KIO 424/19 WYROK dnia 26 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 424/19 

WYROK 

z dnia 26 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 marca 2019 

r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  marca  2019r.  przez  wykonawcę  ZEC 

Service 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul. 

Łowiecka 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Zespół 

Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, 

u

l. Łowiecka 24 

orzeka: 

Oddala odwołanie  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ZEC  Service  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Łowiecka 24 i 

Zalicza  na  poczet  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000zł.  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

ZEC  Service  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we 

Wrocławiu, ul. Łowiecka 24 tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  wykonawcę  ZEC  Service  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Łowiecka  24  na  rzecz 

Zespołu  Elektrociepłowni  Wrocławskich  Kogeneracja  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą we Wrocławiu, ul. Łowiecka 24 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa 

prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: ………………….. 

Sygn. akt KIO 424/19 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

remonty średnie kotłów parowych typ OP130/K-3 BFB100/K-2 w Elektrociepłowni Czechnica 

zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 4 grudnia 2018r. za numerem 2018/S 233-532731.  

W  dniu  27  lutego  2019r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  tj. 

oferty wykonawcy ZRE Katowice. 

W dniu 11 marca 2019r. odwołujący ZEC Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł 

odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego zgodnie z zasadami 

reprezentacji  ujawnionymi  w  KRS.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  w 

dniu 11 marca 2019r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice pomimo, 

że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy - przez zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice pomimo, 

że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

3. art. 26 ust. 3 ustawy - przez 

niewezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, 

że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej; 

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy - przez niewykluczenie wykonawcy ZRE Katowice p

omimo, że 

nie  wykazał  faktu,  że  posiada  ubezpieczenie  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie 

mniejszą niż 5 000 000,00 PLN; 

5. art. 96 ust. 3 ustawy 

oraz § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w 

sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U.  poz.  1128) 

przez 

brak niezwłocznego udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w postaci 

pełnej  korespondencji  w  postępowaniu  pomiędzy  zamawiającym  a  ZRE  Katowice,  jak 

również przez brak udostępnienia odwołującemu kosztorysu inwestorskiego; 

6.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  -  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy,  który  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  a 

jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. 

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1.  przeprowadzenie  dowodu  z  kosztorysu  inwestorskiego  s

porządzonego  przez 

zamawiającego  celem  oszacowania  wartości  zamówienia  -  na  okoliczność  tego,  że 

poszczególne ceny jednostkowe, a w konsekwencji cena całkowita zaoferowana przez ZRE 

Katowice jest rażąco niska w stosunku do cen rynkowych, 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 

odrzucenie oferty Zakłady Remontowe Energetyki KATOWICE S.A. 

w  konsekwencji  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż 

złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z udziału 

w  p

ostępowaniu oraz  spełnia warunki  udziału w  postępowaniu,  a w  związku z  niezgodną  z 

przepisami  ustawy 

czynnością  zamawiającego,  może  ponieść  szkodę  w  postaci 

nieudzielenia  mu  zamówienia  publicznego.  Interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia 

został  naruszony  przez  zamawiającego  w  postępowaniu,  ponieważ  zamawiający  wybrał 

ofertę  wykonawcy  -  ZRE  Katowice,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu.  W  razie  gdyby 

zamawiający  odrzucił  ofertę  wykonawcy  ZRE  Katowice,  oferta  odwołującego  zostałaby 

sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert. 

W  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oraz  czynu  nieuczciwej  konkurencji  odwołujący 

podniósł, co następuje: 

Zgodnie z pkt 24.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej siwz) przy wyborze 

najkorzystniejszej oferty 

zamawiający będzie kierować się kryterium najniższej ceny, zgodnie 

z poniższymi zasadami: 

24.1.1. Podkryterium: Cena za zakres podstawowy. Waga podkryterium: 90%: 

Sposób oceny Ofert dla podkryterium  

Cena za zakres podstawowy: 

= CZPminCZPo *100 *W% 

gdzie: 

liczba  punktów  przyznanych  ocenianej  Ofercie  w  podkryterium  Cena  za  zakres 

podstawowy; 

CZPmin - 

najniższa cena brutto za zakres podstawowy zaoferowana w Postępowaniu; 

CZPo - cena brutto za zakres podstawowy rozpatrywanej Oferty; 

W - waga podkryterium. 

24.1.2 Podkryterium: Cena za zakres opcjonalny. Waga kryterium: 10%: 

Sposób oceny Ofert dla podkryterium Cena za zakres opcjonalny: 

PZO= CZOminCZOo x100 xW% 

gdzie: 

PZO  - 

liczba  punktów  przyznanych  ocenianej  Ofercie  w  podkryterium  Cena  za  zakres 

opcjonalny; 

CZOmin - 

najniższa cena brutto za zakres opcjonalny zaoferowana w Postępowaniu; 

CZOo - cena brutto za zakres opcjonalny rozpatrywanej Oferty; 

W - waga podkryterium. 

