  informacji  w  poufności.  O  ile  więc  przed 

nowelizacją art. 11 ust. 4 uznk odnosił się do absolutnego minimum działań, które należało 

podjąć  w  celu  ochrony  informacji,  o  tyle  po  nowelizacji  na  podstawie  art.  11  ust.  2  uzn. 

miernikiem ma być należyta staranność, o której mowa w art. 355 § 1 i 2 kc. 

Zgodnie z art. 355 § 1 kc. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej 

w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Wzorzec  należytej  staranności  ma 

charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany  niezależnie  od  osobistych  przymiotów 

cech  konkretnego  podmiotu,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się 

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności 

(por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.  sygn.  akt  V  CK 

Według Odwołującego ponieważ zamówienie udzielane jest w dziedzinie obronności 

bezpieczeństwa, a sam sektor obronny jest szczególnie wrażliwym sektorem pod względem 

poufności  danych,  również  i  wzorzec  należytej  staranności  względem  podmiotów  z  tego 

sektora, winien być ustalony na poziomie wyższym, niż w przypadku zamówień cywilnych. 

W ocenie Odwołującego trudno uznać, aby Konsorcjum Elbit przykładało odpowiednią 

wagę  do  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  skoro  nie  zwróciło  nawet  uwagi  na  istotną 

zmianę  przepisów  w  tym  zakresie,  co  świadczy  również  o  braku  należytej  staranności  w 

utrzymaniu  określonych  informacji  w  poufności,  której  zresztą  (biorąc  pod  uwagę  zarówno 

treść  uzasadnienia,  jak  i  wykaz  załączników,  które mają  potwierdzać  podjęcie  niezbędnych 

działań w celu zachowania informacji w poufności) Elbit w ogóle nie wykazuje. Wykonawca 

ten  poprzestaje  na  standardowych,  pod

stawowych  środkach  ochrony  informacji  poufnych 

(umowy  o  zakazie  konkurencji,  umowy  o  zachowaniu  poufności),  jak  również  na, 


w  

większości  gołosłownym  i  lakonicznym,  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji, 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Odwo

łującego  wspomnienie  o  wewnętrznych  regulacjach  w  ramach 

prowadzonej  polityki  bezpieczeństwa  i  poufności  informacji  oraz  fizycznych  i  prawnych 

środkach  ochrony  jest  enigmatyczne.  Ponadto  znamienne,  że  odnosi  się  to  do  jednego 

podmiotu, natomiast konsorcjum 

składa się z trzech. Wątpliwe więc, aby wszystkie podmioty 

tworzące  konsorcjum  działały  w  oparciu  o  jedną  politykę  bezpieczeństwa  i  te  same 

procedury. 

Również  w  tym  przypadku  Elbit  nie  wykazał,  na  czym  opierają  się  polityki 

bezpieczeństwa  w  przedsiębiorstwie  (przedsiębiorstwach?),  nie  przedłożył  ich  do  oceny 

Zamawiającemu ani nawet nie przywołał ich treści. Zamawiający nie mógł więc ocenić, czy 

prowadzona  polityka  bezpieczeństwa,  jak  również  stosowane  środki  fizycznego  ile  w  ogóle 

jakieś są) i prawne (poza klauzulami o zakazie konkurencji i umowach poufności) spełniają 

wymóg zachowania należytej staranności w celu utrzymania informacji w poufności. 

W  ocenie  Od

wołującego  na  podstawie  przedstawionego  uzasadnienia  nie  sposób 

uznać,  aby  Konsorcjum  Elbit  spełniło  choćby  minimum  środków  wymaganych  w  celu 

utr

zymania  informacji  w  poufności  w  przedsiębiorstwie  działającym  w  branży  zbrojeniowej, 

korzystającym i rozwijającym nowoczesne i innowacyjne technologie. 

Odwołujący  dodał,  że  co  do  informacji  zastrzeganych  już  w  samej  ofercie 

ustawodaw

ca przewidział w art. 8 ust. 3 pzp termin, do jakiego należy wykazać skuteczność 

zastrzeżenia.  Stąd  Konsorcjum  Elbit  nie  może  już  więc  konwalidować  nieskutecznego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  nie  może  więc  wezwać  tego 

wykonawcy  do  wyjaśnień  czy  uzupełnień  w  tym  zakresie,  lecz  powinien  zastrzeżone 

informacje odtajnić. 

