KIO 372/19 WYROK dnia 15 marca 2019 r.

,Sygn. akt: KIO 372/19 

WYROK 

 z dnia 15 marca 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prez

esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  przy  ul. 

Powstańców Warszawy  19  (81-718  Sopot)  –  Lider  konsorcjum  oraz  NDI  S.A.  z  siedzibą  w 

Sopocie  przy  ul. 

Powstańców  Warszawy  19  (81-718  Sopot)  –  Partner  konsorcjum  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa)  

przy  udziale  wykonawcy 

–  S.  Ł.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  Ł. 

ECO-

BAZA  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  z  siedzibą  w  Żaganiu  przy  ul.  Lotników 

Alianckich 13 (68-

100 Żagań) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie z

amawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A.  z siedzibą  w 

Sopocie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  –  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie 

oraz NDI S.A. 

z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  oraz  NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie  na 

rzecz 

zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 

600  z

ł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 372/19 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  zwana  dalej: 

„zamawiającym”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na  podstawie przepisów  ustawy  z  dnia 29 stycznia 2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „Pzp”  na 

zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 358 Zbąszynek 

– Gubin realizowanego w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 358 Zbąszynek – 

Gubin na odcinku Zbąszynek – Czerwieńsk – lI Etap (nr referencyjny: lREZA5i-216-02/18, nr 

postępowania: 9090/IREZA5/23127/06735/18/P), zwane dalej „postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 16 listopada 2018 r., pod numerem 2018S 221-506706.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  NDI  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Sopocie oraz NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 4 

marca  2019  r.  wni

eśli  odwołanie  od  niezgodnych  z  Pzp  czynności  zamawiającego  i 

zaniechania  czynności,  do  których  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  przepisów 

Pzp, polegających na:  

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  –  S.  Ł.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  Ł.  ECO-BAZA  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  z 

siedzibą  w  Żaganiu  (zwanego  dalej:  „przystępującym”),  pomimo  że  treść  oferty 

przystępującego  nie odpowiada treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia (zwanej 

dalej: „SIWZ”);  

2)  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  przystępującego,  pomimo  że  zawiera  ona 

błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 

3)  zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  przystępującego,  pomimo  że  oferta  tego 

wykonawcy podlega odrzuceniu. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów: 

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępujacego, pomimo 

iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  wynikającym  z  pkt  13.5  Tomu  I  SIWZ 

Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz z Tabeli 2 „Branża ogólna” Tomu IV SIWZ Rozbicie 

Ceny Ofertowej (RCO) i nie miał w tej sytuacji zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;  

2) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp 

– poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty przystępujacego, pomimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu w zakresie, 

w  jakim  sumaryczna  wartość  pozycji  Rozbicia  Ceny  Ofertowej  dotyczących  wykonania 

dokumentacji  projektowej  przekracza  dopuszczalną  wartość  wynikającą  z  pkt  13.5  Tomu  1 

SIWZ  Instrukcja  dl

a  Wykonawców  (IDW)  oraz  z  Tabeli  2  „Branża  ogólna”  Tomu  IV  SIWZ 

Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO); 

3) art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

– poprzez prowadzenie postępowania z rażącym 

naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegający na 

zaproszeniu  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  przystępującego,  pomimo  iż  oferta  tego 

wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp; 

4)  art.  7  ust.  1  Pzp 

– poprzez prowadzenie postępowania przez zamawiającego z rażącym 

naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady przejrzystości w 

taki  sposób,  że  zamawiający  nie  stosował  zapisów  SIWZ  jednakowo  do  wszystkich 

wykonawców  i  nie  kierował  się  przy  prowadzeniu  postępowania  literalnymi  zapisami 

specyfikacji, którą sam sporządził. 

Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie zamawiającemu: 

odrzucenia oferty przystępującego; 

- dokonania 

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 

obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie 

od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  wpisu  od  odwołania  w  wysokości 

20.000,00  zł  wraz  z  uzasadnionymi  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami  dojazdu  na 

rozprawę  i  wynagrodzeniem  pełnomocnika  w  wysokości  określonej  na  podstawie  wykazu  i 

rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. 

Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 

179  ust.  1  Pzp  posiada  interes  we  wniesien

iu  odwołania,  gdyż  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  wyżej  wymienionych  przepisów  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  że  złożył  w 

przedmiotowym  postępowaniu  ofertę  zgodną  z  SIWZ,  a  zatem  był  uprawniony  do  wzięcia 

udziału  w  aukcji  elektronicznej,  składania  w  jej  toku  postąpień  i  następnie  uzyskania 

zamówienia.  W  dniu  21  lutego  2019  r.  zamawiający  zaprosił  do  wzięcia  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  siedmiu  wykonawców,  w  tym  odwołującego  i  przystępującego.  W  wyniku 

przebiegu  aukcji  elektronicznej  i  postąpień  dokonanych  w  jej  toku  przez  poszczególnych 

wykonawców, oferta przystępującego została sklasyfikowana na 1. miejscu, a odwołującego 

na  2.  miejscu  w  rankingu  ofert.  Skoro  jednak  oferta  przys

tępujacego  –  zdaniem 

odwołującego  –  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu,  to  na  1.  miejscu  powinna  zostać 

sklasyfikowana jego oferta, a nie przystępującego. Tym samym – w ocenie odwołującego – 

niezgodne  z  przepisami  Pzp  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego  bezpośrednio 

uniemożliwiło  odwołującemu  wybór  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  i  uzyskanie 

zamówienia.  Jednocześnie  odwołujący  podkreślił,  iż  interes  we  wniesieniu  niniejszego 

odwołania  przysługiwał  mu  już  przed  rozpoczęciem  aukcji  elektronicznej.  Konkurowanie  w 

toku  aukcji  elektronicznej  z  przystępującym,  którego  oferta  podlega  odrzuceniu,  może 

bowiem  prowadzić  do  zaburzenia  przebiegu  i  wyników  takiej  aukcji.  Skoro  przed 

rozpoczęciem  aukcji  oferta  przystępującego  była  ofertą  z  najniższą  ceną,  to  niezgodny  z 

przepisami  udział  tego  wykonawcy  w  aukcji  wpływa  bezpośrednio  na  wysokość  postąpień 

odwołującego, jakich musiał on dokonać w celu ostatecznego sklasyfikowania jego oferty na 