Ofertę na realizację przedmiotu zamówienia złożyły m.in.: 

a) 

Odwołujący  -  ZEC  SERVICE  Sp.  z  o.o.  -  zaoferował  łączną  cenę  brutto  oferty  -  2  371 

265,34 słownie [dwa miliony trzysta siedemdziesiąt jeden tysięcy dwieście sześćdziesiąt pięć 

złotych i 34/100], 

b) ZRE Katowice - 

zaoferował łączną cenę brutto oferty - 2 070 903,03 słownie [dwa miliony 

siedemdziesiąt tysięcy dziewięćset trzy 1/03], 

Pismem  z  dnia  30  stycznia  2019  r. 

zamawiający  wezwał  ZRE  Katowice  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny  w  załączniku  do  Formularza  oferty  -  Załącznik 

cenowy poz. 4.1. „Ulepszenie palników pyłowych" i poz. 5.21. „Przegląd palników pyłowych”. 

Z

amawiający wskazał, że zaoferowana cena może się wydawać rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzić  wątpliwości,  co  do  możliwości  należytego  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. 

Pismem 

z  dnia  5  lutego  2019  r.  ZRE  Katowice  złożyła  wyjaśnienia  wskazując,  że 

zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. 

Dnia  27  lutego  2019  r. 

zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wynikach  oceny  ofert  i 

wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ZRE Katowice S.A. 

Na podstawie ww. informacji 

odwołujący stwierdził, że o wyniku postępowania przesądziło de 

facto  zaoferowanie  przez  ZRE  Katowice  S.A.  niektórych  cen  jednostkowych  w  wartościach 

rażąco  zaniżonych,  co  z  kolei  skutkowało  rażąco  niską  ceną  całkowitą  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  realiów  rynkowych  i  ofert  innych  wykonawców,  złożonych  w 

Postępowaniu. 

W załączeniu do odwołania odwołujący przedłożył sporządzone przez siebie zestawienie cen 

jednostkowych  zaoferowanych  przez  ZRE  Katowice  z  cenami  jednostkowymi  zdaniem 

odwołującego rzetelnie zaoferowanymi przez odwołującego (załącznik nr 4). W wykazie tym 

zaznaczono  kolorem  czerwonym  różnice  procentowe  w  cenach  jednostkowych 

zaoferowanych  przez  ZRE  Katowice  z  cenami  jednostkowymi  zaoferowanymi  przez 

odwołującego. Z przedstawionego wykazu zdaniem odwołującego wynika, iż w stosunku do 

wielu  pozycji  ceny  jednostkowe  zaoferowane  przez  ZRE  Katowice  zostały  znacząco 

zaniżone.  Zaoferowanie  rażąco  niskich  cen  jednostkowych  doprowadziło  do  tego,  że  cała 

cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została rażąco zaniżona, a w konsekwencji jest 

ona ceną nierynkową i nie pozwala ona ZRE Katowice na wypracowanie zysku. 

Odnosząc  się  do  cen  zaoferowanych  przez  ZRE  Katowice  odwołujący  wskazał  na  trzy 

pozycje formularza cenowego stanowiącego załącznik do oferty ZRE Katowice, w stosunku 

do  których  ceny  jednostkowe  zostały  rażąco  zaniżone,  w  taki  sposób,  że  nie  zostały  one 

określone w sposób rynkowy: 

pkt 3.3.1. Ulepszenie łamacza żużla 

- pkt 4.

1. Ulepszenie palników pyłowych  

pkt 5.21. Przegląd palników pyłowych 

W odniesieniu do pkt 3.3.1. Ulepszenie łamacza żużla cena jednostkowa zaoferowana przez 

ZRE  Katowice  wynosi  5  300  zł.  Zestawiając  wskazaną  przez  ZRE  Katowice  cenę 

jednostkową  chociażby  z  ceną  jednostkową  wskazaną  przez  odwołującego,  wynoszącą  26 

000,00  zł  zauważalna  jest  znaczna  dysproporcja  pomiędzy  cenami  jednostkowymi 

zaoferowanymi przez oba podmioty składające ofertę. Odwołujący przygotował swoją ofertę 

cenową  na  wykonanie  wskazanych  prac  na  podstawie  oferty  podmiotu  trzeciego  PAKO 

ENERGY Zakład Usług Technicznych s.c, który to podmiot przedstawił odwołującemu ofertę 

na  remont  łamacza żużla z  wymianą elementów  staliwnych i  stalowych.  Cena jednostkowa 

zaproponowana  w  ofercie wynosiła  26  000,00  zł  i taką  cenę  należy  zdaniem  odwołującego 

uznać  za  cenę  rynkową  i  pozwalającą  na  wypracowanie  zysku.  Zgodnie  z  ofertą  PAKO 

ENERGY  Zakład  Usług  Technicznych  s.c.  z  dnia  11  stycznia  2019  r.  na  realizację 

wskazanych prac niezbędne jest wykonanie szeregu czynności i wymiana wielu elementów, 

takich jak: wał duży, wał mały, człon sprzęgła, korpus łożyska, przekładnia napędowa itp. Już 

koszt  wymiany  wału  dużego  i  wału  małego  to  kwota  5110  zł,  a  zatem  już  tylko  te  dwa 

elementy  wyczerpują  kwotę  zaoferowaną  przez  ZRE  Katowice  na  wykonanie  całości  tych 

prac. 