Odwołujący  zarzucił    Zamawiającemu,  że  nie  udźwignął  spoczywającego  na  nim 

obowiązku  badania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonanej  przez 

Konsorcjum  Elbit.  Przy  czym  a

naliza w tym zakresie powinna być  wszechstronna i odnosić 

się  zarówno  do  treści  zawartych  w  zastrzeżonych  informacjach,  jak  i  okoliczności 

towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 10 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1185/15, 

w  którym  czytamy:  (...)  Zamawiający,  przychylając  się  do  wniosku  danego  wykonawcy 

zastrzeżeniu  określonych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  winien  dokonać 

weryfikacji  prawdziwo

ści stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. 

Weryfikacja  prawdziwości  stanowiska  oferenta  nie  może  odbyć  się  wyłącznie  poprzez 

bezrefleksyjne  zaaprobowanie  wyjaśnień  danego  wykonawcy,  ale  winna  być  oparta 

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można  zweryfikować prawdziwość 

subiektywnych twierdzeń wykonawcy (...) Wykonawca ten nie przedłożył żadnego dowodu na 


potwierdzenie, że wyjaśnienia były przygotowywane wyłącznie przez pracowników, nie złożył 

listy  pracowników  mających  dostęp  do  wyjaśnień,  nie  przedłożył  kopii  umów  o  pracę  czy 

umów  o  zachowanie  poufności.  Nie  przedstawił  kopii  żadnych  procedur  wewnętrznych 

potwierdzających istnienie wewnętrznych regulacji w zakresie ochrony informacji wrażliwych. 

Z  kolei  w  wyroku  z  4  sierpnia  2015  r.  sygn.  akt:  KIO  1538/15,  KIO  1548/15,  KIO 

Izba wskazuje, że wykonawcy winni wykazać zamawiającemu, dlaczego w ramach 

konkretnego  postępowania  przetargowego  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  może 

wyrządzić  wykonawcy  szkodę  i  w  czym  upatrują  oni  szkody.  Wykonawca  winien  wykazać 

istnienie  związku  przyczynowo-skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji  a  ewentualną 

szkodą. Zaś możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona (wyrok 

Izby  z  dnia  13  marca  2017  r.,  KIO  385/17). 

Odwołujący  podsumował,  że  jak  wynika 

orzecznictwa  Izby,  użyte  przez  ustawodawcę  sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  takie  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk. 

Na szczególną uwagę według Odwołującego zasługuje wyrok Izby z 27 marca 2018 r. 

sygn.  akt  KIO  410/18 

dot.  zamówienia  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa.  Izba 

wyroku tym zwraca uwagę, że rolą Zamawiającego jest ustalenie, czy wykonawca sprostał 

obowiązkowi z art. 8 ust. 3 pzp, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się 

obowiązek  „wykazania"  oznacza  coś więcej  aniżeli  wyjaśnienie (uzasadnienie)  przyczyn  co 

do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  4  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  (...)  Zdaniem  Izby,  to  na  wykonawcy  dokonuj

ącym 

zastrzeżenia  spoczywa  obowiązek  wykazania,  iż  dane  informacje  powinny  zostać  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  przedmiotowym  postępowaniu  odwołujący  powołał  się  na 

obowiązek  zachowania  poufności  wynikający  z  zawartej  umowy  o  poufności  z  dostawcą 

uz

brojenia  na  rzecz,  którego  świadczone  były  usługi  celno-spedycyjne.  Jednak  poza 

ogólnymi  stwierdzeniami,  iż  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji  może  podważyć  zaufanie 

partnerów  handlowych  wykonawcy  –  uczestnika  konsorcjum  o  możliwości  zagrożenia 

reputacji 

jako  wiarygodnego  partnera  handlowego,  nie  dołączył  przywołanej  umowy  ani 

innych  dokumentów  stwierdzających  potrzebę  chronienia  niniejszych  danych  ani  nie 

przedstawił  także  dowodów  na  okoliczność  tego,  że  podjął  działania  inne  niż  samo 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zmierzające do zachowania poufności. W podobny 


sposób wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt KIO 864/17 KIO 

872/17. W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogło zostać 

uznane za skuteczne. 

