KIO 421/19 POSTANOWIENIE dnia 20 marca 2019 r.

Sygn. akt KIO 421/19 

POSTANOWIENIE 

            z dnia 20 marca 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Magdalena Grabarczyk 

        Emilia Garbala 

        Magdalena Rams 

Protokolant:         

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

z udziałem stron w dniu 20 marca 2019 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2019  r.  przez  wykonawcę 

Centrum Sp. z o.o. w Bielsku Białej  w postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego Miasto 

Stołeczne Warszawa działającego przez Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie  

orzeka: 

1. u

marza postępowanie odwoławcze;    

2.  nakazuje 

Urzędowi  Zamówień  Publicznych  dokonanie  zwrotu  kwoty 15.  000  zł  00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz Centrum 

Sp. z o.o. w Bielsku Białej. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29  stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………… 

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt KIO 421/19  

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Miasto  Stołeczne  Warszawa  działające  przez  Zarząd  Dróg  Miejskich  w 

Warszawie  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako 

„ustawa”  lub  „PZP”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  dostawa

dwóch  sztuk  samochodów  elektrycznych,  dwóch  systemów  mobilnej  kontroli  pojazdów  wraz  ze 

szkoleniem  operatorów  systemu  oraz  usługę  utrzymaniową  systemu  e-kontroli  przez  okres  36 

miesięcy.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  26  lutego  2019  r.  pod  numerem  2019/S  040-089827. 

Wartość  zamówienia  jest 

większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

8  marca  2019  r. 

wykonawca  Centrum  Sp.  z  o.o.  w  Bielsku  Białej  wniósł  odwołanie. 

Zachow

any  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii  odwołania 

wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp.  

O

dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  29  ust.  2  PZP  poprzez  opis  przedmiotu  zam

ówienia  w  zakresie  zobowiązania 

polegającego na dostawie samochodu elektrycznego w sposób ograniczający konkurencję 

w  związku  z  wprowadzeniem  zestawu  parametrów  technicznych  niemożliwych  do 

spełnienia; 

art. 387 § 1 KC w zw. art. 14 ust. 1 PZP poprzez opis przedmiotu zamówienia w zakresie 

zobowiązania polegającego na dostawie samochodu elektrycznego w sposób prowadzący 

do  wykreowania  świadczenia  niemożliwego  w  związku  z  wprowadzeniem  zestawu 

parametrów technicznych niemożliwych do spełnienia; 

art.  29  ust.  2  PZP  przez  ustanowienie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymogu  ręcznej 

rejestracji pojazdów w Systemie e-kontroli SPPN oraz ręcznego wyznaczania obszarów do 

postoju pojazdów; 

4.  art.  22a  ust.  2  PZP  poprzez  ustanowienie  wy

mogu  złożenia  zobowiązanie  podmiotów 

trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji 

zamówienia  (w  trybie  art.  22a  ust.  1  PZP)  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  podmiotu,  pomimo  braku  podstawy  prawnej  do 

żądania przedmiotowego zobowiązania w takiej formie; 

art. 7 ust. 1 PZP poprzez opis oceny oferty w zakresie kryterium „Czas dostawy” w sposób 

punktujący  najwyżej  najdłuższe  czasy  dostawy,  w  sytuacji,  gdy  zasady  uczciwej 

konkuren

cji nakazują punktować najwyżej najkrótszy czas dostawy; 

art. 7 ust. 1 PZP poprzez opis oceny oferty w zakresie kryterium „Czas reakcji" w sposób 

punktujący najwyżej najdłuższe czasy usunięcia awarii  i awarii krytycznej, w sytuacji, gdy 

zasady  uczciwej  kon

awarii i awarii krytycznej; 

art. 7 ust. 1 PZP poprzez opis oceny oferty w zakresie kryterium „Efektywność Systemu e- 

kontroli"  w  sposób  niegwarantujący  porównywalności  warunków  oceny  w  związku  z 

przyjęciem  założenia  dotyczącego  oceny  ofert  w  tym  kryterium,  że  ilość  zaparkowanych 

pojazdów  i  kolejność  pojazdów,  biorących  udział  w  teście,  podczas  trwania  testu  i 

przeprowadzania  e-

kontroli  będzie losowa,  a zatem  nie będzie identyczna dla wszystkich 

wykonawców; 

art. 7 ust. 1 PZP poprzez opis oceny oferty w zakresie kryterium „Efektywność Systemu e- 

kontroli" umożliwiający Zamawiającemu swobodne zakończenie testu będącego podstawą 

przyznania punktów tym kryterium i powtórzenie tego testu w innym terminie; 

art. 7 ust. 1 PZP poprzez opis oceny oferty w zakresie kryterium „Efektywność Systemu e- 

kontroli"  umożliwiający  Zamawiającemu  swobodny  dobór  zagranicznych  tablic 

rejestracyjnych bez sprecyzowania, krajów pochodzenia tych tablic i bez zagwarantowania, 

iż zestaw tablic rejestracyjnych będzie identyczny dla wszystkich wykonawców; 

