KIO 410/19 WYROK dnia 20 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 410/19 

WYROK 

z dnia 20 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Danuta Dziubińska 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2019  r.  przez  wykonawcę  S.  S., 

prowadzącą w Boguchwale działalność gospodarczą pod nazwą S. S., Matbud 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w 

Warszawie, 

Oddział w Rzeszowie 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia odwołującego z udziału w części I postępowania, 

kosztami  postępowania obciąża  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie 

Oddział w Rzeszowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. 

S.

,  prowadzącą  w  Boguchwale  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  S., 

Matbud 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

Oddział w Rzeszowie na rzecz wykonawcy S. S., prowadzącej w Boguchwale 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  S.,  Matbud  kwotę  23.600  zł  00  gr 

(słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 410/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie 

– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „remont  sieci  drogowej  na  terenie 

administrowanym p

rzez Oddział Rzeszów GDDKiA.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 18 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 158-361080. 

5 marca 2019 

r. zamawiający przesłał wykonawcy S. S., prowadzącej w Boguchwale 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  S.,  Matbud,  zwanej  dalej  „odwołującym”, 

zawiadomienie o 

wykluczeniu jej z udziału w części I postępowania. 

Wobec 

czynności  wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

części I zamówienia odwołujący wniósł 8 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przez 

błędne  zastosowanie  i  uznanie,  że  istnieją  przesłanki  ku  wykluczeniu  odwołującego  w 

sytuacji,  kiedy  zamawia

jący  w  uzasadnieniu  informacji  z  dnia  5  marca  2019  r.  nie  wykazał 

zajścia którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w naruszonym przepisie, co implikuje, że 

wykluczenie 

odwołującego odbyło się z naruszeniem przepisów prawa i bezpodstawnie. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 

2)  dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  nie  zgadza  się  z  czynnością 

wykluczenia go z udziału w części I zamówienia. Argumentował, że wykluczenie wykonawcy 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  jest  dopuszczalne  jedynie  w 

przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tym przepisie, a 

przesłanki te  nie mogą być  rozumiane  dowolnie. Wykluczając  wykonawcę zamawiający  nie 

może  opierać  się  wyłącznie  na  fakcie,  że  doszło  do  rozwiązania  wcześniejszej  umowy 

zawartej  z  wykonawcą.  Zamawiający  musi  ponadto  wykazać,  że  do  rozwiązania  umowy 

(zasądzenia  odszkodowania)  doszło  z  powodu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

umowy  przez  wykonawcę,  a  zatem  musi  wykazać,  czego  konkretnie  wykonawca  nie  zrobił 

lub  jakiego  obowiązku  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  nie  wykonał.  Ponadto 

zobowiązany  jest  wykazać,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  miało  miejsce  w 

istotnym stopniu, co oznacza, że zamawiający zobligowany jest wykazać, iż wykonawca albo 

nie  wykonał  umowy  w  ogóle  albo  wykonał  ją  nienależycie  w  stopniu  znaczącym  lub 

nienależyte  wykonywanie  miało  charakter  uporczywy,  nawet  jeśli  niedociągnięcia  nie  były 

znaczące. Chodzi tu nie tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub 

niewykonania świadczenia wykonawcy  w  stosunku  do  zakresu przewidzianego umową,  ale 

również  o  niespełnienie  przez  wykonawcę  świadczenia,  w  sposób  odpowiadający  istotnym 

dla zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający,  wykluczając  wykonawcę  na  podstawie 

przepisu,  który  zastosował  wobec  odwołującego,  miał  obowiązek  wykazania  każdej  z 

przesłanek, o których mowa w przepisie. Uzasadnienie powinno więc zawierać co najmniej 

informacje o: 

• 

fakcie rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą; 

• 

fakcie,  że  do  rozwiązania  umowy  (zasądzenia  odszkodowania)  doszło  z  powodu 

nie

wykonania lub niewłaściwego wykonania umowy przez wykonawcę; 

• 

konkretnych uchybieniach, jakich miał się dopuścić wykonawca; 

• 

konkretnych  okolicznościach,  które  przesądzałyby  o  tym,  że  niewykonane  świadczenie 

miało charakter istotny bądź uporczywy. 

