KIO 422/19 POSTANOWIENIE dnia 19 marca 2019 roku

Sygn. akt: KIO 422/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 marca 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  bez  udziału  stron  w  dniu  19  marca  2019  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11 

marca  2019  roku  przez 

Odwołującego  -  Urtica  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

we 

Wrocławiu,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Samodzielny 

Publiczny  Szpital  Kliniczny  im.  Andrzeja  Mielęckiego  Śląskiego  Uniwersytetu 

Medycznego 

z siedzibą w Katowicach 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 

00  gr  (słownie:  trzynastu  tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90% 

kwoty  uiszczonego  wpisu  na  rzecz  wykonawcy  Urtica 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

we 

Wrocławiu 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  

7 dni od dni

a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:       

……………………………. 

sygn. akt KIO 422/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 11 marca 2019 roku do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie 

art. 180 ust. 1 oraz 179 ust. 1, w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej jako 

„PZP”) odwołanie złożył wykonawca Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako 

„Odwołujący”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

dostawę  produktów  leczniczych  („Dostawa  Leków  7”),  prowadzi 

Zamawiający:  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  im.  Andrzeja  Mielęckiego 

Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  z  siedzibą  w  Katowicach.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 

2019/S 042- 

094818", nr ogłoszenia: 094818-2019, w dniu 28 lutego 2019r.  

O

dwołanie  złożono od niezgodnych z przepisami PZP czynności i zaniechań  wobec 

zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Zamawiającego zarzucano naruszenie: 

a. 

art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez wskazanie 

przez  Zamawia

jącego,  we  wzorcu  umowy  §  7  ust.  4,  że  cena  leku  za  miligram  ma  ulegać 

zmianie  w  taki  sposób  aby  nie  przekraczała  progu  kosztowego  uprawniającego  do 

zastosowywania  współczynnika  korygującego  określonego  w  Zarządzeniu  Prezesa 

Narodowego  Funduszu  Zdrowia  nr 

124/2018/DGL z  dnia  28.11.2018r.  aktualnego  na  dzień 

zakupu, bez konieczności sporządzania aneksu, tj. błędne uznanie przez Zamawiającego, że 

zarządzenia  Prezesa  Narodowego  Funduszu  Zdrowia  wprowadzające  lub  zmieniające 

istniejący katalog współczynników korygujących dla świadczeniodawców są zarządzeniami w 

rozumieniu  art.  538  KC,  stanowiącego  podstawę  prawną  do  stosowania  przez 

świadczeniodawców  cen  maksymalnych  oraz,  że  zarządzenia  Prezesa  Narodowego 

Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców; 

b. 

art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 

PZP  - 

poprzez  zniekształcenie  przez  Zamawiającego  w  §  7  ust.  4  wzorca  umowy  i  trzecie 

tiret do Załącznika nr 1 do SIWZ, wymagającego aby cena leku na fakturze nie przekraczała 

prog

u  kosztowego  uprawniającego  do  zastosowania  współczynnika  korygującego 

określonego w zarządzeniu Prezesa NFZ, podstawowej cechy zobowiązania, tj. Wykonawca 

nie jest w stanie wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz 

Zamawiaj

ącego w ramach udzielonego zamówienia publicznego; 

c. 

art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP oraz art. 77 KC w zw. z art. 144 PZP i art. 139 ust 2 PZP 

poprzez  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego,  że  zmiana  ceny  produktu  leczniczego  nie 

stanowi zmiany przedmiotu umowy (§7 ust. 4) co w, zasadzie zmierza do obejścia przepisu 

art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP. Zamawiający przewidział bowiem katalog uprawniający do zmiany 

umowy  odrębnie  w  §7  ust.  2  wzorca  umowy,  co  oznacza,  że  wyłączenie  dyspozycji 

postanowienia  §7  ust.  4  Umowy  poza  ten  katalog  stanowi  o  woli  Zamawiającego  do 

nietraktowania  zmiany  ceny  jako  zmiany  umowy  w  świetle  art.  144  ust.  1  pkt  1  PZP;  Co 

więcej  owe  nieprawidłowe  przyjęcie  przez  Zamawiającego,  że  zmiana  ceny  produktu 

leczniczego  nie  stanowi  zmiany  przedmiotu  umowy,  ozn

acza  brak  konieczności 

sporządzenia  aneksu  co  wprost  wskazał  Zamawiający  w  §7  ust.4  wzorca  umowy,  podczas 

gdy  w  myśl  art.  139  ust.  2  PZP  umowa  wymaga,  pod  rygorem  nieważności,  zachowania 

formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Zgodnie z art. 77 

KC  uzupełnienie  lub  zmiana  umowy  wymaga  zachowania  takiej  formy,  jaką  ustawa  lub 

strony  przewidziały  w  celu  jej  zawarcia.  Zamawiający  zatem  pominął  zasadniczą 

okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny sprzedaży produktu leczniczego tak aby była ona 

zgodna  z  progiem  kosztowym  określonym  zarządzeniem  Prezesa  NFZ  stanowi,  istotną 

zmianę umowy  w świetle art. 144, co oznacza, że postanowienia wzorca umowy §7 ust. 4, 

zmierzają  także  do  obejścia  przepisów  odnośnie  do  wymaganej  formy  czynności  prawnej 