1.  miejscu  w  rankingu  ofert.  Tym  samym  odwołujący  wyjaśnił,  że  może  ponieść  szkodę 

wynikającą  z  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępujacego.  Szkoda  ta  wyraża  się  w 

konieczności  obniżenia  ceny  ofertowej  odwołującego  w  toku  aukcji  elektronicznej  do 

poziomu poniżej ceny zaoferowanej przez przystępującego, który to wykonawca w ogóle nie 

powinien być brany pod uwagę z uwagi na konieczność odrzucenia jego oferty. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  określił  sposób 

ob

liczenia ceny, w tym w zakresie pozycji dotyczących wykonania dokumentacji projektowej. 

Ostateczna wersja postanowień SIWZ w tym przedmiocie została wprowadzona zmianą nr 7 

do  SIWZ  z  dnia  2  stycznia  2019  r.  Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  13.5  SIWZ  (IDW)  w 

b

rzmieniu  nadanym  ww.  zmianą  nr  7:  Sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących 

wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 

5%  wartości  wszystkich  pozycji  z  Tabeli  1  Zestawienie  zbiorcze  -  z  wyłączeniem  Kwoty 

Warun

kowej  oraz  Kosztów  Komunikacji  Zastępczej  (…).  Ponadto  odwołujący  wyjaśnił,  że 

zamawiający  dokonując  ww.  zmiany  nr  7  zaktualizował  również  Rozbicie  Ceny  Ofertowej 

(RCO), w ramach którego w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” w informacji opatrzonej * 

wskaz

ał  –  Suma  wartości  pozycji  1-6  nie  może  przekroczyć  5%  sumy  wartości  wszystkich 

pozycji  wskazanych  w  tabl.  1  Zestawienie  Zbiorcze  z  wyłączeniem  kwoty  warunkowej  oraz 

wartości  komunikacji  zastępczej

Tym  samym  postanowienia  SIWZ  w  powyższym 

przedmiocie  były  zatem  jasne  i  precyzyjne,  a  treść  Tomu  I  -  Instrukcja  Dla  Wykonawców 

(IDW) była spójna z Tomem IV- Rozbicie Ceny Ofertowej. Niemniej zdaniem odwołującego 

pomimo powyższego, przystępujący złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ w 

zacytowanym 

wyżej zakresie. Sumaryczna wartość pozycji RCO w ofercie  przystępujacego 

dotyczących  wykonania  dokumentacji  projektowej  (Tabela  2  „Branża  ogólna”  Lp.  1-6) 

przekracza  bowiem  5%  wartości  wszystkich  pozycji  z  Tabeli  1  „Zestawienie  zbiorcze”  z 

wyłączeniem kwoty warunkowej oraz kosztów komunikacji zastępczej. Odwołujący zamieścił 

w  odwołaniu  Tabelę  1  „Zestawienie  zbiorcze”  i  Tabela  2  „Branża  ogólna”  z  oferty 

przystępującego. 

Jak wskazał odwołujący z tych tabel wynikało, że sumaryczna wartość pozycji 1-6 w 

Tabe

li 2 „Branża ogólna” wynosi 5.128.000 zł (pięć milionów sto dwadzieścia osiem tysięcy 

złotych),  a  zatem  przekracza  dopuszczalną  wartość  tych  pozycji  wskazaną  przez 

zamawiającego w pkt 13.5 Tomu I SIWZ (IDW) oraz w uwagach do Tabeli 2 „Branża ogólna” 

Tomu  I

V  SIWZ  (RCO).  W  świetle  wartości  wskazanych  w  Tabeli  1  „Zestawienie  zbiorcze”, 

maksymalna  sumaryczna  wartość  pozycji  1-6  w  Tabeli  „Branża  ogólna”  mogła  wynosić 

maksymalnie:  5.094.052,06  zł.  Tym  samym  oferta  przy  jest  niezgodna  z  SIWZ  i  podlega 

odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Dodatkowo  odwołujący  podniósł,  że  opisana  powyżej  niezgodność  oferty 

przystępującego  z  zapisami  SIWZ  ma  charakter  nieusuwalny.  Zamawiający  nie  mógł  w  tej 

sytuacji skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem opisana 

sytuacja niezgodności oferty przystępującego z zapisami SIWZ nie jest omyłką. W tym stanie 

faktycznym  elementem  wykluczającym  możliwość  usunięcia  niezgodności  oferty 

przystępującego z SIWZ nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie przystępujacego, ale 

fakt,  iż  zamawiający  bez  ingerencji  w  treść  oświadczenia  woli  przystępujacego  nie  jest  w 

stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności. 

Od

wołujący  przede  wszystkim  podkreślił,  że warunek  opisany  przez  zamawiającego 

w pkt 13.5 

SIWZ (IDW) jest zapisany w sposób jasny i precyzyjny. Treść tych zapisów i ich 

wyraźne  sformułowanie  oznacza,  iż  przy  zaistnieniu  błędu  przystępującego,  co  do  wyceny 

oferty  z  pominięciem  ww.  warunku  -  zamawiający  nie  może  sam  bez  udziału  wykonawcy 

dokonać  poprawy  niniejszego  błędu.  Innymi  słowy,  aby  oferta  przystępującego  spełniała 

warunek  dotyczący  proporcji,  to  zamawiający  musiałby  albo  obniżyć:  „sumaryczną  wartość 

pozycji RCO w ofercie ECO-

BAZA dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (Tabela 

2  „Branża  ogólna”  Lp.  1-6)”  albo  podwyższyć  którąś  z  „pozycji  z  Tabeli  1  „Zestawienie 

zbiorcze

”  z  wyłączeniem  kwoty  warunkowej  oraz  kosztów  komunikacji  zastępczej”.  Bez 

porozumienia się z przystępującym, zamawiający nie mógł tego uczynić. 

