KIO 363/19 WYROK dnia 20 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 363/19 

WYROK 

 z dnia 20 marca 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  marca  2019  r.  przez  wykonawcę  R/S 

Budownictwo 

R.S., 

ul. 

Składowa 

lok. 

Białystok,  

w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B, 15-

328 Białystok, 

przy  udziale  wykonawcy  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa

,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie w całości,  

kosztami postępowania obciąża Odwołującego - R/S Budownictwo R.S., ul. Składowa 

7 lok. 109, 15-

399 Białystok, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

R/S Budownictwo R.S.

, ul. Składowa 7 lok. 109, 15-399 Białystok, tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

od 

Odwołującego  -  R/S  Budownictwo  R.S.,  ul.  Składowa  7  lok.  109  15-399 

Białystok,  na rzecz  Zamawiającego -  Uniwersytet  w  Białymstoku,  ul.  Świerkowa 

20  B,  15-

328  Białystok,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący: 

…………………………. 

KIO 363/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Uniwersytet  w  Białymstoku,  ul.  Świerkowa  20  B,  15-328  Białystok, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

„Budowa  Biblioteki  Uniwersyteckiej  oraz  budowa  Obserwatorium 

Astronomicznego  z  Planetarium  w  Kampusie  Uniwersytetu  w  Białymstoku  wraz  

z 

infrastrukturą  techniczną  i  zagospodarowaniem  terenu  przy  ul.  Ciołkowskiego  

w Białymstoku".  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2018/S 243-553914 dniu 18.12.2019 r. 

Postępowanie prowadzone jest z 

z

astosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”. 

Dnia  21.02.2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  R/S  Budownictwo  R.S.,  ul. 

Składowa  7  lok.  109  15-399  Białystok  (dalej  jako  Odwołujący)  o  odrzuceniu  jego  oferty. W 

dniu 1.03.2019 r. ww. wykonawca wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

od  czynności  odrzucenia  jego  oferty,  zaniechania  wyjaśnienia  treści  oferty,  zaniechania 

pop

rawienia  innej  omyłki  w  ofercie  oraz  zaniechania  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2  ustawy 

Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  gdy  tymczasem  brak  możliwości 

odczytania  przez  Zamawiającego  treści  załącznika  nr  2  do  SIWZ  nie  świadczy  

o niezgodności oferty ze specyfikacją, a tym samym nie stanowi podstawy do odrzucenia 

oferty; 

2.  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  procedury  wyjaśnień  

w zakresie treści złożonej oferty; 

oraz 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie 

Odwołującego 

innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty; 

a w konsekwencji powyższego, 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób 

niezapewn

iający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśnienia  oferty  Odwołującego  (ewentualnie  także  procedury  poprawienia  tzw.  innej 

omyłki), a także dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.  

Uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący  informuje,  że  w  zgodnie  z  pierwotnie  opublikowaną  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  wykonawcy  przedłożyć  mieli  wypełniony  formularz 

ofertowy  stanowiący  załącznik  nr  2  do  SIWZ,  gdzie  w  pkt  6  SIWZ  Zamawiający  

w następujący sposób określił zawartość oferty: 

„1) Wypełniony formularz ofertowy (wg załączonego wzoru druku - zał, nr 2 do SIWZ), 

)  Oświadczenia  wymienione  w  pkt  6  ppkt  2  SIWZ  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów, 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do 

wykluczenia”.  Następnie,  na  skutek  zmiany  SIWZ  z  dnia  7  lutego  2019  r.  Zamawiający 

zażądał, aby oferta składała się z formularza ofertowego wygenerowanego na Platformie, na 

której  prowadzone  jest  postępowanie  oraz  szczegółowego  formularza  ofertowego  (zgodnie  

z załącznikiem nr 2 do SIWZ): 

„ZAWARTOŚĆ OFERTY: 

1) Na 

treść oferty Wykonawcy składa się: 

a) 

Wypełniony  formularz  ofertowy  (poprzez  uzupełnienie  danych  w  zakładce  „OFERTY”, 

który zostanie wygenerowany podczas składania oferty na Platformie, 

b) 

Wypełniony szczegółowy formularz ofertowy (wg załączonego do niniejszej SIWZ wzoru 

druku - za

ł. nr 2 do SIWZ). 

W  celu  prawidłowego  złożenia  oferty,  Wykonawca  zobowiązany  jest  wypełnić  i  złożyć  oba 

wyżej wskazane dokumenty. 

Ponadto  wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą,  Oświadczenia  wymienione  

w  pkt  6  ppkt 

2  SIWZ  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”. 

Oferta  powinna  zostać  złożona  w  oryginale  w  postaci  dokumentu  elektronicznego.  

W  związku  z  tym,  nie  stanowi  prawidłowo  sporządzonej  oferty  skan  wypełnionego 

dokumentu, podpisany następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. 

Odwołujący wskazuje, że pismem z 21.02.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców 

o 

odrzuceniu jego oferty, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  uzasadnieniu  faktycznym  Zamawiający  wskazał  na  przywołaną  powyżej  zmianę  SIWZ 

oraz  stwierdził,  że  nie  jest  w  stanie  odczytać  pliku  stanowiącego  załącznik  nr  

2  do  SIWZ  (szczegółowy  formularz  ofertowy).  Zdaniem  Zamawiającego,  aby  uznać,  że 

„wykonawca  prawidłowo  złożył  ofertę”  niezbędne  jest  złożenie  zarówno  wypełnionego 

formularza ofertowego, jak i 

szczegółowego formularza ofertowego (stanowiącego załącznik 

nr  2  do  SIWZ).  Zamawiający  podkreśla,  że  ten  drugi  dokument  zawiera  rozbicie  ceny 

ofertowej na dwa elementy: cenę za budowę Biblioteki Uniwersyteckiej oraz cenę za budowę 

Obserwatorium  Astronomicznego  z  Planetarium. 

W  dalszej  kolejności  Zamawiający 

stwierdza,  że  ceny  powyższych  elementów  stanowią  essentialia  negotii  przyszłej  umowy  

o  zamówienie  publiczne,  na  dowód  czego  przywołuje  stosowne  postanowienie  projektu 

umowy (stanowiącej załącznik nr 6 do SIWZ). Zamawiający przywołuje również orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  jako  „Izba”)  mające  potwierdzać  trafność  jego 

argumentacji. 

Zarzut 1 

Odwołujący  wskazuje  na  ogólną  dyrektywę  stosowania  sankcji  odrzucenia  oferty,  

o  której  mowa  w  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp.  Podnosi,  że  wyznacza  ona  zakres  analizy  

i  czynności,  które  przed  podjęciem  tak  radykalnej  decyzji  przeprowadzić  powinien 

Zamawiający  (a czemu zdaniem  Odwołującego uchybił). Wywodzi,  że w  orzecznictwie Izby 

zwraca  się  uwagę  na  charakter  instytucji  odrzucenia,  która,  podobnie  jak  wykluczenie 

wykonawcy z postępowania, wywołuje skutki najdalej idące (uniemożliwiające wykonawcom 

ubieganie się o zamówienie). Odnosząc się do przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 

2  Pzp  (niezgodność  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia),  przekłada  się  to  na 

wymóg uzyskania przez instytucję zamawiającą pewności, że: (a) niezgodność 

faktycznie 

wystąpiła, (b) nie może ona zostać pominięta/ usunięta/ wyjaśniona w sposób przewidziany 

przez  Pzp. 

Powołuje  się  na  wyrok  KIO  z  dnia  20.12.2018  r.,  KIO  2482/18  

i  wyrok  z  14.12.2018  r.,  KIO  2458/18. 

Odwołujący  podnosi,  że  bezsporne  jest,  że 

zastosowanie  sankcji  odrzucenia  oferty  powinno  być  traktowane  jako  ostateczność  

i  niedopuszczalna  jest  w  tym  zakresie  jakakolwiek  swoboda  interpretacyjna  - 

zamawiający 

decydując się na odrzucenie oferty musi mieć pewność, że jest to jedyne zasadne w danej 

sytuacji  rozwiązanie.  Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  zastosował  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy 

Pzp, pomimo że nieprawidłowości w złożonej dokumentacji nie implikują definitywnej 

wadliwości oferty, a co więcej, mają charakter naprawialny. 

Dalej  Odwołujący  wskazuje,  że  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  jako  przyczynę  odrzucenia 

traktuje  niedającą  się  usunąć  niezgodność  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  co  oznacza,  że  przeprowadzenie  oceny  poprawności  działań  podjętych  przez 

zamawiającego  wymaga  zdefiniowania  pojęcia  „oferta”.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

znajdzie zatem zastosowanie jedynie wtedy, gdy niezgodność dotyczy oferty, co, a contrario 

generuje stwierdzenie, że niezgodności pomiędzy specyfikacją a dokumentami/informacjami 

złożonymi przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie 

będą  stanowiły  podstawy  do  odrzucenia,  jeśli  te  dokumenty/informacje  nie  będą  stanowiły 

oferty (w znaczeniu, o którym mowa poniżej). Odwołujący wywodzi, że przepisy ustawy Pzp 

nie  definiują  pojęcia  „oferta”.  Wobec  powyższego  za  zasadne  uznaje  poszukiwanie  tej 

definicji  na  gruncie  przepisów  prawa  cywilnego,  powołuje  się  na  wyrok  KIO  2383/17  

z 27.11.2017 r. Podnosi, że konieczność sięgnięcia do dorobku cywilistycznego potwierdza 

także treść art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez 

zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje 

się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Jak wynika z art. 66 

§  1  k.c.  „oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli  określa 

istotne  postanowienia  tej  umowy”.  Zdaniem  Odwołującego  z  przywołanego  przepisu 

jednoznacznie wynika, że do elementów składowych oferty zaliczyć należy te postanowienia 

przyszłej  umowy, którym  przypisać można  charakter  istotny  (stanowią zatem  jej  essentialia 

negotii). 

