KIO 397/19 WYROK dnia 18 marca 2019 r.

Sygn. akt KIO 397/19 

WYROK 

z dnia 18 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Członkowie:  

Anna Osiecka  

Irmina Pawlik  

Protokolant:             

Marta Słoma  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2019 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca  2019 r. przez wykonawcę  

R.  T. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FASTER T. R., ul. Mazurska 

9/4, 10-519 Olsztyn  

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gminę Jeziorany, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Gminie  Jeziorany  unieważnienie  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 

3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wszczętego  zaproszeniem  do  udziału  

w negocjacjach z 1 marca 2019 r., 

kosztami postępowania obciąża Gminę Jeziorany i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  R.  T. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  FASTER  T.  R.  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Jeziorany  na  rzecz  R.  T.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  FASTER  T.  R.  kwotę  11  550  zł  00  gr  (słownie: 

jede

naście tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu,  dojazdu  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 397/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Jeziorany  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na wykonanie usługi polegającej na „dowozie uczniów z terenu Gminy Jeziorany 

objętych  obowiązkiem  szkolnym  do  przedszkoli,  oddziałów  przedszkolnych  i  szkół  od  

1  marca  2019  r.  do  zakończenia  roku  szkolnego  2018/2019”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. P

rawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.),  

w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  28  lutego  2019  r.  pod  numerem  550039381-N-2019

. Wartość  zamówienia  jest 

mniej

sza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania 

Odwołujący – R. T. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FASTER T. R. wniósł 

odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu  niezgodność  z  ustawą  czynności  Zamawiającego 

polegających na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie 

zapewnia uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór trybu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  wolnej  ręki  pomimo  niespełnienia 

przesłanek uprawniających do zastosowania tego trybu i udzieleniu zamówienia wykonawcy 

wbrew przepisom ustawy, co doprowadz

iło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 w 

zw. z art. 10 ust. 1 i 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  którego  przedmiotem  jest 

usługa  polegająca  na  dowozie  uczniów  z  terenu  gminy  Jeziorany  objętych  obowiązkiem 

szkolnym do przedszkoli, oddziałów przedszkolnych i szkół od 1 marca 2019 r. do zakończenia 

roku szkolnego 2018/2019, wszczętego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 28 lutego 

2019  r.  numer  550039381-N-2019  oraz 

unieważnienia  wszystkich  czynności  podjętych  w 

postępowaniu, w tym wyboru wykonawcy – P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

nazwą Firma Usług Wielobranżowych S., a także ponownego wyboru trybu przeprowadzenia 

postępowania zgodnie z przepisami ustawy, 

ewentualnie, w przypadku gdy umowa została już zawarta lub zostanie zawarta do czasu 

rozstrzygnięcia  przedmiotowego  odwołania  –  unieważnienie  zawartej  umowy  w  zakresie 

zobowiązań  niewykonanych  i  nałożenie  na  Zamawiającego  kary  finansowej  lub  orzeczenie  

o skróceniu okresu obowiązywania umowy do 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia 

Krajowej Izby Odwoławczej. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, 

ponieważ  jest  przedsiębiorcą  aktywnie  działającym  na  rynku  przewozu  osób,  

w  tym  dowozu  dzieci  do  szkół.  Ogłoszenie  przedmiotowego  postępowania  w  trybie 

konkurencyjnym  pozwoliłoby  mu  na  złożenie  oferty  i  pozyskanie  zamówienia  do  realizacji.  

W chwili obecnej Odwołujący realizuje przedmiotowe zamówienie na terenie Gminy Jeziorany 

na podstawie umowy z  31 sierpnia 2018 r.

, dysponuje zarówno zasobem sprzętowym, jak i 

kadrą umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia. 

W  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki 

Zamawiający  wskazał  jako  podstawę  swojego  działania  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający jest uprawniony do udzielenia 

zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową 

sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on 

przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować 

termin

ów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem 

wykazać  istnienie  wszystkich  przesłanek  określonych  w  tym  przepisie,  aby  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  było  działaniem  prawidłowym.  Oznacza  to  konieczność 

wykazania:  1) 

wyjątkowej  sytuacji  niewynikającej  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

zamawiającego,  2)  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  3)  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia  i  braku  możliwości  zachowania  terminów  określonych  dla  innych  trybów 

udzielenia zamówienia.  

