KIO 447/19 WYROK dnia 1 kwietnia 2019 r.

Stan prawny na dzień: 17.06.2019

Sygn. akt: KIO 447/19 

WYROK 

z dnia 1 kwietnia 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  marca  2019  r.  przez  wykonawcę:  TMS 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym przez Z

amawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy: 

IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w  Düsseldorfie  (Niemcy) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  TMS  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzi

alnością z siedzibą w Warszawie, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  TMS  Spółka 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  TMS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie  na  rzecz  Szpitala  Uniwersyteckiego  w  Krakowie 

kwotę  985  zł  00  gr 

(słownie: dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty strony poniesione z 

tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz dojazdu na 

rozprawę.  


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:         ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 447/19 

U z a s a d n i e n i e  


 
Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę aparatu do radioterapii 

śródoperacyjnej, przeznaczonego dla Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego (NSSU) wraz 

z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, 

ze zm.)

, dalej jako „Ustawa” lub „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w dniu 13 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 198-

I.  W  dniu  14  marca  2019 

r.  Odwołujący  -  TMS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

siedzibą  w  Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na 

czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na: 

1.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  IntraOp  Europe 

GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę,  której  złożenie  dodatkowo  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

2.  zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe GmbH z sied

zibą w Dusseldorfie z uwagi 

na  brak  złożenia  przez  wykonawcę  wyjaśnień  zgodnych  z  wezwaniem  Zamawiającego 

z dnia 31.01.2019 r., 

3.  zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi 

na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie 

gwarancji  udzielanej  na  elementy  stanowiące  części  przedmiotu  zamówienia  oraz 

gwarancji dostępności części - systemu komputerowego stacji roboczej HP oraz sprzętu 

dozymetrycznego Canberra Packard, 

4.  zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie z uwagi 

na niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie 

wymaganego  parametru technicznego  ruchu głowicy  terapeutycznej  o trzech  stopniach 

swobody, 

wadliwą  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  uznanie  za  taką  oferty  IntraOp 

Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie w Warszawie, pomimo że złożenie 


przez  niego  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

polegający  na  działaniu 

sprzecznym  z  prawem  lub  dob

rymi  obyczajami,  zagrażającym  i naruszającym  interes 

innego przedsiębiorcy, a także jest utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku 

przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  i  oferowanie 

świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  wobec 

nieodrzucenia oferty IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie pomimo istnienia 

przesłanek  do  odrzucenia  z  powodu  złożenia  oferty  z  ceną rażąco  niską,  w  tym  braku 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  żądanym  przez 

Zamawiającego w wezwaniu z dnia 31.01.2019 roku, w szczególności niepełnej kalkulacji 

ceny  ofe

rty  nie  zawierającej  w  ogóle  systemu  komputerowego  stacji  roboczej  HP,  a  w 

zakresie  sprzętu  dozymetrycznego  Canberra  Packard,  którego  okres  gwarancji  wynosi 

zgodnie  z  dokumentacją  przedłożoną  przez  Wykonawcę  odpowiednio  5  lat  -  ceny 

dodatkowej 5 letniej gwarancji, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  wobec  nieodrzucenia  oferty  IntraOp  Europe  GmbH 

siedzibą  w  Dusseldorfie  pomimo  zaoferowania  przez  Wykonawcę  w  postępowaniu 

urządzenia Mobetron, które nie spełnia wymogu określonego w pkt 16 tabeli 1a załącznika 

do SIWZ - 

ruchu głowicy terapeutycznej o trzech stopniach swobody, 

4.  art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp 

poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający 

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór 

oferty niezgodnie z u

stawą Pzp, 

innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie 

jako najkorzystniejszej, 

2.  odrzucenie oferty IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie jako niespełniającej 

wymogów SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę, 

3.  odrzucenie oferty IntraOp Europe GmbH z s

iedzibą w Dusseldorfie z uwagi na fakt, że jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

4.  w konsekwencji - 

uznanie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje: 

Zamawiający prowadzi po raz drugi postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa aparatu 

do  radioterapii  śródoperacyjnej,  przeznaczonego  dla  Nowej  Siedziby  Szpitala 

Uniwersyteckiego  (NSSU) 

wraz  z  instalacją,  uruchomieniem  i  szkoleniem  personelu. 