Ponadto  zdaniem  odw

ołującego  opisane  uchybienie  wypełnia  także  przesłanki 

odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, albowiem stanowi błąd w obliczeniu ceny 

lub  kosztu.  Cena  wskazanych  powyżej  pozycji  dotyczących  wykonania  dokumentacji 

projektowej została bowiem obliczona niezgodnie ze sposobem obliczenia ceny wskazanym 

w  dokumentacji  przetargowej.  Gdyby  przystępujący  zastosował  się  do  wytycznych 

zamawiającego, to zarówno cena ww. pozycji, jak i całkowita cena oferty byłaby odmienna. 

Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący 

wyjaśnił,  że  zarówno  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  i  w  piśmiennictwie 

dotyczącym  ww.  przepisu  wskazuje  się,  że  etap  zaproszenia  wykonawców  do  udziału  w 

aukcji  elektronicznej  poprzedzo

ny  jest  etapem  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

postępowaniu,  w  tym  także  pod  kątem  zaistnienia  przesłanek  odrzucenia  oferty.  Na  ww. 

okoliczność odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z dnia 30 marca 2016 r. o sygn. akt 

KIO 400/16.  

Zdaniem 

odwołującego  poprzez  zaproszenie  przystępującego  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej,  zamawiający  naruszył  podstawowe  zasady  rządzące  postępowaniem  o 

udzielenie zamówienia publicznego wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Stan, w którym w aukcji 

elektronicznej  bierze  udz

iał  wykonawca,  którego  oferta  powinna  zostać  odrzucona,  jest 

bowiem  nie  do  pogodzenia  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  Ponadto  w  ocenie  odwołującego  zasada  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  doznała  uszczerbku  w  niniejszym  postępowaniu,  z  uwagi  na  zachowanie 

zamawiającego, który nie stosował zapisów SIWZ jednakowo do wszystkich wykonawców i 

nie kierował się przy prowadzeniu postępowania literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam 

sporządził.  Postępowanie  zamawiającego  godziło  również  w  zasadę  przejrzystości 

postępowania,  albowiem  dokonał  on  rozszerzającej  wykładni  zapisów  SIWZ  -  dla  jednego 

oferenta  tj.  przystępującego,  mimo  że  jego  oferta  nie  spełniała  jednoznacznych  kryteriów 

dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty. 

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

–  S.  Ł.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  Ł.  ECO-BAZA 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe z siedzibą w Żaganiu.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  15  marca  2019  r.,  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w 

której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  jako  oczywiście  bezzasadnego,  podając  uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne  dla  swojego  wniosku.  Podobnie  przystępujący  na  posiedzeniu  złożył 

oryginał  swojego  pisma  procesowego,  w  którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  z 

uwagi  na  całkowitą  niezasadność  podniesionych  w  nim  zarzutów  także  podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne dla swojego stanowiska. 

Krajowa  Izba  Odwo

ławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony  i 

uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym,  jako  uczestnika  wykonawcę  S.  Ł.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  Ł.  ECO-BAZA  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  z 

siedzibą w Żaganiu.  

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:  

dokumentacji nadesłanej w dniu 11 marca 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w 

postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD w tym w szczególności z treści:  

- Tomu I SIWZ 

– Instrukcje dla Wykonawców (zwanego dalej: „IDW”); 

- Tomu II SIWZ 

– Warunki Umowy; 

oferty przystępującego; 

pisma  przystępujacego  z  dnia  24  stycznia  2019  r.  stanowiącego  informację  o 

wystąpieniu omyłki w ofercie wraz z załącznikami; 

pisma  zamawiającego  z  dnia  15  lutego  2019  r.  stanowiącego  zawiadomienie 

przystępującego o poprawieniu omyłek; 

pisma  przystępujacego  z  dnia  18  lutego  2018  r.  stanowiącego  oświadczenie  o 

wyrażeniu zgody na poprawienie innych omyłek; 

pisma  zamawiającego  z  dnia  21  lutego  2019  r.  stanowiącego  zaproszenie 

przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej; 

złożonych przez zamawiającego na rozprawie pism: wykonawcy Track Tec Construction 

Sp. z o.o. z dnia 27 lutego 2019 r. z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania 

wraz  załącznikami  oraz  zamawiającego  z  dnia  1  marca  2019  r.  udostępniającego 

protokół wraz z wymienionymi załącznikami; 

złożonego  przez  przystępującego  dowodu  w  postaci  wydruku  str.  1  i  30-31  SIWZ  z 

innego postępowania przetargowego. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesion

ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgo

dnie  z  postanowieniami  pkt  13.5  IDW  w  brzmieniu  nadanym  zmianą  nr  7  z  dnia  2 

stycznia  2019  r. 

Sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  wykonania  dokumentacji 

projektowej (Tabela 2 Branża ogólna Lp. 1-6) nie może przekroczyć 5% wartości wszystkich 

pozycji  z  Tabeli  1  Zestawienie  zbiorcze  - 

z  wyłączeniem  Kwoty  Warunkowej  oraz  Kosztów 

Komunikacji  Zastępczej  (…).  Natomiast  w  pkt  13.6  IDW  zamawiający  określił  informacje 

dotyczące  zastosowania  „innej  omyłki”  wskazując  W  przypadku,  gdy  w  wypełnionym  przez 

Wykonaw

cę  RCO  wystąpią  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  Specyfikacją 