Odwołujący  argumentował,  że  aby  mogło  dojść  do  skutecznego  zastosowania 

przywołanego przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, konieczne jest 

łączne  wystąpienie  każdej  z  powyższych  okoliczności  i  szczegółowe  opisanie  ich  przez 

z

amawiającego w uzasadnieniu informacji. Powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, że 

b

rak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art. 24 

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp  wy

łącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam 

fakt  rozwiązania  umowy  (rozwiązanie  umowy  obejmuje  wypowiedzenie  lub  odstąpienie,  na 

p

odstawie  postanowień  umownych  lub  z  przyczyn  ustawowych)  należy  uznać  za 

niewystarczający.  Przy  badaniu  ww.  przestanki  wykluczenia  należy  rozważyć  czy 

odstąpienie  od  umowy  było  spowodowane  przyczynami  leżącymi  wyłącznie  po  stronie 

wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. 

Odwołujący  wskazywał,  że  zamawiający  powinni  dochowywać  szczególnej 

staranności  przy  sporządzaniu  uzasadnienia  wykluczenia  wykonawcy  na  tej  podstawie. 

Uzasadnienie  wykluczenia  wykonawcy,  w  oderwaniu  od  przesłanek  wynikających  z  umowy 

będącej  podstawą  tej  czynności  jest  niewystarczające.  Samo  wypowiedzenie  umowy  jest 

jednym  z  elementów  konstrukcji  tego  przepisu  i  to  elementem  wtórnym  oraz  wynikowym. 

Najistotniejsze  i  konieczne  do  wykazania  przez  zamawiającego  jest  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  umowy  w  cywilistycznym  rozumieniu  tych  pojęć  oraz  jednoczesne 

wykazanie,  że odnosi  się ono do  istotnej  części  umowy  i  że odpowiedzialność  za taki  stan 

rzeczy ponosi wykonawca. 

Odwołujący podniósł, że już z powyższego wynika, że postępowanie zamawiającego 

w  tej  sprawie było nieprawidłowe,  niemniej,  z  ostrożności  procesowej,  odwołujący  wskazał, 

że brak było podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  sytuacja,  na  którą  prawdopodobnie  powołuje  się 

z

amawiający  (gdyż  nie  jest  to  nigdzie  wyartykułowane),  dotyczy  umowy  zawartej  między 

o

dwołującym a kieleckim (a nie rzeszowskim - jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie) 

odd

ziałem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący wskazał, że odstąpił 

od  łączącej  go  ze  zleceniodawcą  umowy  w  dniu  18  lipca  2018  r.  Złożył  swe  pismo 

skierowane do GDDKiA Oddział w Kielcach z 18.07.2018 r. wraz z załącznikami. 

Odwołujący  argumentował,  że  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  stanowi,  że  przepis 

można  stosować  w  przypadku  doprowadzenia  do  rozwiązania  umowy.  Zdaniem 

odwołującego  nie  jest  to  to  samo,  co  odstąpienie  od  umowy.  Zgodnie  z  utrwaloną  i 

ugruntowaną linią orzeczniczą, umowa może ulec rozwiązaniu, jeżeli została ona wykonana i 

upłynął termin jej obowiązywania (jeśli przedmiot umowy na to pozwala). Umowa może być 

również rozwiązana za porozumieniem stron, a także po upływie terminu wypowiedzenia. Z 

kolei,  odstąpienie  od  umowy  stanowi  co  do  zasady  jednostronne  oświadczenie  strony 

umowy, nie wymagające zgody drugiej strony. W odróżnieniu od wypowiedzenia, odstąpienie 

wywołuje skutki prawne również wstecz, to jest od daty zawarcia umowy. Co za tym idzie, w 

momencie  skutecznego  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu,  umowa  uznawana  jest  za 

niezawartą, a więc traktuje się ją tak, jakby nigdy nie istniała. 

Odwołujący  podkreślał,  że  zamawiający  nie  zbadał  w  ogóle  formy,  z  jaką  umowa 

pomiędzy  stronami  przestała  obowiązywać  -  a  ma  to  kolosalne  znaczenie  w  kontekście 

możliwości  zastosowania  wskazanego  powyżej  przepisu.  Wskazywał,  że  w  polskim  prawie 

obowiązuje zasada domniemania racjonalności ustawodawcy. Co za tym idzie, gdyby uznał 

on, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp powinien być stosowany również co do wykonawców, 

którzy odstąpili od umowy łączącej ich z zamawiającym, zostałoby to wyraźnie wskazane w 

przepisie.  Wobec  braku  takiego  sformułowania  należy  uznać,  że  nie  ma  podstaw  do 

wykluczania w

ykonawców, którzy odstąpili od umowy. 