Natomiast  w  odniesieniu  do  zastrzeżenia  informacji  dot.  podwykonawców  za 

wyrokiem 

Krajowej Izby Odwoławczej z  28 sierpni 2018 r. sygn. akt KIO 1591/18 Odwołujący 

wskazał,  że  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  informacje  dot. 

wskazania zakresu prac powierzonych podwykonaw

cy, nazwy podwykonawcy gdyż w ocenie 

Izby nie sposób uznać, że informacja taka posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. 

Odwołujący dodał przy tym, że w jego ocenie nie doszło do wystąpienia okoliczności 

wskazanych  w  art.  131v  pkt  1  p

zp,  zgodnie  z  którym  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  w  zakresie  udzielania  informacji, 

przepisy art. 8 ust. 3, art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1, art. 60d ust. 1, art. 92 i art. 93 ust.  3 i 5 

stosuje się odpowiednio, jednak zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej 

ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem 

publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, 

lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby 

zaszkodzić  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  nimi.  Świadczy  o  tym  zarówno  zakres,  jak  i 

charakter  zastrzeżonych  przez  Elbit  informacji,  oraz  fakt,  że  żaden  z pozostałych 

wykonawców nie zastrzegł tego rodzaju informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosiło  przystąpienie 

Konsorcjum Elbit. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  27  marca  2019  r.  oświadczył, 

że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. 

Pismem  z  1  kwietnia  2019  r.  Konsorcjum  Elbit  zgłosiło  sprzeciw  co  do  powyższej 

czynności Zamawiającego.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 


W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Izba uznała za niezasadny  wniosek Przystępującego Konsorcjum Elbit o odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie 

terminu wynikającego z art.182 ust. 3 pkt 1 pzp. 

Izba  usta

liła,  że  jak  to  wskazano  w  odwołaniu  i  zrelacjonowano  na  wstępie 

uzasadnienia

,  Zamawiający  dopiero  pismem  z  11  marca  2019  r.  zawiadomił  wszystkich 

wykonawców o zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

w  złożonych  ofertach.  Natomiast  uprzednio,  pismem  z  18  stycznia  2019  r.,  poinformował 

jedynie  Konsorcjum  Elbit,  że  dokonał  oceny  skuteczności  dokonanego  przez  nie 

zastrzeżenia  części  oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  postanowił  ją  odtajnić 

w podanym  przez  siebie  zakresie 

(zbieżnym  z  tym,  o którym  później  poinformował  również 

pozostałych  wykonawców).  Natomiast  w  toku  udostępnienia  ofert,  które  miało  miejsce  13 

listopada  2018 

r.  Zamawiający  udostępniał  oferty  z  wyłączeniem  części  ofert  oznaczonych 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (vide  „Protokół  z  udostępnienia  dokumentacji”  z  tej  daty). 

Ponadto  Odwołujący  zwracał  się  potem  do  Zamawiającego  z  pytaniem,  kiedy  zakończy 

badanie  ofert  pod  względem  skuteczności  zastrzeżeń  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  na  co 

Zamawiający nie udzielał pisemnej odpowiedzi. 

Z  tak  ustalonego  stanu  faktycznego  wynika,  że  Zamawiający  w  tym  postępowaniu 

jeszcze  długo  po  otwarciu  ofert  badał  skuteczność  poczynionych  w  nich  zastrzeżeń 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Następnie  o  wyniku  tego  badania  w  pierwszej  kolejności 

informował  wyłącznie  wykonawców,  których  oferty  badał.  Dopiero  w  drugiej  kolejności, 

po 

upływie terminów na zaskarżenie przez tych wykonawców decyzji o odtajnieniu ich ofert, 

Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców o zakończeniu badania ofert pod kątem 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Skoro  Zamawiający  przyjął  taki  etapowy  sposób  zawiadamiania  o  wyniku  badania 

zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach, nie sposób przyjąć, że również dla innych 

wykonawców  rozpoczął  bieg  terminu  na  wniesienie  odwołania,  gdyż  stanowiłoby  to  rażące 

naruszenie  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości,  czyli  podstawowych  zasad 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zawiadomienie  tylko  jednego 

wykonawcy o podjętej decyzji, a w konsekwencji rozpoczęcie się dla niego biegu terminu na 

wniesienie  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  182  ust.  1  pkt  1  pzp,  nie  może  jednocześnie 

oznaczać rozpoczęcie biegu terminu na wniesienie odwołania, tyle że z art. 182 ust. 3 pkt 1 

pzp,  w  stosunku  do  wykonawców  niezawiadomionych.  Stawiałoby  to  w  uprzywilejowanej 

sytuacji 

jednego  wykonawcę,  który  nie  musiałby  wykazywać  żadnej  aktywności,  kosztem 


innych wykonawców, wymagając od nich stałej aktywności w indagowaniu zamawiającego.  

Stąd  należy  uznać,  że  w  przypadku  Odwołującego  w  odniesieniu  do  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zastrzeżonej  przez  Konsorcjum  Elbit  termin  na  wniesienie  odwołania 

określa  art.  182  ust.  1  pkt  1  pzp,  a  jego  bieg  należy  liczyć  od  przesłania  przez 

Zamawiającego zawiadomienia z 11 marca 2019 r. 

Z uwagi na brak 

podstaw do odrzucenia odwołania, na skutek wniesionego sprzeciwu 

sprawa, stosownie do art. 186 ust. 4 pzp, 

została skierowana do rozpoznania na rozprawie, 

podczas  której  Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe 

stanowisko.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  uczestników postępowania odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  zgłoszeniu  przystąpienia  i  dalszym 

piśmie  Przystępującego,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie udostępnienia części oferty Przystępującego może 

uniemożliwiać  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  nie  może  on 

skutecznie skarżyć ewentualnych uchybień Zamawiającego przy badaniu tej oferty. 

Izba  ustaliła,  że  okoliczności  faktyczne  zostały  przywołane  w  odwołaniu  zgodnie 

rzeczywistym stanem rzeczy, a zatem nie ma potrzeby ich powtarzania w całości. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą, 

co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 


rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stano

wią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp):  Przepisy  o  za

mówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku  dla przedsiębiorców  dane te były ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jes

t  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

sam

o wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419  ze  zm.)

.  Ponadto  według  art.  8  ust.3  pzp 

wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 


przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  2 

uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich  osób.  Po  trzecie  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  lub  jeszcze  innym  dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem  tajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą 

(jest 

źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Ponadto 

według  art.  131v  pkt  1  pzp  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w zakresie udzielania informacji, przepisy art. 8 

ust.  3,  art.  51  ust.  1a,  art.  57  ust.  1,  art.  60d  ust.  1,  art.  92  i  art.  93  ust. 

3  i  5  stosuje  się 

odpowiednio, 

jednak zamawiający może odmówić udzielania informacji, jeżeli jej ujawnienie 

mogłoby  utrudnić  stosowanie  przepisów  prawa  lub  byłoby  sprzeczne  z  interesem 

publicznym, w sz

czególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, 

lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby 

zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. 

W  pierwszej  kolejności  zaznaczyć  należy,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

podstawą nieudostępnienia treści oferty Konsorcjum Elbit w zakresie podwykonawstwa oraz 

konfiguracji  oferowanych  komputerów  przez  Zamawiającego  nie  było  skorzystanie 

uprawnienia,  o  którym  mowa  w  drugiej  części  przywołanego  powyżej  przepisu.  O  braku 

zaistnienia  okoliczności  tam  opisanych  świadczy  również  decyzja  Zamawiającego  o 

uwzględnieniu  odwołania  w  całości.  Również  w  uzasadnieniu  załączonym  do  oferty 

Konsorcjum Elbit w żaden sposób nie nawiązało do tego przepisu. 