Istotnych  Warunków  Zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty, 

Zamawiający poprawi je w sposób opisany niżej, w szczególności: 

a)  w  przypadku  braku  pozycji 

—  Zamawiający  poprawi  RCO  poprzez  dopisanie  treści 

brakującej  pozycji,  jednostki  miary,  liczby  jednostek  oraz  wpisanie  dla  tej  pozycji  ceny 

jednostkowej  oraz  wartości  w  wysokości  0  (zero)  i  uzna  tę  pozycję  za  włączoną  do  innych 

pozycji wypełnionego RCO, 

b)  w  przypadku 

błędnie  wpisanej  „Nazwy  elementu  rozliczeniowego”  —  Zamawiający  poprawi 

RCO  poprzez  wpisanie  poprawnej  nazwy  elementu  rozliczeniowego  pozostawiając 

niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w RCO cenę jednostkową i wartość, 

c) 

w  przypadku  błędnie  wpisanej  „Jednostki  miary”  —  Zamawiający  poprawi  RCO  poprzez 

wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną 

w RCO cenę jednostkową i wartość, 

d) 

w przypadku błędnie wpisanej „Liczb jednostek” - Zamawiający poprawi RCO poprzez 

wpi

sanie  poprawnej  liczby  jednostek  i  dokona  obliczenia  wartości  tej  pozycji  poprzez 

przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w RCO, 

e) 

w  przypadku  braku  w  RCO  „Ceny  jednostkowej”  —  Zamawiający  dokona  obliczenia  ceny 

jednostkowej jak

o ilorazu, w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w RCO wartość, a za 

dzielnik  liczbę  jednostek.  Jeżeli  otrzymana  cena  jednostkowa  będzie  posiadała  więcej  niż 

dwa  miejsca  po  przecinku,  Zamawiający  zaokrągli  ją  zgodnie  z  zasadami  matematyki  i 

ponownie do

kona obliczenia wartości jako iloczynu liczby jednostek i ceny jednostkowej (po 

zaokrągleniu), 

f) 

w  przypadku  braku  w  RCO  „Ceny  jednostkowej”  i  „Wartości”  -  Zamawiający  poprawi  RCO 

poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w wysokości 0 (zero) i uzna 

tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego RCO. 

W tomie II SIWZ w subklauzuli 14.1 dotyczącej ceny kontraktowej zamawiający określił, że: 

Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to: 

a) 

Cena Kontraktowa będzie zryczałtowaną Zaakceptowaną Kwotą Kontraktową i będzie 

podlegała korektom zgodnie z Kontraktem; 

b) 

Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia 

przez  niego  według  Kontraktu,  a  Cena  Kontraktowa  nie  będzie  korygowana  za 

względu na jakikolwiek z tych kosztów; 

c) 

jakiekolwiek  ilości,  które  mogą  być  umieszczone  w  jakimś  Wykazie,  są  ilościami 

szacunkowymi  i  nie  mają  być  brane  za  faktyczne  i  poprawne  ilości  Robót,  których 

realizacji wymaga się od Wykonawcy; oraz 

d) 

jakiekolwiek  dane  dotyczące  ilości  lub  cen,  umieszczone  w  jakimś  Wykazie,  będą 

używane do celów podanych w tym Wykazie. 

Natomiast  w  subklauzuli  14.2  tomu  II  SIWZ  dotyczącej  płatności  zaliczkowej  zamawiający 

wskazał,  że:  Zamawiający  udzieli  Wykonawcy  zaliczki  w  wysokości  10%  Zaakceptowanej 

Kwot

y  Kontraktowej,  jeżeli  Wykonawca wystąpi  o  zaliczkę  oraz  przedstawi  zabezpieczenie 

zaliczki zgodnie z postanowieniami niniejszej SubKLAUZULl. 

W  terminie  21  dni  od  Daty  Rozpoczęcia  Wykonawca  przekaże  Zamawiającemu wniosek  o 

wypłatę  I  raty  zaliczki,  wynoszącej  3%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej.  We  wniosku 

tym  Wykonawca  wskaże  swój  rachunek  bankowy,  na  który  dana  rata  zaliczki  ma  zostać 

wpłacona. 

Następnie,  w  terminie  21  dni  od  zaakceptowania  przez  Zamawiającego  Projektu 

Budowlanego  przedstawionego  przez  Wy

konawcę,  przekaże  Zamawiającemu  wniosek  o 

wypłatę  Il  raty  zaliczki,  wynoszącej  7%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej.  We  wniosku 

tym  Wykonawca  ws

każe  swój  rachunek  bankowy,  na  który  dana  rata  zaliczki  ma  zostać 

wpłacona. 

W  dniu  14  stycznia  2019  r.  zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert  w  postępowaniu.  Oferta 

przystępującego została opatrzona numerem 5 i wskazywała kwotę 103 611 041,10 zł netto.  

Przystępujący  pismem  z  dnia  24  stycznia  2019  r.  poinformował  zamawiającego  o 

wystąpieniu  omyłki  w  jego  ofercie. W  przedmiotowym  piśmie  przystępujący  wskazał  m.  in., 

że  Pierwsza  popełniona  omyłka  sprowadza  się  do  wadliwego  wypełnienia  dokumentu 

Rozbicie  Ceny  Ofertowej  („RCO”)  w  Tabeli  2.  Na  etapie  przenoszenia  wartości  z  ofert 

podwykonawczych  uzyskanych  na  etapie  poprzedza

jącym  złożenie  oferty  do  RCO 

popełniona  została  omyłka  polegająca  na  uzupełnieniu  pozycji  nr  5  i  7  tabeli  2  RCO  w 

sposób  odwrotny  od  zamierzonego,  tj.  poprzez  przypisanie  do  pozycji  nr  5  (projekty 

wykonawcze)  wartości  wynikającej  z  oferty  podwykonawczej  właściwej  dla  pozycji  nr  7 

(wycinka drzew, oferta podwykonawcza skutkująca wyceną wycinki na kwotę 780.000 zł), z 

kolej  dla  pozycji  nr  7  wpisana  została  wartość  właściwa  dla  pozycji  nr  5  (również  poparta 

ofertą podwykonawczą, skutkująca wyceną projektów wykonawczych na kwotę 600.000 zł

Na  dowód  niezamierzonego  i  omyłkowego  charakteru  zaistniałej  sytuacji  załączam  oferty 

podwykonawcze na zakres prac przewidziany w tabeli nr 2 pozycje nr 5 i 7 RCO. Z uwagi na 

fakt,  iż  obie  oferty  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  ECO-BAZA,  Wykonawca  wnosi  o 

objęcie  treścią  ofert  podwykonawczych  tajemnicą  przedsiębiorcy  w  trybie  art.  8  ust.  3  Pzp 

(uzasadnienie w dalszej części pisma). 