 W  odniesieniu  do  pkt  4.1.  i  pkt  5.21. 

zamawiający  wezwała  ZRE  Katowice  do  złożenia 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  zaoferowanej  przez  ZRE  Katowice  na 

wykonanie  tych  prac.  Wyjaśnienia  złożone  przez  ZRE  Katowice  w  ocenie  odwołującego 

należy  uznać  za ogólnikowe i  nie powodujące,  iż  wysokość cen  zaoferowanych przez  ZRE 

Katowice traci charakter cen rażąco niskich. 

W  odniesieniu  do  pkt.  4.1.  formularza  cenowego:  „Ulepszenie  palników  pyłowych"  cena 

jednostkowa  zaoferowana  przez  ZRE  Katowice  wynosi  8  680,00  zł.  Zestawiając  wskazaną 

przez  ZRE  Katowice  cenę  jednostkową  chociażby  z  ceną  jednostkową  wskazaną  przez 

odwołującego,  wynoszącą  98  000,00  zł  zauważalna  jest  znaczna  dysproporcja  pomiędzy 

cenami  je

dnostkowymi  zaoferowanymi  przez  oba  podmioty  składające  ofertę.  Kwota  8 

680,00 zł tytułem realizacji ww. prac jest ceną znikomą, nierealną, niespotykaną na rynku i 

niepozwalającą na pokrycie kosztów związanych ze świadczeniem tych prac, nie mówiąc już 

o mo

żliwości wypracowania jakiegokolwiek zysku w tym zakresie. Żaden przedsiębiorca, bez 

względu  na  jego  sytuację  rynkową,  nie  jest  w  stanie  zaoferować  takiej  ceny  tytułem 

świadczenia rzeczonych prac i nie ponieść z tego tytułu straty finansowej. 

Odwołujący  wskazał,  że  prace  polegające  na  ulepszeniu  palników  pyłowych  wymagają 

przeprowadzenia  szeregu  czynności  przez  podmiot  realizujący  te  prace.  Odwołujący 

przedłożył  w  załączeniu  do  odwołania  kosztorys  na  wykonanie  prac  „przegląd  palników 

pyłowych"  i  „ulepszenie  palników",  który  to  kosztorys  przedstawia  wykaz  czynności 

niezbędnych do realizacji prac wraz z cenami jednostkowymi za wykonanie każdej czynności 

(załącznik  nr  6).  Zwrócił  uwagę,  że  na  wykonanie  prac  „ulepszenie  palników  pyłowych” 

konieczne  jest  chociażby  przeprowadzenie  demontażu  i  montażu  izolacji  termicznej  wraz  z 

blachami  pokryciowymi  izolacji,  do  czego  konieczne  jest  nabycie  owego  materiału 

izolacyjnego  oraz  blach  pokryciowych.  Już  chociażby  sam  zakup  wskazanych  materiałów 

utylizacja poprzednich gene

rują po stronie wykonawcy koszt w wysokości ok. 12 800 zł (32 

m2  x  400  zł/m2).  Już  zatem  sam  koszt  zakupu  materiałów  i  utylizacji  poprzednich 

przewyższa  cenę  za  wykonanie  całości  prac  związanych  z  ulepszeniem  palników  jaką 

zaproponował  ZRE  Katowice.  Co  więcej  na  wykonanie  prac  polegających  na  ulepszeniu 

palników  konieczne  jest  wykonanie  również  innych  kosztownych  prac  takich  jak 

inwentaryzacja stanu obecnego palników, demontaż i montaż przewodów mieszanki pyłowo-

powietrznej  oraz  przewodów  powietrza  gorącego.  Bazując  na  cenach  rynkowych  za 

wykonanie tego rodzaju usług i ilości sztuk połączeń jakie są konieczne do wykonania pracy 

stwierdzić  należy,  że  również  wykonanie  tego  rodzaju  prac  przewyższa  kwotę 

zaproponowaną przez ZRE Katowice za wykonanie całości prac polegających na ulepszeniu 

palników.  Za  wykonanie  tych  czynności  cena,  która  uwzględnia  koszty  i  przewiduje 

osiągnięcie zysku wynosi ok. 14 400 zł. 