poprzednim  postępowaniu  prowadzonym  pod  numerem  NSSU.DFP.271.5.2018.AB 

Zamawiający postanowił o unieważnieniu postępowania z uwagi na złożenie przez oferentów, 

wśród  których był  także IntraOp  Europe GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie (dalej  „IntraOp"), 

ofert  z

awierających  rażąco  niską  cenę.  W  postępowaniu  będącym  przedmiotem  odwołania 

zamawiający  dokonał  oceny  wybranych  ofert  i  postanowił  wybrać  ofertę  IntraOp.  Po 

przeprowadzeniu  postępowania  przed  KIO  Zamawiający  unieważnił  czynność  wyboru 

wezwał wykonawcę IntraOp do złożenia szeregu wyjaśnień w trybie art. 87 ustawy Pzp, w tym 

w kwestii wyjaśnienia spraw merytorycznych oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w 

szc

zególności  kalkulacji  ceny.  Po  złożeniu  wyjaśnień  przez  IntraOp  Zamawiający  dokonał 

czynności  wyboru  oferty  tego  wykonawcy,  czym  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  wobec 

konieczn

ości  odrzucenia  oferty  IntraOp.  Odwołujący  podaje,  że  w  ramach  niniejszego 

postępowania Zamawiający powinien odrzucić ofertę IntraOp z kilku powodów. 

Oferta IntraOp nie spełnia wymogów, jakich wypełnienia Zamawiający żądał w SIWZ. 

Zamawiający w pkt 16 Załącznika 1a do SIWZ żądał, by przedmiot zamówienia - aparat do 

radioterapii  śródoperacyjnej -  spełniał  warunek techniczny:  „głowica terapeutyczna  o trzech 

stopniach swobody. Zamawiający wymagał potwierdzenia wszystkich oferowanych wartości w 

złożonych  na  wezwanie  materiałach  informacyjnych.  Oferowane  w  tym  przetargu  przez 

IntraOp  urządzenie  nie  posiada  głowicy  teraupeutycznej  o  trzech  stopniach  swobody. 

złożonych  przez  wykonawcę  w  odpowiedzi  na  żądanie  Zamawiającego  wyjaśnieniach 

piśmie  z  dnia  27  lutego  2019  r.  IntraOp  deklaruje,  że  głowica  oferowanego  urządzenia 

posiada  3  stopnie  swobody  ruchu  - 

jednak  z  załączonej  przez  IntraOp  deklaracji  w  języku 

angielskim z dnia 26 lutego 2019r. wynika jednoznacznie co innego. 

W dokumencie 

tym znajduje się określenie (punkt 4.): 

"4. The Mobetron'sgantry has five independent degrees of freedom - rotation, tilt, vertical (up- 

down), lateral (left-right) and longitudinal (in-out). For more details please refer to Section 4.0 

of Mobetron Specification." 

IntraOp  błędnie tłumaczy  z  języka angielskiego określenie „Mobetron's gantry"  na „Głowica 

terapeutyczna".  Słowo  gantry,  brzmiące  identycznie  w  języku  polskim  (oznaczające 

słownikowo  suwnicę)  jest  w  rzeczywistości  korpusem  całego  urządzenia,  do  którego 

przymocowana  jes

t  głowica  terapeutyczna  („head").  Producent  w  swoim  wyjaśnieniu  oraz 

materiałach  informacyjnych  jednoznacznie  wskazuje,  że  urządzenie  Mobetron  posiada  3 

zakresy  ruchomości  gantry  i  2  zakresy  ruchomości  głowicy  -  co  oczywiście  nie  potwierdza 

wymogu Zamawiającego dotyczącego 3 stopni swobody głowicy terapeutycznej. 

Dowód 1: 


ulotka informacyjna Mobetron, 

Deklaracja Producenta Mobetron 

Odwołujący  wskazuje,  że  element  głowicy  terapeutycznej  jest  kluczowym  elementem 

akceleratora i jego swobodny zakres ruchu w 3 osiach ma istotne znaczenie dla precyzji pracy 

urządzenia. 

Dowód 2: 

wyjaśnienia graficzne Odwołującego. 

Już wyłącznie z tego powodu Zamawiający powinien odrzucić ofertę IntraOp. 

Dodatkowo Odwołujący  podaje,  że w  postępowaniu Zamawiający  jako  wysoko  punktowane 

kryterium oceny ofert wskazał w SIWZ Warunki gwarancji i serwisu. IntraOp Europe GmbH 

siedzibą  w  Dusseldorfie  zaoferował  w  postępowaniu  niezwykle  długi  okres  gwarancji 

wynoszący 10 lat - 120 miesięcy. Gwarancja ta ma charakter absolutny i dotyczy wszystkich 

elementów  przedmiotu  postępowania  -  urządzenia  głównego,  urządzeń  dodatkowych, 

oprogramowania i stacji bazowych. 