Odwołujący  argumentował,  że  badając  okoliczności  odstąpienia  od  umowy,  należy 

mieć na względzie fakt, że wykonawca nie był w stanie zrealizować umowy m. in. z powodu 

przesunięcia realizacji inwestycji przez zamawiającego z powodu: 

nieuregulowanego stanu prawnego 

nieruchomości, na których miały być prowadzone 

prace budowlane; 

rozbieżności w mapach zasadniczych; 

utrudnieniach  na  etapie  podziału  działek  w  związku  ze  wstrzymaniem  podziału 

działek przez gminę Radoszyce; 

wydania decyzji przez Nadleśnictwo Radoszyce o możliwości wycinki prawie 2 lata po 

podpisaniu umowy. 

Zdaniem  odwołującego  powyższe  okoliczności  stanowiły  jedynie  najpoważniejsze 

przeszkody w terminowej realizacji inwestycji, o których Dyrekcja Oddziału była wielokrotnie 

informowana. 

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, wskazywał, że oprócz 

tego,  że  umowa  nie  została  rozwiązana,  a  odstąpiono  od  niej,  to  jej  niewykonanie  nie 

nastąpiło  w  wyniku  niewykonania  jej  w  części  istotnej  z  winy  wykonawcy.  Tym  samym, 

również i z tego powodu fakt zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp był niewłaściwy. 

Odwołujący podniósł ponadto, że w dniu 30 stycznia 2019 r. u zamawiającego doszło 

do podpisania umowy z o

dwołującym na zamówienie publiczne pod nazwą „zaprojektowanie 

i  wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania  pn.  rozbudowa  drogi  krajowej  nr  9  na  odcinku 

Rudna Mała w km 188+450-189+300". W powyższym postępowaniu ogłoszenie o przetargu 

pojawiło się w dniu 27 listopada 2018 r., a więc już po ogłoszeniu przetargu w przedmiotowej 

sprawie. Wszelkie oświadczenia, jakie zostały tam złożone, pokrywają się z tymi złożonymi w 

przedmiotowej sprawie. Nie stanęło to na przeszkodzie zamawiającemu, aby  wybrać ofertę 

odwołującego  jako  najkorzystniejszą.  Niezrozumiała  jest  więc  niekonsekwencja 

z

amawiającego w tym przypadku - nic nie stało na przeszkodzie, aby i w tym postępowaniu 

dopuścić ofertę odwołującego do oceny. 

Odwołujący  argumentował  ponadto,  że  opisał  środki,  poczynione  celem  wykazania 

rzetelności  („samooczyszczenie").  Wedle  oświadczenia  odwołującego,  przy  przygotowaniu 

oferty zastosowano środki bezpieczeństwa uwzględniające dynamiczne zmiany cen na rynku 

budowlanym, 

w 

tym 

materiałów 

budowalnych, 

kosztów 

pracowniczych 

oraz 

podwykonawczych. 

Odwołujący  wskazał,  że  jako  przedsiębiorca  działający  na  rynku  robót 

b

udowlanych,  jest  świadomy  inflacji  cen  oraz  stawek  na  rynku.  Dodatkowo,  doświadczenie 

związane  z  zamówieniem  „Poprawa  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  w  województwie 

świętokrzyskim  na  DK  42  w  m.  Ruda  Maleniecka  w  ramach  PBDK  -  Programu  Likwidacji 

Miejsc Nieb

ezpiecznych", w tym w szczególności fakt drastycznego wzrostu cen materiałów 

budowlanych,  jakie  miały  być  zastosowane  przy  wykonywaniu  wskazanego  zadania,  bez 

wątpienia  wpłynęło  na  wycenę  oferty.  Wywiódł,  że  żaden  racjonalny  przedsiębiorca  nie 

powtórzy błędu, który spowodował u niego szkodę, a za taką należy traktować brak zarobku 

pomimo wygranego przetargu. 

Odwołujący  podkreślał,  że  nie  złożył  jedynie  oświadczenia  o  procedurze 

„samooczyszczenia",  ale  wskazał też, jakie  dokładnie kroki  poczynił,  aby powtórnie nie być 

zmuszonym 

do  odstąpienia  od  zawartej  umowy,  bądź  jej  rozwiązania.  Przedstawił  dowody 

na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności odwołującego - przepis 

art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp 

nie  precyzuje  przecież,  o  jakie  dowody  chodzi,  a  zatem,  należy 

stwierdzić  (na  etapie oceny  ofert),  czy  oferowana kwota  jest  porównywalna  z  pozostałymi  i 

na  tej  podstawie  ocenić,  czy  odwołujący  zachował  odpowiednie  środki  ostrożnościowe  i 

wycenił swoje prace w sposób, który pozwoli na zrealizowanie inwestycji. Racjonalnym jest 

bowiem założenie, że jeżeli oferta złożona przez odwołującego jest porównywalna do innych, 

to zostały uwzględnione czynniki inflacyjne przy wycenie materiałów budowalnych i prac. 