Przedłożony przez odwołującego kosztorys na wykonanie prac, stanowiący załącznik nr 6 do 

niniejszego odwołania w sposób szczegółowy przedstawia wykaz czynności niezbędnych do 

realizacji  prac  polegających  na  ulepszeniu  palników  oraz  ceny  jednostkowe  za  wykonanie 

danych  czynności,  które  to  ceny  uwzględniają  konieczne  koszty,  ilości  elementów 

potrzebnych do wykon

ania prac, konieczność zakupu materiałów. 

Odwołujący wskazał też na potrzebę przeprowadzenia dowodu z kosztorysu inwestorskiego 

sporządzonego  przez  zamawiającego,  celem  oszacowania  wartości  zamówienia. 

zamawiający odmówił odwołującemu wglądu do przedmiotowego dokumentu, można jednak 

zakładać, że poszczególne pozycje cenowe zaoferowane przez ZRE Katowice odbiegają w 

sposób  znaczny  również  od  wyliczenia  samego  zamawiającego.  W  ocenie  odwołującego 

zestawienie 

formularza 

cenowego 

ZRE 

Katowice 

z 

kosztorysem 

inwestorskim 

zamawiającego,  musi  unaocznić,  że  cena  zaoferowana  przez  ZRE  Katowice  jest  ceną 

rażąco niską oraz że wyjaśnienia wykonawcy są de facto niewystarczające dla obalenia tej 

tezy. 

Odnosząc  się  do  tychże  wyjaśnień  wskazać  należy,  że  ZRE  Katowice  wskazało,  że  prace 

związane z rusztowaniami tj. montaż, demontaż i serwis zostały ujęte w poz. 4.2. formularza 

cenowego  dot.  Wymiany  rurociągu  fi.193,7,  w  związku  z  tym  cena  pozycji  4.1.  została 

obniżona  o  tę  wartość.  Odwołujący  wskazał,  że  takie  wyjaśnienia  nie  zasługują  na 

akceptację. W szczególności nie można przyjąć, że do demontażu i montażu przewodów w 

obrębie palników mogą być wykorzystane rusztowania z wymiany rurociągu fi. 193,7 gdyż na 

moment składania ofert nie ma wyznaczonych odcinków do jego wymiany tylko przypadkiem 

rusztowania zamontowane uprzednio w celu wymiany rurociągu mogą znaleźć się w pobliżu 

miejsca usytuowania palników i umożliwiać pracę na odpowiedniej wysokości. 

W  odniesieniu  do  pkt.  5.21.  formularza  cenowego:  „Przegląd  palników  pyłowych"  cena 

jednostkowa  zaoferowana  przez  ZRE  Katowice  wynosi  3  600,00  zł.  Zestawiając  wskazaną 

przez  ZRE  Katowice  cenę  jednostkową  chociażby  z  ceną  jednostkową  wskazaną  przez 

odwołującego,  wynoszącą  20  000,00  zł  zauważalna  jest  znaczna  dysproporcja  pomiędzy 

cena

mi  jednostkowymi  zaoferowanymi  przez  oba  podmioty  składające  ofertę.  Cena 

zaproponowana  przez  ZRE  Katowice  odbiega  od  cen  rynkowych.  Przegląd  12  palników 

wymaga  od  wykonawcy  prac  demontażu  i  ponownego  montażu  elementów  palnika  w 

zakresie  niezbędnym  do  wykonania  przeglądu  jak  również  przeglądu  przekładni  końcówek 

ruchowych palników - sworzni, cięgieł, ewentualnej wymiany upalonych elementów końcówki 

ruchomej  palnika  i  klap  kierujących  powietrze,  które  to  czynności  są  operacjami 

czasochłonnymi  i  kosztownymi.  Czynności  niezbędne  do  dokonania  tych  prac  wraz  z 

kosztami ich wykonania zostały przedstawione w załączniku nr 6 - Kosztorys na wykonanie 

prac  przegląd  palników  pyłowych  oraz  ulepszenie  palników  na  kotle  OP-130/K3  w  EC 

Czechnica. 

Wyjaśnienia  złożone  przez  ZRE  Katowice  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  do 

złożenia  wyjaśnień  dot.  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  w  żadnej  mierze  nie  mogły 

prowadzić  do  wniosku,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska  i  odpowiada  cenom 

rynkowym.  Odnosząc  się  do  wyjaśnień  ZRE  Katowice  dot.  posiadania  zaplecza  w  postaci 

pomieszczeń  socjalnych,  biurowych  oraz  hali  warsztatowej  na  terenie  Zespołu 

Elektrociepłowni Wrocławskich  Kogeneracja  S.A.  (ul.  Łowiecka Wrocław)  pozwoliło  obniżyć 

koszty  mobilizacji  zaplecza  niezbędnego  do  wykonania  prac  do  minimum.  Odwołujący 

zaznaczył, że siedziba odwołującego mieści się również przy ul Łowieckiej we Wrocławiu co 

więcej  odwołujący  posiada  Oddział  zajmujący  się  realizacją  usług  będących  przedmiotem 

z

amówienia  bezpośrednio  na  terenie  Elektrociepłowni  Czechnica  w  Siechnicach,  niemniej 

jednak fakt ten nie wpłynął znacząco na obniżenie ceny przez odwołującego. ZRE Katowice 

nie wskazały w jaki sposób i o ile fakt ten obniżył cenę jednostkową za wykonanie tych prac. 