Równocześnie zagwarantował okres dostępności części 

zamiennych  na 

krótszy  niż  gwarancja  -  okres  8  lat  dla  sprzętu  medycznego  i  5  lat  dla 

peryf

eryjnego  sprzętu  komputerowego.  Zamawiający  wezwał  IntraOp  do  wyjaśnienia  tych 

rozbieżności,  lecz  w  ocenie  Odwołującego  wykonawca  ten  nie  sprostał  żądaniu 

Zamawiającego. O ile wykazał on dostępność części dla urządzenia Mobetron oraz potwierdził 

10  letnią  gwarancję  dla  urządzeń  dostarczanych  przez  Wolfmed  (gamma  kamera),  to  w 

zakresie  stacji  bazowej  w  ogóle  nie  wykazał  dostępności  części,  a  dla  systemu 

dozymetrycznego dostarczanego przez Canberra Packard wskazał 6 letni okres gwarancji nie 

dokumentując  ani  gwarancji,  ani  dostępności  części.  Odwołujący  nie  przyjmuje  przy  tym 

argumentacji IntraOp, że wskazany przez IntraOp w pkt 3 tabeli „Warunki gwarancji, serwisu i 

szkolenia"  okres  8  letni  i  5  letni  korespondują  z  10  letnim  okresem  gwarancji,  jaki  udziela 

IntraOp. Odwołujący zarzuca, że IntraOp nie jest producentem stacji bazowych HP i systemów 

dozymetrycznych  Canberra  Packard  i  składane  przez  niego  zobowiązanie  do  naprawy  lub 

wymiany na nowy uszkodzonego sprzętu może być niewykonalne, gdyż nie posiada on ani 

gwarancji,  ani  zapewnienia  dostępności  części  zamiennych  -  do  wykazania  czego 

Zamawiający IntraOp wzywał. 

Równocześnie Odwołujący zarzuca, że właśnie z uwagi na zapisy dotyczące gwarancji, oferta 

IntraOp  Europe  GmbH 

z  siedzibą  w  Dusseldorfie  winna  zostać  uznana  za  złożoną  z ceną 

rażąco niską, a dodatkowo winna zostać uznana za stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. 

Oferta wybranego wykonawcy rażąco wykracza poza dopuszczalną w praktykach rynkowych 

walkę konkurentów. Zamawiający dokonując własnej kalkulacji brał pod uwagę wliczenie przez 


oferentów w cenę sprzętu 5 letniej gwarancji, słusznie uznając, że jest to jeden z najbardziej 

kosztochłonnych  elementów  wyceny  oferty,  zwłaszcza  gdy  gwarancja  ma  dotyczyć 

dostarczan

ych  wszystkich  elementów  niezależnie  od  tego,  czy  są  one  produkowane  przez 

jed

nego  czy  też  wielu  producentów.  W  toku  eksploatacji  aparatu  do  radioterapii 

śródoperacyjnej  zawsze  z  upływem  czasu  ulegają  uszkodzeniom  ważne  i  drogie  elementy, 

które wybrany oferent zobowiązał się wymieniać nieodpłatnie przez 10 lat, a to: pompy próżni 

(mogącej  doprowadzić  do  wymiany  całej,  bardzo  kosztownej,  sekcji  przyspieszającej), 

nakładek na kolimatory, aplikatorów, bolusów, płytek ochronnych oraz uzupełnianiu gazu SF6. 

Ofer

ent  musi  też  przy  tak  bardzo  długim  okresie  gwarancji,  zapewnić  możliwość  naprawy  i 

wymiany ulegających awarii komór monitorowych, działa elektronowego (żarnik wypala się po 

pewnym  czasie)

,  elektroniki (płytki  sterującej  - gdyż  ulega  uszkodzeniom  wskutek  działania 

promieniowania) 

silników  elektrycznych,  sterowanego  laserowo  układu  dokującego  (lasery 

mają swoją żywotność skróconą również wskutek promieniowania), systemu pozycjonowania 

laserowego  w  podstawie  gammakamery,  soczewki  scyntylacyjnej  CsI(NA) 

a  także 

zewnętrznych sond promieniowania gamma do chirurgii otwartej i laparoskopii. Wszystkie te 

elementy,  które  Odwołujący  działający  na  tym  samym  rynku  podaje  przykładowo  i  nie 

wyczerpująco  na  podstawie  wieloletnich  doświadczeń  i  ich  ewentualną  wymianę  (nawet 

wielokrotną),  wybrany  oferent  musiał  wliczyć  w  koszt  gwarancji.  Każde  przedłużenie 

standardowej  gwarancji,  wynoszącej  od  24  -  48  miesięcy,  zwielokrotnia  ryzyko  awarii  lub 

wyeksploatowania,  a  co  za  tym  -

poniesienia  dodatkowego  kosztu,  a  więc  powoduje,  że 

g

warancja drożeje. 

Zamawiający,  szacując  wartość  zamówienia  brał  pod  uwagę  koszt  urządzenia  z  5  letnim 

okresem gwarancji, który IntraOp wliczył w pierwszym postępowaniu, w którym Zamawiający 

uznał  złożone  oferty  za  zawierające  rażąco  niską  cenę.  IntraOp  został  więc  wezwany  do 

złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie  wraz  z  żądaniem  rozbicia  ceny  oferty  i  podanie  kosztu 

gwarancji 10 letniej. 