Odwołujący  podkreślał  również,  że  zamówienie,  z  którego  zamawiający 

prawdopodobnie  wyciąga  negatywne  dla  odwołującego  (bo  nigdzie  nie  jest  o  tym  wprost 

napisane)  realizowane  było  na  rzecz  kieleckiego  oddziału  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad,  zaś  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiającym  jest  GDDKiA 

oddział  w  Rzeszowie.  Tym  samym,  zdaniem  odwołującego,  nie  ma  tożsamości  co  do 

z

amawiającego, a zatem wykonawca został wykluczony bezpodstawnie. 

Konkludując odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego nie odpowiada prawu. 

W  uzasadnieniu  Informacji  o  wykluczeniu

,  powinna  być  wykazana  dokładnie  każda  z 

przesłanek,  na  podstawie  których  wykonawca  miałby  zostać  wykluczony.  Z  informacji  nie 

można nawet dowiedzieć się, jaka umowa nie została zrealizowana, a co za tym idzie, jest 

ono  sporządzone  wadliwie  i  w  kontekście  aktualnego  i  ugruntowanego  orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  odwołujący  nie  powinien  zostać  wykluczony  z  udziału  w 

przetargu. 

Według  odwołującego  zamawiający  błędnie  interpretuje  przesłankę  „rozwiązania 

umowy".  To  odwołujący  odstąpił  od  wykonania  umowy  z  uwagi  na  niemożność  realizacji 

zadania  z  przyczyn  obiektywnych  i  od  niego 

niezależnych.  Brak  jest  tożsamości  pomiędzy 

pojęciem  „odstąpienia  od  umowy"  a  „rozwiązania  umowy"  -  podstawowe  różnice  pomiędzy 

oboma terminami i instytucjami p

rawa zostały omówione powyżej. Tym samym, nie wystąpiła 

również kolejna z przesłanek wykluczenia wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  oświadczył,  że  nie  płacił  odszkodowania  w  rozumieniu  przepisów 

Kodeksu 

cywilnego  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy,  a  więc  również  i  ta  przesłanka  nie 

występuje  w  tej  sprawie.  Odwołujący  oświadczył,  że  niewykonanie  bądź  nienależyte 

wykonanie  umowy  przez  o

dwołującego  zostało  spowodowane  czynnikami  obiektywnymi,  w 

tym  nieprawidłowo  sporządzoną  dokumentacją  przez  zamawiającego,  brakiem  dostępu  do 

konkretnych terenów, brakiem wymaganych decyzji. Tym samym, od umowy odstąpiono nie 

z winy 

odwołującego. 

Odwołujący  oświadczył,  że  zamawiającym  w  postępowaniu,  które  zakończyło  się 

odstąpieniem  od  umowy,  była  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  oddział 

Kielce,  zaś  w  przedmiotowej  sprawie  zamawiającym  jest  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  oddział  Rzeszów.  Nie  występuje  więc  zbieżność  zamawiających,  co 

również  wyklucza  zastosowanie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  do  wykonawcy  w 

przedmiotowej sprawie. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  udowodnił  przygotowanie  do  wykonania  robót  i 

dokonał  w  sposób  prawidłowy  procedury  „samooczyszczenia".  Kwestia  ta  znalazłaby 

potwierdzenie na etapie oceny ofert przy 

porównaniu z cenami innych wykonawców. 

W końcowej części odwołania odwołujący na marginesie wskazał, że zamawiający, w 

punkcie 22.5.1. SIWZ, wprowadza w

ykonawców w błąd co do terminów wnoszenia odwołań 

w przedmiotowym postępowaniu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje, 

że  w  przypadku,  kiedy  w  SIWZ  znajdują  się  postanowienia  sprzeczne  z  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa,  zastosowanie  mają  przepisy  ustawy.  Tym  samym, 

ewentualne  zastosowanie  się  przez  odwołującego  do  pouczeń  z  SIWZ  skutkowałoby 

negatywnymi  dla  niej  konsekwencjami  prawnymi. 