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał ww. przesłanek z następujących powodów. 

Uzasadnienie zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu nr 550039381-N-2019 zostało sporządzone 

w sposób lakoniczny, uniemożliwiający potencjalnym wykonawcom zbadanie  prawidłowości 

zastosowanego trybu. Zamawiający jedynie ogólnikowo wskazał, iż doszło do wypowiedzenia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  dowóz  dzieci  do  szkół,  ponieważ 

dotychczasowy wykonawca n

aruszył obowiązki uprawniające Zamawiającego do odstąpienia 

od  niej.  Z  tak  przedstawionego  uzasadnienia  wyboru  trybu  nie  można  wnioskować  o  jego 

pr

awidłowości,  wręcz  przeciwnie  –  brak  wykazania  przesłanek  przesądza  o  działaniu 

niezgodnie z przepisami prawa i prowadzi do wniosku o naruszeniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Treść  uzasadnienia  wyboru  trybu  pośrednio  wskazuje,  iż  od  umowy  odstąpił  Zamawiający. 

Powyższe w ocenie Odwołującego przesądza o braku istnienia przesłanki wyjątkowej sytuacji 

niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. 

Jeżeli decyzję o odstąpieniu od umowy podejmuje zamawiający, to jest w stanie zaplanować 

wcześniejsze  ogłoszenie  postępowania  w  trybie  konkurencyjnym  (w  przeciwieństwie  do 

sytuacji,  w  której  od  umowy  odstąpiłby  wykonawca).  Zamawiający  nie  podał  w  treści 

uzasadnienia 

powodu 

odstąpienia 

od 

umowy 

oraz 

daty, 

kiedy 

przyczyna,  

z której od umowy odstępuje, zaistniała. Umowa wiążąca Zamawiającego z dotychczasowym 

wykonawcą usług dowozu dzieci, tj. Odwołującym, przewiduje 60-dniowy okres na złożenie 

oświadczenia  o  odstąpieniu.  Oczywistym  jest,  iż  w  razie  stwierdzenia  przyczyny 

uzasadniającej  odstąpienie  –  przy  60-dniowym  okresie,  w  którym  od  umowy  Zamawiający 

może  odstąpić,  Zamawiający  ma  czas  i  możliwości  na  przeprowadzenie  procedury 

konkurencyjnej  (termin  składania  ofert  to  jedynie  7  dni).  Brak  podania  daty  zaistnienia 

zdarzenia  uzasadniającego  odstąpienie  w  istocie  przesądza  o  braku  wykazania 

natychmiastowej konieczności. Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego nie jest sytuacją 

niemożliwą  do  przewidzenia,  przy  czym  w  umowie  z  Odwołującym  Zamawiający  wskazał 

szeroki  katalog  prz

yczyn  odstąpienia,  zatem  liczył  się  z  taką  możliwością.  Jak  wskazuje 

orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  okoliczności  nieprzewidziane  to 

takie,  które  wykraczają  poza  ramy  realiów  gospodarczych  np.  klęski  żywiołowe,  stany 

nadzwyczajne itp. (por. wyrok C-385/02, C-394-

02). Odstąpienie od umowy nie jest również 

uważane  za  sytuację  niemożliwą  do  przewidzenia  w  wynikach  kontroli  Prezesa  Urzędu 

Zamówień Publicznych i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. KIO/KD 22/16). Przy 

czym, 

nawet  gdyby  uznać  odstąpienie  od  umowy  za  przesłankę  uprawniającą  do  wyboru 

wykonawcy  w  trybie  niekonkurencyjnym,  to  wskazać  należy  na  art.  62  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  który  jako  tryb  właściwy  w  przypadku  pilnego  wykonania 

zamówienia (co należy odróżnić od wykonania natychmiastowego) wskazuje negocjacje bez 

ogłoszenia. 