Odwołując  podnosi,  że  w  orzecznictwie  sądów  powszechnych  wskazuje się,  że  za 

takowe uznać należy postanowienia, które „decydują o istocie danej umowy, indywidualizują 

ją  pod  względem  prawnym  spośród  innych  umów"  (wyrok  SA  w  Gdańsku,  24.09.2013  r.,  I 

ACa  251/13). 

Odwołujący  podaje,  że  w  przypadku  klasycznej  umowy  sprzedaży  za 

essentialia  negotii  powinny  być  uznane:  określenie  przedmiotu  umowy  oraz  ceny,  jak 

stwierdza Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 23 sierpnia 2013 r., sygn. I ACa 296/13. 

Zdaniem Odwołującego analogiczne stanowisko wysnuć należy na podstawie analizy głosów 

prezentowanych  przez  przedstawicieli  doktryny

:  „Zgodnie  z  art.  66  §  1  k.c.,  drugą  cechą 

konstytutywną  oferty  jest  wskazanie  w  jej  treści  istotnych  postanowień  proponowanej 

umowy,  określanych  również  mianem  koniecznych.  Przyjęte  rozwiązanie  uzasadnione  jest 

konstrukcją  trybu  ofertowego  zakładającą,  że  treść  przyszłej  umowy  wyznacza  oferent, 

natomiast  oblat  ogranicza  się  do  jej  zaaprobowania  lub  odrzucenia,  nie  posiadając 

kompetencji do jej uzupełnienia lub zmiany. Istotne postanowienia wskazują minimalną treść 

umowy,  bez  określenia  której  nie  mogłaby  ona  dojść  do  skutku.  Powyższe  podkreślił  SN, 

definiując ofertę jako skierowaną do drugiej strony stanowczą propozycję zawarcia umowy, 

obejmującą  minimalną  jej  treść  (uchwała  Sądu  Najwyższego  w  składzie  siedmiu  sędziów  

z dnia 28 września 1990 r., sygn. III CZP 33/90)” (Komentarz do Kodeksu cywilnego, red. M. 

F.,  M.  H., WKP,  2018

). Podnosi,  że przywołane stanowisko wskazuje  na  dodatkową cechę 

oferty  - 

rozróżnienie  elementów  oferty  na  te,  które  stanowią  o  jej  materialnej  treści  oraz 

dalsze  składowe  oświadczenia  (niestanowiące  jednak  essentialia  negotii)  jest  możliwe  w 

drodze udzielenia odpowiedzi  na  pytanie o to, czy  bez  tych elementów  dana  umowa może 

zostać  zawarta.  Odwołujący  podkreśla,  że  zaprezentowana  powyżej  wykładnia  pojęcia 

„oferta”  jest  powszechnie  akceptowana  w  orzecznictwie  Izby,  ze  szczególnym 

uwzględnieniem  stosowania  jej  w  kontekście  sankcji,  o  której  mowa  w  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy 

Pzp. Powołuje się na wyrok z dnia 20 marca 2018 r., KIO 423/18. Podnosi, że w tym 

samym wyroku Izba wsk

azuje, że ustalenie czy zmaterializowała się przesłanka odrzucenia 

oferty  wymaga  jej  oceny  przez  pryzmat  art.  82  ust.  3  ustawy 

Pzp,  zgodnie  z  którym  treść 

oferty  musi  odpowiadać  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Skoro  tak,  to  jak 

podkreśla Izba, zgodność treści oferty z treścią specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy 

na  podstawie  analizy  i  porównania  treści  obu  tych  dokumentów  można  uznać,  

iż  postanowienia  zawarte  w  ofercie  nie  są  inne,  tj.  nie  różnią  się  w  swej  treści  od 

postanowień  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Wywodzi,  że 

k

luczowe  zatem  dla  ustalenia,  czy  doszło  do  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  nie  jest 

zidentyfikowanie  jakiegokolwiek  braku  lub  wadliwości  oferty,  lecz  nieprawidłowości  takiego 

rodzaju, która wskazuje, że merytoryczny aspekt oferty (np. zakres, ilość, jakość, wymagania 

techniczne,  warunki  realizacji,  cena)  różni  się  od  oczekiwań  zamawiającego  wyrażonych  

w treści specyfikacji. Podnosi, że sankcją odrzucenia nie są obarczone wadliwości, które nie 

w

pływają  na  treść  zobowiązania  wykonawcy,  powołuje  się  na  wyrok  KIO  198/17  z  dnia 

16.02.2017  r. 

Odwołujący  podkreśla,  że  złożonej  przez  niego  ofercie  nie  sposób  zarzucić 

merytorycznej  niezgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Odwołujący  przypomina,  że 

dnia 

7 lutego 2019 r. Zamawiający zdecydował się na zmianę SIWZ w zakresie dokumentów 

składających  się  na  zawartość  oferty,  zmiana  ta  polegała  na  tym,  że  prawie  wszystkie 

informacje  wymienione  powyżej  miały  zostać  przedstawione  Zamawiającemu  za 

pośrednictwem platformy, na której prowadzone było postępowanie (wykonawcy zobligowani 

zostali  do  wypełnienia  określonych  pól  wygenerowanych  na  platformie,  zamiast  załączać 

pierwotnie  przewidziany  formularz  ofertowy).  Jedyną  informacją,  która  przedstawiona  miała 

zostać  w  inny  sposób  (tj.  za  pośrednictwem  załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  szczegółowego 

formularza  ofertowego)  było  rozbicie  ceny  ofertowej  (podawanej)  przy  wypełnianiu 

formularza na platformie na cenę za Budowę Biblioteki Uniwersyteckiej oraz Obserwatorium 

Astronomiczn

ego  z  Planetarium.  Podnosi,  że  z  treści  Zawiadomienia  o  odrzucenia  oferty 

wynika,  że  Zamawiający  nie  był  w  stanie  odczytać  zawartości  pliku  przesłanego  przez 

Odwołującego.  Odwołujący  okoliczności  tej  nie  kwestionuje,  po  zapoznaniu  się  

z  uzasadnieniem  odrz

ucenia  jego  oferty  prześledził  proces  załączania  dokumentów  na 

platformie  Zamawiającego  i  ustalił  przyczynę  zaistniałej  sytuacji.  Odwołujący  podnosi,  że 

wobec  niekwestionowanego 

braku  możliwości  zapoznania  się  przez  Zamawiającego  

z  treścią  załącznika  nr  2  do  SIWZ  rozstrzygnięcia  wymaga,  czy  zawarta  tam  informacja 

(rozbicie  ceny  ofertowej  na  dwa  obiekty)  stanowi  o  niezgodności  oferty  ze  SIWZ,  tj.  czy 

informacja  ta  ma  charakter  essentialia  negotii  przyszłej  umowy  o  zamówienie  publiczne. 

Zamawiający  przypisuje  tym  informacjom  taki  właśnie  charakter,  wskazując,  że  dane  te 

stanowić  będą  element  przyszłej  umowy.  Odwołujący  nie  zgadza  się  z  Zamawiającym,  iż  

z  samego  tylko  faktu  umieszczania  rozbicia  ceny  końcowej  (w  odniesieniu  do  dwóch 

budynków)  w  treści  umowy  wynika,  że  elementy  te  stanowią  jej  elementy  przedmiotowo 

istotne.  Skoro  bowiem  zaistniała  sytuacja  nie  dotyczy  elementów  umowy  o  zamówienie 

publiczne,  które  w  każdym  przypadku  mają  taki  charakter  (jak  oświadczenie  co  do  terminu 

wykonania  zamówienia,  przedmiotu  zamówienia  czy  ceny,  za  którą  zostanie  ono 

zrealizowane),  to  ocena  tych  informacji  powinna  odbyć  się  przy  uwzględnieniu  specyfiki 

danego  zamówienia  i  znaczenia  konkretnych  (brakujących)  informacji  dla  jego  realizacji. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający  zaniechał  dokonania  tej 

analizy,  stawiając  nieuzasadniony  znak  równości  pomiędzy  brakiem  informacji  na  temat 

rozbicia ceny końcowej na dwa obiekty a niezgodnością oferty z SIWZ. Podnosi, że kluczowy 

dla  ustalenia  znaczenia  informa

cji  o  kosztach  wykonania  poszczególnych  obiektów  jest 

charakter  wynagrodzenia  -  w 

zależności  bowiem  od  tego,  czy  mamy  do  czynienia  

z  wynagrodzeniem  kosztorysowym  czy  ryczałtowym,  wszelkie  informacje  doprecyzowujące 