Izba  zważyła,  że  Konsorcjum  Elbit  nie  wykazało  Zamawiającemu  wartości 

gospodarczej  zastrzeganych  informacji,  co  jest  wystarczające  dla  stwierdzenia,  że  zarzuty 

odwołania  należy  uznać  za  zasadne.  Przystępujący  powinien  bowiem  sprecyzować 

wykazać  już  w  ramach  uzasadnienia  załączonego  do  oferty,  w  jaki  sposób  odtajnienie 

konkretnych informacji osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie sprostał.  

Zarówno  w  odniesieniu  do  specyfikacji  technicznej  oferowanych  komputerów, 

jak i przewidywanych 

podwykonawców nie może być uznane za wystarczające uzasadnienie 

samo  twierdzenie,  że  mają  charakter  handlowy  i  organizacyjny  dla  Wykonawcy  oraz 

prezentują  wiedzę,  która  może  pozwolić  konkurentom  zapoznać  się  z  ważnymi  aspektami  

działalności  gospodarczej Wykonawcy, gdyż  nie wiadomo  nawet,  na  czym  polega  rzekomo 

zarówno  handlowy,  jak  i  organizacyjny  charakter  tych  informacji,  nie  wspominając  o  braku 

sprecyzowani

a  nieznanych  konkurencji  istotnych  aspektów  działalności  gospodarczej 

wykonawców  wschodzących  w  skład  Konsorcjum  Elbit,  które  miałyby  one  ujawniać. 

W odniesieniu  do  podwykonawstwa  dodanie

,  że  część  zamówienia,  którą  Wykonawca 

zamierza  powierzyć  podwykonawcy  oraz  nazwa  podwykonawcy  (…)  obrazują  aktywność 

rynkową  Wykonawcy,  a  także  nazwy  kooperantów,  z  którymi  współpracuje,  które  to 

informacj

e stanowią istotne źródło wiedzy o działalności Wykonawcy dla konkurencji (…), nie 

wnosi nic nowego w 

tym zakresie. Umknęło najwyraźniej uwadze Konsorcjum Elbit, że samo 

wzięcie  udziału  w  tym  szczególnym  postępowaniu  wskazuje  na  część  rynku,  którym 

zainter

esowani  są  wykonawcy  wchodzący  w  jego  skład.  Stąd  nie  wiadomo,  jaką  odrębną 

wartość  gospodarczą  miałoby  utajnienie,  w  jakim  zakresie  i  za  pomocą  jakich 

podwykonawców  Konsorcjum  Elbit  przewiduje  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia. 

Innymi  słowy,  nie  przedstawiono  jakichkolwiek  danych,  które  pozwalałyby  na  stwierdzenie, 

że informacje  te  ujawniają  istotny  obszar  działalności  tych  wykonawców,  który  nie  wynika 

samego faktu wzięcia przez nich udziału w tym postępowaniu.  

Wreszcie wskazanie

, że informacje dotyczące podwykonawstwa zawierają wiedzę na 

temat  relacji  biznesowych  i  kontraktowych  Wykonawcy,  wskazują  na  rynek  zaopatrzenia 

Wykonawcy w zakresie realizacji konkretnej części zamówienia, a pozyskanie tych informacji 

przez  konkurencję doprowadziłoby  do  uzyskania nieuzasadnionej  przewagi  konkurencyjnej, 

bowiem  inne  podmioty  mogłyby  podjąć  próby  nawiązania  współpracy  z  tymi  dostawcami, 

a co  za  tym  idzie

,  uzyskania  podobnych  cen,  co  w  konsekwencji  wpłynęłoby  negatywnie 

na 

konkurencyjność,  a  ujawnienie  tych  informacji  może  również  spowodować, 

że konkurencyjne  firmy  postarają  się  pozyskać  wskazanych  podwykonawców  dla  realizacji 

własnych  świadczeń  i  w  ten  sposób  uniemożliwić  Wykonawcy  wykorzystanie  uzyskanych 

przez  niego  potencjałów,  zatem  ujawnienie  przedmiotowych  informacji  konkurencji 