Nie jest prawdziwa informacja podana w treści uzasadnienia o wyborze trybu z wolnej ręki, 

jakoby  doszło  do  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego.  Umowę  na  dowóz  dzieci  

w Gminie Jeziorany w roku szkolnym 2018/2019 realizuje Odwołujący na podstawie umowy z 

31 sierpnia 2018 r. oraz aneksu z 17 września 2018 r. Na dzień zamieszczenia ogłoszenia o 

zamiarze  zawarcia  umowy  w  trybie  zamówienia  w  wolnej  ręki,  tj.  na  28  lutego  2019  r.  nie 

otrzymał on żadnej informacji o odstąpieniu przez Zamawiającego od umowy. Usługi dowozu 

były świadczone również w dniu 1 marca 2019 r.  

Zgodnie  z  treścią  umowy  między  Zamawiającym  a  Odwołującym  wszelkie  jej  zmiany 

wymagają pod rygorem nieważności formy pisemnej (§ 11 ust. 3). Zamawiający nie doręczył 

Odwołującemu,  na  dzień  zamieszczenia  ogłoszenia,  jakiegokolwiek  oświadczenia  

o odstąpieniu od umowy. Zgodnie z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego uzupełnienie lub zmiana 

umowy  wymaga  zachowania  takiej  formy,  jaką  ustawa  lub  strony  przewidziały  w  celu  jej 

zawarcia.  Jeżeli  umowa  została  zawarta  w  formie  pisemnej,  dokumentowej  albo 

elektronicznej,  jej  rozwiązanie  za  zgodą  obu  stron,  jak  również  odstąpienie  od  niej  albo  jej 

wypowiedzenie  wymaga  zachowania  formy  dokumentowej,  chyba 

że  ustawa  lub  umowa 

zastrzega inną formę (art. 77 § 2 Kodeksu cywilnego). Stąd – skoro nie doszło do skutecznego 

odstąpienia  od  umowy,  nie  zaistniała  przesłanka  wskazana  przez  Zamawiającego  w 

ogłoszeniu, co w konsekwencji prowadzi do wniosku o naruszeniu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych.  

4 marca 2019 r. Odwołującemu zostało doręczone pismo z 13 lutego 2019 r., które wyznacza 

3-dni

owy termin na ustosunkowanie się do jego treści od daty jego otrzymania, pod rygorem 

odstąpienia.  Termin  wskazany  przez  Zamawiającego  nie  upłynął  na  dzień  składania 

niniejszego odwołania, co również przesadza o fikcyjności podanej przesłanki zastosowania 

trybu  niekonkurencyjnego.  Pomimo  wyznaczenia  terminu  na  ust

osunkowanie  się  do 

zastrzeżeń,  Zamawiający  pismem  doręczonym  4  marca,  sporządzonym  18  lutego  2019  r., 

poinformował  o  odstąpieniu  od  umowy.  W  ocenie  Odwołującego  sporządzenie  pisma  o 

odstąpieniu,  jakkolwiek  bezskutecznego  co  do  odstąpienia,  potwierdza  niezasadność 

zastosowania  przes

łanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pismo 

wskazuje  o  podjęciu  decyzji  o  odstąpieniu  bez  względu  na  wyjaśnienia,  do  których  został 

wezwany  Odwołujący.  Decyzja  została  podjęta  18  lutego,  zatem  nie  można  mówić  

o  zaistnieniu  wyjątkowej  sytuacji  niewynikającej  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Z

amawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć.  Nie  zachodzi  zatem  element  wyjątkowej 

sytuacji.  Zamawiający  planował  swoje  działania  i  miał  czas  na  przeprowadzenie  procedury  

w innym trybie niż zamówienie z wolnej ręki. 

Przepis  art.  67  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  części  wskazującej  na 

konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  przesądza  o  możliwym  zakresie 

takiego  zamówienia,  tj. na  czas,  okres  lub  zakres, który  jest  niezbędny.  Oznacza to,  że  na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  ma 

możliwość  udzielenia  zamówienia  tylko  w  niezbędnym  zakresie,  np.  na  czas  potrzebny  do 

przeprowadzenia  kolejnej  procedury  konkurencyjnej.  Treść  uzasadnienia  wyboru  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  sporządzonego  przez  Zamawiającego  wskazuje,  iż  Zamawiający 