Dlatego też wyjaśnienia te w ocenie odwołującego należy uznać za niewystarczające. 

Ponadto  wykonawca  ZRE  Katowice  w  ramach  wyjaśnień  wskazał,  że  „kalkulacja  została 

oparta na dużym doświadczeniu ZRE Katowice S.A. nabytym w poprzednich realizacjach na 

kotłach  parowych.  Znajomość  obiektu  oraz  fakt  posiadania  doświadczonej  kadry  znającej 

specyfikę  obiektu  wraz  z  etatowymi  spawaczami  i  monterami  pozwala  uzyskać  duże 

wydajności".  Odwołujący  także  posiada  wieloletnie  doświadczenie  w  tym  względzie, 

bazujące na analogicznych uprzednio wykonywanych remontach nie tylko na podobnych ale 

wręcz  tych  samych  urządzeniach  co  będące  przedmiotem  postępowania  i  dysponuje 

wyspecjalizowaną kadrą,  a mimo  to  jego  oferta nie mogła nawet konkurować z  ofertą  ZRE 

Katowice pod względem cenowym. 

Odwołujący uważa, że ZRE Katowice w sposób rażący obniżyła ceny jednostkowe wskazane 

w  ofercie,  co  miało  bezpośrednie  przełożenie  na  zaoferowanie  całej  ceny  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  odbiegający  od  warunków  i  cen  rynkowych. Wyjaśnienia 

złożone przez ZRE Katowice nie usunęły wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż miały 

one charakter ogólnikowych stwierdzeń, nieopartych praktycznie żadnymi dowodami. 

Dodatkowo  odwołujący  wskazał  na  okoliczność  zaniżenia  przez  ZRE  Katowice  cen 

jednostkowych  tych  samych  czynności  i  operacji  wykonywanych  w  opcji  w  stosunku  do 

zakresu  podstawowego.  Kwoty  za  tożsame  operacje  są  często  znacznie  niższe  niż  w 

przypadku  prac  opcjonalnych.  Zaniżenie  wyceny  prac  opcjonalnych  istotnie  wpłynęło  na 

ocenę całej oferty: 

a) 

Demontaż i montaż izolacji - cena jednostkowa w pakiecie podstawowym wynosi 400 zł za 

m2, natomiast w opcji już jedynie 270 zł za m2 

b) 

Demontaż  i  montaż  panelu  rur  ekranowych  -  w  pakiecie  podstawowym  1500-1600  zł  za 

m2, w opcji zaś 990 zł 

c) Ulepszenie zaworu DN 25 - w paki

ecie podstawowym 600 zł za sztukę, w opcji - 342 zł 

d) Ulepszenie zaworu DN 40 - 

w pakiecie podstawowym 705 zł za sztukę, w opcji - 378 zł 

e) Ulepszenie zaworu DN 65 - 

w pakiecie podstawowym 905 zł za sztukę, w opcji - 540 zł 

f) Ulepszenie zaworu DN 65 z n

apędem NWA - w pakiecie podstawowym 1005 zł za sztukę, 

w opcji - 

630 zł. 

Brak  jest  jakiegokolwiek  obiektywnego  uzasadnienia  dla  tego  typu  różnic.  Można  zatem 

powiedzieć, że ZRE Katowice dokonał swego rodzaju manipulacji cenowej tylko po to, żeby 

otrzymać więcej punktów w ramach kryterium oceny ofert. Nie ulega bowiem wątpliwości, że 

prace  objęte  prawem  opcji  nie  muszą  być  realizowane,  stąd  wykonawca  mając  tego 

świadomość,  celowo  wycenił  je  dużo  niżej  niż  przypadku  tych  samych  prac  objętych 

zakresem podstawowym (realizowanych obligatoryjnie) i dużo poniżej ich faktycznej wartości 

rynkowej.  Takie  zachowanie  ze  strony  ZRE  Katowice  wyczerpuje 

zdaniem  odwołującego 

z

namiona czynu nieuczciwej konkurencji jako działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, 

które  zagraża  lub  narusza  interesy  innych  przedsiębiorców  (biorących  udział  w 

postępowaniu),  a którzy  to  podobnej  manipulacji  cenowej  nie  dokonali.  Wykonawcy,  którzy 

kal

kulowali  cenę  uczciwie  nie  mogą  w  ten  sposób  realnie  konkurować  z  podmiotem,  który 

dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany 

przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wskazał  także  na  odwrócony  ciężar  dowodu.  Skoro  zamawiający  wezwał 

wykonawcę  ZRE  Katowice  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  to 

zamawiający  powinien  w  ramach  postępowania  odwoławczego  wykazać,  że  cena  ZRE 