Zamawiający  wskazał,  że  odwołanie 

można  wnieść  w  terminie  10  lub  15  dni  -  w  zależności  od  trybu  postępowania  i  sposobu 

poinformowania  o fakcie,  który  może  być  zaskarżony,  co  stoi  w  sprzeczności  z  przepisami 

Prawa zamówień publicznych. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, 

jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  złożoną  przez 

odwołującego,  zawiadomienie  o  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w  części  1 

zamówienia  z  5  marca  2019  r.,  odwołanie  wraz  z  załącznikami,  odpowiedź  na 

odwołanie  z  załącznikami,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i 

stanowiska stron 

złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza 

us

taliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone 

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  został  wykluczony  z  udziału  w  części  I 

zam

ówienia,  zaś  jego  oferta  może  być  w  tej  części  wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia 

go  z  ud

ziału  w  części  I  zamówienia.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy  Pzp 

wykluczył  odwołującego  z  udziału  w  części  I  zamówienia  skutkowałoby 

koniecznością  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  takiej  czynności,  czego  efektem 

może  być  wybór  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej,  w  części  I  zamówienia. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  remont  sieci  drogowej  na  terenie 

administrowan

ym przez Oddział Rzeszów GDDKiA. W tomie I, w rozdziale I w pkt 5.1. SIWZ 

zamawiający  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  jest  podzielony  na  3  części,  przy  czym 

część 1 dotyczyła remontu drogi krajowej nr 77 w miejscowości Racławice od km 58+892 do 

km 60+300. 

W  tomie  I,  rozdziale  I  (IDW),  w  pkt  8.2.3. 

SIWZ  zamawiający  wskazał,  że 

Zamawiający wykluczy wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał 

albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu wcześniejszą  umowę w  sprawie  zamówienia 

publicznego  lub  umowę koncesji,  zawartą  z  Zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1 

pkt 1-

4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

W tomie I,  rozdziale  I,  w  pkt  8.4.  SIWZ 

zamawiający wskazał, że Wykonawca, który 

podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16-20  lub  na  podstawie 

okoliczności wymienionych w pkt 8.2 IDW, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez 

niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić 

naprawienie  sz

kody  wyrządzonej  przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub nieprawidłowemu 

postępowaniu Wykonawcy.  

W  tomie  I,  rozdziale  I,  pkt  8.5.  SIWZ 

zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  nie 

podlega  wykluczen

iu,  jeżeli  Zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności 

czynu W

ykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie pkt 8.4. 

Ustalono ponadto,  że  zamawiający  w  tomie  I,  rozdziale I  pkt  9.1.  SIWZ wskazał,  że 

wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie 

stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu (…).  

W tomie I, rozdziale I, w pkt 9.2. SIWZ 

wskazano, że oświadczenie, o którym mowa w 

pkt  9.1.  IDW  (w  formie  jednolitego 

europejskiego  dokumentu  zamówienia  sporządzonego 

zgodnie  ze  wzorem  standardowego  formularza  określonego  w  rozporządzeniu 

wykonawczym  Komisji  Europejskiej  wydanym  na  podstawie  art.  59  ust.  2  dyrektywy 

2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca zobowiązany 

jest przesłać zamawiającemu w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym.  

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania  ofert  swą  ofertę  w 

części I złożył odwołujący. 

Ustalono tak

że, że odwołujący w zakreślonym terminie przesłał zamawiającemu m.in. 

oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W części 

III  JEDZ  (podstawy  wykluczenia), 

w  pkt  C  w  wierszu  3  wykonawca  ten  na  pytanie  „czy 

wykonawca  znajdow

ał  się w  sytuacji, w  której wcześniejsza umowa w sprawie  zamówienia 

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w 

sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  ta  wcześniejszą  umową?” 

zaznaczył  odpowiedź  „TAK”.  Na  pytanie  „Proszę  je  opisać”  odwołujący  oświadczył: 

„Rozwiązanie  umowy  przed  czasem  z  GDDKiA  Kielce  z  powodów  dynamicznego  wzrostu 

cen  materiałów  i  usług  co  spowodowało  brak  rentowności  kontraktu.”.  Na  pytanie  „Czy 

przedsięwzięto  środki  w  celu  wykazania  Państwa  rzetelności  (samooczyszczenie)?” 

odwołujący  zaznaczył  odpowiedź  „TAK”.  Na  pytanie  „Proszę  je  opisać”  odwołujący 

oświadczył:  „W  procedurze  przygotowywania  wyceny  ofert  zastosowano  środki 

bezpieczeństwa uwzględniające (ponad inflacyjne) zmiany cen na rynku budowlanym w tym 

m.in.: 

materiałów budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych”. 

Ustalono  również,  że  5  marca  2019  r.  zamawiający  przesłał  odwołującemu 

zaw

iadomienie o wykluczeniu go z udziału w części I zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 

pkt 4 ustawy Pzp.  

W  uzasadnieniu  faktycznym  czynności  wykluczenia  zamawiający  wskazał,  że 

Wykonawca  wraz  z  ofertą  złożył  Oświadczenie  wymagane  postanowieniami  pkt  9.1. 