zamierza  na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  udzielić 

zamówienia na dowóz dzieci do szkół do końca roku szkolnego 2018/2019, zatem nie tylko  

w 

zakresie,  który  jest  niezbędny  dla  przeprowadzenia  kolejnej  procedury  otwartej.  Jak 

wskazuje  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  z  koniecznością  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia immanentnie związana jest kwestia jego niezbędnego zakresu, ponieważ nie jest 

tak, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, udzielanego w oparciu o przesłankę wynikającą z 

przepisu  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  możliwa  jest  realizacja 

wszystkich  zamierzeń  inwestycyjnych.  Trzeba  mieć  bowiem  na  względzie,  że  zamówienie 

udzielane jest  w  warunkach  wyjątkowej  sytuacji. Takie  szczególne  okoliczności  wywołujące 

potrzebę  natychmiastowego  działania  zmierzającego  do  zapobieżenia  ich  negatywnym 

następstwom  powodują,  że  zamówienie  publiczne  realizowane  na  podstawie  ww.  przepisu 

obejmować  powinno  tylko  niezbędny  (konieczny)  zakres  umożliwiający  osiągniecie  tak 

rozumianego  celu  jego  udzielenia 

(KIO/KD  81/14).  W  konsekwencji  należy  uznać,  że 

udzielenie zamówienia na dowóz dzieci do końca roku szkolnego 2018/2019 narusza art. 67 

ust. 1 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie jest udzieleniem zamówienia 

w niezbędnym, koniecznym zakresie. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Wyjaśnił,  iż  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  wysłał  Odwołującemu  15  lub  18  lutego 

2019  r.,  zostało  ono  awizowane  po  raz  pierwszy  19  lutego,  po  raz  drugi  27  lutego,  

a przesyłka została odebrana 4 marca 2019 r. Oświadczenie o odstąpieniu jest czynnością 

jednostronną i wywołuje ten skutek, że umowa jest uważana za niezawartą. W jego ocenie do 

doręczenia oświadczenia doszło 19 lutego 2019 r. i z tym dniem doszło do rozwiązania umowy 

–  nie  ma  znaczenia,  że  Odwołujący  odebrał  oświadczenie  dopiero  4  marca  2019  r. 

Zamawiający nie mógł pozostawić dzieci bez dowozu, zatem 27 lutego 2019 r., w trybie art. 4 

pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zawarł umowę z p. S. na okres od 1 marca 2019 

r.  do  rozstrzygnięcia  postępowania  przez  KIO.  Pomimo  powyższego  Odwołujący  wciąż 

przyjeżdża swoim transportem. 

Wyjaśnił  też,  że  umowa  z  Odwołującym  została  zawarta  31  sierpnia  2018  r.,  a  z  datą  

17 września 2018 r. został zawarty do niej aneks podwyższający wynagrodzenie wykonawcy i 

zmieniający sposób odstąpienia od umowy, Zamawiający otrzymał go 13 listopada 2018 r. W 

tym czasie nastąpiła zmiana burmistrza. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  najpierw  powinno  być 

prowadzone  postępowanie  o  udzielenie  nowego  zamówienia,  a  następnie  odstąpienie  od 

umowy.  Obecnie  znajduje  się  w  sytuacji  nadzwyczajnej  i  wyjątkowej.  Postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  mógł  wszcząć  dopiero  po  rozwiązaniu  umowy;  byłoby  to  możliwe 

ewentualnie  w  okresie  wypowiedzenia,  jednak  tutaj  takiego  okresu  nie  było,  a  umowa 

rozwiązywała się z chwilą doręczenia oświadczenia o odstąpieniu. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny dotyczący prowadzonego postępowania z wolnej ręki nie 

jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  przedstawionej  przez 

Zamawiającego  oraz  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  

i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 10 i art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

W art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto naczelne i najważniejsze zasady 

udzielania  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którymi  zamawiający  zobowiązany  jest 

przygotow

ać i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Jedną  z  metod  realizacji  powyższych  założeń  jest  wprowadzenie  reguły  prymatu  trybów 

przetargowych,  którą  wyrażono  w  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  

Z  przepisu  tego  wynika,  że  podstawowymi  trybami  udzielania  zamówienia  są  przetarg 

nieograniczony  oraz  przetarg  ograniczony,  a  z

amawiający  może  udzielić  zamówienia  

w  innym  trybie 

–  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez 

ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę,  partnerstwa  innowacyjnego  albo 

licytacji elektr

onicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Podstawę  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  określono głównie  w  art.  67  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Spośród wymienionych tam przesłanek Zamawiający 

powołał się na punkt 3., który  stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej 

ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie 

zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie 

zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów  udzielenia 

zamówienia. 