Wykonawcy  może  przynieść  mu  bezpośrednią  szkodę,  w  rzeczywistości  nie  konkretyzuje 


żadnej  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji  ani  szkody,  którą  miałoby 

spowodować ich ujawnienie. Na podstawie tych ogólnikowych stwierdzeń można się jedynie 

domyślać,  że  według  Konsorcjum  Elbit  w  odniesieniu  do  części  zamówienia  objętych 

podwykonawstwem  uzyskało  wyjątkowo korzystne  i  niespotykane  na  rynku  ceny  od  swoich 

podwykonawców,  co  jednak  również  powinno  zostać  jednoznacznie  wysłowione 

i skonkretyzowane.  Bez  tego  nie  s

posób  zweryfikować,  czy  rzeczywiście  oferty  tych 

podwykonawców odbiegają istotnie na korzyść w stosunku do typowo dostępnych na rynku 

tego  typu  świadczeń.  Ponadto  należałoby  również  wykazać,  że  podmioty  te  nie  są 

powszechnie 

znane  na  rynku  jako  działające  w zakresie  objętym  podwykonawstwem,  stąd 

ich  pozyskanie  przez  konkurencyjnych  wykonawców  w  zwykłej  drodze  nie  byłoby  możliwe. 

Co  do  zasady  nie  ma  wartości  gospodarczej  wybranie  jednego  spośród  funkcjonujących 

na danym  rynku  p

rzedsiębiorców  jako  podwykonawcy.  Z  kolei  nie  może  uzasadniać 

utajnienia danych podwykonawców subiektywna obawa o ich nielojalność, gdyż wykonawca 

działający  z  należytą  starannością  powinien  być  w  stanie  nawiązać  z  podwykonawcą 

stosowaną relację prawną, która zagwarantuje mu jego lojalność. 

Według  uzasadnienia  załączonego  do  oferty  szczegółowe  informacje  techniczne 

o konkretnej  konfiguracji  oferowanych  Stacji  Roboczej  oraz  Stacji  Graficznej  (informacje 

dotyczące  nazw  podzespołów,  tj.  płyta  główna,  procesor,  pamięć  RAM,  dysk  twardy,  karta 

graficzna,  zasilacz,  karta  sieciowa,  karta  dźwiękowa,  jak  również  nazwy  handlowe 

poszczególnych  podzespołów,  czyli  oznaczenia  i  kody  producenta),  która  została 

przygotowana  i  dobrana  w  sposób  indywidualny  dla  Zamawiającego  w  taki  sposób,  aby 

całości  stworzone  zostało  określone  rozwiązane  techniczne  spełniające  określone  w  tym 

zakresie  przez  niego  wymogi. 

Ponadto  dobór  parametrów  technicznych  oferowanych  Stacji 

Roboczej  i  Graficznej  jest  również  bezpośrednio  powiązany  z  oferowanymi  przez 

Wykonawcę  systemami.  Zaoferowana  konfiguracja  komputerów  w  całości  zabezpiecza 

zarządzanie oprogramowaniem operacyjnym w oferowanych przez Wykonawcę systemach, 

a zatem ma wartość gospodarczą dla Wykonawcy.  

Umknęło  uwadze  Konsorcjum  Elbit,  że  parametry  techniczne  Stacji  Roboczej  oraz 

Stacji  Graficznej  zostały  określone  przez  Zamawiającego  w  ramach  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  odniesieniu  do  poszczególnych  podzespołów  (płyty  głównej,  procesora, 

pamięci  RAM,  dysków  twardych,  karty  graficznej,  zasilacza,  karty  sieciowej  i  karty 

dźwiękowej)  w  taki  sposób,  że  są  to  typowo  dostępne  na  rynku  konfiguracje  komputerów 

osobistych tzw. PC (ang. personal computer), które od początku (IBM PC z 1981 r.) polegały 

na  możliwości  doboru  konfiguracji  z  dostępnych  podzespołów  według  potrzeb  klienta. 