Dowód 3: 

wyciąg  z  oferty  IntraOp  Europę  GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  w  postępowaniu 

NSSU.DFP.271.5.2018.AB oraz ostateczna c

ena z protokołu z aukcji elektronicznej. 

wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w aktach postępowania, 

wyliczenie  Zamawiającego  dot.  szacunkowej  wartości  zamówienia  -  w  aktach 

postępowania. 

IntraOp nie tylko nie wykazał w ogóle tego kosztu w stosunku do wszystkich elementów oferty, 

ale nawet nie dokonał rozbicia ceny sprzętu oferowanego przez producenta - powiązanego z 

wykonawcą.  Odwołujący  podaje,  że  wykonawca  IntraOp  Europe  GmbH  z siedzibą  w 


Dusseldorfie, wpisany do niemieckiego rejestru handlowego 

pod nr HRB 77423 jest powiązany 

kapitałowo z producentem IntraOp Medical Corporation z siedzibą w Sunnyvale, USA (100% 

udziałów w IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie]- więc oświadczenia wykonawcy 

dotyczące otrzymania korzystnej oferty z darmową gwarancją należy traktować jako przykład 

niedozwolonych praktyk handlowych w ramach grupy kapitałowej. 

Dowód 4: 

§  5  umowy  spółki  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  pozyskanej 

z niemieckiego Rejestru Handlowego, 

Wykonawca ograniczając się do podania ceny sprzętu i oświadczenia, że w jego cenie jest 

koszt 10 letniej gwarancji otrzymanej od producenta - 

bez rozbicia ceny urządzenia, zgodnie 

z żądaniem Zamawiającego - na urządzenie i koszt gwarancji, potwierdził wyłącznie rażąco 

niską  cenę  i  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Uznać  należy  bowiem,  ze  cena  IntraOp 

niniejszym  postępowaniu  skalkulowana  została  w  ten  sposób,  że  zaoferowano  darmową 

gwarancję, której koszt w normalnym toku postępowania byłby wyceniony na około 2 miliony 

złotych.  IntraOp  prowadzi  bowiem  na  rzecz  podmiotów  eksploatujących  oferowany  w 

niniejszym postępowaniu sprzęt serwis pogwarancyjny, a jego koszt wycenia na 412.800,00 

zł netto za okres jednego roku. 

Dowód 5: 

wyciąg  z  oferty  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  dla  Wielkopolskiego 

Centrum Onkologii Nr postępowania P-8/231/2018 

Dodatkowy  koszt  gwarancji  wydłużonej  w  ofercie  IntraOp  z  5  do  10  lat  musi  kosztować  co 

najmniej około 1,5 - 2 milionów złotych, gdyż w okresie tym ryzyko usterek jest coraz większe 

i wykonawca m

usi liczyć się z koniecznością drogich napraw. 

Przedmiotem zamówienia była dostawa także wyposażenia dodatkowego w postaci systemu 

radionawigacji  śródoperacyjnej  oraz  systemu  dozymetrii.  Zarówno  IntraOp  Europe  GmbH 

siedzibą w Dusseldorfie jak i Odwołujący w celu złożenia oferty i realizacji umowy zmuszeni 

byli pozyskać system systemu radionawigacji śródoperacyjnej od firmy zewnętrznej, jedynego 

przedstawiciela  producenta  autoryzowanego  na  Polskę  - Wolfmed  Sp.  z  o.o.  z  Krakowa,  a 

także systemy innych dostawców - takich jak Canbera Packard oraz HP. 

Już  z  dokumentacji  przedstawionej  przez  samego  Wykonawcę  IntraOp  wynika  w  sposób 

oczywisty, że składając ofertę nie wkalkulował w nią kosztu wydłużonej gwarancji. Zarówno 

Wolfmed,  jak  i  Canbera  Packard  zaoferowali 

5 letnią gwarancję.  Spółka Woflmed  przy  tym 

w swojej 

ofercie wyceniła oferowane urządzenie z 24 miesięczną gwarancją, a koszt gwarancji 

od  3  do  5  roku  podała  jako  30  %  wartości,  a  Canbera  Packard  w  ogóle  nie  zaoferowała 


dodatkowej gwarancji. Dopiero po wy

roku KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. IntraOp zwrócił się 

do dostawcy Wolfmed o podanie kosztu gwarancji od 5 do 10 roku i otrzymał w dniu 5 marca 

odpowiedź, że koszt ten to „szacowanie ryzyka" i wynosi 15% rocznie czyli dodatkowo 75% 

wartości  urządzenia.  Wartość  więc  tylko  jednego  z  czterech  elementów  wyposażenia 

dodatkowego  musi  zostać  obliczona  jako  nie  576.534,30  zł,  ale  jako  cena  powiększona 

105% czyli o dodatkowe 605.631,02 zł. 