Instrukcji  dla  Wykonawców,  zwanej  dalej  IDW,  w  formie  jednolitego  europejskiego 

dokumentu zamówienia, zwanego dalej JEDZ. 

W  Części  III:  Podstawy  wykluczenia,  w  sekcji  C:  Podstawy  związane  z 

niewypłacalnością  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami  zawodowymi  JEDZ  Wykonawca 

wskazał,  iż  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w 

sprawie  koncesji  zosta

ła  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową,  z 

powodu  rozwiązania  umowy  przed  czasem  z  GDDKiA  Kielce.  Jako  środki,  które 

przedsięwzięto  w  celu  wykazania  rzetelności  Wykonawca  wskazał  jedynie:  „W  procedurze 

przy

gotowywania.  wyceny  ofert  zastosowano  środki  bezpieczeństwa  uwzględniające 

dynamiczne  (ponad  inflacyjne)  zmiany  cen  na  rynku  budowlanym  w  tym  m.  in.  materiałów 

budowlanych, kosztów pracowniczych oraz podwykonawczych”. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  2106/17  z  dnia  23.10.2017  r.  kluczowe  dla  uznania  przez 

Zamawiającego,  że  samooczyszczenie,  przewidziane  w  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  zostało 

przeprowadzone  skutecznie  jest  wykazanie  tego  faktu,  a  więc  jednoznaczne  udowodnienie 

przez  Wykona

wcę. To na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie i to w jego 

interesie  jest  wyczerpujące  i  jasne  przedstawienie  argumentów,  pozwalających 

Zamawiającemu na uznanie go za podmiot rzetelny i godny zaufania. 

Wykonawca złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.5 

pkt 4) ustawy Pzp. 

Środki, które Wykonawca wskazał jako przedsięwzięte w celu wykazania rzetelności 

s

ą jedynie  deklaracją  niepopartą  żadnymi konkretnymi  dowodami. Wykonawca  nie  dołączył 

żadnych  dokumentów  mających  potwierdzać  fakt  wdrożenia  procedury  samooczyszczenia, 

nie  wskazał  jakie  środki  bezpieczeństwa  zastosowano  w  procedurze  przygotowywania 

wyceny ofert.  

To  w  interesie  Wykonawcy  jest  wykazanie  Zamawiającemu,  że  jest  podmiotem  na 

tyle wiarygodnym, by wynikający z art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy PZP nakaz wykluczania go z 

postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych  przez  kolejne  3  lata  od  dnia  zdarzenia 

będącego podstawą wykluczenia był sankcją nieznajdującą zastosowania. 

Przedstawione  przez  Wykonawcę  środki  podjęte  w  ramach  procedury 

samooczyszc

zenia  są  niewystarczające,  a  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  wzywania 

Wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  niepodlegania  wykluczeniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4)  ustawy  Pzp. 

W  związku  w  powyższym,  zgodnie  z  łączną 

interpretacją  art.  24  ust.  5  pkt  4)  i  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  oferta  Wykonawcy  podlega 

wykluczeniu. 

Jednocześnie  Informujemy,  iż  zgodnie  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  ofertę 

Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt  4 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w 

art. 3 ust. 1 pkt 1-

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp 

stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje 

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 

lata od dnia zaistni

enia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.  

Art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16-

20  lub  ust.  5,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że 

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności 

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub nieprawidłowemu 

postępowaniu wykonawcy. 

Stosownie  do  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  z

amawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (…) 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zgodnie z art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, w 

przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 

8,  informacja,  o  której  mowa  w  ust.  1  pkt  2,  zawiera  wyjaśnienie  powodów,  dla  których 

dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające. 

I

zba  stwierdziła,  że  czynność  zamawiającego,  polegająca  na  wykluczeniu 

odwołującego z udziału w części I postępowania, została podjęta z naruszeniem art. 24 ust. 

5 pkt 4 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z 

przywołanym  wcześniej  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zamawiający 

informując  wykonawcę  o  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  ma  obowiązek  podać 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

tej  czynności.  Ponieważ  zamawiający  podjął  decyzję  o 

wykluczeniu 

odwołującego z udziału w części I postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