składniki cenotwórcze mogą wpływać na końcowe, należne wykonawcy wynagrodzenie (przy 

formule  kosztorysowej)  lub  nie  mieć  dla  tego  wynagrodzenia  żadnego  znaczenia  (przy 

formule  ryczałtowej).  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  umiejscowił  w  tym  formularzu 

również  oświadczenie  dotyczące  RODO,  okoliczność  ta  jest  jednak  irrelewantna  z  punktu 

widzenia  niniejszej  sprawy,  Zamawiający  nie  wskazuje  bowiem  w  uzasadnieniu  odrzucenia 

oferty  na  brak  złożenia  przez  Odwołującego  oświadczenia  w  tym  zakresie.  Odwołujący 

informuje, że wynagrodzenie, które w postępowaniu przewidział Zamawiający, ma charakter 

ryczałtowy, czego dowodzi treść § 15 ust. 1 wzoru umowy: „Strony ustalają, że obowiązującą 

je formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie wynagrodzenie ryczałtowe 

ustalone  na  podstawie  oferty  Wykon

awcy  wybranej  w  trybie  przetargu,  które  wyraża  się 

kwotą (...)". Wskazuje, że wynagrodzeniu przewidzianemu przez Zamawiającego nie można 

przypisać  nawet  charakteru  „ryczałtu  z  elementami  kosztorysowymi”.  W  polskiej  praktyce 

wielokrotnie  można  spotkać  się  z  formułą  wynagrodzenia,  która  w  istocie  przewiduje 

mieszany  charakter  wynagrodzenia  (np.  poprzez  narzucenie  ryczałtowej  wartości  jedynie 

poszczególnym  pozycjom  przedmiarowym).  Jednoznacznie  rozstrzygnął  to  zresztą 

Zamawiający, odpowiadając pismem z dnia 7 stycznia 2019 r. na pytanie nr 22, odnoszące 

się  do  znaczenia  załączonych  przedmiarów:  „Przedmiar  jest  do  celów  pomocniczych  i  nie 

służy do wyceny robót”. Podnosi, że niniejszej sytuacji chodzi o „czysty” ryczałt, dla którego 

bez  znaczenia  pozostają  jakiekolwiek  rozbicia,  uszczegóławiania  czy  też  doprecyzowania  

w zakresie elementów cenotwórczych. 

Z powyższego wywodzi, że nie sposób uznać, aby rozbicie ceny końcowej na ceny za 

wykonanie  dwóch  poszczególnych  obiektów  mogło  mieć  znaczenie  dla  któregokolwiek  

z  przedmiotowo  istotnych  elementów  przyszłej  umowy.  Jednocześnie  Odwołujący  nie 

kwestionuje  przydatności  tych  informacji  (wymagałoby  to  podważenia  racjonalności 

Zamawiającego, który te informacje chce umieścić w umowie, czego Odwołujący nie czyni). 

Wskaz

uje,  że  oczywistym  jest,  że  oba  obiekty  wykonywane  będą  przy  założeniu  ich 

podzielności,  czego  konsekwencją  będzie  odrębne  rozliczanie  i  dokonywanie  płatności, 

jednak  wywodzi,  że  jest  to  okoliczność,  która  pozostaje  bez  znaczenia  dla  ceny  ofertowej,  

a więc tego parametru, który w kontekście wynagrodzenia ma charakter essentialia negotii. 

Odwołujący  podkreśla,  że  na  gruncie  oceny  zasadności  stosowania  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy 

Pzp obowiązkiem instytucji zamawiającej nie jest ustalenie, czy brakujące dane mają 

jakikolwiek  wpływ  na  realizację  przyszłej  umowy,  lecz  czy  rzutują  na  jej  kluczowe, 

przedmiotowo  istotne,  aspekty. 

Podnosi,  że  Załącznik  nr  2  do  SIWZ,  jako  dokument 

stanowiący doprecyzowanie ryczałtowej ceny ofertowej, należy co do jego istoty i znaczenia 

zrównać  z  często  wymaganymi  przez  zamawiających  dokumentami  uszczegóławiającymi 

zaoferowaną  cenę  (może  to  być  kosztorys,  wypełniony  przedmiar,  rozbicie  ceny  ofertowej 

etc.). 

Wywodzi, że z bogatego w tym zakresie orzecznictwa Izby wynika, że dokumenty tego 

rodzaju  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym  mają  charakter  informacyjny,  pomocniczy,  co 

oznacza

,  że  nie  stanowią  one  merytorycznego  elementu  oferty:  „Zasadą  jest,  iż  przy 

wynagrodzeniu  ryczałtowym  kosztorysy  załączane  do  oferty  mają  charakter  informacyjny,  

a braki w nich nie 

są podstawą do jej odrzucenia” (wyrok z 18.08.2011 r., KIO 1673/11). To  

z  kolei  wpływa  na  ocenę  i  znaczenie  ich  wadliwości  lub  braków.  Powołuje  się  na  wyrok  

z  11.01.2017  r.,  KIO  2383/16. Wywodzi,  że powyższe jest konsekwencją  sytuacji,  w  której, 

przy  tak  ustalonym  typie  wynagrodzenia,  wykonawca  w  cenie  oferty  zobowiązany  jest  ująć 

wszelkie  koszty,  składające  się  na  cenę  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  oznacza,  że 

ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na 

wykonawcę. Podnosi, że Izba wielokrotnie wypowiadała się na temat znaczenia błędów czy 

wręcz  braków  dokumentów  w  postaci  kosztorysów  w  przypadku  wynagrodzenia 

ryczałtowego  –  powołuje  wyroki  z  dnia  16  marca  2010  r.,  KIO/UZP  139/10,  z  27  listopada 

2013  r.

,  KIO  2616/13.  Odwołujący  wskazuje,  że  zamawiający  powinien  ze  szczególną 

ostrożnością  oceniać  przypadki,  w  których  rzekoma  niezgodność  sprowadza  się  do 

niesprostania  wymogom  formalnym  i  b

ezsporne  jest,  że  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

p

owinien  mieć  zastosowanie,  gdy  wykonawca  oferuje  rozwiązanie,  które  nie  odpowiada 

specyfikacji  (np.  przewiduje  inne  rozwiązania  techniczne  czy  wykonanie  zamówienia  

w innym terminie, bądź odmienną od oczekiwanej ilość). Kiedy jednak wykonawca deklaruje 

got

owość  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  oczekiwaniami  gospodarza  postępowania  (jak  

w  analizowanym  przypadku),  a  wadliwość  sprowadza  się  do  braku  dokumentu/informacji, 

które nie podważają tej gotowości, na instytucji zamawiającej ciąży obowiązek ustalenia, czy 

owa  wadliwość  jest  rzeczywiście  nieusuwalna  i  rodzi  konieczność  odrzucenia  oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  analizy  tej  Zamawiający  zaniechał.  Podnosi,  że  na  potwierdzenie 

swojego stanowiska Zamawiający przywołuje trzy wyroki Izby - Odwołujący wskazuje, że, z 

uwagi  na  istotnie  odmienny  stan  faktyczny,  pozostają  one  nieprzydatne  z  punktu  widzenia 

oceny niniejszej sprawy: 

(a) wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2016 r. (sygn. KIO 2351/16) - 

w sprawie, której dotyczył ten 

wyrok  wykonawca  nie  złożył  formularza  ofertowego,  który  zawierał:  informację  o  cenie 

oferowanych  produktów  oraz  terminie  płatności,  braku  zastrzeżeń  do  postanowień  SIWZ, 

akceptacji wzoru umowy oraz braku zastrzeżeń co do jej wykonania, związaniu treścią oferty 

przez  okres  wskazany  w  SIWZ,  terminie  wyko

nania  umowy,  ewentualnym  świadczeniu 

przedm

iotu  umowy  przez  podwykonawców  –  zatem  sytuacja  ta  jest  więc  diametralnie  inna 

od  sprawy,  której  dotyczy  niniejszej  odwołanie;  w  tamtym  przypadku  zamawiający  nie  był 

bowiem w stanie ustalić kluczowych i niepodlegających uzupełnieniu kwestii, takich jak cena 

ofertowa, termin wykonania umowy, akceptacja SIWZ czy korzystanie z podwykonawców; 

(b)  wyrok  Izby  z  dnia  23  kwietnia  2010  r.  (sygn.  KIO/UZP  509/10,  KIO/UZP  510/10)  -  

w tym przypadku Izba oceniała sytuację mającą miejsce w przetargu, którego przedmiotem 

było  zawarcie  umowy  na  obsługę  bankową. Wykonawca,  którego  oferta  została  odrzucona 

nie  zawarł  w  ofercie  Informacji  o  wysokości  prowizji  oraz  wysokości  marży  banku  przy 

udzieleniu  kredytu  w  rachunku  bieżącym.  Tymczasem  dookreślenie  tych  szczegółów  było 

niezbędne,  choćby  z  uwagi  na  to,  że  obowiązek  w  tym  zakresie  wynika  wprost  z  ustawy 

Prawo  bankowe  (art.  69).  Ponadto,  brak  podania  tych  informacji  nie  pozwalał  na  ustalenie 

ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę,  wszak  w  zależności  ód  wysokości  marży  i  prowizji 

podlegała  ona  zmianie,  zaś  w  sprawie,  której  dotyczy  odwołanie  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego jest bezsporna; 

(c)  wyrok  Izby  z  dnia  28  lipca  2011  r.  (sygn.  KIO  1525/11)  -  z  kolei  w  tym  przypadku  Izba 

uznała, że załączenie niewłaściwej wersji przedmiaru stanowi w istocie ingerencję w zakres 

oferty,  który  istotnie  zatem  różnił  się  od  oczekiwań  zamawiającego.  W  sprawie,  której 

dotyczy  odwołanie  nie  ma  najmniejszych  wątpliwości,  że  zakres  oferty  w  pełni  zgodny  jest  

z wymaganiami SIWZ. 