Dowód 6: 

oferta Wolfmed Sp. z o.o. dla IntraOp z 16.11.2018 dla systemu Sentinella w konfiguracji 

dla niniejszego postępowania przetargowego 

email Wolfmed z dnia 5 marca 2019 r. (

w nagłówku wskazany jako 5 luty) 

oferta Canberra Packard Sp. z o.o. dla IntraOp. 

Działanie  podmiotów  zewnętrznych  obrazuje  więc  standardowy  koszt  wydłużonej  gwarancji 

ocenianej  jako  10-15

%  wartości  sprzętu  rocznie,  co  koresponduje  z  ofertą  IntraOp  dla 

Wielkopolskiego Centrum Onkologii, o której mowa wyżej. Oznacza to i dowodnie wykazuje, 

ze IntraOp nie wliczył w swojej ofercie kosztu gwarancji, zmierzając do wygrania postępowania 

za wszelką cenę. Zastosowana przez IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie próba 

zdobycia  zamówienia  poniżej  kosztów  stanowi  dość  standardowy  przykład  działania 

sprzecznego  z  dobrymi  obyczajami  i  równocześnie  zmierza  do  utrudniania  innym 

przedsiębiorcom  (tu  Odwołującemu  -  jedynemu  konkurentowi  występującemu  także 

poprzednim  postępowaniu]  dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej 

kosztów ich wytworzenia i oferowanie świadczenia tych usług poniżej kosztów zakupu w celu 

eliminacji konkurencji - 

czym wypełnia znamiona zarówno art. 3 jak i 15 ust. 1 pkt 1 op. cit. 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Jak  wielokrotnie  wskazywała  Krajowa  Izba 

Odwoławcza „niedokonywanie kalkulacji podanych cen pod kątem ich realności kosztów, czyli 

możliwości  za  podane  ceny  wykonania  zamówienia,  tylko  pod  kątem  wygrania  przetargu, 

potwierdza praktykę nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców" (tak wyrok KIO 

z  dnia  21  lutego  2013, KIO  267/13). 

Działanie takie jest także naganne z uwagi na fakt, że 

zaoferowanie przez Wykonawcę 10 letniej gwarancji „wliczonej w cenę" należy poczytywać za 

działanie  uniemożliwiające  lub  znacznie  utrudniające  uzyskanie  zamówienia  innym 

wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu 

zamówienia okres - co także stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, stosownie do wyroku KIO 

z dnia 23 marca 2016 r. (sygn. KIO 369/16). 

Równocześnie,  co  także  istotne  i  dodatkowo  potwierdzające  rażąco  niską  cenę  i  działanie 

nieuczciwej konkurencji, IntraOp Europe 

GmbH z siedzibą w Dusseldorfie wskazała na stronie 

19 tabeli oferty w sekcji SERWIS w pkt 13 - 

Struktura serwisowa, że zamierza powierzyć całość 


serwisu podmiotowi zewnętrznemu, w sposób gwarantujący „realizację wymogów stawianych 

w niniejszej specyfikacji" - firmie Nucmed Sp. z o.o. z Warszawy oraz Wolfmed Sp. z o.o., z 

Krakowa.  Należy  domniemywać,  że  Nucmed  Sp.  z  o.o.  Wolfmed  Sp.  z o.o.  nie  działając 

nieodpłatnie, wystawiać będzie przez 10 lat faktury obejmujące ich czynności serwisowe, poza 

wszystkimi koniecznymi do zakupu częściami, o których mowa wyżej - co także musi stanowić 

dodatkowy  koszt,  którego  IntraOp  w  sposób  nieuczciwy  nie  wliczył  w  ofercie,  pragnąc 

wyeliminować  Odwołującego  z  możliwości  zdobycia  zamówienia.  Kosztu  tego  IntraOp  nie 

wykazał  w  kalkulacji  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  dokładnie  tak  samo  jak 

kosztu gwarancji Canberra Packard Sp. z o.o., kosztu gwarancji HP, a także w ogóle kosztu 

oprogramowania  Radiance  v4.0  firmy  GMV  Soluciones  Globales  Internet  S.A.U.  oraz  jego 

gwarancji. 

W ocenie Odwołującego IntraOp zaniżył swoją ofertę, korzystając z oferty swojej spółki „matki" 

oraz nie wliczając kosztów gwarancji i nie podając kosztów oprogramowania, o co najmniej 2 

miliony złotych. 

Zamawi

ający  powinien  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  IntraOp,  gdyż  jej  złożenie,  poza 

oczywistą  niezgodnością  jej  treści  z  wymogami  SIWZ,  o  której  mowa  wyżej,  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  i  ewidentnie  zmierza  do  wyeliminowania  Odwołującego  jako 

konkurencji w tym 

postępowaniu. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO 

„Złożenie  oferty  zawierającej  cenę  nie  pokrywającą  wszystkich  kosztów  realizacji 

zamówienia  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej 

konkurencji jest utrudnianie innym prze

dsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez 

sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odsprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców".  Nie  może 

budzić  żadnych  wątpliwości  fakt,  iż  samo  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  za  realizację 

przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez IntraOp ewidentnie zmierza więc 

do wyeliminowania Odwołującego jako konkurencji w tym postępowaniu - co potwierdza KIO 

w wyroku z dnia 6 lutego 2017 (sygn. KIO 102/17). 