Oczywiście  na  rynku  istnieje  większa  (płyta  główna,  pamięć  RAM,  dysk  twardy,  karta 

graficzna,  zasilacz,  karta  sieciowa,  karta  dźwiękowa)  lub  mniejsza (procesor  –  Intel  i AMD) 


producentów poszczególnych podzespołów, choć – jak trafnie wskazano w odwołaniu – gdy 

pod  uwagę  weźmie  się  producentów  układów  scalonych,  na  których  bazują,  jest  ich  już 

znacznie  mniej  (np.  karty  graficzne  niezintegrowane  z  płytą  główną  –  Nvidia  i  AMD), 

a w 

każdym  razie  ich  krąg  jest  powszechnie  znany,  podobnie  jak  specyfikacja 

produkowanych przez nich układów. Nie dziwi zatem, że poza perswazyjnym stwierdzeniem 

o  wartości  gospodarczej  przyporządkowania  pod  parametry  określone  w  s.i.w.z. 

podzespołów  danego  producenta,  Konsorcjum  Elbit  nie  było  w  stanie  zidentyfikować, 

na 

czym  miałaby  ona  polegać.  Co  więcej,  pomimo  twierdzeń  o  rzekomo  indywidulanym 

doborze 

konfiguracji dla Zamawiającego, z utajnionej części oferty wynika, że zarówno jako 

Stację Roboczą, jak i Stację Graficzną Konsorcjum Elbit zaoferowało konkretne modele PC 

jednego  z  wiodących  producentów  na  światowym  rynku,  co  oznacza,  że  liczba  możliwych 

konfiguracji  jest  ograniczona  listą  podzespołów  stosowanych  przez  tego  producenta 

na 

potrzeby  tych  modeli.  W  takim  przypadku  nie  sposób  racjonalnie  wyobrazić  sobie, 

na 

czym miałaby w tym przypadku polegać nie tylko wartość gospodarcza wskazania, która 

spośród dostępnych konfiguracji danego modelu została zaoferowana, ale gdzie tu w ogóle 

jest  miejsce  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  składającego  ofertę  w  tym 

postępowaniu.  Oczywiste  jest  również,  że  zaoferowanie  konfiguracji  sprzętowej  zgodnej 

wymaganiami  określonymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  niczego  konkretnego 

nie zdradza w odniesieniu do oprogramowania oferowanego przez Konsorcjum Elbit. 

W  przedstawionym  przez  Konsorcjum  Elbit  uzasadnieniu  utajnienia  informacji 

dotyczących zarówno podwykonawców, jaki i konfiguracji oferowanych PC brak jest w ogóle 

odniesienia do tego, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym 

rod

zajem  informacji  albo  nie są łatwo dostępne dla tych osób,  co  zapewne  wynika z faktu, 

że   odnosi  się  ono  ściśle  do  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  według  poprzedniego 

stanu  prawnego,  gdzie  wymagane  było  jedynie,  aby  informacje  były  nieujawnione 

do wi

adomości publicznej, czyli dla każdego. Już z tego powodu za niewystarczające należy 

uznać  powołanie  się  właśnie  na  to,  że  informacje  zastrzeżone  w  ofercie  nie  są  dostępne 

publicznie,  tj.  nie  można  ich  uzyskać  z  publicznie  dostępnych  rejestrów,  dokumentów  itp., 

ponadto  dotyczą,  jak  to  określono,  „kooperantów  niepublicznych”.  Tym  niemniej 

Konsorcjum  Elbit  nie  przedstawiło  również  żadnych  dowodów  potwierdzających, 

że informacje  o  istnieniu  i  przedmiocie  działalności  jego  podwykonawców,  a  także 

o konfiguracj

i  oferowanego  modelu  komputera  nie  są  powszechnie  dostępne,  choćby 

Internecie  (czyli  np.  że  po  wpisaniu  firmy  lub  modelu  komputera  w  wyszukiwarce  nie 

uzyska 

się tych informacji). 