Z powyższego wywodzi, że w żadnym z przywołanych przez Zamawiającego wyroków Izba 

nie badała sytuacji przedmiotowo chociażby zbliżonej do analizowanego przypadku, tj. takiej 

w  której  braki  w  przekazaniu  Zamawiającemu  informacji  nie  skutkowałyby  ingerencją  

w elementy przedmiotowo istotne złożonego zobowiązania.  

Zdaniem  Odwołującego  za  potwierdzeniem  stanowiska  Zamawiającego  nie  przemawia 

również  to,  że  zgodnie  ze  zmianą  SIWZ  z  dnia  7  lutego  2019  r.  załącznik  nr  2  do  SIWZ 

stanowił element oferty. Oczywiście Zamawiający ma prawo definiować elementy składowe 

oferty  według  własnego  uznania,  jednak  nie  oznacza  to,  że  może  to  się  odbywać  

w oderwaniu od faktycznych, przedmiotowo istotnych elementów oferty (i przyszłej umowy). 

Do  podobnych  wni

osków  Izba  doszła  chociażby  w  wyroku  z  dnia  28  kwietnia  2017  r.  -  

w 

analizowanej  tam  sprawie  oferta  jednego  z  wykonawców  została  odrzucona  z  uwagi  na 

niezałączenie  jednego  z  kosztorysów  wymaganych  przez  zamawiającego.  Co  ważne, 

kosztorys  ten,  zgodnie  z  de

klaracją  zamawiającego,  stanowił  integralną  część  oferty. 

Dodatkowo, miał  on  zawierać  wyliczenie  wynagrodzenia za element  zamówienia rozliczany 

kosztorysowo.  Pomimo  tych  okoliczności  Izba  uznała,  że  omyłkowe  niezałączenie  tego 

dokumentu  przez  wykonawcę  nie  świadczy  o  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia.  

Odwołujący wskazuje, że uwzględniając wszystkie przywołane powyżej okoliczności, 

zasadny staje się wniosek, że oferta Odwołującego nie zasługuje na odrzucenie. Podkreśla, 

że  odrzucenie  oferty  jest  dla  wykonawcy  (obok  wykluczenia)  najdotkliwszą  z  sankcji 

przewidzianych w przepisach Pzp, co oznacza, że jej zastosowanie musi być ostatecznością, 

a  stosowne  przepisy  nie  mogą  być  interpretowane  rozszerzająco.  Zdaniem  Odwołującego 

stan

owisko  Zamawiającego  zdaje  się  być  podyktowane  stwierdzeniem,  iż  omawiane 

elementy  oferty  (rozbicie  ceny  na  poszczególne  obiekty)  mają  charakter  przedmiotowo 

istotny  -  po

wyżej  wykazano,  że  koncepcja  ta  jest  wadliwa.  Odwołujący  pragnie  jednak 

podkreślić, że, wbrew zapatrywaniom Zamawiającego, nawet jeśliby teza ta była prawidłowa, 

to  nie  zmienia  to 

konieczności  analizy  zasadności  zastosowania  procedur  sanacyjnych 

względem oferty, o których mowa poniżej. 

Zarzut 2 

Odwołujący  podkreśla,  że  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  stanowisko 

Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  brak  informacji,  których  oczekiwał  Zamawiający  

w  załączniku  nr  2  do  SIWZ  nie  podlegał  definitywnie  wyjaśnieniu.  Jednocześnie,  szanując 

prawo  Zamawiającego  do  uzyskania  wszelkich  informacji,  które,  w  jego  opinii,  pozostają 

przydatne w kontekście danego zamówienia, Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien 

skorzystać z procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosi, że  

Izba  wielokrotnie  podkreślała,  iż  jakkolwiek  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  wyraża  uprawnienie 

instytucji  zamawiającej,  to  w  niektórych  okolicznościach  przeradza  się  ono  w  obowiązek  – 

np.  w  wyroku  z  27.11.2017  r.,  KIO  2383/17,  w  wyroku  z  dnia  3.10.2017  r. 

Izba  uznała,  że 

przeprowadzenie  procedury  wyjaśnień  jest  wyrazem  należytej  staranności  zamawiającego,  

a w wyroku z dnia 10 maja 2017 r. stwierdziła, że przed wdaniem się w spór z wykonawcą 

zamawiający  powinien  skorzystać  z  procedury  wyjaśnień,  podobnie  w  wyroku  z  dnia 

24.08.2011 r

. KIO 1716/11. Podnosi, że wyjątkowo trafnie co do zasadności stosowania art. 

87  ust.  1  ustawy 

Pzp  wypowiedział  się  Sąd  Okręgowy  we  Wrocławiu  w  wyroku  z  dnia  30 

marca  2010  r.

:  „Artykuł  87  ust.  1  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  odnosi  się  do 

możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy 

to  więc  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca 

wątpliwości  interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem,  lub  błędem  niezamierzonym, 

opuszczeniem,  lecz  wyrażona  w  treści  oferty.  Nie  dotyczy  to  tej  części  oferty;  co  do  której 

wykonawca  powinien  był  wskazać  konkretne  dane  pozwalające  na  ocenę  oferty  lecz  tego 

zaniechał".  Zdaniem  Odwołującego  dokładanie  taka  sytuacja  zachodzi  w  analizowanym 

przypadku  - 

brak  podania  informacji  o  szczegółach  rozbicia  ceny  na  poszczególne  obiekty 

stanowi  niezamierzone  opuszczenie,  a  n

ie  jest  to  jednocześnie  informacja,  która  

w  jakikolwiek  sposób  mogłaby  być  wykorzystywana  na  etapie  dokonywania  oceny  oferty. 

Dalej argumentuje, ze p

rocedura, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma również za 

zadanie  unikanie  sytuacji,  w  których  oferty  odrzucane  byłyby  z  powodów  błahych,  często 

będących konsekwencją ich błędnej interpretacji, a nie wadliwej i niezgodnej z wymaganiami 

treści.  Norma  ta  chroni  przed  obarczaniem  skutkami  tego  typu  wątpliwości  wykonawców: 

„Przepis  ten  służy  temu,  żeby  niejasności,  które powstały  na  kanwie  oferty,  ale  wynikające  

z jej treści, nie obciążały automatycznie wykonawcy” – KIO 1345/17. 

Odwołujący  podkreśla,  że  zaistniała  sytuacja  jest  konsekwencją  niezamierzonego 

działania  -  przygotowując  do  przesłania  Zamawiającemu  poszczególne  dokumenty, 

Odwołujący opatrywał je podpisem elektronicznym (zgodnie z wymogami SIWZ). Podpisanie 

dokumentu  podpisem  elektronicznym  skutkowało  jednocześnie  wygenerowaniem 

zewnętrznego,  niezależnego  pliku  „zawierającego”  podpis  elektroniczny.  W  praktyce 

podpisany  dokument  oraz  tak  wygenerowany  plik  powinny  być  rozpatrywane  łącznie  - 

pierwszy  z  nich  zawiera  merytoryczną  treść,  drugi  natomiast  umożliwia  weryfikację 

poprawności  złożonego  podpisu.  Na  etapie  przesyłania  Zamawiającemu  dokumentacji  za 

pośrednictwem  platformy  internetowej  Odwołujący  omyłkowo  przesłał  Zamawiającemu 

jedynie  plik  z  podpisem  elektronicznym,  nie  załączył  natomiast  samego załącznika  nr  2  do 

SIWZ. Raz jeszcze 

Odwołujący podkreśla, że zastosowanie przez Zamawiającego procedury 

określonej  w  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  zasadne  jeszcze  z  jednego  powodu  – 

nieuzasadnione bowiem 

są obawy Zamawiającego, iż poprzez zobowiązanie Odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  (tj.  wskazania  rozbicia  ceny  końcowej  na  dwa  obiekty)  dojdzie  do 

jakichkolwiek nieuprawnionych działań, które mogłyby np. stawiać Odwołującego w sytuacji 

korzystniejszej  od  innych  wykonawców.  Wywodzi,  że  nawet  gdyby  Odwołujący  chciał 

zaproponować  obecnie  inne  rozbicie  ceny  niż  to,  które  uwzględniał  na  etapie 

poprzedzającym  składanie  ofert,  to  trudno  sobie  wyobrazić  na  czym  miałaby  polegać 

wypracowana  w  ten  sposób  korzyść  (co  stanowi  kolejny  dowód  na  drugorzędne  znaczenie 

tej  informacji). 

