KIO 359/19 WYROK dnia 18.03.2019 r.

Sygn. akt: KIO 359/19 

WYROK 

z dnia 18.03.2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Ernest Klauziński 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  marca  2019  ro

ku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.02.2019 r. przez wykonawcę 

ATENDE S.A., Plac Konesera 10a, 03-736 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez 

PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  A2  Customer  Care  Sp.  z  o.  o.,  ul. Ostrowskiego  7,  53-

328 Wrocław, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

B. 

wykonawcy  DXC  Technology  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Szturmowa  2A,  02-678 

Warszawa

,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

C. 

wykonawcy  Essembli  Sp.  z  o.o.,  Aleje  Jerozolimskie  162A,  02-342  Warszawa, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

D. 

wykonawcy  KBJ  S.A.,  ul.  Broniewskiego  3,  01-785  Warszawa

,  zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

E. 

wykonawcy 

SAP  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wołoska  5,  02-675  Warszawa, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego, 

F. 

wykonawcy  Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów, zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka 

o

ddala odwołanie 

koszt

ami  postepowania  obciąża  odwołującego  ATENDE  S.A.,  Plac  Konesera  10a, 

736  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000,00  (piętnaście 

tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

………………….… 

Członkowie :           …………………….. 

……………………… 

Sygn. akt KIO 359/19 
 

UZASADNIENIE 

PGNiG Obrót Detaliczny Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3, 01-248 Warszawa, zwany 

dalej 

”Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Dostawa,  wdrożenie  i  serwis 

Centralnego  Systemu  Billingowego  w  PGNiG  Obrót  Detaliczny  sp.  z  o.o.",  znak  sprawy: 

CRZ: ZP/OD/18/0076/OD/HSE. 

Postępowanie  znajduje  się  na  etapie  składania  ofert.  Zamawiający  wielokrotnie 

udzielał  w trybie art. 38 Pzp wyjaśnień w odpowiedzi na pytania wykonawców. W związku z 

udzielonymi  w  dniu  20  lutego  2019  roku  wyjaśnieniami  do  treści  postanowień  SIWZ 

wykonawca  ATENDE  S.A.,  Plac  Konesera  10a,  03-736  Warszawa,  zwany  dalej 

„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

We  wniesionym  odwołaniu  zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie  niezgodnych  z 

przepisami  czynności  i  zaniechań  polegających  na  niezgodnej  z  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa  interpretacji  treści  SIWZ,  w  tym  w  szczególności  Wzoru 

Umowy i Formularza Ofertowego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 

12)  oraz  art.  140  ust.  1  PZP  poprzez  udzielenie  przez  Zama

wiającego  w  Wyjaśnieniach 

odpowiedzi  na 

pytanie  wykonawcy,  która  to  odpowiedź  w  sposób  faktyczny  nadaje  nową 

interpretację prawną zapisom Wzoru Umowy, stanowi interpretację wewnętrznie sprzeczną z 

literalną wykładnią tych postanowień, w konsekwencji czego Odwołujący nie ma możliwości 

przygotowania i złożenia prawidłowej oraz konkurencyjnej oferty, w której zakres świadczeń 

wymagany  zgod

nie z Wyjaśnieniami Zamawiającego byłby  zgodny z zakresem wskazanym 

we  Wzorze  Umowy  oraz  Formularzu

Ofertowym,  przez  to,  że  w  wyniku  dokonanej  przez 

Zamawiającego interpretacji powstały istotne rozbieżności w ustaleniu, od którego momentu 

należy obliczać uruchomienie Wsparcia Licencji dla poszczególnie udzielanych licencji oraz 

j

ak skalkulować Wsparcie Licencji dla Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego.; 

Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 

12)  oraz  art.  140  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  udzielenie  w  Wyjaśnieniach 

odpowiedzi na pytanie wykonawcy  w sposób sprzeczny z  zasadami przejrzystości, bowiem 

w wyniku nowej interpretacji postanowień Wzoru Umowy Zamawiający podaje sprzeczne ze 

sobą  i  z  Formularzem  Ofertowym  oraz  wzajemnie  się  wykluczające  momenty  świadczenia 

Wsparcia  Licencji  do  udostępnianych  licencji  Oprogramowania,  co  uniemożliwia 

Odwołującemu  prawidłowe  i  jednoznaczne  skalkulowanie,  czy  Odwołujący  ma  udostępnić 