II.  Pismem  z  dnia  28  marca  2019 

r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Zamawiający  wniósł  o  pozostawienie  zarzutów  uznanych  za  spóźnione  bez  rozpoznania 

oddalenie odwołania w całości. 

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 18 marca 2019 r. wykonawca IntraOp Europe 

GmbH  z 

siedzibą  w  Düsseldorfie  (dalej  jako  „Przystępujący”)  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  Dodatkowe stanowisko w sprawie 


Przystępujący  przedstawił  w  piśmie  z  dnia  29  marca  2019  r.  W  obydwu  ww.  pismach 

Przystępujący stwierdził, iż w jego ocenie zarzuty odwołania należy uznać za spóźnione, a na 

wypadek odmiennego stanowiska Izby 

wskazał na ich bezzasadność. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału 

dowodowego  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz  uczestnika  postępowania, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

wobec  nieodrzucenia  oferty  IntraOp  Europe  GmbH  z  siedzibą  w  Dusseldorfie  pomimo 

zaoferowania  przez  Wykonawcę  w  postępowaniu  urządzenia  Mobetron,  które  nie  spełnia 

wymogu określonego w pkt 16 tabeli 1a załącznika do SIWZ - ruchu głowicy terapeutycznej 

o trzech stopniach swobody) 

– podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp w zw. z art. 

182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ww. zarzut Izba uznała za spóźniony, albowiem 

jak  wynika  z  pisma  Odwołującego  z  dnia  30  stycznia  2019  r.  informację  co  do  możliwej 

niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w ww. zakresie Odwołujący powziął 

na podstawie treści oferty Przystępującego („po zapoznaniu się z ofertą firmy Intra Op złożoną 

w  niniejszym  postępowaniu”),  a  zatem  zarzut  ten  winien  zostać  podniesiony  w  ramach 

odwołania wobec pierwszej czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej 

(odwołanie  z  dnia  24  grudnia  2019  r.).  Nie  mogło  znaleźć  akceptacji  Izby  tłumaczenie 

Odwołującego,  iż  dopiero  po  uzyskaniu  przez  Zamawiającego  dodatkowych  wyjaśnień 

Przystępującego na skutek złożenia przez niego (Odwołującego) ww. pisma z dnia 30 stycznia 

2019  r.  uzyskał  on  pewność  co  do  zasadności  przedmiotowego  zarzutu.  Jeżeli  bowiem 

Odwołujący składając pismo z dnia 30 stycznia 2019 r. istotnie miał jedynie wątpliwości w ww. 

zakresie,  to  jednak  wobec  faktu,  iż  wątpliwości  te  powziął  na  podstawie  treści  oferty 

Przystępującego, pismo informujące Zamawiającego o prawdopodobnej niezgodności treści 

oferty Przystępującego z treścią SIWZ winno zostać skierowane do Zamawiającego w ramach 

pierwotnej  czynności  badania i  oceny  ofert,  przed  dokonaniem  pierwszej  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wnie

sienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja 

do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie 

Izby Od

wołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. 


Rozpoznając  odwołanie  Izba  oparła  się  na  treści  dokumentacji  Postępowania,  której  kopia 

potwierdzona  za  zgodność  z  oryginałem  została  przekazana  przez  Zamawiającego. 

Dodatkowo,  w  po

czet  materiału  dowodowego  Izba  zaliczyła  dokumenty  złożone  przez 

O

dwołującego wraz z odwołaniem, złożone przez Zamawiającego na rozprawie oraz złożone 

przez Przystępującego wraz pismem stanowiącym zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

odwoławczego oraz na rozprawie (załączniki do pisma z dnia 29 marca 2019 r.) 

Izba ustaliła, iż istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania, 

wskazywane  prze

z  strony  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  znajdują 

potwierdzenie w dokum

entacji Postępowania i nie są sporne. W szczególności Izba ustaliła, 

iż: 

Pismem  z  dnia  31 

stycznia  2019  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  było 

wynikiem wyda

nia przez Izbę wyroku z dnia 14 stycznia 2019 r. (KIO 2648/19). 

Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 5 lutego 2019 r. składając 

wyjaśnienia wraz z załączonymi do nich dowodami. 