Dalej  wskazuje,  że  Zamawiający  dysponuje  złożonym  plikiem  zawierającym 

podpis  elektroniczny.  Taki  plik  pozostaje kompatybilny  tylko  z  jednym  dokumentem,  tj.  tym, 

który opatrzony został podpisem. Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśniłby, jaki 

jest  podział  ceny  ofertowej,  ale  również  umożliwiłby  Zamawiającemu  upewnienie  się,  że 

informacja  ta  pozostaje  w  pełni  zgodna  z  rozbiciem  przyjętym  na  etapie  poprzedzającym 

składanie  ofert.  Dysponując  plikiem,  do  którego  odnosi  się  podpis  (a  taki  plik  zostałby 

przekazany  Zamawiającemu  wraz  z  wyjaśnieniami)  Zamawiający  miałby  możliwość 

jednoznacznego zweryfikowania, czy plik z podpisem, który posiada od momentu składania 

ofert dotyczy właśnie tego dokumentu, który został mu przedłożony na etapie wyjaśnień (jeśli 

w dokumencie zostałaby wprowadzona jakakolwiek zmiana, Zamawiający byłby w stanie tę 

okoliczność  jednoznacznie  ustalić,  wynikałoby  to  bowiem  z  weryfikacji  złożonego  podpisu 

elektronicznego). 

Zdaniem  Odwołującego,  nie  istnieją  przeciwwskazania  do  zastosowania 

przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a rozwiązanie 

takie  nie  przybierze  formy  negocjacji  prowadzonych  pomiędzy  Zamawiającym  

a  Odwołującym.  Nie  będzie  również  skutkować  wprowadzeniem  zmiany  do  oferty  (tym 

bardziej,  że  Zamawiający  będzie  w  stanie  zweryfikować  niezmienność  przekazanych 

informacji,  a  to  są  właśnie  okoliczności,  które  powinien  wziąć  pod  uwagę  Zamawiający, 

rozważając  ewentualne  zastosowanie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Fakt  znaczenia  danej 

informacji  (a  więc  czy  ma  ona  charakter  przedmiotowo  istotny  czy  nie)  jest  okolicznością 

irrelewantną  z  punktu  widzenia  procedury  wyjaśniającej.  Odwołujący  wskazuje,  że  analiza 

Zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  pozwala  przyjąć,  że  Zamawiający  w  ogóle  nie 

przeanalizował  możliwości  skorzystania  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  -  w  treści  tego  pisma 

wskazuje jedynie, że nie jest możliwe w tym przypadku zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp, czego Odwołujący nie kwestionuje. 

Podnosi,  że  zastosowanie  procedury  wyjaśnień  skutkować  będzie  rozwianiem 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  informacji  w  zakresie  kosztów  przypisanych  do 

poszczególnych  obiektów,  które  znajdą  się  w  przyszłej  umowie.  Dlatego  też,  w  opinii 

Odwołującego,  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  może 

zakończyć  etap  uzupełnienia/  wyjaśniania oferty  Odwołującego,  a  jednocześnie nic  nie stoi 

na  przeszkodzie,  ażeby  na  skutek  uzyskanych  wyjaśnień  doszło  do  zastosowania  przez 

Zamawiającego procedury poprawiania tzw. innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Pzp.  Z  ww.  przepisu  wynika, 

że  przesłanką,  która  musi  być  spełniona,  aby  przepis 

ten  znalazł  zastosowanie  jest  ustalenie,  że  dana  zmiana  nie  spowoduje  istotnych  zmian  

w treści oferty. Wskazuje, że w orzecznictwie Izby kwestia istotności omyłki była wielokrotnie 

analizowana,  również  w  kontekście  zmian  dotyczących  ceny  ofertowej  i  jej  składników 

cenotwórczych, np. w wyroku z dnia 6.03.2018 r., KIO 302/18. Podnosi, że nie można uznać, 

że  w  przypadku,  którego  dotyczy  niniejsze  odwołanie  dojdzie  do  którejś  ze  wskazanych 

przez  Izbę  sytuacji.  Podobne  zapatrywanie  wyraził  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  

z  dnia  1  marca  2010  r.,  sygn.  XIX  Ga  18/10

,  gdzie  wprost  wskazano,  że  nic  nie  stoi  na 

przeszkodzie, aby za omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznane zostały 

omyłki dotyczące kosztorysów składanych wraz z ofertą. Odwołujący wskazuje, że Izba nie 

pozostawia wątpliwości, że w odróżnieniu od omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1  

i 2 ustawy 

Pzp (omyłki pisarskie i rachunkowe) ta z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi 

mieć  charakteru  oczywistego  –  wyrok  z  4.04.2018  r.,  KIO  528/18.  W  wyroku  z  dnia  

13 stycznia 2012 r., KIO 2810/11 Izba stwierdz

iła także, że wiedza o sposobie poprawienia 

omyłki  może  wynikać  z  samej  treści  oferty,  lub  z  wyjaśnień  udzielonych  w  oparciu  

o 

procedurę z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego bezsporne jest również, że 

za  „omyłkę”  w  rozumieniu  analizowanego  przepisu  może  być  również  uznany  przypadek 

braku lub pominięcia jakiejś informacji - powołuje się na ww. wyrok KIO 2810/11. Podkreśla, 

że  w  tym  samym  wyroku  Izba  stwierdza,  że  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  znajdzie 

zastosowanie  nawet  wówczas,  gdy  zmiana  odnosi  się  do  elementów  oferty  o  charakterze 

przedmiotowo  istotnym,  kluczowe  jest  bowiem  nie  to,  jakie  elementy  oferty  ule

gają 

poprawieniu, ale jaki jest skutek t

ej zmiany. Podnosi, że pozostaje poza sferą wątpliwości, że 

skorzystanie przez Zamawiającego z procedury, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp,  które  polegać  będzie  na  ustaleniu  rozbicia  ceny  ofertowej  nie  doprowadzi  do  istotnej 

zmiany treści oferty. Cena końcowa nie ulegnie jakiejkolwiek zmianie. Nie zmieni się termin 

realizacji,  zakres 

zamówienia  czy  okres  gwarancji,  zostaną  jedynie  doprecyzowane  koszty, 

które  przypisać  należy  do  poszczególnych  obiektów  wchodzących  w  zakres  zamówienia.  

Podnosi,  że  w  tym  kontekście,  nawet  gdyby  uznać,  że  informacje  te  mają  charakter 

essentiaiia negotii (z czym Odwołujący się nie zgadza), to nic nie stoi na przeszkodzie, aby 

proc

edura ta została przeprowadzona.  

Odwołujący  zwraca  uwagę  na  podkreślaną  przez  Izbę  regułę,  zgodnie  z  którą 

odrzucenie  oferty  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (a więc w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) musi być poprzedzone 

analizą  możliwości  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  w  ten  sposób 

dostosowania  treści  oferty  do  wymogów  specyfikacji.  Ponownie  podkreślić  należy,  że 

jedynym  obostrzeniem  w  tym  zakresie, 

jest  wpływ  takiego  działania  na  treść  oferty.  

Podno

si,  że  w  wyroku  z  dnia  13  marca  2018  r.,  KIO  346/18,  zgodnie  z  którym  odrzucenie 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji 

niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią 

SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreśla, że z orzecznictwa Izby wynika, że 

w przypadku, gdy w danej sprawie zmaterializują się przesłanki zastosowanie art. 87 ust. 2 

pkt 3 Pzp, zamawiający  ma nie prawo, lecz obowiązek skorzystania z tego przepisu – KIO 

Zamawiający 

w 

dniu 

złożył 

odpowiedź 

na 

odwołanie, 

w 

którym 

wniósł  

o oddalenie odwołania w całości. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosił 

wykonawca  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa, 

(dalej  także  jako 

Przystępujący).  W  dniu  14.03.2019  r.,  Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym 

wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

W toku rozprawy przed Izbą strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowisko. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na 

odwołanie  i  pismem  procesowym  uczestnika  postępowania,  po  wysłuchaniu 

oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożonych  ustnie 

do protok

ołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy  - Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Przyst

ępując  do  rozpoznania  sprawy  Izba  ustaliła  przede  wszystkim,  że  stan  faktyczny 

sprawy  przedstawiony  w 

odwołaniu  znajduje  potwierdzenie  w  dokumentacji  postępowania  

i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem powtarzany.  

Izba 

zwraca uwagę na następujące postanowienia SIWZ: 

Zgodnie z SIWZ, po zmianie z 7.02.2019 r., 

Zamawiający w następujący sposób uregulował 

kwestie zawartości, składania i przygotowanie ofert: 

Pkt 6: 

ZAWARTOŚĆ OFERTY: 

1) Na treść oferty Wykonawcy składa się: 

a)  Wypełniony  formularz  ofertowy  (poprzez  uzupełnienie  danych  w  zakładce  „OFERTY”, 

który zostanie wygenerowany podczas składania oferty na Platformie, 

b) Wypełniony szczegółowy formularz ofertowy (wg załączonego do niniejszej SIWZ wzoru 

druku - 

zał. nr 2 do SIWZ). 

W  celu  prawi

dłowego  złożenia  oferty,  Wykonawca  zobowiązany  jest  wypełnić  i  złożyć  oba 

wyżej wskazane dokumenty. 

2)  Ponadto  wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą,  Oświadczenia  wymienione  

w  pkt.  6  ppkt.  2  SIWZ  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”. 

3)  Oferta  powinna  zostać  złożona  w  oryginale  w  postaci  dokumentu  elektronicznego.  

W  związku  z  tym,  nie  stanowi  prawidłowo  sporządzonej  oferty  skan  wypełnionego 

dokumentu, podp

isany następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym 

Pkt 10.

18 Ofertę należy złożyć w następujący sposób: 

18.1.  wypełnienie  formularza  Oferty  (poprzez  wypełnienie  danych  w  zakładce 

„OFERTY” 

18.2  wypełnienie  Szczegółowego  Formularza  Oferty  (wg.  załączonego  do  niniejszej 

SIWZ wzoru druku 

– zał. nr 2 do SIWZ), 

18.3 dodanie w zakładce „OFERTY” Szczegółowego Formularza Oferty; 

Załącznik nr 6 do SIWZ – wzór umowy stanowił: 

§ 1 – „Przedmiot umowy”, ust. 4: Przed zawarciem umowy Strony uzgodniły Harmonogramy 

rzeczowo 

finansowe 

(zwany 

dalej 

Harmonogramem), 

na 

podstawie 

projektu 

przedstawionego przez Wykonawcę według wzoru Zamawiającego, zgodnie z którym będzie 

realizowany przedmiot umowy. Harmonogramy stanowią załącznik nr 2 i załącznik nr 2a do 

umowy. 

§ 2  – „Terminy  realizacji  zamówienia”  -  Umowa obowiązuje od  dnia podpisania,  przy  czym 

ustala się następujące terminy jej realizacji: 

)  przekazanie  protokolarne  placu  budowy:  w  ciągu  3  dni  roboczych  od  daty  podpisania 

umowy, 

termin  zakończenia  wykonania  Biblioteki  Uniwersyteckiej  tj.  —  termin  gotowości 

potwierdzon

y  przez  inspektorów  nadzoru  wpisem  w  dzienniku  budowy  gotowości 

Wykonawcy do odbioru końcowego: do…  

termin  zakończenia  wykonania  Obserwatorium  Astronomicznego  z  Planetarium  tj.  — 

termin  gotowości  potwierdzony  przez  inspektorów  nadzoru  wpisem  w  dzienniku  budowy 

gotowości Wykonawcy do odbioru końcowego: do… 

§ 15 – Wynagrodzenie -  

Strony  ustalają,  że  obowiązującą  je  formą  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu 

umowy  będzie  wynagrodzenie  ryczałtowe  ustalone  na  podstawie  oferty  Wykonawcy 

wybranej w trybie przetargu, które wyraża się kwotą: ... zł netto plus należny podatek VAT 

(23%) w kwocie  . . zł. 

. zł brutto.  

Słownie brutto: … 

 w tym: 

Wartość  wynagrodzenia  przysługującego  Wykonawcy  za  wykonanie  Budowy  Biblioteki 

Uniwersyteckiej została ustalona na podstawie jego oferty i wynosi: 

3) … zł netto plus należny podatek VAT (23%) w kwocie .   zł. 

4) … zł brutto. 

Słownie brutto: … 

Wartość wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy za wykonanie Budowy Obserwatorium 

została ustalona na podstawie jego oferty i wynosi: 

5) … zł netto plus należny podatek VAT (23%) w kwocie . . .   zł  

6) …  zł brutto. 

Słownie brutto: … 

§ 16 – Płatność wynagrodzenia - Strony ustalają, że rozliczenie i płatność za roboty odbywać 

się będzie oddzielnie dla każdej z budów na podstawie częściowych faktur VAT za wykonany 

zakres  rzeczowy  robót  w  okresach  rozliczeniowych  trzymiesięcznych,  zgodnych  

z Harmonogramami Załącznik nr 2 i Załącznik nr 2a do umowy 

§ 19 – Zabezpieczenie należytego wykonania umowy 

Wykonawca wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% 

wynagrodzenia  netto,  tj.   

złotych  (słownie:—)  w  formie:  Kwota  ta  stanowi  zabezpieczenie 

zgodnego  z  umową  wykonania  przedmiotu  zamówienia  oraz  służy  do  pokrycia  roszczeń 

Zamawiającego z tytułu realizacji niniejszej umowy, w tym: 

1)  Budowa Biblioteki Uniwersytecki

ej: . . .   zł netto (słownie:—) 

Budowa Obserwatorium wraz z Planetarium:... . zł netto (słownie:—) 

Kwota  stanowiąca  70%  wniesionego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

zostanie  zwrócona  (o  ile  nie  zostanie  wykorzystana  na  pokrycie  roszczeń  Zamawiającego)  

w  terminie  30  dni  od  dnia  podpisania  bezusterkowego  protokołu  odbioru  końcowego  robót 

lub  odpowiednio  protokołu  usunięcia  usterek  stwierdzonych  w  toku  odbioru  końcowego, 

natomiast  pozostała  wartość  wniesionego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

(30%)  zostanie  zwrócona  w  ciągu  14  dni  od  upływu  okresu  rękojmi  i  gwarancji,  

z uwzględnieniem terminów przedłużenia rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 18 umowy 

(dla każdego budynku oddzielnie). 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  zarzuty  odwołania  oceniła  łącznie,  jako  zasadzające  się  na  jednej  podstawie 

faktycznej oraz ściśle powiązanych podstawach prawnych. 

Dla  ustalenia  zasadności  odwołania  kluczową  jest  ocena  skuteczności  złożenia  oferty 

przez Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zmianach dokonanych 7.02.2019 

r., 

zgodnie z pkt 6, na ofertę składał się formularz ofertowy wygenerowany na platformie oraz 

szczegółowy formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, który oprócz wskazania 

ceny za całość robót budowlanych, zawierał m.in. rozbicie tej ceny na cenę budowy biblioteki 

uniwersyteckiej  oraz  obserwatorium  astronomi

cznego  (ze  wskazaniem,  dla  każdej  z  cen  – 

ceny netto, brutto, kwoty 

podatku oraz ceny słownie). Dalej, zgodnie z pkt 10.18 SIWZ, ofertę 

należało złożyć poprzez wypełnienie formularza Oferty (wypełnienie formularza na platformie 

elektronicznej) oraz wypełnienie szczegółowego formularza oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)  

i  dodanie  formularza  poprzez  ww.  platformę).  Okolicznością  bezsporną  w  sprawie  było,  że 

Odwołujący  nie  przekazał  w  terminie  składania  ofert  wypełnionego  szczegółowego 

formularza  oferty,  przekaz

ując  jedynie  plik  zewnętrznego  podpisu  elektronicznego  do  tego 

dokumentu.  Rzeczone  zaniechanie  było  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający  w  piśmie  o  odrzuceniu  oferty 

poinformował, że SIWZ wymagał złożenia formularza szczegółowego, który zawierał rozbicie 

cenowe na poszczególne budynki, co stanowiło essentialia negotii zawieranej z wykonawcą 

umowy. 

W  ocenie  Izby 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  przez  Zamawiającego  była 

prawidłowa i nie stanowiła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się 

z  prezentowaną  przez  Odwołującego  argumentacją,  że  odrzucenie  oferty  było 

bezpodstawne, gdyż niezgodność oferty z SIWZ, o której mowa w powołanym przepisie musi 

mieć  charakter  merytoryczny,  a  rozbicie  cenowe  na  poszczególne  budynki  nie  stanowiło 

essentialia  negotii  umowy. 

Należy  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  wobec  braku  definicji 

oferty w ustawie Pzp, koniecznym jest odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego. Jak 

zasadnie  podnosi  Odw

ołujący,  niezgodność  z  SIWZ  powinna  być  oceniania  m.in.  

w  kontekście  art.  66  §  1  kc,,  który  stanowi,  że  oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia 

umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli  określa  istotne  postanowienia  tej  umowy.  W  ocenie  Izby 

dyspozycja  powołanego  przepisu  jednoznacznie  przesądza,  że  brak  przekazania 

szczegółowego formularza  ofertowego  z  rozbiciem  cenowym  powinien  być  traktowany  jako 

niezgodność z SIWZ. Po pierwsze – wymóg złożenia rzeczonego formularza wprost wynikał 

z zapisów SIWZ – czego Odwołujący nie kwestionował i czego miał świadomość, a jedynie 

przez  pomyłkę  formularza  tego  nie  przekazał.  Po  drugie  –  ceny  zawarte  w  formularzu 

szczegółowym  (za  poszczególne  budynki)  stanowiły  istotne  postanowienia  umowy.  Nie 

sposób  racjonalnie  przyjąć,  że  nie  mają  charakteru  istotnych  postanowień  zapisy  umowy 

określające  wynagrodzenie  wykonawcy  –  zaś  §  15  wzoru  umowy  obejmował  wskazanie 

zarówno ceny globalnej, jak również ceny za wykonanie poszczególnych budynków. Do cen 

za  wykonanie  poszczególnych  budynków  umowa  odnosi  się  również  w  §  16  –  płatność 

wynagrodzenia.  Analiza  postanowień  wzoru  umowy  pozwalają  na  stwierdzenie,  iż  wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego,  nie  jest  zasadnym  traktowanie  ceny  globalnej  jako  jedynej 

istotnej,  stanowiącej  o  treści  oświadczenia  woli.  Oprócz  powyżej  powołanych  paragrafów 

umowy należy zwrócić uwagę także na § 19, określający warunki zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy,  który  również  osobno  określa  kwoty  zabezpieczeń  (stanowiących  10% 

całej  ceny),  dla  poszczególnych  budynków,  a  także  osobno  ustanawia  terminy  zwrotu 

zabezpieczenia dla każdego budynku oddzielenie. Dodać przy tym należy, iż bez znaczenia 

dla  powyższych  ustaleń  pozostaje  podnoszona  przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy 

okoliczność,  że  płatność  wynagrodzenia  odbywać  się  będzie  zgodnie  z  harmonogramami 

ustalanymi dopiero przed podpisaniem umowy. Zgodnie z § 16 wzoru umowy, z rzeczonymi 

harmonogramami  mają  być  zgodne  „okresy  rozliczeniowe  trzymiesięczne”  określające 

wykonany  zakres  rzeczowy  robót.  Nie  budzi  natomiast  wątpliwości,  że  harmonogramy  te 

mają charakter wtórny do oferty wykonawcy, a cena w nich ustalona musi być zgodna z ceną 

ofertową.  Przyjęcie  odmiennej  interpretacji  pozwalałoby  na  stwierdzenie,  że  oferta  nie  ma 

charakteru  wiążącego  i  zawiera  w  zasadzie  jedynie  propozycję  ceny,  która  może  ulec 

zmianie  do  etapu  zawarcia  umowy.  Konkludując,  uznać  należy,  że  w  świetle  przepisów 

kodeksu  cywilnego  brak  jest  podstaw  dla  uznania,  że  postanowienia  formularza 

szczegółowego oferty nie miały charakteru postanowień istotnych i nie stanowiły treści oferty.  

Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę,  że  powyższe  ustalenia  zgodne  są  z  powoływanym  przez 

Odwołującego  poglądem  doktryny,  że  istotne  postanowienia  wskazują  minimalną  treść 

umowy,  bez  której  umowa  nie  mogłaby  dojść  do  skutku  –  przy  powyżej  opisanym 

ukształtowaniu umowy oczywistym jest, że rozbicie cenowe było elementem niezbędnym dla 

jej  zawarcia.  Odwołujący  podnosił  również,  że  z  ww.  stanowiska  wywieść  można  metodę 

rozróżnienia  postanowień  umowy,  które  stanowią  essentialia  negotii  i  dalsze  składowe 

oświadczenia,  nie decydujące  o  materialnej treści  umowy,  polegającą  na ustaleniu czy  bez 

tych  elementów  umowa  może  być  zawarta.  Zatem  również  przyjęta  przez  Odwołującego 

metoda  ustalenia  treści  materialnej  i  postanowień  istotnych  umowy  nakazuje  uznanie,  że 

informacje  dotyczące  rozbicia  cenowego  zawarte  w  formularzu  szczegółowym  miały 

charakter essentialia negotii

, bez nich bowiem umowa nie mogłaby być zawarta w ustalonej 

w  SIWZ  formie. 

Umowa  zawarta  bez  postanowień  odnoszących  się  do  rozbicia  cenowego 

nie  byłaby  umową,  do  zawarcia  której  zmierza  prowadzone  przez  Zamawiającego 

postępowanie.  Dalej,  dokonana  przez  Izbę  ocena  ww.  okoliczności  zgodna  jest  również  

z powołanym przez Odwołującego wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 23.08.2013 r. (I 

Aca 

296/13),  który  stwierdził,  że  za  essentialia  negotii  powinny  być  uznane:  przedmiot 

umowy oraz cena. Przyjęte przez Izbę rozumienie oferty oraz istotnych postanowień umowy 

w  kontekście  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  zgodne  jest  również  z  orzecznictwem  KIO,  

w  którym  wskazuje  się,  że  niezgodność  oferty  z  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp 

może dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania, jego przedmiotu lub polegać 

na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  niezgodnie  z  wymaganiami  SIWZ,  które  dotyczyły 

t

reści  oferty  –  ale  nie  tylko  jej  formy  (por.  np.  wyroki  KIO  z  11.09.2017  r.,  KIO  1815/17,  

z 8.12.2017 r., KIO 2475/17, z 12.01.2018 r., KIO 2739/17, z 13.03.2018 r., KIO 346/18). Jak 

ustalono  powyżej,  niezłożenie  szczegółowego  formularza  oferty  nie  stanowiło  jedynie 

uchybienia  formie,  bowiem  formularz  ów  obejmował  oświadczenia  wykonawcy  dotyczące 

istotnych postanowień umowy.  

Jako  nieadekwatną  w  odniesieniu  do  niniejszej  sprawy  należy  uznać  argumentację 

Odwołującego  dotyczącą  błędów  w  kosztorysach  w  postępowaniach  z  ceną  ryczałtową. 

Jakkolwiek rzeczywiście wynagrodzenie w omawianym postępowaniu ma taki charakter, tak 

brak  oferty  nie  dotyczy  kosztorysu,  a  wadliwego 

oświadczenia  woli  wykonawcy.  Zgodnie  

z SIWZ Zamawiający wymagał zawarcia w ofercie oświadczenia co do cen oferowanych za 

wykonanie poszczególnych budynków – co, jak omówiono powyżej, miało podstawy  wobec 

sposobu  sformułowania  umowy  i  jej  rozliczania.  Nie  można  przyjąć,  że  jest  to  sytuacja 

analogiczna  jak  w  przypadku  kosztorysów  o  charakterze  pomocniczym,  bowiem  rzeczone 

oświadczenia  o  poszczególnych  cenach  miało  charakter  wiążący  i  stanowiły  niezbędny 

element oświadczenia woli Odwołującego. Ponadto niedopuszczalna jest sugerowana przez 

Odwołującego  wykładnia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  przesłanka 

odrzucenia  nie  zachodzi,  jeżeli  tylko  wykonawca  wyraża  gotowość  realizacji  zamówienia 

zgodnie  z 

oczekiwaniami  zamawiającego.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni  w  każdym 

postępowaniu  wystarczającym  byłoby  jedynie  oświadczenie,  że  wykonawca  chce 

zamówienie zrealizować. Zamawiający nie miałby przy tym żadnej możliwości wpływania na 

kształt i treść oświadczenia woli, a także byłoby to niezgodne chociażby z art. 66 kc, skoro 

ów  przepis  wymaga,  by  oświadczenie  woli  stanowiące  ofertę  zawierało  określało 

postanowienia  umowy. 

Również  powołany  przez  Odwołującego  wyrok  Izby  z  dnia 

28.04.2017  r.,  KIO  764/17  nie  jest  relewantny  w  niniejszym  postępowaniu  –  jak  wskazała 

Izba  w  ww.  wyroku,  w  stanie  sprawy  wykonawca  miał  prawo  uznać,  że  zamawiający  nie 

wymagał  załączenia  do  oferty  szczegółowego  kosztorysu,  ale  wymagał  podania  ceny  dla 

pozycji,  której  dotyczył  kosztorys,  i  która  to  przez  wykonawcę  została  wskazana.  Zatem 

powołany  wyrok  w  zasadzie  potwierdza  ustalenia  Izby  w  obecnym  postępowaniu,  gdzie 

Zamawiający również wymagał podania ceny za poszczególne budynki, czego Odwołujący, 

inaczej niż w referowanej sprawie, zaniechał. 

Dalej,  odnosząc  się  do  postawionej  na  rozprawie  tezy,  że  Odwołujący  w  zasadzie 

złożył  oświadczenie  woli  –  poprzez  przesłanie  podpisu  elektronicznego,  ale  nastąpiła 

„trudność  w  odczytaniu  treści  oświadczenia”,  należy  stanowczo  stwierdzić,  że  taka  ocena 

okoliczności  sprawy  jest  bezpodstawna.  Zgodnie  z  art.  61  §  1  kc,  zgodnie  z  którym 

oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy dotarło do adresata w taki sposób, iż mógł się 

on  zapoznać  z  jego  treścią.  Skoro  zatem  Zamawiający,  co  jest  bezsporne,  nie  dysponował 

formularzem  szczegółowym  oferty,  a  jedynie  plikiem  podpisu  elektronicznego,  to  nie  mógł 

zapoznać się z treścią formularza, ergo oświadczenie woli nie zostało złożone.  

Reasumując, należało uznać, że Zamawiający zasadnie przyjął, że niezłożenie przez 

Odwołującego szczegółowego formularza cenowego stanowiło niezgodność oferty z SIWZ. 