Zamawiającemu całość licencji jednorazowo, czy też może, co w ocenie Odwołującego jest 

dopus

zczalne na podstawie treści SIWZ, ale nie zostało potwierdzone przez Zamawiającego 

w Wyja

śnieniach, zakontraktować u producenta określoną ilość licencji, a dostarczać je wraz 

ze Wsparciem Licencji sukcesywnie, dla poszczególnych Transz Migracji, co w konsekwencji 

może prowadzić do złożenia oferty niezgodnej z SIWZ i z Wyjaśnieniami Zamawiającego, a 

następnie  odrzucenia  takiej  oferty  i  wykluczenia  Odwołującego  lub  innych  wykonawców  z 

postępowania; 

Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 

12)  oraz  art.  140  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  doko

nanie  w  Wyjaśnieniach  takiej 

interpretacji  zapisów  Wzoru  Umowy,  który  prowadzi  do  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  ten  sposób,  że  interpretacja  zapisów 

Wzoru  Umowy,  prowa

dząca  de  facto  do  zmiany  zakresu  świadczeń  dotyczących Wsparcia 

Licencji  ponad  ten  wskazany  w  Umowie  wprowad

za  do  postępowania  ukryte  kryterium 

podmiotowe, 

zawężające 

potencjalny  krąg 

wykonawców, 

bowiem 

stawia 

na 

uprzywilejowanej  pozycji  tych  wykonawców,  którzy  są  jednocześnie  producentami 

oprogramowania i którzy  mogą tak  dostosować politykę cenową dla Wsparcia Licencji,  aby 

od momentu pozytywnego Odbioru uru

chomienia Środowiska Deweloperskiego do momentu 

pozytywnego Odbioru Produkcyjnego (po dokonaniu wszystkich T

ransz Migracji) nie naliczać 

Za

mawiającemu  opłat  za  licencje  i  Wsparcie  Licencji  dla  wszystkich  Punktów  Poboru  lub 

naliczać  opłaty  bardzo  niskie,  czego  nie  może  dokonać  wykonawca  będący  resellerem 

oprogramowania  producenta  -  podmiotu  trzecie

go;  przy  czym  podkreślić  należy,  że  wbrew 

wytycznym PARP przy wsparciu UE w tzw. Nowym podejściu do zamówień publicznych, taka 

interpretacja  zapisów  Wzoru  Umowy  prowadzi  do  dyskryminacji  przedsiębiorców  z  sektora 

MSP, którzy nie mogą wymusić czy narzucić producentom oprogramowania takich warunków 

polityki  cenowej,  ab

y  ich  oferta  mogła  być  konkurencyjna  względem  wykonawców  - 

producentów oprogramowania; 

Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 

12) oraz art. 140 ust. 1 w związku z art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku 

od  towarów  i  usług  (t.j  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  2174  z  późn.  zm.,  dalej  jako „ustawa  o  VAT") 

poprzez  zaniechanie  dokonania  zmian 

Wzoru  Umowy  w  sytuacji,  gdy  z  Wyjaśnień 

Zamawiającego  wynika,  że  Wsparcie  Licencji  ma  być  świadczone  od  momentu 

udostępnienia  Oprogramowania  Zamawiającemu,  a  więc,  zgodnie  z  Wyjaśnieniami, 

naj

później  ód  momentu  pozytywnego  Odbioru  uruchomienia  Środowiska  Deweloperskiego 

dla  Projektu,  podczas  gdy  w  §  19  ust.  3  lit.  e)  Wzoru  Umowy  Zamawiający  wskazuje,  że 

płatności za licencje (a więc ze Wsparciem Licencji) będą odbywały się w różnych okresach 

czasu  i  dopiero  po  odebraniu  Oprogramowania,  licencji  i  Wsparcia  L

icencji  Protokołem 

Odbioru,  co  stoi  w  jawnej  sprzeczności  z  art.  106i  ust.  1  ustawy  o  VAT,  zgodnie  z  którym 

wy

konawca  ma  obowiązek  wystawić  fakturę  w  terminie  nie  późniejszym  niż  15.  dnia 

miesiąca  następującego  po  miesiącu,  w  którym  dokonano  dostawy  towaru  lub  wykonano 

usługę,  co  z  kolei  stoi  w  dalszej  sprzeczności  z  §  19  ust.  10  i  ust.  11  Wzoru  Umowy, 

wskazującym,  że  podstawą  wystawienia  faktury  VAT  przez  wykonawcę  będzie  podpisany 

przez  Strony  Protokół Odbioru  bez  zastrzeżeń  świadczenia objętego  płatnością,  a  płatność 

nastąpi w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej 

faktury VAT; 

Naruszenie art. 38 ust. 1, 4 i 4a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt. 3), pkt. 10) i pkt. 