Katowice nie jest  ceną  rażąco  niską. W przypadku  natomiast, gdy  ZRE Katowice przystąpi 

do postępowania, ciężar dowodu będzie spoczywał na przystępującym (art. 190 ust. 1 a). 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niewykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

odwołujący podniósł: 

Zgodnie  z  pkt  15.6.2.  ppkt  a)  siwz, 

zamawiający  uzna,  że  wykonawca  spełnia  warunek 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  jeżeli  wykonawca 

wykaże że: 

a)  Posiada  ubezpieczenie  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 5 000 000,00 

PLN (słownie: pięć milionów złotych). 

Celem potwierdzenia spe

łnienia ww. warunku należało w postępowaniu złożyć zgodnie z pkt 

17.5.2.2  lit.  a)  - 

dokumenty  potwierdzające,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem 

z

amówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego (co zgodne jest z § 2 ust. 

2  pkt  4  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (Dz. U. poz. 1126 z późn. zm.) 

Celem  potwierdzenia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  ZRE  Katowice  przedłożył  wraz  z 

ofertą umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej nr 1035856198. Zgodnie z 

umową składka łączna opłacana jest w sześciu ratach, przy czym pierwsza rata płata jest do 

dnia  21  grudnia  2018  r.  Zgodnie  natomiast  z  brzmieniem  art.  814  §  1  ustawa  z  dnia  23 

kwietnia  1964  r.  Ko

deks  cywilny  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1025  z  późn.  zm.;  dalej  ,,KC): 

Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia 

następującego  po  zawarciu  umowy,  nie  wcześniej  jednak  niż  od  dnia  następnego  po 

zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. 

Oznacza  to,  że  z  braku  odmiennego  warunku  umowy  ubezpieczeniowej,  wykonawca 

ubezpieczony jest nie wcześniej niż od dnia następnego po zapłaceniu pierwszej raty składki 

ubezpieczeniowej.  Zatem  celem  potwierdzenia,  że  wykonawca  ubezpieczony  jest  od 

odpowiedzialności cywilnej powinien on złożyć w takiej sytuacji nie tylko polisę, ale również 

dowód  opłacenia  składki,  albo  przynajmniej  wykazać,  że  ochrona  ubezpieczeniowa 

przysługuje niezależnie od faktu opłacenia składek. 

Odwołujący wskazał, że termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał dnia 

21.01.2019 r. tj. już po dniu wymagalności pierwszej raty składki ubezpieczeniowej. 

Wykonawca ZRE Katowice 

z niewiadomych względów dokonał na skanie polisy zamazania 

wysokości  rat  składki  za  ubezpieczenie.  Takie  działanie  należy  uznać  za  niedopuszczalne. 

Wykonawca  nie  może  arbitralnie  dokonywać  de  facto  utajnienia  jakichś  elementów 

dokumentów  przedkładanych  celem  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Mógłby  co  najwyżej,  zastrzec  pewne  informacje  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy , ale wówczas: 

Przedłożone informacje i tak są jawne dla zamawiającego 

Powinien  on  w  takiej  sytuacji  wykazać  -  pod  rygorem  odtajnienia  dokumentów  -  że 

za

strzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zgodnie  z  przepisami  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący stwierdził, że ZRE Katowice nie skorzystał z ww. trybu, tylko dokonał czynności 

niezgodnej z przepisami ustawy, na co 

zamawiający powinien był zwrócić uwagę. Wysokości 

składek  na  ubezpieczenie  nie  można  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  nie  są  to 

informacje posiadające wartość gospodarczą, których utajnienie byłoby uzasadnione. 

W ocenie odwołującego ZRE Katowice nie przedłożył dokumentów potwierdzających, że jest 

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej przez zamawiającego wysokości. 

Z

amawiający  powinien  był  wezwać  ZRE  Katowice  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  do 

uzupełnienia  dokumentów,  potwierdzających  fakt  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  W  następstwie  nieuzupełnienia  tych  dokumentów,  wykonawca  powinien  był 

zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy . 

W  zakresie  zarzutu  braku 

niezwłocznego  udostępnienia  dokumentacji  postępowania 

odwołujący  wskazał,  że  dnia  28  lutego  2019  r.  pracownik  odwołującego  zwrócił  się  do 

zamawiającego  przez  pocztę  e-mail  (na  adres  wskazany  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu)  z 

wnioskiem o udostępnienie w trybie art. 96 ust. 3 ustawy oraz § 4 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  poz.  1128)  o  niezwłoczne  udostępnienie  załączników  do  protokołu  z 

postępowania  w  postaci  wszelkiej  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  - 

ZRE Katowice. 