W  dniu 

4  marca  2019  r.  Zamawiającym  poinformował  o  powtórnym  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  w  zakresie  zarzutów,  w  jakim  nie  podlegało  odrzuceniu,  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Uzasadniając twierdzenia o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego Odwołujący w dużym 

stopniu  odwoływał  się  do  informacji  i  okoliczności  dotyczących  innych  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia,  w  tym  poprzedniego  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  na  ten  sam  przedmiot.  W  związku  z  tym,  należy  w  tym  miejscu  poczynić 

uwagę,  iż  tego  typu  informacje  mają  znaczenie  przede  wszystkim  dla  powzięcia  przez 

zamawiającego  decyzji  o  konieczności  wezwania  wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień 

w zakresie  ceny  jego  oferty  na  gruncie  regulacji  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Natomiast 

przypadku  wystosowania  przez  zamawiającego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty, podstawowe znaczenie ma treść złożonych wyjaśnień. Dokonując 

natomiast  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  należy  mieć  na  względzie 

szczególności treść wezwania sformułowanego przez zamawiającego. 

Mając na uwadze treść wezwania Zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. skierowanego do 

Przystępującego  Izba  doszła  do  przekonania,  iż  dotyczyło  ono  przede wszystkim  elementu 


120 miesięcznej pełnej gwarancji. W pierwszym zdaniu fragmentu wezwania wystosowanego 

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Z

amawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym 

złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  w  zakresie  zaoferowanej  120 

mies

ięcznej pełnej gwarancji obejmującej konieczność  wymiany przedmiotu zamówienia na 

nowy

. Wprawdzie  w  ostatnim  zdaniu  wezwania  jest  również  mowa  o  wykazaniu  czynników 

wpływających na obliczenie ceny, jednakże takie sformułowanie jest bardzo ogólne, a przede 

wszystkim  nie  jest  wystarczająco  precyzyjne,  aby  móc  stwierdzić,  iż  Przystępujący 

obowiązany  był  do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  ceny  swojej  oferty,  obejmującej 

wszystkie  elementy  składowe  ceny.  W orzecznictwie  Izby  wielokrotnie  podkreślano,  iż 

wykona

wcę  obciąża  obowiązek  udzielenia  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  w 

zakresie,  a  jakim  treść  tego  wezwania  jest  jasna  i  precyzyjna.  W  konsekwencji  stawianie 

Przystępującemu zarzutów dotyczących nieuwzględnienia w treści swoich wyjaśnień z dnia 5 

lu

tego 2019 r. innych elementów przedmiotu zamówienia, wskazywanych przez Odwołującego 

w  odwołaniu  oraz  na  rozprawie,  Izba  uznała  za  niezasadne,  w  kontekście  ustalonej  treści 

wezwania z dnia 30 stycznia 2019 r. 

Odpowiadając na ww. wezwanie pismem z dnia 5 lutego 2019 r. Przystępujący przedstawił 

wyjaśnienia,  w  tym  kalkulację  ceny  w  rozbiciu  na  podstawowe  elementy,  tj.  akcesoria 

dozymetryczne,  urządzenie  do  radionawigacji  śródoperacyjnej  oraz  aparat  do  radioterapii 

śródoperacyjnej.  W  odniesieniu  do  drugiego  i  trzeciego  z  ww.  elementów  przedstawił 

informacje  dotyczące  10  –  letniej  gwarancji  (w  przypadku  urządzenia  do  radionawigacji 

śródoperacyjnej – w rozbiciu na 2 – letnią gwarancję i wydłużenie gwarancji na okres 8 lat). 

Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci: oferty producenta aparatu do radioterapii 

śródoperacyjnej wraz z dodatkowym oświadczeniem producenta, oferty Wolfmed sp. z o.o. na 

urządzenie i gwarancję wraz z wiadomością email dotyczącą warunków przedłużenia okresu 

gwarancji,  oferty  Canberra  Packard  sp.  z  o.o.  oraz  dokument

u  zatytułowanego  kalkulacja 

kosztów  oferty  przetargowej.  Z  przedstawionej  oferty  producenta  oraz  dodatkowego 

oświadczenia producenta wynika, iż w cenę tej oferty wliczono 10 – letnią gwarancję. Oferta 

Wolfmed  wraz  z  załączoną  wiadomością  email  potwierdza  informacje  dotyczące 

uwzględnienia  w  kwocie  sprzętu  okresu  2-letniej  gwarancji  oraz  kosztów  zwiększenia 

gwarancji do 8 lat (3.rok 

– 8%, 4. rok – 10%, 5. rok – 12%, 6. – 10. rok – po 15%). Natomiast 

informacje  co  do  okresu  gwarancji  na  akc

esoria  dozymetryczne  wynikają  z załączonej  do 

wyjaśnień  oferty  Canberra  Packard.  Istotnie,  oferta  ta  dotyczy  okresu  5  letniego,  a  nie  10 

letniego. W tym zakresie Przystępujący oświadczył, że będzie go obciążać ryzyko w zakresie 

pozostałego  okresu  5-letniego  i  nawet  gdyby  zachodziła  konieczność  wymiany  sprzętu  na 