12)  oraz  art.  140  ust.  1  oraz  art.  44  ust.  3  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach 

publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm.) poprzez dokonanie w Wyjaśnieniach 

takiej  interpretacji  zapisów Wzoru  Umowy,  który  prowadzi  do  naruszenia  zasady  celowości 

oszczędności  w  wydatkowaniu  środków  publicznych,  albowiem  wskazanie  przez 

Zamawia

jącego  w  Wyjaśnieniach,  aby  Wsparcie  Licencji  było  świadczone  od  momentu 

udostępnienia  Zamawiającemu  tych  licencji  dla  całości  Systemu,  czyli  najpóźniej  od 

momentu  pozytywnego  Odbioru  Uruchomienia  Środowiska  Deweloperskiego  dla  Projektu 

powoduje, 

że  Zamawiający  będzie  musiał  zapłacić  za  Wsparcie  dla  wszystkich 

udostępnionych  licencji,  których  faktycznie  nie  będzie  wykorzystywał,  a  które  będą. 

wykorzystane  dopiero  w  przyszłości,  gdyż  wbrew  postulatom  wykonawcy  wskazanym  w 

Wyjaśnieniach,  Zamawiający  nie  chce  powiązać  udostępniania  kolejnych  transz  licencji  z 

efektem wdrożenia; 

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

dokonanie 

zmiany 

interpretacji 

przeds

tawionej  przez  Zamawiającego  w 

Wyjaśnieniach, a przez to wprowadzenie zmian Wzoru Umowy, Formularza Ofertowego oraz 

pozostałych  elementów  SIWZ,  jeśli  będzie  to  konieczne,  w  celu

ujednolicenia  zmian 

wynikających z żądania określonego w pkt. X. 5 poniżej; 

Niezwłoczne 

przekazanie 

zmiany 

takiej  interpretacji 

wykonawcom 

oraz 

zamieszczenie jej na stronie internetowej Zamawiającego; 

Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności zmiany treści Wzoru 

Umowy i Formularza Ofertowego, w taki sposób, aby: 

Dostawy licencji zostały powiązane i uzależnione od efektu wdrożenia, tj. dostawy licencji 

wraz ze Wsparciem Licencji były realizowane dla każdej Transzy Migracji danych; (zarzut 6) 

- Naliczenie wynagrodzenia za dostawy Licencji oraz za Wsparcie dla Licencji od

bywało się 

dla każdej dostarczonej transzy licencji zgodnie z art. 106i ustawy o VAT oraz § 19 ust. 10 i 

ust. 11 Wzoru Umowy; (zarzut 4) 

Wykonawca  dostarczał  Zamawiającemu  dany  pakiet  Oprogramowania  i  licencji  wraz  ze 

Wsparciem Technicznym, transzami, wymaganymi na danym etapie Wdrożenia, płatności za 

te  Licencje  będą  realizowane  zgodnie  z  zapisami  §  19  ust.  3  lit.  e),  a  Wsparcie  dla 

dostarczanych Licencji  będzie liczone od momentu udostępnienia tych Licencji  przez  okres 

48 miesięcy dla danej transzy licencji i Wsparcia, co będzie zgodne z literalnymi zapisami § 

18 ust. 20 i 21 Wzoru Umowy, praktyką rynkową  

lub alternatywnie 

Wykonawca  dostarczał  Zamawiającemu  dany  pakiet  Oprogramowania  i  licencji  wraz  ze 

Wsparciem,  transzami,  wymaganymi  na  danym  etapie Wdrożenia,  płatności  za  te  Licencje 

będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), a Wsparcie dla dostarczanych licencji 

będzie  liczone  od  momentu  udostępnienia  tych  licencji  rozumianych  jako  moment  opisany 

płatnością określoną w § 19 ust 3 lit. e) pkt i (lub transzy licencji) tj. po pozytywnym Odbiorze 

uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Projektu,  

lub alternatywnie 

Wykonawca  dostarczał  Zamawiającemu  dany  pakiet  Oprogramowania  i  licencji  wraz  ze 

Wsparciem,  transzami,  wymaganymi  na  danym  etapie  Wdrożenia,  płatności  za  te  licencje 

będą realizowane zgodnie z zapisami § 19 ust. 3 lit. e), Wsparcie dla dostarczanych licencji 

będzie  liczone  od  momentu  udostępnienia  tych  licencji  na  okres  48  miesięcy  liczonych  od 

momentu udostępnienia ostatniej transzy licencji opisanych płatnością określoną w § 19 ust. 

3  lit  e)  pkt  i  (lub  transzy  licencji),  co  zostało  graficznie  przedstawione  jako  Wariant  III  na 

ilustra

cji poniżej; (zarzut 1, 2, 3, 4) przy czym w ocenie Odwołującego Wariant III opisany w 

niniejszym  punkcie  5  jest  najb

ardziej  pożądany  w  punktu  widzenia  zgodności  z  Pzp  oraz 

prawem powszechnie obowiązującym gdyż: 

a. 