Dnia  5  marca  2019  r.  o

dwołujący  wysłał  przez  platformą  zakupową  oraz  e-mail  pismo 

monitujące w tej sprawie, w związku z brakiem odpowiedzi ze strony zamawiającego. 

Finalnie pełna korespondencja pomiędzy zamawiającym a ZRE Katowice została przesłana 

odwołującemu  dopiero  7  marca  2019  r.  tj.  po  tygodniu  w  stosunku  do  dnia  przesłania 

wniosku  oraz  zaledwie  na  3  dni  przed  upływem  terminu  na  złożenia  odwołania  (11  marca 

2019  r.).  Odwołujący  stwierdził,  że  dokumentacja  nie  została  udostępniona  odwołującemu 

niezwłocznie  tj.  bez  zbędnej  zwłoki  (zgodnie  z  §  4  ust.  5  ww.  rozporządzenia).  Brak  jest 

uzasadnienia  do  zwlekania  z  przesłaniem  tej  korespondencji  przez  tydzień,  skoro 

zamawiający świadom był, że termin na złożenie ewentualnego odwołania wynosi 10 dni od 

zawiadomienia o podjęciu czynności w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Z

amawiający  całkowicie  odmówił  natomiast  odwołującemu  wglądu  do  kosztorysu 

inwestorskiego.  K

osztorys  również  powinien  składać  się  na  dokumentację  postępowania, 

skoro jest dokumentem, który określa sposób oszacowania wartości zamówienia (art. 32 i n. 

ustawy  ).  Tymczasem  dokument  ten  ma  niebagatelne  znaczenie  dla  wykazania,  że  cena 

zaoferowana prze

z ZRE Katowice jest ceną rażąco niską. 

W  istocie  zwłoka  ze  strony  zamawiającego  mogła  nosić  znamiona  ograniczania 

odwołującemu prawa do skutecznego i terminowego podniesienia zarzutów, co do czynności 

zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. 

W  dniu  12  marca  2019r.  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego.  

W dniu 14 marca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  Zakłady  Remontowe  Energetyki  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Katowicach  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  i  obciążenie  odwołującego  kosztami 

postępowania.  Wykonawca  wskazał,  że  posiada  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść 

zamawiającego, gdyż jego oferta jest prawidłowa i ważna oraz została przez zamawiającego 

uznana  za  najkorzystniejszą,  zatem  wykonawca  ZRE  Katowice  ma  szansę  na  uzyskanie 

zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych 

w  KRS  i  upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia 

przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 14 marca 2019r.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w 

całości i zasądzenie kosztów postępowania w wysokości 3 600zł. Zamawiający podniósł, że 

badał  cenę  łączną  brutto,  a  rozliczenie  ma  charakter  ryczałtowy  i  poszczególne  ceny 

jednostkowe  nie  mają  większego  znaczenia  podczas  realizacji  umowy.  Pozycja  ulepszenie 

palników  pyłowych  oraz  przegląd  palników  nie  są  istotną  częścią  zamówienia.  Różnica 

pomiędzy  ofertą  odwołującego  i  ZRE  Katowice  nie  była  wielka  około  223 503,30zł.,  zaś 

nawet  gdyby  dla  kalkulacji  poz.  3.3.1,  4.1  i  5.21  przyjąć  ceny  odwołującego  w  ofercie 

przystępującego, to i tak oferta przystępującego byłaby najkorzystniejsza. Różnice w cenach 

jed

nostkowych  wynikają  z  różnic  w  kalkulacji  w  poszczególnych  pozycjach  katalogu. 

Zamawiający wystąpił do przystępującego na skutek informacji uzyskanej od odwołującego. 

Złożone wyjaśnienia przystępującego są wyczerpujące, wyjaśniają kalkulację pozycji, w tym 

pozycji,  do  których  zostały  przeniesione  koszty,  zawarto  wyliczenie  roboczogodzin, 

wskazano  poszczególne  składniki  cenotwórcze  i  pracochłonność.  Zamawiający  ma 

doświadczenie w podobnych zamówienia i ma wiedzę o rynku. Odwołujący nie wyjaśnił jak 