Powyższe  stanowi  omyłkę  polegającą  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia,  gdyż  w  treści  pkt.  13.5  Instrukcji  dla  Wykonawców  Zamawiający 

wskazał,  że  sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  wykonania  dokumentacji 

projektowej (tabela 2, poz. 1-

6 RCO) nie może przekroczyć wartości 5% wszystkich pozycji z 

Tabeli  1  z  wyłączeniem  Kwoty  Warunkowej  oraz  Kosztów  Komunikacji  Zastępczej.  Jeśliby 

omyłka  ta  nie  została  poprawiona,  to  wartość  pozycji  1-6  z  tabeli  2  RCO  w  ofercie  ECO-

BAZY  nieznacznie  przekroczy  próg  5%  (tak  skalkulowana  wartość  pozycji  1-6  daje  łącznie 

5,03% wartości ceny ofertowej).  

Następnie zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2019 r. (sygn. IREZA5i-216-02/2018) w pkt 

2) poinformował, że poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp inne omyłki polegające na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty: 

(…) 

W Rozbiciu Ceny Ofertowej: 

biorąc  pod  uwagę  wyjaśnienia  Wykonawcy  złożone  w  dniu  24.01.2019r.  inną  omyłkę 

polegającą na zamianie w Tabeli 2. Branża ogólna kwot „koszt jednostkowy” i wartość” 

pomiędzy. pozycja Lp. 5. Projekty wykonawcze i pozycją Lp. 7. Wycinka drzew: 

Lp. 5: 

Jest: 

5.   Projekty wykonawcze 

kpl. 

780 000,00 zł 

780 000,00 zł 

Po poprawieniu omyłki: 

5.   Projekty wykonawcze 

kpl. 

600 000,00 zł 

600 000,00 zł 

Lp. 7: 

Jest: 

7.   Wycinka drzew 

kpl. 

600 000,00 zł 

600 000,00 zł 

Po poprawieniu omyłki: 

7.   Wycinka drzew 

kpl. 

780 000,00 zł 

780 000,00 zł 

W  odpowiedzi  na  ww.  pismo,  przystępujący  pismem  z  dnia  18  lutego  2019  r.  działając  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp 

oświadczył, iż wyraża zgodę na 

poprawienie  innych  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujących 

zmi

any  treści  oferty,  szczegółowo  wyspecyfikowanych  w  piśmie  nr  IREZA5i-216-02/2018  z 

dnia 15 lutego 2019 r. 

Tym  samy  zamawiający  pismem  z  dnia  21  lutego  2019  r.  zaprosił  przystępujacego  do 

udziału w aukcji elektronicznej. 

W  reakcji  na  to  odwołujący  pismem  z  dnia  25  lutego  2019  r.  (sygn.  L.dz. 

/DPP/MS/2502/2019)  na  podstawie  art.  181  ust.  1  Pzp  poi

nformował  zamawiającego  o 

niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  podjętej  przez  zamawiającego,  tj.  zaproszeniu 

przystępujacego do udziału w aukcji elektronicznej, którego oferta podlega odrzuceniu oraz 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

wskazując okoliczności faktyczne dla swojego stanowiska. 

Zamawiający nie odrzucił oferty przystępujacego. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  1  pkt  2  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3,  a 

zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli  zawiera błędy w obliczeniu 

ceny lub kosztu.  

Natomiast  zgodnie  z  art.  91b  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

niepodlegające odrzuceniu. 

Wskazany  w  odwołaniu  art.  7  ust.  1  określa  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień  i 

stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Przechodząc  do  meritum  uzasadnienia  na  wstępie  należy  wskazać,  że  odwołujący 

p

rzyznał na rozprawie, iż dopiero w dniu rozprawy – w związku ze złożoną odpowiedzią na 

odwołanie oraz stanowiskiem pisemnym przystępujacego – dowiedział o zastosowaniu przez 

zamawiającego  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  w  stosunku  do  oferty  przystępującego.  Z  tego 

względu  w  odwołaniu  nie  zostały  podniesione  okoliczności  faktyczne  związane  z 

zastosowaniem tego przepisu (w tym przede wszystkim 

dotyczące czynności zamawiającego 

z dnia 15 lutego 2019 r. dotyczącej poprawienia omyłki w zakresie pkt 5 i 7 Tabeli nr 2 pn. 

Branża ogólna). W konsekwencji zarówno zamawiający jak i przystępujący mając na uwadze 

treść art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były  zawarte  w  odwołaniu  oraz  art.  191  ust.  2  Pzp,  który  stanowi,  że  Wydając  wyrok,  Izba 

bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  wskazywali,  że 

rozstrzygnięcie przez Izbę o prawidłowości zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 2 

pkt  3  Pzp  będzie  niedopuszczalne  z  uwagi  na  zestawienie  treści  odwołania  ze  stanem 

faktycznym mającym miejsce w postępowaniu.  

Izba uznała, że ww. wniosek nie może zostać uwzględniony. W treści odwołania tj. w 

zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (str. 2) oraz w pkt 14 i 

15 (str. 5) odwołujący wskazywał wyraźnie, że w jego ocenie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

nie  miał  zastosowania  i  zamawiający  nie  mógł  z  niego  skorzystać.  Co  prawda  odwołujący 

sam przyznał, że na dzień złożenia odwołania nie miał wiedzy o zastosowaniu tego przepisu 

przez  zamawia

jącego to  jednak  nie można  stwierdzić,  że  w  ten  sposób  został  pozbawiony 

możliwości  jego  kwestionowania  za  pomocą  odwołania.  Treść  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jest 

jasna  i  sposób  wyraźny  nawiązuje  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  w  ten  sposób,  że 

niedopuszczalne jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ w sytuacji zastosowania art. 