4 ustawy 

Pzp, powinien zawrzeć w uzasadnieniu faktycznym swej czynności odniesienie się 

do  wszystkich 

przesłanek  wynikających  z  tego  przepisu,  które  powinny  być  spełnione 

łącznie.  Uzasadnienie  to  powinno  przedstawiać  fakty,  jakie  zdaniem  zamawiającego 

przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu. Zamawiający 

w  analizowanej  sprawie 

powinien  zatem  odnieść  się  w  swym  uzasadnieniu  faktycznym  do 

następujących okoliczności: 

a) 

wykonawca zawarł wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę 

w sprawie koncesji, 

b) 

umowa ta została zawarta z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy 

Pzp,  

c) 

umowa ta została niewykonana lub wykonana nienależycie w stopniu istotnym, 

d)  niewyk

onanie  lub  nienależyte  wykonanie  ww.  umowy  w  stopniu  istotnym  nastąpiło  z 

przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 

e) 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie ww. umowy w stopniu istotnym doprowadziło do 

rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,  

f) 

nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Dodatkowo, z mocy art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, 

zamawiający powinien wyjaśnić powody, 

dla  których  uznał  za  niewystarczające  dowody  przedstawione  przez  wykonawcę  w  ramach 

tzw. „procedury samooczyszczenia”. 

Na  doniosłość  instytucji  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  oferty  i  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zwrócił  uwagę  Trybunał 

Sprawiedliwości  UE  w  wyroku  z  28  stycznia  2010  r.  w  sprawie  C-406/08  Uniplex  (UK)  Ltd  

przeciwko  NHS  Business  Services  Authority.  W  orzeczeniu  tym  wskazano,  że  fakt,  że 

kandydat  lub  oferent  dowiaduje  się,  że  jego  kandydatura  lub  oferta  zostały  odrzucone,  nie 

pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby 

umożliwić  kandydatowi  lub  oferentowi  wykrycie  wystąpienia  naruszenia  prawa,  które  może 

być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub 

oferenta  o  motywach  wykluczenia  go  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on 

nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących 

przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. 

Izba  podzie

liła  w  całości  swe  dotychczasowe  orzecznictwo  co  do  konieczności 

szczeg

ółowego  i  wyczerpującego  uzasadnienia  przez  zamawiającego  każdej  z  przesłanek 

wyklucz

enia wykonawcy z udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp

,  trafnie przywołane  przez  odwołującego  w  odwołaniu  (por. m.in.  wyroki  KIO  wydane  w 

sprawach o sygn. akt KIO 70/18 i KIO 434/18). 

Odnosząc  przedstawione  powyżej  rozważania  do  uzasadnienia  czynności 

wykluczenia odwołującego  z  5  marca  2019  r. Izba  stwierdziła,  że zamawiający  nie sprostał 

ww.  wymaganiom.  Podkreślenia  wymagało,  że  w  uzasadnieniu  faktycznym  czynności 

wykluczenia  zamawiający  skupił  się  jedynie  na  ocenie  skuteczności  procedury 

samooczyszczenia  (art.  92  ust.  1a  ustawy  Pzp).  Natomiast  w  odniesieniu  do  kwestii 

podlegania  wykluczeniu  (art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp), 

zamawiający  ograniczył  się 

wyłącznie  do  stwierdzenia,  że  „odwołujący  miał  złożyć  w  dokumencie  JEDZ  oświadczenie, 

że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”.  

Zdaniem  Izby  zamawi

ający  nie  może  zwolnić  się  z  obowiązku  przedstawienia 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  sw

ej  czynności  wykluczenia  powołując  się  na  fakt 

wypełnienia  przez  wykonawcę  odpowiedniej  części  dokumentu  JEDZ.  Uszło  uwadze 

zamawia

jącego,  że  wykonawca  wypowiada  się  w  dokumencie  JEDZ  jedynie  o  pewnych 

faktach.  Natomiast  ustalenie  czy, 

a  jeżeli  tak,  to  jakie  fakty  przemawiają  za  spełnieniem 

przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, 

od którego  nie może się zwolnić,  w  świetle  art. 92  ust.  1 pkt  2 ustawy  Pzp  i  przywołanego 

orzecznictwa  TS  UE.  Interpretacja  tych  fa

któw  i  towarzyszący  jej  wywód  prawny  musi 

znale

źć  się  w  uzasadnieniu  czynności  wykluczenia,  sporządzonym  przez  zamawiającego. 

Na  marginesie  należało  wskazać,  że  oświadczenia  złożone  przez  odwołującego  w 

dokumencie JEDZ 

odnosiły się jedynie do niektórych przesłanek wykluczenia, a mianowicie 

wcześniejszego  rozwiązania  jakiejś  bliżej  niesprecyzowanej  umowy  zawartej  z  GDDKiA 

Oddział  Kielce.  Sam  ten  fakt  nie  wypełnia  jeszcze  dyspozycji  wszystkich  przesłanek 

wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiaj

ący nie może zatem utrzymywać, że 

„odwołujący  miał  złożyć  w  dokumencie  JEDZ  oświadczenie,  że  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp

”. 