Spośród  wszystkich trybów  nieprzetargowych  wymienionych  w  art.  10  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  zamówienie  z  wolnej  ręki  jest  trybem  szczególnym,  stosowanym 

wyłącznie  w  wyjątkowych  i  ściśle  określonych  w  przepisach  prawa  sytuacjach,  gdy 

zastosowanie innego, konkurencyjnego trybu postępowania, nie jest możliwe. Ze względu na 

to,  że  znacząco  ogranicza  konkurencję  –  zamawiający  bowiem  udziela  zamówienia  po 

negocjacjach tylko 

z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy Prawo zamówień publicznych) – jest 

to  tryb  ściśle  reglamentowany,  którego  stosowanie  ustawodawca  dopuszcza  tylko  

w szczególnych, wymienionych w ustawie Prawo zamówień publicznych przypadkach. Przy 

czym,  ze  względu  na  charakter  tego  trybu,  przepisy  zezwalające  na  jego  zastosowanie  

w danych okolicznościach muszą być zawsze interpretowane ściśle. 

Jak wskazano powyżej, art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że 

zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację 

niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, 

wymagane  jest  natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów 

określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.  

Przepis  ten  umożliwia  zatem  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  gdy  zaistnieją 

łącznie następujące okoliczności: 1) powstała wyjątkowa sytuacja, 2) przyczyny powstania tej 

sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, 3) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć 

(jest  ona  obiektywnie  nieprzewidywalna  lub  jej  wystąpienie  jest  nieprawdopodobne  w 

normalnych  stosunkach  gospodarczych),  4)  wymagane  jest  natychmiastowe  wykonanie 

zamówienia oraz 5) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia 

zamówienia.  Pomiędzy  wszystkimi  tymi  przesłankami  powinien  zachodzić  związek 

przyczynowo - 

skutkowy oraz związek czasowy.  

Ze  względu  na  wyjątkowy  charakter  tego  trybu  to  zamawiający,  powołujący  się  na 

zastosowanie  ko

nkretnego  przepisu  art.  67  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

zobowiązany jest do uzasadnienia wystąpienia przesłanek w nim wskazanych. 

W  ocenie  Izby  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  nie  wykazał  żadnej  z  przesłanek 

zawartych w art. 67 ust. 1 p

kt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zastosowanie tego 

trybu  w  zaistniałych  okolicznościach  faktycznych  jest  ewidentnie  nieprawidłowe,  same  zaś 

powołane  okoliczności  nie  uzasadniały  wszczęcia  postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki  na 

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Z

amawiający  nie  wykazał  więc  wyjątkowości  i  nieprzewidywalności  zaistniałej  sytuacji  oraz 

braku przyczyny powstania tej sytuacji po jego 

stronie, nie wykazał też, iż w danym przypadku 

wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia oraz  że nie można było zachować 

terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.  

Typowymi sytuacjami

, których nie można było wcześniej przewidzieć, a do których odnosi się 

przedmiotowy przepis, 

są zdarzenia losowe lub inne zdarzenia podobnego typu niezależne od 

zamawiającego,  takie  jak  klęski  żywiołowe  (powodzie,  lawiny,  pożary),  katastrofy,  awarie, 

niespodziewane wypadki. W orzecznictwie w

skazuje się także, iż cechę wyjątkowości należy 

przypisywać  wyłącznie  zdarzeniom  wykraczającym  poza  normalne  warunki  życia 

gospodarczego  i  społecznego,  które  wymagają  podjęcia  natychmiastowych  działań 

zabezpieczających  lub  podjęcia  innych  niestandardowych  działań  w  następstwie  zaistniałej 

sytuacji

. Sama konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia nie musi być jednak 

powiązana wyłącznie z wydarzeniami nadzwyczajnymi, może odnosić się też do zapewnienia 

bieżącego  funkcjonowania  zamawiającego,  zwłaszcza  w  zakresie  pełnionych  przez  niego 

funkcji publicznych, jak np. nieprzerwany odbi

ór odpadów czy dostawa leków, prądu itp. 