87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  zgodnie  z 

zawartymi  w  nim  przesłankami.  Tym  samym  oba  przepisy 

pozostają  we  wzajemnej  relacji,  która  nie  może  zaskakiwać  uczestników  postepowania 

przetargowego. 

Oczywiście odwołujący zdecydował się na dość duże ryzyko polegające na 

kwestionowaniu  czynności  zamawiającego przy  niedokładnym  ustaleniu i  znajomości  stanu 

faktycznego  sprawy, 

niemniej  wskazana  powyżej  relacja  obu  przepisów  daje  Izbie  w  takiej 

sytuacji  mo

żliwość  rozpatrywania  zarzutu  obejmującego  także  prawidłowość  zastosowania 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym wypadku w ocenie Izby odwołujący po prostu uznał, że art. 87 

ust. 2 pkt 3 Pzp nie może mieć w żaden sposób zastosowania co – jak wskazano powyżej – 

z

ostało wyartykułowane w odwołaniu.  

W związku z tym Izba uznała, że uzasadnienie podniesione w odwołaniu umożliwiło 

zarówno zamawiającemu jak i przystępującemu podjęcie polemiki z odwołującym i w żadnym 

wypadku nie mogli oni zostać zaskoczeni zarzutem naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp co – 

należy przyznać na marginesie – znalazło swój wydźwięk w ich stanowiskach pisemnych, w 

których  dość  szczegółowo  odnieśli  się  do  możliwości  zastosowania  tego  przepisu  w 

postępowaniu.  Ponadto  w  przedmiotowej  sprawie  Izba  wzięła  pod  uwagę  argumentację 

przytoczoną  przez  odwołującego  na  rozprawie,  która  referowała  do  wyroku  z  dnia  29 

stycznia  2018  r.  o  sygn.  akt  KIO  2746/17,  a  w  którym  wskazano,  że  Na  poparcie  swojego 

stanowiska Izba przywołuje treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym 

zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  zbadania  oferty,  z  zastrzeżeniem  ewentualnego  zastosowania  art.  87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  w  przypadku  wystąpienia  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  - 

niekwalifikującej się do poprawienia w toku postępowania  – Zamawiający zobowiązany jest 

do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  Z konstrukcji tego 

przepisu wnioskować również można, to że ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp 

–  t.j.  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  -  jest  zawsze  zarzutem  dalej  idącym, 

wobec zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - 

niewłaściwego poprawienia innej 

omyłki. 

Niemniej 

dokonane  powyżej  przez  Izbę  ustalenie  w  zakresie  możliwości 

rozstrzygnięcia co do  prawidłowości  zastosowania art.  87  ust.  2  pkt  3 Pzp nie oznacza,  że 

odwołanie  podlegało  uwzględnieniu.  Jak  wskazano  powyżej  odwołujący  o  zastosowaniu 

przez zamawiającego wobec oferty przystępujacego ww. przepisu dowiedział na posiedzeniu 

niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania.  Odwołujący  argumentował  na 

rozprawie,  że  nie  mógł  mieć  wglądu  do  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy 

zamawiającym a przystępującym, gdyż  wynika to z art. 96 ust. 3 Pzp i stwierdził, że wgląd 

taki  mógłby  uzyskać  dopiero  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu,  co  do 

dnia  rozprawy  jeszcze  nie  nastąpiło.  Interpretacja  przepisów  Pzp  oraz  sposób 

przedstawiania  argumentacji  na  poparcie  postawionych  zarzutów  jest  indywidualną  sprawą 

każdego  wykonawcy  składającego  odwołanie  niemniej  tacy  wykonawcy  w  ocenie  Izby 

powinni  dążyć  do  dokładnego  ustalenia  stanu  faktycznego  i  wynikających  z  niego 

konsekwencji  prawnych,  gdyż  ma  to  przełożenie  na  jakość  przedstawionej  argumentacji. 

Tymczasem  odwołujący  nie  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  udostępnienie  korespondencji 

pomiędzy  zamawiającym  i  przystępującym  czym  ograniczył  sobie  możliwość  zawarcia  w 

odwołaniu  skutecznej  argumentacji  na  jego  poparcie.  Jak  ustaliła  Izba  zamawiający 

umożliwiał  innym  wykonawcom  wgląd  do  załączników  do  protokołu  obejmujących  także 

korespondencję  z  przystępującym  w  zakresie  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  co 

wynika  ze  złożonych  na  rozprawie  dokumentów  w  postaci  pism:  wykonawcy  Track  Tec 

Construction  Sp.  z  o.o.  z  dnia  27  lutego  2019  r.  z  wnioskiem  o  udostępnienie  protokołu 

postępowania  wraz  załącznikami  oraz  zamawiającego  z  dnia  1  marca  2019  r. 

udostępniającego  protokół  wraz  z  wymienionymi  załącznikami  (z  wyjątkiem  tych 

zastrzeżonych  jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa).  Powyższe  oznacza,  że 

zamawiający w praktyce udostępniał wykonawcom załączniki do protokołu i w tym aspekcie 

nie  można  mówić  o  hipotetycznych  założeniach.  Okoliczność  ta  zdaniem  Izby  miała  wpływ 

na argumentacja odwołującego i doprowadziła do tego, że dopiero na rozprawie próbował on 

j

ą  konkretyzować  i  odnosić  do  zaistniałego  stanu  faktycznego.  Mając  na  uwadze 

argumentac

ję  odwołującego  zawartą  w  odwołaniu  oraz  podaną  na  rozprawie  Izba 

stwierdziła, że kwestionował on prawidłowość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podając 

twierdzenia, które można podzielić na trzy aspekty: 

po  pierwsze  odwołujący  wskazał,  ze  zamawiający  nie  mógł  skorzystać  z  ww.  przepisu 

ponieważ  opisana  niezgodność  oferty  przystępujacego  z  postanowieniami  SIWZ  nie  jest 

omyłką i przedmiotowym stanie faktycznym elementem wykluczającym możliwość usunięcia 

niezgodności oferty przystępującego z SIWZ nie jest waga błędu znajdującego się w ofercie 

przystępujacego,  ale  fakt,  iż  zamawiający  bez  ingerencji  w  treść  oświadczenia  woli 

przystępujacego nie jest w stanie sam skorygować zaistniałej niezgodności; 

po drugie odwołujący stwierdził, że w związku z pismem przystępującego z dnia 24 stycznia 