Izba  stwierdziła,  że  czynność  wykluczenia  odwołującego  z  5  marca  2019  r.,  nie 

odnosiła  się  do  żadnej  z  przesłanek  tego  przepisu.  Po  pierwsze,  należało  przyznać  rację 

odwo

łującemu,  że  zamawiający  nie  podał  w  uzasadnieniu,  jaka  konkretnie  umowa  miała 

zostać  niewykonana  lub  niewykonana  należycie.  Zamawiający  ograniczył  się  zaledwie  do 

stwierdzenia, 

że  chodzi  o  jakąś  umowę  z  GDDKiA  Oddział  Kielce.  Odwołujący  trafnie 

również zarzucił, że zamawiający nie wskazał, czy ta bliżej niesprecyzowana umowa została 

niewykonana 

lub  nienależycie  wykonana  z  przyczyn  leżących  po  stronie  odwołującego.  W 

konsekwencji, nie wiadomo 

zatem było, dlaczego zamawiający uważa, że odpowiedzialność 

za 

wcześniejsze rozwiązanie umowy ponosi wykonawca, a nie np. GDDKiA Oddział Kielce. 

Ma  także rację  odwołujący  gdy  twierdzi,  że  nie wiadomo  dlaczego  zamawiający  uważa,  że 

nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny. Wywodów na ten temat próżno było 

szukać w uzasadnieniu sporządzonym przez zamawiającego. 

W  dalszej  kolejności  dostrzeżenia  wymagało,  że  zamawiający  nie  może  rozszerzać 

uzasadnienia  faktycznego  swej  czynno

ści  wykluczenia  w  trakcie  postępowania 

od

woławczego. W tym kontekście Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w 

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 

który  wskazał,  iż  z  powodu  związania  odwołującego  zarzutami  odwołania  (art.  192 

ust.  7  ustawy  Pzp)

,  sprzeczne  z  zasadą  równouprawnienia  stron  byłoby  dopuszczenie 

rozszerzania przez zamawiającego podstawy faktycznej czynności wykluczenia. 

W tym  kontekście  na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że  zamawiający  dopiero  w  odpowiedzi 

na  odwo

łanie  wskazał,  że  pisząc  o  rozwiązaniu  umowy  miał  na  myśli  umowę  nr 

12.41.RZ/50.2016  z  13  grudnia  2016  r.  zawart

ą  między  GDDKiA  Oddział  Kielce  a 

od

wołującym.  Dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  uargumentował,  że  ww. 

umowa z

ostała niewykonana należycie w stopniu znacznym, gdyż nie zrealizowano 80% jej 

zakresu.  Także  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  wskazał,  że  uważa 

odst

ąpienie  od  ww.  umowy  dokonane  przez  odwołującego  za  nieskuteczne  i  że  przyczyny 

odstąpienia  obciążają  odwołującego.  Jednakże,  z  powodów  wskazanych  wcześniej, 

p

owyższe  działania  zamawiającego  musiały  zostać  uznane  za  spóźnione.  Kierując  się 

przedstawionymi 

rozważaniami  Izba  uznała  za  zbyteczne  odnoszenie  się  do  okoliczności 

towarzyszących  realizacji  umowy  nr  12.41.RZ/50.2016.  r.  z  13  grudnia  2016  r.  zawartej 

m

iędzy  GDDKiA  Oddział  Kielce  a  odwołującym.  Okoliczności  te  pozostawały  bowiem  bez 

związku  z  uzasadnieniem  faktycznym  zaskarżonej  czynności  wykluczenia  z  dnia  5  marca 

2019 r. 

Reasumując  Izba  stwierdziła,  że  czynność  wykluczenia  odwołującego  została 

niedostatecznie uzasadniona w 

piśmie z dnia 5 marca 2019 r. i musi zostać wyeliminowana z 

obrotu prawn

ego jako rażąco naruszająca przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie. 

Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny

,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182). 

Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygni

ęcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym

, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Zamawiający  z  naruszeniem  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  wykluczył  odwołującego  z 

udziału  w  części  I  zamówienia.  Naruszenie  to  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  części  I,  gdyż  oferta  odwołującego  może  być 

wybrana jako najkorzystniejsza w tej części.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia odwołującego z udziału w części I zamówienia. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

8  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie 

odpowiedzialność 

za  wynik 

postępowania  ponosił  w  całości  zamawiający,  dlatego to tę stronę Izba  obciążyła 

całością kosztów postępowania. 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony 

przez  odwołującego  w  wysokości  20.000  zł  oraz  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, ustalone na 

podstawie rachunków złożonych do akt sprawy (łącznie 23.600 zł). 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….