Konsorcjum  Elbit  przy  utajnianiu  podwykonawców  i  konfiguracji  oferowanych 

komputerów  skupiło  się  przede  wszystkim  na  ostatniej  przesłance,  czyli  działaniach 


podjętych  w  celu  utrzymania  poufności  zastrzeżonych  informacji,  gdyż  uzasadnienie  w  tym 

zakresie  jest  najbardziej  konkretne  i  poparte  jakimiś  dowodami.  Nie  ma  to  oczywiście 

znaczenia dla sprawy, skoro nie zostało wykazane spełnienie dwóch pozostałych przesłanek. 

Wydaje  się,  że  Konsorcjum  Elbit  usiłowało  przez  zawarcie  umów  czy  klauzul  o  poufności 

zarówno  w  stosunkach  wewnętrznych,  jak  i  na  zewnątrz  z  podwykonawcami,  nadać  walor 

tajemnicy przedsiębiorstwa jak najszerszemu zakresowi informacji. Jednakże w ocenie Izby 

z klauzuli  w  brzmieniu 

(§  2  umów  o  poufności  zawartych  z  podwykonawcami):  Strony 

ustalają,  że  dla  potrzeb  niniejszej  umowy  pojęcie  „Informacje  Poufne”  obejmuje  wszelkie 

dokumenty  oraz  informacje  uzyskane  przez  jedną  ze  Stron  w  sposób  zamierzony  lub 

przypadkowy  od  drugiej  Strony  w  formie  ustnej,  pisemnej  lub  elektronicznej  w  sytuacjach 

opisanych  w  §  1  tj.  w  toku  negocjacji  zmierzających  do  zawarcia  umowy  oraz  informacji 

uzyskanych w czasie wykonywania wszelkich umów zawartych między Stronami oraz po ich 

wykonaniu lub rozwiązaniu, które nie są powszechnie dostępne dla osób trzecich, uzyskane 

po  dacie  podpisania  niniejszej  umowy  w  formie  ustnej,  pisemnej  lub  utrwalonej  w  inny 

sposób (wszelkie rodzaje, w tym elektroniczny, chmurowy, sieciowy, przenośny pamięć typu 

flash,  dysk  CD  lub  DVD,  twardy  dysk  itp.),  a  których  ujawnienie  mogłoby  narazić  drugą 

stronę  na  szkodę  –  jednoznacznie  wynika,  że  utajnieniu  podlegają  wyłącznie  informacje, 

których ujawnienie mogłoby narazić drugą Stronę na szkodę. Problem w tym, że Konsorcjum 

Elbit  nie  było  w  stanie  przekonująco  nawet  wskazać,  na  czym  miałaby  polegać  poniesiona 

przez  nie  szkoda  w  razie  ujawnienia  inform

acji  dotyczących  podwykonawstwa 

czy 

zaoferowanych modeli komputerów. 

Na  marginesie  Izba  zauważa,  że  zakup  komputerów  u  innego  przedsiębiorcy 

na 

potrzeby realizacji tego zamówienia nie kwalifikuje się jako podwykonawstwo. 

Ponadto  Izba  uznaje  przywołane  w  odwołaniu  wypowiedzi  z  dotychczasowego 

orzecznictwa  Izby  w  kwestii  nieuzasadnionego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

za 

adekwatne również w tej sprawie. 

Dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie Izba uznała za bez znaczenia 

dla tej sprawy, której przedmiotem było rozstrzygnięcie o zasadności utajnienia części treści 

oferty  Konsorcjum  Elbit,  a  nie  analiza  porównawcza  uzasadnień  przedstawianych  przez 

wykonawców w innych postępowaniach lub na poprzednim etapie tego postępowania. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  131v  pkt  1  pzp  ustawy  pzp 

może mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

prowadzo

nego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  bezprawnie 

uniemożliwiło  Odwołującemu  zweryfikowanie  treści  oferty  Konsorcjum  Elbit  z  treścią 

specyfikacji, wobec czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 


– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 19

2 ust. 9 i 10 ustawy pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy 

pzp. W 

pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – 

zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w sprawie  wy

sokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

Ponadto  stosowanie  do  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit.  b  kosztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono  Przystępującego,  od  którego  –  zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  – 

zasądzono  na  rzecz  Odwołującego  poniesione  przez  niego  koszty  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu od 

odwołania. 


wiper-pixel