2019 r. oraz pismem zamawiającego z dnia 15 lutego 2019 r. stanowiącym zawiadomienie o 

poprawieniu  omyłek  w  stosunku  do  oferty  przystępującego,  doszło  do  niedopuszczalnych 

negocjacji pomiędzy zamawiającym a przystępującym, co stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 

Pzp oraz  że  w  związku ze złożeniem  pisma z  dnia 24  stycznia 2019  r., przystępujący  miał 

więcej  czasu  na  złożenie  oferty  niż  inni  wykonawcy  w  postępowaniu,  co  naruszało  zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

po  trzecie  odwołujący  wyjaśnił,  że  błąd  w  ofercie  przystępującego  jest  nieusuwalny  na 

etapie  realizacji  zamówienia  i  zwrócił  uwagę  na  klauzulę  14.4  tomu  II  SIWZ  dotyczącą 

warunków płatności, wskazując w swojej ocenie, że zamawiający w sposób niedopuszczalny 

faworyzował przystępującego. 

Jeśli  chodzi  o  pierwszy  aspekt  twierdzeń  przywołanych  przez  odwołującego  Izba 

przyjęła i w pełni zaaprobowała argumentacje zawartą w wyrokach z dnia 13 czerwca 2017 r. 

sygn.  akt  KIO  1088/17  oraz  z  dnia  29  sierpnia  2017  sygn.  akt  KIO  1727/17.  Wskazano  w 

nich

, że w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  bez  udziału  wykonawcy,  w  pierwszej  kolejności 

należy  zauważyć,  że  jest  to  wypracowana  w  orzecznictwie  wskazówka  zmierzająca  do 

wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost 

takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających 

eliminuje  ryzyko  naruszenia  w

ynikającego  z  art.  87  ust.  1  Pzp  zakazu  prowadzenia 

jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie 

podstawowych  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  przestrzegania  uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  nimi,  niemniej  nie  może  mieć  charakteru  absolutnego  gdyż  przy 

rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę 

indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści 

złożonej  oferty,  dysponowanie  przez  zamawiającego  wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do 

dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem 

informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” 

charakter  „innych  omyłek”,  o  których  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  wezwanie  do 

wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i 

w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał 

się  do  przystępujacego  o  złożenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  i  jak  wynika  z 

dokumentów  będących  w  dyspozycji  Izby  sam  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  popełnionej 

omyłki  załączając  do  nich  stosowne  dokumenty,  które  zamawiający  wziął  pod  uwagę  i 

dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 

2018  r.  o  sygn.  akt  KIO  1185/18 

„Zamawiający  poprawia  w  ofercie:  (…)  3)  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  (…).  Oczywiście  poprawienie  takiej  omyłki 

może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo 

nie  może  prowadzić  do  wytworzenia  nowej  treści  oferty  spowodowanej  nowym 

oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępujacego nie 

doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.  

Ponadto  Izba  uznała,  że  sytuacja  zaistniała  w  postępowaniu  mogła  zatem  zostać 

potraktowana jako spełniająca przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawiona 

omyłka dotyczy elementów cenotwórczych, a więc elementów składających się na ofertę. Nie 

sposób  jednak  uznać  jej  za  „istotną  zmianę  w  treści  oferty”.  W  powyższym  zakresie  Izba 

wzięła pod uwagę to, iż: 

-  w 

żaden  sposób  nie  wpływa  ona  na  cenę  końcową  oferty,  która  pozostaje  bez  zmian 

(poprawienie  omyłki  doprowadziło  jedynie  do  modyfikacji  wewnętrznej  struktury  kalkulacji 

ofertowej  poprzez  zamianę  wartości  przypisanych  do  pozycji  nr  5  i  7  tabeli  nr  2  RCO, 

odp

owiednio 780.000 zł i 600.000 zł); 

w  wyodrębnionej  przez  zamawiającego  kategorii,  jaką  są  prace  projektowe  zmiana 

sumarycznej wartości jest znikoma - suma pozycji od 1 do 6 tabeli 2 RCO zmienia się raptem 

z 5 

128 000 zł na 4 948 000 zł tym samym przesunięcia pomiędzy pozycjami RCO, których 

dotyczy poprawiona omyłka sprowadzają się do kwoty 180.000 zł, co stanowi 0,17% wartości 

ceny ofertowej netto zaoferowanej przez przystępującego; 

pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt 13. 

5 IDW nastąpiło o 0,033%. 

Warto  także  zwrócić  uwagę,  że  intencją  ustawodawcy  towarzyszącą  wprowadzeniu 

aktualnego  brzmienia  art.  87  ust.  2  Pzp  było  zniwelowanie  formalizmu  występującego  na 

gruncie  Pzp,  aby  umożliwić  branie  pod  uwagę  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówień 

publicznych  ofert  obarczonych  nieistotnymi  wadami,  będącymi  wynikiem  różnego  rodzaju 

błędów  i  omyłek,  których  skorygowanie  nie  prowadzi  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty. 

Wynika  to z  uzasadnienia do  ustawy  z  dnia 4  września 2008  r.  o zmianie ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw:  W  projekcie  wprowadza  się  istotne 

zmiany  dotyczące  sposobu  poprawiania  oczywistych  omyłek  pisarskich  rachunkowych  (art. 

87  ust.  2).  Rezygnuje  się  z  zamkniętego  katalogu  sposobu  poprawiania  omyłek 

rachunkowych,  pozostawiając  jednocześnie  zamawiającemu  uprawnienie  do  poprawiania 

oczywistych  omyłek  pisarskich,  rachunkowych  oraz  innych  omyłek  polegających  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Proponowane 

rozwiązanie  przyczyni  się  do  usprawnienia  procedury  udzielania  zamówienia  publicznego 

oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się 

sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na 

błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo 

określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, 

w  których  oferty  wykonawców,  niezwykle  obszerne  i  szczegółowe,  liczące  nieraz  po 

kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. 

Proponowany  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  w  szczególności  ma  na  celu  umożliwienie 

poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu 

ofertowego.  Należy  również  podkreślić,  że  proponowane  rozwiązanie  nie  stoi  na 

przeszkodzie  temu,  aby  zamawiający  samodzielnie  precyzował  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  przykładowe  okoliczności,  w  których  będzie  dokonywał  poprawy 

omyłek  w  ofertach  w  trybie  art.  87  ust.  2.  Powyższe  prowadzi  do  przejrzystości 

postępowania,  ogranicza  kazuistykę  ustawy  i  może  ograniczyć  ewentualne  spory  z 

wykonawcami. 

Zamawiający w pkt 13.4 IDW dopuścił możliwość poprawienia omyłek w RCO 

i przedstawił otwarty katalog sytuacji w jakich takich poprawek dokona.  

W  konkluzji  dla  tej  części  argumentacji  podniesionej  przez  odwołującego  Izba 

stwierdziła,  że  w  niniejszej  sprawie  odwołujący  nie  wskazywał  żadnych  konkretnych 

okoliczności,  które  świadczyłyby  o  niedopuszczalnym  zastosowaniu  przez  zamawiającego 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  wobec  oferty  przystępujacego,  poprzestając  na  przyjęciu 

nieuzasadnionego  okolicznościami  założenia,  że  ww.  niezgodności  mają  charakter 

nieusuwalny. 

Jeśli chodzi o drugi aspekt podniesiony przez odwołującego w stosunku do czynności 

zamawiającego Izba wskazała, że w odwołaniu nie został postawiony zarzut naruszenia art. 

87 ust. 1 Pzp. O ile wskazywana powyżej relacja pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 

87 ust. 2 p

kt 3 Pzp pozwoliła Izbie na rozstrzygnięcie co do prawidłowości zastosowania tego 

drugiego  o  tyle  rozstrzygniecie  w  zakresie  art.  87  ust.  1  Pzp  w  sytuacji  niewskazania  tego 

zarzutu  w  odwołaniu  –  mając  na  uwadze  dyspozycję  zawartą  w  art.  192  ust.  7  Pzp  –  nie 

mo

gła zostać przedmiotem orzekania przez Izbę. Podobnie Izba uznała, że przystępujący w 

piśmie z dnia 24 stycznia 2019 r. wskazał jedynie sposób skonstruowania swojej oferty przez 

co twierd

zenie odwołującego, że przystępujący miał więcej czasu na złożenie oferty niż inni 

wykonawcy w postępowaniu nie mogło znaleźć akceptacji. 

W zakresie trzeciego aspektu wskazanego przez odwołującego Izba także uznała, że 

nie może on być podstawą uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby wprowadzona poprawka 

nie  rzutuje  na  p

rzebieg  realizacji  przyszłej  umowy  o  zamówienie  publiczne,  gdyż  cena 

zaproponowana  przez  wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  miała  charakter 

ryczałtowy  (co  wynika  z  subklauzuli  14.1  tomu  II  SIWZ),  a  przewidziane  przez 

zamawiającego zaliczki będą udzielane od ceny kontraktowej (co wynika z subklauzuli 14.2 

tomu II SIWZ), a ta nie uległa zmianie na skutek poprawienia omyłki. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Pzp nie znalazł potwierdzenia. 

W ocenie Izby nie 

znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 

Pzp.  Izba  przyjęła  za  własne  stanowisko  zamawiającego,  że  w  zakresie  tego  zarzutu 

odwołujący  poprzestał  jedynie  na  gołosłownym  stwierdzeniu,  iż  cena  wskazanych  powyżej 

pozycji  dotyczących  wykonania  dokumentacji  projektowej  została  obliczona  niezgodnie  ze 

sposobem  obliczenia  ceny  wskazanym  w  dokumentacji  projektowej,  tym  samym  mając  na 

uwadze zasadę rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 kc w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, 

należy  stwierdzić,  że  odwołujący  nie  udźwignął  ciężaru  dowodu  w  zakresie  tego  zarzutu 

bowiem nie wykazał okoliczności uzasadniających postawioną tezę. Ponadto Izba przyznała 

słuszność twierdzeniom przystępującego, że w niniejszej sprawie uznać należy, że z błędem 

w  oblicze

niu  ceny  mielibyśmy  do  czynienia,  gdyby  sytuacja  przekroczenia  wynikającego  z 

IDW  limitu  5%  była  efektem  przyjęcia  przez  przystępującego  innego  zakresu  prac  lub  np. 

wadliwej stawki VAT. Właśnie w takiej sytuacji nastąpiłaby kumulacja przesłanek odrzucenia 

oferty,  o  których  odwołujący  wspomniał  w  odwołaniu  (oferta  podlegałaby  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  pkt  2  Pzp  jako  niezgodna  ze  specyfikacją,  bez  możliwości  jej 

poprawienia oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP jako zawierająca błąd w obliczeniu 

ceny). Taka sytuacja jednak nie wystąpiła, a wykazana powyżej dopuszczalność poprawienia 

omyłki jednoznacznie wyklucza możliwość zakwalifikowania jej jako zdarzenia w rozumieniu 

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

W konsekwencji oddalenia zarzut

ów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 

ust. 1 pkt 6 Pzp, Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 91b ust. 1 Pzp, gdyż nie miał 

podstaw  do  niezaproszenia  przystępujacego  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Zgodnie 

bowiem  z  dyspozycją  art.  91b  ust.  1  Pzp  zamawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

niepodlegające odrzuceniu. 

Ponadto  w  wyniku  niepotwierdzenia  się  żadnego  z  ww.  zarzutów  Izba  nie  miała 

podstaw  do  uwzględnienia  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  który  wskazuje  na 

podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy 

oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  zaliczając  na  poczet 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

odwołującego  oraz  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      …………………………….