Sytuacja, 

na  którą  powołał  się  Zamawiający  jako  podstawę  faktyczną  do  udzielania 

zamówienia z wolnej ręki w żadnym wypadku nie miała takiego charakteru, było nią bowiem 

odstąpienie  od  umowy  z  Odwołującym  –  co  więcej,  w  okolicznościach,  które  nie  miały 

przymiotu ani nagłości, ani nieprzywidywalności, ani wyjątkowości. Przy czym Izba nie odnosi 

się  do  kwestii,  czy  odstąpienie  to  było  w  ogóle  uzasadnione,  gdyż  w  ramach  niniejszego 

postępowania  odwoławczego  Izba  bada  wyłącznie  prawidłowość  zastosowania  trybu 

zamówienia z wolnej ręki, a stosunki pomiędzy Stronami z umowy z 31 sierpnia 2018 r. tylko 

w  zakresie  mającym  wpływ  na  zastosowanie  tego  trybu.  Podobnie  umowa  zawarta  przez 

Zamawiającego  27  lutego  2019  r.  wykracza  poza  zakres  rozpoznania  objęty  niniejszym 

postępowaniem odwoławczym.   

Jak wynika z treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy z 18 lutego 2019 r., złożonego przez 

Zamawiającego, podstawą odstąpienia było postanowienie § 7 ust. 8 tej umowy, zgodnie z 

którym  obowiązkiem  wykonawcy  było  przekazanie  Zamawiającemu,  najpóźniej  

w  terminie  na  14  dni  przed  terminem  rozpoczęcia  realizacji  usługi,  pisemnej  informacji  o:  

a) 

pojazdach, którymi będzie realizowana umowa (w tym daty ich produkcji, nr rejestracyjnego, 

daty 

ważności  przeglądu  technicznego),  b)  osobach  realizujących  umowę  jako  kierowcy  i 

opiekunowie,  c)  kopii  licencji  na  podejmowanie  i  wykonywanie  krajowego  transportu 

drogowego wydanej na podstawie art. 5 ust. 1 o transporcie drogowym (oryginał do wglądu). 

§  9  ust.  3  pkt  2  tej  umowy  stanowi,  że  w  razie  naruszenia  innych  jej  postanowień  (w  tym 

załączników do umowy) i nieusunięcia stwierdzonych uchybień mimo udzielenia wykonawcy 

dodatkowego,  7-

dniowego  terminu  na  jego  usunięcie,  Zamawiającemu  przysługuje  prawo 

o

dstąpienia  od  umowy,  a  Zamawiający  może  wykonać  swoje  umowne  uprawnienie  do 

odstąpienia  w  terminie  do  60  dni  od  daty  uzyskania  informacji  o  okoliczności  stanowiącej 

podstawę odstąpienia, przy czym odstąpienie zostanie poprzedzone wezwaniem do zmiany 

sposobu  realizacji  umowy  przez  w

ykonawcę.  Jeśli  po  otrzymaniu  wezwania  wykonawca 

zaprzestał naruszania umowy, uprawnienie do odstąpienia nie przysługuje. 

Zatem, jak stwierdził dalej Zamawiający, obowiązkiem wykonawcy w ramach zawartej umowy 

było  przedstawienie  na  14  dni  przed  rozpoczęciem  jej  wykonywania  wskazanych  

w  treści  §  7  dokumentów,  tj.  informacji  o  pojazdach,  którymi  będzie  realizowana  umowa, 

osobach  realizujących  umowę,  kopii  licencji.  Pomimo  powyższego  wykonawca  nie  dopełnił 

swojego  obowiązku  we  wskazanym  terminie,  bowiem  rzeczonych  dokumentów 

Zamawiającemu nie przekazał. 