Mając  na  uwadze,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  oferta 

podlega  odrzuceniu  w  przypadku  niezgodności  SIWZ  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp, wymaga oceny, czy Zamawiający powinien był dokonać poprawy oferty o której 

mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3. 

Zgodnie  z  powołanym  przepisem,  zamawiający  poprawia  

w  ofercie  inne  (niż  oczywiste  rachunkowe  i  pisarskie)  omyłki,  polegające  na  niezgodności 

oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  nie  powodujące  istotnych  zmian  

w treści oferty. W ocenie Izby instytucja poprawienia omyłki nie może znaleźć zastosowania  

w  niniejszej  sprawie.  Poprawienie  omyłki  jest  dopuszczalne,  gdy  na  podstawie  informacji, 

którymi Zamawiający dysponuje, można ustalić, jak jest prawidłowa treść oferty. Odwołujący 

przy tym zasadnie wskazuje, 

że poprawienie omyłki może być poprzedzone wezwaniem do 

wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Jednakże  w  orzecznictwie 

Izby 

jednoznacznie  wskazuje  się,  że  wyjaśnienie  oferty  nie  może  prowadzić  do  jej 

uzupełnienia  o  jakiekolwiek  nowe  treści,  których  ustalenie  nie  było  możliwe  na  podstawie 

informacji, które wynikały z pierwotnej treści oferty (por. np. wyrok KIO z 25.05.2018 r., KIO 

902/18,  z  2.05.2018  r.,  KIO  753/18,  z  25.06.2018  r.,  KIO  1156/18,  z  2.07.2018  r.,  KIO 

1185/18). W prz

edmiotowej sprawie Zamawiający nie miał możliwości poprawienia oferty bez 

uzyskania od Odwołującego nowych informacji, niewyrażonych dotychczas w ofercie. Wobec 

niezłożenia  przez  Odwołującego  szczegółowego  formularza  ofertowego,  który  był  jedynym 

dokumentem, 

gdzie  na  etapie  ofertowania  ujawniano  rozbicie  cenowe  na  poszczególne 

budynki,  Zamawiający  nie  dysponował  żadnymi  informacjami  pozwalającymi  na  ustalenie 

treści  oświadczenia  woli  wykonawcy  w  tym  zakresie.  Podkreślić  także  należy,  że 

poprawienie  oferty  n

ie jest  dopuszczalne  nie dlatego,  że dotyczy  essentialia negotii,  ale  ze 

względu na to, że jak wskazano powyżej, nie byłoby to poprawienie np. omyłkowo wskazanej 

ceny, ale uzupełnienie oferty o element essentialia negotii.  

W  tym  miejscu  koniecznym  jest  od

niesienie  się  do  twierdzeń  Odwołującego,  który 

wywodził,  że  wobec  dysponowania  przez  Zamawiającego  plikiem  podpisu  elektronicznego, 

złożonym  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  należy  uznać,  że  poprawienie  omyłki  po 

wezwaniu  do  wyjaśnień  było  dopuszczalne.  Odwołujący  wskazywał,  że  w  tej  sytuacji 

Zamawiający  miałby  możliwość  zweryfikowania,  czy  plik  z  formularzem  szczegółowym, 

złożony  na  etapie  wyjaśnień,  jest  plikiem,  którego  dotyczył  przekazany  uprzednio  plik 

podpisu elektronicznego. 

Zdaniem Odwołującego taka weryfikacja pozwoliłaby na ustalenie, 

że  nie  doszło  do  manipulacji  oświadczeniem  zawartym  w  szczegółowym  formularzu 

ofertowym  pomiędzy  otwarciem  ofert  a  przekazaniem  wyjaśnień.  W  toku  rozprawy  przed 

Izbą  Odwołujący  uzupełnił  wywód  w  tym  zakresie,  podnosząc,  że  skoro  ustawodawca 

zdecydował się na elektronizację zamówień publicznych, to należy wykorzystywać wszystkie 

zalety  tego  rozwiązania  –  w  tym  możliwość  weryfikacji  plików  jak  powyżej.  W  ocenie  Izby 

dopuszczenie  uzupełnienia  oferty  po  terminie,  na  podstawie  weryfikacji  zgodności  

z podpisem elektronicznym jest niedopuszczalne. Okoliczność, że ustawodawca zdecydował 

się na elektronizację zamówień publicznych, nie oznacza, że dopuścił tym samym możliwość 

uzupełniania  ofert  po  terminie  ich  składania.  Należy  zważyć,  że  działanie takie stanowi  tak 

daleko  idące odstępstwo  od  zasady,  że  oferta  złożona po terminie nie podlega  sanowaniu, 

że  jego  dopuszczalność  powinna  być  wprost  wyrażona  w  przepisach  ustawy.  Skoro 

ustawodawca  nie  zdecydował  się  na  wprowadzenie  takiej  regulacji,  brak  jest  podstaw  dla 

dopuszczenia rzeczonego uzupełnienia. Przyzwolenie na uzupełnianie ofert w proponowany 

przez  Odwołującego  sposób  niosłoby  daleko  idące,  negatywne  konsekwencje  dla 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  (oraz  pozostali 

wykonawcy) traciliby pewność stanu postępowania – zawsze możliwym byłoby uzupełnienie 

oferty,  jej  treść  mogłaby  nie  być  znana  po  otwarciu  ofert,  a  dopiero  po  uzupełnieniu,  co 

wpływałoby  również  na  zachowanie  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej 

konkurencji  oraz  przejrzystości  postępowania.  Zamówienia  publiczne  niejednokrotnie 

dotyczą  miliardowych  wydatków  ze  środków  publicznych  i  mają  doniosłe  znaczenie  dla 

gospodarki  i  funkcjonowania  społeczeństwa.  W  tej  sytuacji  należy  minimalizować  wszelkie 

ryzyko manipulacji  postępowaniem,  wynikające również  np.  z  cyberprzestępczości  –  zatem 

przyjąć należy, że zamawiający powinien opierać się jedynie na dokumentach, które zostały 

mu  przez  wykonawcę  przekazane  w  ustalonym  terminie.  Jedynie  w  odniesieniu  do  takich 

dokumentów,  będących  już  w  posiadaniu  zamawiającego,  może  on  mieć  pewność  ich 

niezmienności i oryginalności. Reasumując, w obecnym stanie prawnym nie można przyjąć 

możliwości  złożenia  oferty  lub  jej  uzupełnienia  po  terminie  na  podstawie  uprzednio 

przekazanego pliku podpisu elektronicznego. 

Nadto,  oprócz  możliwości  ew.  manipulacji  samym  dokumentem  oferty,  umożliwienie 

uzupełniania  oferty  po  terminie  ich  składania,  może  mieć  inne  niedopuszczalne 

konsekwencje

.  Jedną  z  nich  może  być  np.  słusznie  wskazana  przez  Przystępującego 

możliwość  „wycofania”  się  z  postępowania,  bez  zatrzymania  wadium,  wykonawcy,  który 

złoży ofertę niepełną i następnie jej zaniecha jej uzupełnienia.  

 Tym  samym 

należało  uznać,  że  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  dokonania 

poprawienia  oferty  Odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  jak  również 

wezwania do  wyjaśnień  w  trybie art.  87  ust.  1 ustawy  Pzp,  wobec czego należy  uznać,  że 

zarzuty odwołania w tym zakresie nie potwierdziły się. 

Z  uwagi  na  po

siłkowy  charakter  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  

w stosunku do zarzutów omówionych powyżej, wobec stwierdzenia ich niezasadności, brak 

jest podstaw dla uznania, że doszło do naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  prz

episy  §  5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Jednocześnie, Izba mając nie uwzględniła wniosku Zamawiającego odnośnie zasądzenia 

na  jego  rzecz  kosztów  dojazdu.  Zamawiający  w  miejsce  wymaganego  przepisami 

rozporządzenia rachunku, a zatem dokumentu finansowego, przedłożył pismo – „Wyliczenie 

kosztów przejazdu pełnomocnika do Krajowej Izy Odwoławczej na rozprawę dnia 15 marca 

2019  r., 

w  którym  podał  wyliczenie  kosztów  przejazdu  na  rozprawę  na  podstawie 

Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  25  marca  2002  r.  w  sprawie  warunków 

usta

lania  oraz  sposobu  dokonywania  zwrotu  kosztów  używania  do  celów  służbowych 

samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Do 

pisma  załączono  kopię  dowodu  rejestracyjnego  pojazdu.  Tymczasem,  zgodnie  z  §  3  pkt 

rozporządzenia  wysokość  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  KIO  ustala  się  na 

podstawie  rachunków,  dokumentujących  poniesiony  wydatek.  Przepisy  obowiązujące  

w  postępowaniu  odwoławczym  przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą  nie  przewidują,  tak  jak  to 

jest możliwe na gruncie KPC (art. 109, post. SN z 15.02.2002, II CK 34/02, OSP rok 2005, Nr 

4, poz. 54) w postępowaniu przed sądem powszechnym, przyznania kosztów na podstawie 

oświadczenia  (spisu  kosztów),  wymagając  odpowiedniego  udokumentowania  poniesionych 

uzasadnionych kosztów rachunkiem - dokumentem księgowym - składanym do akt sprawy. 

Przewodniczący: 

…………………………