(zmiany umowy przetargowej'); 

d. 

naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw. z art. 9 

Ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (Dz.  U.  nr  50, 

poz.  331  ze  zm.,  dalej  jako  UOKiK)  -  zapisy  wzorca  umo

wy  (§  7  ust.  4)  dot.  obowiązku 

dostosowania  ceny  przez  Wykonawców  do  progu  kosztowego  uprawniającego  do 

zastosowania  współczynnika  korygującego  (tj.  §7  ust.  4)  naruszają  zasady  uczciwej 

konkurencji poprzez wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie 

dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów 

nie  są  w  stanie  każdorazowo  dostosowywać  ceny  do  zarządzenia  Prezesa  NFZ. 

Zamawiający  poprzez  §7  ust.  4  wzorca  umowy  faworyzuje  producentów  produktów 

lec

zniczych  przystępujących  do  postępowania  przetargowego,  którzy  jako  pierwsze  ogniwo 

łańcucha  dystrybucyjnego  nie  kupują  produktów  od  innych  wytwórców  i  są  w  stanie 

uelastycznić  cenę  sprzedaży  na  rzecz  Zamawiającego,  podczas  gdy  wykonawcy 

prowadzący  hurtownie  farmaceutyczne  musieliby  to  czynić  wyłącznie  ze  stratą  finansową; 

Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienia do umowy i załącznika 

nr  1  nadużywa  swojej  pozycji  dominującej,  przerzucając  w  sposób  niedozwolony  i 

bezpodstawny konsekwencje 

finansowe zmian w wewnętrznych rozliczeniach między NFZ a 

Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3 UOKIK. 

Odwołujący  wnosił  o nakazanie Zamawiającemu  zmiany  postanowień  SIWZ  i  wzoru 

umowy poprzez: 

usunięcie § 7 ust. 4 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), 

usunięcie zapisu w trzecim tiret do Załącznika nr 1 do SIWZ oraz z Załącznika nr 1 do 

wzorca umowy (który nie został dołączony do SIWZ, lecz wykonawca zakłada, że jego treść 

będzie tożsama z treścią załącznika nr 1 do SIWZ). 

Z

godnie  z  art.  182 ust.  2  pkt  1  PZP  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia 

publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej.  Odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie 

wynikającym  z  art.  182  ust.  2  pkt  1  PZP.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Odwołujący  podkreślił,  że  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania,  ma  interes  

w  uzyskaniu  za

mówienia,  a  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych 

przepisów  PZP  interes  ten,  jako  podmiotu  zainteresowanego  uzyskaniem  zamówienia  

w  p

ostępowaniu,  może  doznać  uszczerbku.  Odwołujący  jest  zainteresowany  wzięciem 

udziału w postępowaniu oraz złożeniem oferty. Tymczasem, przy obecnym brzmieniu opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  postanowień  umownych,  wykonawcy  nie  są  w  stanie  przedstawić 

prawidłowej  kalkulacji  ceny  oraz  sporządzić  prawidłowo  ofertę,  ażeby  była  ona 

konkurencyjna wobec ofert innych wykonaw

ców. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono żadnego przystąpienia.  

Zamawiający przesłał informację, że w wyznaczonym terminie na składanie ofert, nie 

złożono  żadnej  oferty,  wobec  czego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

podlega unieważnieniu.  

O

dwołujący  w  dniu  18  marca  2019  roku,  przed  terminem  posiedzenia  i  rozprawy 

wyznaczonym  na  19  marca  2019  roku, 

złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania  

w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do 

działania w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie odwoławcze. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 13 500,00 złotych, stosownie do  

§  5  ust.  1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018r.,  poz.  972), 

jednocześnie odmawiając uwzględnienia wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz 

kosztów zastępstwa procesowego od Zamawiającego z uwagi na brzmienie § 5 ust. 1 pkt 3 

rozporządzenia  o  kosztach  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  o  kosztach,  uwzględniając 

okoliczność,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego 

wyniku.  W 

przedmiotowym  postępowaniu  to  Odwołujący  był  inicjatorem  rozpoczęcia  i 

zakończenia  postępowania  odwoławczego.  On  zdecydował  o  jego  zakończeniu  składając 

oświadczenie  o  cofnięciu  środka  ochrony  prawnej.  Powody,  dla  których  taka  decyzja 

nastąpiła,  a  także  czy  było  to  spowodowane  czynnościami  podjętymi  przez  Zmawiającego 

poza  postępowaniem  odwoławczym,  nie  powodują  możliwości  zasądzenia  na  rzecz 

Odwołującego jakichkolwiek innych kosztów, poza zwrotem 90% wpłaconego wpisu.   

Przewodniczący:       

…………………………….