Pismem z 17 stycznia 2019 r

. (biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 Zamawiający 

wezwał  Odwołującego  do  spełnienia  ww.  obowiązku  wyznaczając  mu  dodatkowy  7-dniowy 

termin 

na 

spełnienie 

zobowiązania. 

Wezwanie 

to 

zostało 

wysłane  

18  stycznia  2019  r.  i  odebrane  24  stycznia  2019  r.,  zatem 

zakreślony  7-dniowy  termin  do 

usunięcia naruszeń upłynął 31 stycznia 2019 r. Odwołujący na wezwanie odpowiedział dopiero 

6 lutego 2019 r. 

nadając w palcówce pocztowej pismo datowane na 1 lutego 2019 r., zatem 

uchybił  obowiązkom  wynikającym  z  umowy.  Poza  tym  Odwołujący  nie  sprostał  także 

obowiązkowi zawartemu w treści § 7 ust. 8 lit. c umowy, bowiem nie przedstawił do wglądu 

oryginału  licencji  wydanej  na  podstawie  art.  5  ust.  1  ustawy  o  transporcie  drogowym,  co 

również stanowi naruszenie obowiązków umowy uprawniające Zamawiającego do odstąpienia 

od niej.  

Odwołujący  oświadczył,  że  przedmiotowe  dokumenty  Zamawiającemu  po  zawarciu  umowy 

dostarczył zgodnie z umową, jak też przedstawił do wglądu oryginał licencji. Zwrócił również 

uwagę,  że  –  nawet  gdyby  to  nie  nastąpiło  –  były  to  okoliczności,  które  Zamawiający  mógł 

podnosić już we wrześniu 2018 r. 

W  związku  z  powyższym  należy  przyznać  rację  Odwołującemu,  iż  stwierdzona  po  stronie 

Zamawiającego  potrzeba  udzielenia  zamówienia  innemu  wykonawcy  nie  wynikała  

z wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie 

mógł  on  przewidzieć,  gdyż  była  skutkiem  odstąpienia  przez  Zamawiającego  od 

do

tychczasowej  umowy. Wypowiedzenie  to  nie było  nagłe  ani  pilne  –  wykonawca  planowo 

realizował  zamówione  przewozy  (w  tym  zakresie  Zamawiający  nie  przedstawiał  żadnych 

zastrzeżeń),  a  żądane  dokumenty  zostały  mu  dostarczone  co  najmniej  na  kilkanaście  dni 

przed 

złożeniem  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  lub  znajdowały  się  w  posiadaniu 

Gminy  w  innym  trybie  (administracyjnym).  Nie  było  także  wymagane  natychmiastowe 

wykonanie  zamówienia  –  w  tym  wypadku  w  postaci  przejęcia  realizacji  zamówienia  przez 

innego wykon

awcę, ponieważ Odwołujący przewozy realizował regularnie i zgodnie z umową 

(Zamawiający nie przedstawiał żadnych zastrzeżeń). 

Nawet  zaś  w  przypadku  samej  dokonywanej  czynności  odstąpienia  od  umowy  okresy 

pomiędzy  poszczególnymi  działaniami  Zamawiającego  (upływem  terminu  złożenia 

dokumentów  na  wezwanie  z  17  stycznia  2019  r.,  złożenia  tych  dokumentów,  przekazania 

oświadczenia o odstąpieniu, zaproszenia wykonawcy do negocjacji z wolnej ręki) były na tyle 

długie,  że  Zamawiający  rzeczywiście  byłby  w  stanie  przeprowadzić  postępowanie 

przetargowe.  Okoliczności  te  potwierdzają  także  fakt,  że  natychmiastowe  wykonanie 

zamówienia przez innego wykonawcę nie było konieczne. 

Tym  samym  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  żadnej  z  przesłanek  zastosowania  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  o  której  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W  związku  z  powyższym  Izba  orzekła  jak  w  sentencji  uwzględniając  odwołanie  i,  jako  że 

umowa  nie  została  zawarta,  nakazując  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  

o 

udzielenie zamówienia publicznego wszczętego zaproszeniem do udziału w negocjacjach z 

1 marca 2019 r. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając  wpis  w  wysokości  7.500  złotych,  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  

w wysokości 3.600 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika w wysokości 450 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..…