nowy to będzie to koszt nieznaczny. W ocenie składu orzekającego mamy tu do czynienia z 

niewątpliwym  brakiem  w  kalkulacji  Przystępującego.  Uwzględniając  jednak  poziom  zysku 


zakładany  przez  Przystępującego  (tj.  7,3%),  jak  i  okoliczność,  iż  mamy  w  tym  zakresie  do 

czynienia z szacowaniem 

na podstawie przeprowadzonej przez danego wykonawcę analizy 

ryzyka,  zdaniem  Izby  ww.  brak  nie 

może stanowić  wystarczającego  powodu do  uznania,  iż 

cena  ofert

y  Przystępującego  jest  ceną  rażąco  niską.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby, 

mając  na  względzie  właśnie  tę  okoliczność,  iż  w  przypadku  szacowania  kosztów  gwarancji 

wykonawcy  opierają  się  na  dokonywanych  analizach  ryzyka,  za  wystarczające  w  zakresie 

kosztów  gwarancji  należy  w  niniejszej  sprawie  uznać  wyjaśnienia  odnoszące  się  do 

podstawowych  (pod  względem  wpływu  na  cenę)  elementów  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia. Odwołujący nie wykazał, iż pozostałe elementy, na które wskazywał w odwołaniu, 

mają  taki  charakter  w  kontekście  przedmiotu  zamówienia,  na  które  prowadzone  jest 

Postępowanie.  Zdaniem  Izby  ciężar  dowodu  obciążał  w  tym  zakresie  Odwołującego,  w 

szczególności mając na uwadze fakt, iż Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za 

wystarczające. 

O

dnosząc  się  do  kwestii  okresu  gwarancji  zaoferowanego  przez  Przystępującego 

kontekście  zarzucanego  mu  przez  Odwołującego  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  należy 

wskazać,  iż  sam  Odwołujący  przyznał,  iż  udzielenie  10-letniej  gwarancji  nie  jest 

niedopuszcza

lne,  lecz  jej  koszt  winien  zostać  uwzględniony  w  kalkulacji  ceny.  Odmienne 

stanowisko  byłoby  nie  do  zaakceptowania  na  gruncie  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, w których sam Zamawiający określił jako dopuszczalne zaoferowanie 

ww.  okre

su  gwarancji.  Jak  wskazano  powyżej,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  z  treści 

wyjaśnień  Przystępującego  nie  wynika,  iż  koszt  10-letniej  gwarancji  został  przez 

Przystępującego zaniżony i tym samym brak było podstaw do stwierdzenia popełnienia przez 

tego  wy

konawcę  zarzucanego  mu  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Na  potwierdzenie 

uwzględnia  w  cenie  kosztu  sprzętu  okresu  10-letniej  gwarancji  Przystępujący  przedstawił 

oświadczenie  producenta.  Kwestionowanie  treści  oświadczenia  producenta  tylko  z  tego 

powodu,  iż  posiada  on  100%  udziałów  w  spółce  będącej  Przystępującym,  Izba  uznała  za 

niezasadne.  Ponadto,  z 

treści  ww.  oświadczenia  producenta  wynika,  iż  złożona  oferta 

uwzględnia dostęp do części zamiennych i zapasowych przez co najmniej 10 lat od momentu 

odbioru urządzenia przez klienta. W ocenie składu orzekającego Izby, mając na uwadze treść 

wyjaśnień złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 5 lutego 2018 r., nie przeczy temu 

sposób  wypełnienia  przez  Przystępującego  trzeciego  wiersza  formularza  stanowiącego 

załącznik nr 1a do SIWZ w części „Warunki gwarancji, serwisu i szkolenia”, co w świetle ww. 

wyjaśnień należy odczytywać jako potwierdzenie wymogu postawionego w tym zakresie przez 

Zamawiającego.  Dodatkowo  odnosząc  się  do  zawartego  w  odwołaniu  twierdzenia,  iż 

„zobowiązanie  do  naprawy  lub  wymiany  na  nowy  uszkodzonego  sprzętu  może  być 

niewykonalne gdyż nie posiada on [Przystępujący] ani gwarancji, ani zapewnienia dostępności 


części  zamiennych”  (dotyczy  innego  sprzętu  niż  sprzęt  objęty  ww.  oświadczeniem 

producenta), należy wskazać, iż Przystępujący zaciąga w tym zakresie zobowiązanie, które 

wykonanie będzie podlegać  ocenie  na  etapie  realizacji  umowy.  Izba  nie  dokonywała oceny 

kwestii  nieudzielenia  przez 

Przystępującego  w wystarczający  sposób  odpowiedzi  na 

wezwanie 

Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem w tym zakresie 

nie został postawiony zarzut (w odwołaniu zarzut niewystarczającej odpowiedzi na wezwanie 

dotyczył naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz 

§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie 

do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………