art.  29  ust.  1  PZP  poprzez  wprowadzenie  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  prawa  opcji 

polegającego na dostawie dodatkowego samochodu elektrycznego bez określenia terminu 

wykonania j

ego dostawy lub podstaw określenia terminu wykonania jego dostawy; 

art.  142  ust.  5  pkt  4  PZP  poprzez  zaniechanie  zastosowania  przesłanki  zmiany 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  zasad  gromadzenia  i 

wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 

4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych; 

art.  353(1)  KC  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  PZP  poprzez  ukształtowanie  projektu  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego 

i naturą stosunku prawnego umowy zobowiązaniowej w związku z ustaleniem katalogu kar 

umownych obciążających wyłącznie wykonawcę oraz katalogu podstaw do skorzystania z 

umownego prawa do odstąpienia przyznających to uprawnienie wyłącznie zamawiającemu; 

art. 473 § 1 KC w zw.  z art. 14 ust. 1 PZP poprzez brak jednoznacznego sprecyzowania 

okoliczności  stanowiących  rozszerzenie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  niewykonanie 

lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  w  stosunku  do  okoliczności  za  które 

wykonawca ponosi na mocy ustawy. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w następującym 

zakresie: 

a. 

zmianę  Rozdziału  V  SIWZ  pt.  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  („OPZ")  w  odniesieniu  do  w  pkt 

3.4. poprzez nadanie nast

ępującego brzmienia lub wykreślenie wskazanych poniżej jednostek 

redakcyjnych tego pkt SIWZ; 

w pkt 3.4.2. Silnik bulet drugiemu nadać brzmienie: 

pkt 3.4.3. Zasięg nadać brzmienie: 

„zasięg minimalny w cyklu NEDC (na jednym ładowaniu akumulatora trakcyjnego) - nie mniej niż 

220 km." 

w  pkt  3.4.4.  Akumulator trakcyjny  bulet  drugiemu badać  brzmienie:  „pojemność  energetyczna - 

minimum 35 kWh", w pkt pkt 3.4.5. Ładowanie bulet drugiemu nadać brzmienie: 

„czas ładowania: 

terminal jednofazowy (3,7 kW) - 

nie dłużej niż 22 godzin, 

terminal jednofazowy (7,4 kW) - 

nie dłużej niż 12 godziny, 

terminal trójfazowy (22 kW) - nie dłużej niż 12 godziny, 

terminal trójfazowy (50 kW) - nie dłużej niż 3godziny (do 80% całkowitej pojemności)." 

w pkt 3.4.6. Wyposażenie specjalne bulet trzeciemu nadać brzmienie: 

„układ ładowania akumulatora trakcyjnego z różnych typów terminali w czasie od 3 godzin do 22 

godzin”; 

w  pkt  3.4.6.  Wyposażenie  specjalne  wykreślić  bulet  siódme  dotyczące  wymogu  „tryb  jazdy 

ekologicznej uruchamiany przyciskiem „ECO". 

pkt 3.4.7. Lakier nadać brzmienie: 

„preferowany kolor - biały, srebrny lub inny jasny; Zamawiający dopuszcza też oklejenie pojazdu 

folią ochronną w kolorze wskazanym przez zamawiającego”. 

b. 

wykreślenie  w  1)  pkt  2.3.,  2.4.  i  2.5.  OPZ  oraz  (2)  w  Rozdziale  VIII  SIWZ  pt.  Protokół  z 

przeprowadzenia  testu  - 

ocena  funkcjonalności  Systemu  e-kontroli  SPPN,  w  części  pn. 

Lista kontrolna funkcjonalności podlegającej ocenie Systemu e-kontroli SPPN postanowień 

o weryfikacji wymagań wskazanych w pkt 2.3., 2.4. i 2.5. OPZ; 

c.   

wykreślenie  w  Rozdziale  I  SIWZ  pt.  Instrukcja  dla  Wykonawców  („IDW”),  w  pkt  10.3. 

wymogu złożenia zobowiązania podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji 

niezbędnych zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia (w  trybie art. 22a ust.  1  PZP)  w 

postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu; 

d. 

dostosowanie w 16.2.4. IDW opisu oceny oferty w zakresie kryterium „Czas reakcji" w taki 

sposób, aby punktować najwyżej najkrótszy czas na usunięcie awarii; 

e. 

dostosowanie  w  pkt  16.2.5.  1DW  opisu  oceny  oferty  w  zakresie  kryterium  „Efektywność 

Systemu  e-kon

troli"  w  sposób  gwarantujący  porównywalność  warunków  oceny  poprzez 

przyjęcie  założenia  dotyczącego  oceny  ofert  w  tym  kryterium,  że  ilość  zaparkowanych 

pojazdów i kolejność pojazdów, biorących udział w teście będzie identyczna dla wszystkich 

wykonawców; 

f.  dostosowanie  w  pkt  16.2.5.  IDW  poprzez  precyzyjne  i  jednoznaczne  wskazanie 

obiektywnych  i  weryfikowalnych  przesłanek  zakończenia  testu  będącego  podstawą 

przyznania  punktów  tym  kryterium  i  powtórzenia  tego  testu  w  innym  terminie  albo 

wykreślenie przedmiotowych postanowień; 

g. 

Systemu  e-

kontroli”  poprzez  wskazanie  krajów  pochodzenia  zagranicznych  tablic 

rejestracyjnych  badanych  podczas  testu  oraz  zagwarantowanie,  iż  zestaw  tablic 

re

jestracyjnych badanych podczas testu będzie identyczny dla wszystkich wykonawców; 

h. 

uzupełnienie SIWZ, w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie prawa opcji 

polegającego  na  dostawie  dodatkowego  samochodu  elektrycznego,  poprzez  określenie 

termin

u wykonania jego dostawy lub podstaw określenia terminu wykonania jego dostawy; 

i. 

dostosowanie  Rozdziału  IV  SIWZ  pt. Wzór  Umowy  („Wzór  Umowy")  do  postanowień  art. 

142  ust.  5  pkt  4  PZP  poprzez  wprowadzenie  do  postanowień  Wzoru  Umowy  przesłanki 

zmiany  wynagrod

zenia  należnego  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  zasad  gromadzenia  i 

wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 

4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych; 

j.  dostosowanie  Wzoru  Umowy  do  art.  353(1)  KC  poprzez  wprowadzenie  do  jego 

postanowień  kar  umownych  za  zwłokę  w  wykonaniu  obowiązków  umownych 

z

amawiającego  (nie  mających  charakteru  świadczeń  pieniężnych)  w  analogicznej 

wysokości  jak  kary  umowne  przewidziane  we  Wzorze  Umowy  za  zwłokę  w  wykonaniu 

obowiązków wykonawcy (tj. w analogicznej wysokości jak kary umowne, wskazane w § 12 

ust.  4  pkt  1  i  pkt  2  Wzoru  Umowy),  ewentualnie  poprzez  wykreślenie  kar  umownych 

wskazanych w § 12 ust. 4 pkt 1 i pkt 2 Wzoru Umowy; 

k.  dostosowanie  Wzoru  Umowy  do  art.  353(1)  KC  poprzez  wprowadzenie  do  jego 

postanowień  podstawy  do  skorzystania  przez  wykonawcę  z  umownego  prawa  do 

odstąpienia  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  wykonuje  Umowę  niezgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  w  Umowie  lub  w  obowiązujących  przepisach  albo  w  istotny  sposób  naruszył 

postanowienia  Umowy  (tj.  w  analogicznej  sytuacji  jak  przewidziana  w  §  13  ust.  6  pkt  1 

Wzoru  Umowy),  ewentualnie  wykreślenie  podstawy  skorzystania  z  umownego  prawa  do 

odstąpienia wskazanej w § 13 ust. 6 pkt 1 Wzoru Umowy; 

l.  dostosowanie wzoru Umowy do a

rt. 473 § 1 KC poprzez brak jednoznaczne sprecyzowania 

okoliczności  stanowiących  rozszerzenie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  niewykonanie 

lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  w  stosunku  do  okoliczności  za  które 

wykonawca  ponosi  na  mocy  ustawy  ewentual

nie  poprzez  wprowadzenie  zmianę 

postanowień  §  12  ust.  4  Wzoru  Umowy  polegającą  zastąpieniu  kar  umownych  za 

opóźnienie karami umownymi za zwłokę; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego 

zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed składem orzekającym KIO; 

3)  przeprowadzenie  dow

odów  wskazanych  w  uzasadnieniu  odwołania  na  okoliczności  tam 

wskazane. 

Zamawiający  przed  otwarciem  posiedzenia  Izby  pismem  z  20  marca  2019  r.  złożył 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  w  zarzuty  odwołania  opisane  w  pkt  1  (w  zakresie 

wymagania dotyczącego „trybu jazdy ekologicznej uruchamianej przyciskiem „ECO”), 4, 5, 6, 7 (w 

zakresie doprecyzowani

a opisu losowania kolejności samochodów w kolumnie pojazdów podczas 

testów), 8, 9, 11, 12 i 13. Pozostałe zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione i zamawiający w 

tym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 

Odwołujący  podczas  posiedzenia  z  udziałem  stron  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  w 

zakresie zarzut

ów, których zamawiający nie uwzględnił.   

Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3a  zdanie  pierwsze  PZP 

jeżeli  uczestnik  postępowania,  który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesienie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia  w  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  a  odwołujący  wycofa  pozostałe 

zarzuty,  Izba 

może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron 

uczestników postępowania odwoławczego.  

W  sprawie 

zaistniały  wszystkie  przesłanki  wskazane  w  powołanym  przepisie,  zatem  Izba 

na  podstawie  art.  186  ust.  3a  PZP 

umorzyła  postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie 

postanowienia  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zd.  2  PZP. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, art. 186 ust. 6 pkt 1 PZP 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

……………………………. 

……………………………. 

……………………………..