ZRE  Katow

ice  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  kryterium  ceny  cena 

zaoferowana  opcjonalnie  miała  wagę  10%,  stąd  zaoferowanie  niższych  cen  opcji  nie  dało 

przewagi  w  końcowej  ocenie  ofert.  Zamawiający  zgodnie  z  brzmieniem  rozporządzenia  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów  (…)  z  26  lipca  2016r.  nie  żądał  dowodu  opłacenia  składki 

ubezpieczeniowej,  ale  dokumentu  potwierdzającego,  że  wykonawca  ubezpieczony  jest  od 

odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia na 

sumę  gwarancyjną  określoną  przez  zamawiającego.  Wywodzenie  obowiązku  wezwania  do 

uzupełnienia z treści art. 814 par. 1 kc nie może stanowić takiej podstawy do przedłożenia 

potwierdzenia  dokonania  opłacenia  polisy.  Fakt  zatajenia  wysokości  składek  nie  miał 

znaczenia  dla 

oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postepowaniu,  odwołujący  znał  ich 

wysokość z  tej  samej  polisy  złożonej  w  innym  postępowaniu zamawiającego.  Zamawiający 

wskazał,  że  dopuścił  wyłącznie  komunikację  za  pomocą  platformy  zakupowej,  a  pierwszy 

wniosek o udostępnienie informacji został złożony przez odwołującego mailem. Zamawiający 

odpowiedział na wniosek złożony prawidłowo niezwłocznie w ciągu dwóch dni roboczych. Z 

uwagi na obłożenie pracownika odpowiedzialnego za udostępnianie informacji, jej udzielenie 

nie  by

ło  możliwe  tego  samego  dnia,  czy  z  dnia  na  dzień.  Zamówienie  dotyczy  usług  i  nie 

został  sporządzony  kosztorys  inwestorski,  a  zamówienie  wyszacowano  na  podstawie 

wcześniejszych prac o podobnym zakresie.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  siwz  wraz  z  załącznikami,  oferty 

ZRE  Katowice,  dokumentów  złożonych  przez  ZRE  Katowice  na  wezwanie  w  trybie  art.  26 

ust. 2 ustawy, wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz udzielonych wyjaśnień wraz z 

załącznikami, odmowy udostępnienia odwołującemu kosztorysu inwestorskiego, kosztorysu i 

oferty  złożonych  przez  odwołującego  do  odwołania,  dowodów  przedłożonych  przez 

przystępującego na rozprawie. 

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 

W 

pkt. 15 siwz zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, w tym w pkt 15.6 siwz 

wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki 

udziału w postępowaniu, określone w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące: 

15.6.2  sytuacji  ek

onomicznej  lub  finansowej,  tj.  zamawiający  uzna,  że  wykonawca  spełnia 

warunek  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej,  jeżeli 

w

ykonawca wykaże że: 

a)  Posiada  ubezpieczenie  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

związanej z przedmiotem Zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 5 000 000,00 

PLN (słownie: pięć milionów złotych). 

Zgodnie  z  rozdziałem  17  pkt.  5.2.2.  siwz  w  celu  wykazania  spełnienia  przez  wykonawcę 

warunków, o których mowa w pkt 15.6.2 należało przedstawić: 

a

)  dokumenty  potwierdzające,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności 

cywilnej w zakresie prowad

zonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę 

gwarancyjną określoną przez zamawiającego. 

W rozdziale 23. 

Siwz zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny: 

 23.1  Cena  o

ferty  musi  być  podana  w  polskich  złotych.  Całość  rozliczeń  między 

zamawiającym, a wykonawcą będzie prowadzona w złotych polskich. 

23.2  Cena  o

ferty  uwzględnia  wszelkiego  rodzaju  opłaty  oraz  podatki  oraz  wszystkie  koszty 

związane  z  realizacją  zamówienia,  transport,  ewentualne  upusty  i  rabaty  oraz  pozostałe 

składniki  cenotwórcze.  Podana  cena  nie  ulega  zmianie  przez  okres  realizacji  (wykonania) 

z

amówienia,  z  zastrzeżeniem  warunków  wynikających  z  umowy  w  sprawie  zamówienia, 

której projekt stanowi załącznik Nr 2 do SIWZ. 

23.3 Wykonawca określi cenę realizacji  przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej 

ceny  netto,  podatku  VAT  oraz  ceny  brutto  z

amówienia.  Wyliczenia  ceny  oferty  należy 

dokonać  zgodnie  z  tabelą  zamieszczoną  w  Formularzu  Oferty  stanowiącym  załącznik  Nr  4 

do SIWZ. 

23.4  Do  porównania  ofert  brana  będzie  pod  uwagę  cena  całkowita  brutto  za  wykonanie 

z

amówienia. 

23.5  Cena  (wartość)  brutto  musi  zostać  wyrażona  cyfrowo  i  słownie.  W  przypadku 

rozbieżności przyjmuje się cenę wyrażoną słownie.  

Zgodnie  z  rozdziałem  24  siwz  zamawiający  zamierzał  dokonać  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w oparciu o następujące kryteria 

24.1  Spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  zamawiający  wybierze  najkorzystniejszą 

o

fertę kierując się kryterium najniższej ceny, zgodnie z zasadami podanymi poniżej: 

24.1.1 Podkryterium: Cena za zakres podstawowy.  

Waga podkryterium: 90%: 

Sposób oceny ofert dla podkryterium  

Cena za zakres podstawowy: