KIO 367/19 WYROK dnia 3 kwietnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 367/19  

WYROK 

z dnia 3 kwietnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Ernest Klauziński 

Daniel Konicz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca i 1 kwietnia 2019 

r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  marca  2019  r.  przez 

wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 

Annopol  22,  03-236  Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa  

przy udziale wykonawcy 

Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203  Warszawa  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  TPF  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa  

i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  TPF 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Annopol 22, 03-236 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  wykonawcy  TPF  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  sie-

dzibą w Warszawie, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa na rzecz zamawiającego 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874 

Warszawa 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

………………………………  

………………………………  

Sygn. akt KIO 367/19 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. 

Myśliwska  5,  40  –  017  Katowice,  wszczął  postępowanie  na  usługi  w  trybie  przetargu 

nieogran

iczonego  pod  nazwą  »Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót 

oraz  zarządzanie  Kontraktem  pn.:  „Budowa  drogi  ekspresowej  S1  (dawniej  S69) 

Bielsko-

Biała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej Górki)”«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 14.08.2018 r.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skró-

cie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający  poinformował  19.02.2019  r.  o  odtajnieniu  informacji  zastrzeżonych  przez 

odwołującego.  

Wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 

Annopol  22,  03-236 Wa

rszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 1.03.2019 r. do 

Prezesa KIO odwołanie od:  

1)   niezgodnej z przepisami ustawy Pzp 

czynności odtajnienia informacji i dokumentów 

zawartych w: 

a) 

piśmie  odwołującego  z  9.11.2018  r.,  znak  pisma  TPF/2018/SR/450/172/817 

wraz z załącznikami  

b) 

piśmie 

odwołującego 

złożonym 

r., 

znak 

pisma 

TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami 

–  pomimo  że  informacje  zawarte  w  ww.  dokumentach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

oraz zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego jednocześnie ze złożeniem 

ww. dokumentów;  

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  przez  odtajnienie  informacji  i  dokumentów 

wskazanych w pkt 1.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp  w  związku  

z naruszeniem 

art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie 

drugie Pzp, przez odtajnienie informacji 

i dokumentów zawartych w:  

a) 

piśmie  odwołującego  z  9.11.2018  r.,  znak  pisma  TPF/2018/SR/450/172/817 

wraz z załącznikami  

b) 

piśmie 

odwołującego 

złożonym 

r., 

znak 

pisma 

TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami  

– pomimo że informacje zawarte w  ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa 

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  zostały  skutecznie 

zastrzeżone przez  odwołującego jednocześnie ze złożeniem  ww.  dokumentów,  co skutkuje 

prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego 

traktowania 

wykonawców.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:  

u

nieważnienia czynności zamawiającego z 19.02.2019 r., polegającej na odtajnieniu 

informacji i dokumentów zawartych w:  

a) 

piśmie  odwołującego  z  9.11.2018  r.,  znak  pisma  TPF/2018/SR/450/172/817 

wraz z załącznikami,  

b) 

piśmie 

odwołującego 

złożonym 

r., 

znak 

pisma 

TPF/2019/SR/472/172/8 wraz z załącznikami.  

Argumentacja 

odwołującego  

Interes  we  wniesi

eniu  odwołania.  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  

w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp 

oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez 

zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą w ro-

zumieniu  art.  2  pkt  11  Pzp 

i  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  wyniku  bezprawnej 

czynności  zamawiającego  odwołujący  może  zostać  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  Ujawnienie  przez  zamawiającego  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa może skutkować poniesieniem szkody przez odwołującego.  

Oferta 

odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu, złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.  

Formalne  przesłanki  wniesienia  odwołania.  Odwołujący  został  poinformowany  o  czyn-

ności  zamawiającego  19.12.2019  r.,  a  zatem  odwołanie  wniesione  jest  z  zachowaniem 

10-dniowego terminu przewidzianego w ustawie Pzp. 

Odwołujący przekazał kopię odwołania 

zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania – dowód w załączeniu.  

Zamawiający  19.02.2019  r.  przesłał  odwołującemu  pismo,  w  którym  poinformował,  że 

odtajnił informacje i dokumenty zawarte w: 

a)  

piśmie  odwołującego  z  9.11.2018  r.,  znak  pisma  TPF/2018/SR/450/172/817  wraz  

z załącznikami (dalej jako – l Wyjaśnienia RNC) 

b)  

piśmie odwołującego złożonym w 8.01.2019 r., znak pisma TPF/2019/SR/472/172/8 

wraz z załącznikami (dalej jako – Il Wyjaśnienia RNC) 

– dalej łącznie jako – Wyjaśnienia RNC.  

Bezsporne  pomiędzy  stronami  jest,  że  odwołujący  załączył  do  obu  ww.  pism 

„Uzasadnienie  objęcia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa”.  Tym  samym  przesłanka 

formalna 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  została  ziszczona.  Przedmiotem  sporu 

jest zatem ocena przedmiotowego uzasadnienia, tj. ocena czy 

odwołujący wykazał w przed-

miotowym 

uzasadnieniu 

ziszczenie 

się 

ustawowych 

przesłanek 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  wskazuje,  że  przedmiotowe  uzasadnienie  zawarte  

w obu pismach odpowiednio na stronach: 

a)  pismo 

odwołującego z 9.11.2018 r. – strony 36-41  

b)  pismo 

odwołującego złożone 8.01.2019 r. – strony 13-17 

–  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  było  wolą  odwołującego,  aby 

przedmiotowe uzasadnienie zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a jedynie odwołujący 

nieprawidłowo  nie  zaznaczył  w  ww.  pismach,  że  ta  część  pism  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Zamawiający  w  piśmie z  19.02.2019  r.  w  sposób  obszerny  cytuje fragmenty  złożonych 

wyjaśnień  RNC  w  części,  w  której  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odwołującego  

i zosta

ły skutecznie zastrzeżone.  

Do  czasu  wydania  orzeczenia  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  Wyjaśnienia  RNC 

korzystają  z  ochrony  wynikającej  z  tego  skutecznego  zastrzeżenia,  a  zatem  nie  mogą  być 

udostępniane osobom trzecim. Tym samym także pismo zamawiającego z 19.02.2019 r., aż 

do  czasu  rozpatrzenia  odwołania  nie  może  być  udostępniane  uczestnikom  postępowania 

odwoławczego ani uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazuje,  że  tylko  kopia  odwołania  może  być  udostępniania  uczestnikom 

postepowania  odwoławczego  oraz  uczestnikom  postepowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  przesłał  w  terminie kopię  odwołania  zamawiającemu 1.03.2019 r.  (art.  180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 4.03.2019 r. 

(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

07.03.2019  r.  wykonawca  Multiconsult  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w Warszawie,  ul.  Bonifraterska  17,  00-203 Warszawa  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  

z  kopiami 

dla  (2)  zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  po 

stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 

185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 18.03.2019 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp).  

Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić  –  jako  dowód  –  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego:  

1)   (1a)  pismo  z  17.04.2018  r.  oraz  pismo  z  9.02.20

18  r.  GDDKiA  oddział  w  Łodzi  do 

odwołującego  o  udostępnieniu  do  wiadomości  osób  trzecich  niewłaściwie 

zastrzeżonych pism odwołującego oraz  

(1b)  pismo  z  17.12.2018  r.  GDDKiA  oddział  w  Lublinie  do  odwołującego  o  od-

tajnieniu  dokumentów  odwołującego  ze  względu  na  niewłaściwe  zastrzeżenie 

tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego  

oferty najmu budynków z Internetu  

materiały eksploatacyjne – ceny z ofert zamieszczonych w Internecie  

4)   informacje o dronie i kosztach z Internetu  

5)   informacje o s

zkoleniu w zakresie obsługi dronów i kosztach z Internetu  

6)   koszty leasingu na samochody 

– oferta z Internetu  

oferta na nadzór w zakresie tuneli  

–  w  celu  wykazania,  że  informacje  są  łatwe  do  uzyskania  w  Internecie  bądź  zostały 

ujawnione przez odwo

łującego w innych sytuacjach.  

W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2  

i  ust.  3  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  Pzp,  przez  odtajnienie 

informacji i dokumentów zawartych w:  

piśmie odwołującego z 9.11.2018 r. wraz z załącznikami  

piśmie odwołującego z 8.01.2019 r. wraz z załącznikami  

– pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach stanowią  tajemnicę przedsiębiorstwa 

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  zostały  skutecznie 

zastrzeżone przez odwołującego jednocześnie ze złożeniem tych dokumentów, co skutkuje 

prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego 

traktowania 

wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdziła,  że  odwołujący  zastrzegł  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  pismach 

odwołującego z 9.11.2018 r. (wraz z załącznikami) i 8.01.2019 r. (wraz z załącznikami). Nie 

jest kwestią sporną, że odwołujący dochował formalnego wymagania zawartego w art. 8 ust. 

3  zdanie  pierwsze  Pzp 

dla  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  czyli  odwołujący 

zastrzegł  w  odpowiednim  terminie,  że  wskazane  fragmenty  tych  pism  zawierają  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  fragmenty  tych  pism  nie  mogą  być  udostępniane,  gdyż  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  Pzp  brzmi 

»Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  ter-

minie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa«.  

Nie  ulega  kwestii,  że  w  praktyce  zamówień  publicznych  przepis  art.  8  ust.  3  zdanie 

pierwsze  Pzp 

stosuje  się  na  zasadzie  analogii  do  wszystkich  dokumentów,  które  zostają 

złożone  zamawiającemu  w  trakcie  postępowania  zamówieniowego,  jeżeli  składający  taki 

dokument  najpóźniej  wraz  ze  złożeniem  dokumentu  zastrzeże,  że  informacje  tam  zawarte 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i wykaże to, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, 1637) [dalej 

»uznk«].  Przepis  art.  11  ust.  2  uznk  brzmi  »Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbio-

rze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z infor-

macji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w ce-

lu utrzy

mania ich w poufności«.  

Ponadto  Izba 

stwierdza,  że  rozpoznając  sprawę  musiała  wziąć  pod  uwagę  zasadę 

udzielania  zamówień  publicznych  zawartą  w  art.  8  ust.  1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi 

»Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Natomiast przepis art. 8 ust. 3 zdanie 

pierwsze  Pzp 

stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  zamówieniowego  i  jako 

wyjątek  nie  może  być  interpretowany  rozszerzająco,  a  przeciwnie  –  bardzo  ściśle  i  wąt-

pliwości powinny być tłumaczone z najszerszym zachowaniem zasady jawności. Art. 8 ust. 3 

zdanie  pierwsze  Pzp 

brzmi  »Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«.  

Oprócz  wyjątkowości  możliwości  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do 

zasady jawności postępowania zamówieniowego, również istotna jest kwestia subiektywizmu 

zamawiającego  (także  składów  orzekających  KIO  czy  sądów  okręgowych)  przy  ocenie 

właściwego  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  zastrzeżonych  kwestii  przez  wykonawcę. 

Subiektywizm ten jest wprowadzany do 

postępowania zamówieniowego zwłaszcza przez jest 

przez  nieostre  wyrażenia  »wykonawca  […]  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa« [art.  8 ust.  3 zdanie pierwsze Pzp]  czy  »zachowanie należytej 

staranności« [art. 11 ust. 2 uznk]. Dlatego wykonawca obejmując wybrane kwestie tajemnicą 

przedsiębiorstwa  musi  brać  pod  uwagę  ryzyko  pominięcia  argumentów  wykonawcy 

dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienia zastrzeżonych obszarów, 

co nie będzie mogło być w żaden sposób naprawione – inaczej niż w przypadku wielu innych 

czynności zamawiającego np. niewłaściwej oceny ofert, która to czynność oceny ofert może 

być  powtórzona  przez  zamawiającego  bez  popełnienia  błędów.  Dlatego  tym  bardziej 

wykonawcy powinni rzeczywiście wyjątkowo obejmować informacje zastrzeżeniem i czynić to 

z 

należytą  starannością,  aby  nie  narazić  się  na  ryzyko  upublicznienia  informacji,  które 

wykonawcy zamierzają chronić przed ujawnieniem.  

Izba  także  stwierdza,  że  w  ramach  należytej  staranności  zastrzegania  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi dołożyć staranności, aby zbędnie 

nie szafować zastrzeżeniami, ale by używać zastrzeżeń z rozwagą i rzetelne, aby nie narazić 

na szwank swojej wiarygodności. Wszystkie te niedociągnięcia ze strony  wykonawcy mogą 

spowodować  ujawnienie  zastrzeżonych  informacji,  nawet  mimo  podstawnego  objęcia 

tajemnicą przedsiębiorstwa tych informacji.  

Ponadto  Izba 

zauważa,  że  należy  zawsze  wziąć  pod  uwagę,  że  przepis  art.  8  ust.  3 

zdanie pierwsze Pzp wymaga aby cyt. 

»wykonawca […] wykazał, iż zastrzeżone informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«, a nie tylko aby wykonawca wskazał na miejsca w do-

kumentach

, które wg wykonawcy nie powinny być ujawnione dla podmiotów postronnych.  

Izba 

stwierdza,  że  odwołujący  –  mimo  wskazania  na  wiele  fragmentów  dokumentów  

z  9.11.  2018  r.  i  8.01.2019  r.

,  że  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  nie  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób […], ponieważ – jak Izba stwierdza w 

dalszej  części  uzasadnienia  –  prawie  wszystko  zostało  już  wcześniej  upublicznione. 

Zamawiający  dowiódł  niewłaściwego  prawie  każdego  zastrzeżenia  tajemnicy  przez 

odwołującego  w  dowodach  1-7,  które  zamawiający  złożył  na  rozprawie.  W  związku  z  tym 

zamawiający wskazał na elementy kwestionowanych pism odwołującego, które nie zasługują 

na  objęcie  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  udowodnił  to,  a  w  pozostałym  zakresie 

zamawiający uwzględnił zastrzeżenie i nie odtajnia tych fragmentów.  

W  dowodzie  nr  1a  (pisma 

zamawiającego  oddział  w  Łodzi  z  17.04.2018  r.  oraz  

z  9.02.2018  r. 

informujące  o  niewłaściwym  zastrzeżeniu  przez  odwołującego  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  odtajnieniu  tych  informacji).  Zamawiający  odtajnił  na  tej  podstawie  kartę 

struktury projektu i metodologi

ę realizacji projektu oraz w związku z tym odwołujący nie może 

obecnie  zastrzegać  tych  elementów  oferty,  gdyż  już  raz  informacje  tam  zawarte  zostały 

udostępnione  do  wiadomości  osób  trzecich.  Dotyczy  to  w  szczególności  str.  3-6  wyjaśnień  

z  9.11.2018  r.

,  gdzie  została  przedstawiona  metodologia  wykonania  zamówienia  przez 

odwołującego.  

Odnośnie  do  str.  6  wyjaśnień  z  9.11.2018  r.  zamawiający  nie  zgłosił  uwag  do 

właściwego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  odwołującego  i  wobec  tego 

zamawiający  jest  obowiązany  zapewnić  utrzymanie  zawartych  tam  informacji  we  właściwej 

tajemnicy.  

Odwołujący  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  kalkulacji  wynajmu  pomieszczeń.  

W  związku  z  tym  zawarte  informacje  dotyczące  wynajmu  nieruchomości  nie  mogą  zostać 

uznane jako właściwie zastrzeżone i dlatego Izba musi stwierdzić, że informacje te podlegają 

odtajnieniu.  

Odnośnie do str. 13-20 wyjaśnień z 9.11.2018 r. strony te nie zostały zastrzeżone i jako 

takie są jawne.  

Odnośnie do str. 21, 23 i 24 wyjaśnień z 9.11.2018 r. odwołujący wskazał na str. 16 i 17 

dowodu  1a 

jak  można  optymalizować  lub  minimalizować  koszty  personelu  biurowego  (»5. 

Personel  biurowy  i  pomocniczy 

–  koszty  poz.  1.5  i  1.6«)  i  w  związku  z  wcześniejszym 

upublicznieniem  tych  informacji 

zamawiający  nie  może  utrzymywać  w  tajemnicy  już  raz 

odtajnionych informacji.  

Podobnie  zostały  już  odtajnione  informacje  dotyczące  kosztów  materiałów  biurowych  

i  kosztów  eksploatacji  urządzeń  powielających  zawarte  na  str.  26  materiałów  obecnie 

zastrzeganych  i  na  str.  20 

odtajnionych  wyjaśnień  z  dowodu  1a.  Ponadto  na  str.  21  tych 

odtajnionych wyjaśnień z dowodu nr 1a odwołujący pokazał optymalizację kosztów tworzenia 

stron internetowych i utrzymania serwera. Dlatego o

dnośnie do str. 21 wyjaśnień z 9.11.2018 

r. [3) strona internetowa (projekt, realizacja, utrzymanie, aktualizacja)] 

zamawiający nie może 

utrzymać  zastrzeżonego  fragmentu  akapitu  w  tajemnicy,  gdyż  ta  sama  treść  została  już 

ujawniona na co wskazuje str. 21 dowodu 1a.  

Również  w  zakresie  informacji  dotyczących  „Rozwoju  klastra…”  (str.  32  i  33  materiału 

zastrzeżonego) informacje te zostały odtajnione zgodnie ze str. 20 i 21 dowodu 1b.  

Odnośnie  do  „Harmonogramu  Pracy  Personelu  Kierowniczego”  (HPPK)  dane  tam 

zawarte znalazły się w wykazach tabelarycznych za odpowiednie lata w dowodzie 1a. Należy 

też zauważyć, że jest to jednak dokument wstępny, który po zawarciu umowy będzie jawny 

dla osób postronnych.  

Ponadto informacje o możliwości wynajęcia nieruchomości za ceny nominalne wskazane 

w  ogłoszeniach  zostały  przedstawione  przez  zamawiającego  w  dowodzie  nr  2  (oferty  z  In-

ternetu  dotyczące  najmu  budynków)  i  to  za  ceny  konkurencyjne  w  stosunku  do 

zastrzeżonych  przez  odwołującego,  a  więc  i  te  fragmenty  pism  odwołującego  nie  mogą 

korzystać z wyjątkowej możliwości utajnienia.  

Także  zamawiający  przedstawił  informacje  z  Internetu  dotyczące  kosztów  biurowych 

materiałów  eksploatacyjnych  w  dowodzie  nr  3  (materiały  eksploatacyjne  –  ceny  z  ofert 

zamieszczonych  w  Internecie),  co  nie  pozwala 

zamawiającemu  utrzymać  w  tajemnicy 

zastrzeżonych  danych  przez  odwołującego,  gdyż  są  to  dane  w  zasadzie  powszechnie 

wiadome i znane.  

Oprócz tego zamawiający przedstawił jako dowód nr 4 i nr 5 ogólnodostępne z Internetu 

informacje o dronach i o baterii do dronu oraz o szkoleniu dla 

osób obsługujących drony, co 

zmusza 

zamawiającego  do  ujawnienia  podobnych  danych  zastrzeżonych  przez 

odwołującego, jako zastrzeżonych nieskutecznie.  

Podobnie 

zamawiający nie może uchylić się od udostępnienia zainteresowanym zał. nr 9 

do wyjaśnień z 9.11.2018 r., gdyż zamawiający przedstawił dowód nr 6, gdzie jest okazane, 

że na rynku istnieją podobne oferty leasingowe, do tych które przedstawił odwołujący w zał. 

nr 9 do wyjaśnień z 9.11.2018 r.  

Wreszcie 

dowód  nr  7  –  pismo  stanowiące  ofertę  na  pełnienie  nadzoru  w  zakresie 

budowy  tuneli  zamieszczone  w  Internecie  przez 

odwołującego  –  pokazuje,  że  dla  osób 

związanych z zagadnieniem nie będzie trudności w dotarciu do informacji, które w zał. nr 17 

do  wyjaśnień  z  9.11.2018  r.  odwołujący  starał  się  pozostawić  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Izba 

również  musi  wziąć  pod  uwagę,  że  odwołujący  wykazywał  obawy  przed  tzw. 

»podkupowaniem  pracowników«,  jednak  nigdzie  odwołujący  nie  wykazał,  że  w  dotych-

czasowej  praktyce 

odwołującego  takie  fakty  miały  miejsce  lub  że  odwołujący  mógłby  być 

podatny  na  takie  »podkupowania«,  na  przykład  ze  względu  na  zmianę  lokalizacji  firmy  czy 

niezbyt 

konkurencyjny  poziom  płac.  Natomiast  odwołujący  pomija  fakt,  że  dane  wielu 

pracowników – ze względu na procedury budowlane – muszą być jawne.  

Z 

zał.  nr  13  i  14  do  wyjaśnień  z  9.11.2018  r.  (HPPK  i  kosztorys)  nie  można  wywieść 

poziomu  zarobków,  co  uważał  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odwołujący,  ale  także 

odwołujący tego nie udowodnił, w związku z tym również dokumenty te nie mogą korzystać  

z instytucji tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Izba 

również musi stwierdzić, że odwołujący nie przedstawił wewnętrznych uregulowań, 

z  których  by  wynikało,  jak  odwołujący  chroni  u  siebie  w  przedsiębiorstwie  zagadnienia 

tajemnicy.  Także  odwołujący  nie  przedstawił  umów  z  pracownikami  (nawet  przykładowo), 

gdzie byłyby wskazane klauzule poufności.  

Informacje  zastrzeżone  jako  autorskie  sposoby  optymalizacji  ceny  ofertowej  to  tylko 

wykazanie  jak 

odwołujący  stosuje  się  do  wykonania  zaleceń  zawartych  w  SIWZ.  Dlatego  

i tego argumentu za utajnieniem niektórych informacji Izba nie może uwzględnić.  

Odwołujący  wskazał  na  rozprawie,  że  zamawiający  nie  powinien  rozszerzać 

argumentacji  zawartej  w  pierwotnej  informacji 

zamawiającego  o  odtajnieniu  dokumentów. 

Odwołujący powołał się przy tym na art. 192 ust. 7 i art. 190 ust. 1 Pzp. Jednak odwołujący 

nie  wziął  pod  uwagę,  że  przepis  art.  192  ust.  7  Pzp  brzmi  »Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu«.  Jest  to  więc  przepis  skierowany  na 

uniemożliwienie  zmian  w  treści  odwołania,  ale  nie  dotyczy  uniemożliwienia  zmian  lub 

rozszerzenia  argumentacji 

zamawiającego  dotyczących  obrony  swojego  stanowiska,  aż  do 

momentu  zamknięcia  rozprawy,  co  wynika  z  art.  190  ust.  1  Pzp,  który  brzmi  »Strony  

i  uc

zestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy«.  Dlatego  Izba  nie  może 

uwzględnić  zastrzeżenia  odwołującego  o  braku  prawa  do  rozszerzania,  a  nawet  zmiany 

argumentowania swojego stanowiska, szczególnie przez  zamawiającego, aż do zamknięcia 

rozprawy.  

W 

związku  z  przytoczonymi  faktami  Izba  nie  może  uwzględnić  odwołania  i  stwierdzić 

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z 

art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z na-

ruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  Pzp 

i  dlatego  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-

sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym  

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

……………………………… 

………………………………  

………………………………