Uzależnia dostawy Oprogramowania, licencji i Wsparcia Technicznego, a tym samym 

wydatkowanie środków publicznych od efektów wdrożenia - dostawy odbywają się dla danej 

transzy pakietu Oprogramowania, licen

cji i Wsparcia, a nie dla całości jednorazowej dostawy 

Oprogramowania,  licencji  i  Wsparcia,  jak  obecnie  suge

ruje  Zamawiający  zgodnie  z 

Wyja

śnieniami,  przy  czym  Wsparcie  ma  być  świadczone  już  od  momentu  udostępnienia 

Licencji w Środowisku Deweloperskim, a więc w sytuacji, w której Zamawiający ze znacznej 

części licencji nie będzie korzystał przez okres wdrożenia (12 miesięcy) oraz okres Migracji 

pierwszej Tran

szy (co najmniej kolejne 6 miesięcy), a będzie płacił za to Wsparcie; 

b. 

Ogranicza  możliwość  manipulowania  opłatami  serwisowymi  za Wsparcie  w  trakcie  i 

po  zakończeniu  Projektu,  zwłaszcza  przez  tych  wykonawców,  którzy  są  producentami 

Oprogramowania; 

c. 

Daje  wszystkim  wykonawcom  (zarówno  producentom  Oprogramowania  jak  i 

resellerom  Oprogramowania)  jednakowe  parametry  finansowania  Projektu,  tj.  nie  powoduje 

ujemnego  wzrostu  cashflow  i  nie  powoduje  d

odatkowych  kosztów  dla  reselierów  tytułem 

faktycznego  kredytowania  opłat  za  Oprogramowanie,  licencje  i  Wsparcie,  daje  wszystkim 

wykonawcom  takie  same  warunki  dla  wycen

y  Wsparcia  na  cały  okres  48  miesięcy  dla 

wszystkich Transz Migracji, 

d. 

Powoduje,  że  działania  wykonawców  w  związku  ofertowaniem,  a  następnie 

wykonaniem Projektu są zgodne z zapisami Wzoru Umowy i prawa podatkowego (ustawy o 

VAT). 

Niezależnie  od  wybranej  opcji  dodatkowo:  wykonawca  będzie  miał  możliwość 

wyspecyfikowania  w  Protokole  Odbioru  d

la  płatności  opisanych  w  §  19  ust.  3  lit  e)  Wzoru 

Umowy  dany  pakiet  Oprogramowania,  licencji  i  Wsparcie  do  nich,  a  Zamawiający  dokona 

odbioru tego Oprogramowania, Licencji i Wsparcia Tech

nicznego na podstawie § 19 ust. 10, 

zaś wykonawca po każdym udostępnieniu będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT w 

terminach  zgodnych  z  ustawą  o  VAT  i  otrzymania  płatności  zgodnie  z  §  19  ust.  10  i  11 

Wzoru Umowy. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  wskazał,  że  interpretacja  postanowień  Wzoru 

Umowy  i  Formularza  Ofertoweg

o  dokonana  przez  Zamawiającego  w  Wyjaśnieniach  jest 

sprzeczna  z  brzmieniem  Wzoru  Umowy,  wymogami  Formularza  Oferto

wego,  specyfiką 

realizowanych dostaw, praktyką rynkową i zawiera wewnętrzne sprzeczności. 

Zamawiający powołując się na zapisy § 18 ust 20 i 21 Wzoru Umowy wskazał że licencje do 

Oprogramowania  (Standardowego  Aplikacyjnego)  mają  być  udzielone  z  momentem 

udostępnienia  Zamawiającemu  tego  Oprogramowania.  Zamawiający  określił  jako  moment 

udostępnienia,  najpóźniej  moment  pozytywnego  Odbioru  uruchomienia  Środowiska 

Deweloperskiego  dla  Projektu.  Wobec  tego  także  Wsparcie  Licencji  powinno  być 

zapewnione  od  udostępnienia  Oprogramowania,  rozumianego  jako  ten  sam  moment,  na 

okres  48  miesięcy. Wskazał,  że  dalej  jednak  Zamawiający,  wbrew  własnemu  uzasadnieniu 

wskazuje, że uruchomienie i okres trwania Wsparcia Licencji powinny być liczone tak samo 

(od  tego  samego  momentu)  dla  całości  licencji  Oprogramowania,  tj.  w  zakresie  wszystkich 

Transz  Migracji.  Wobec  tego  oczy

wistym  jest  wniosek,  że  inny  będzie  okres  Wsparcia 

Licencji  dla  Oprogramowania  wymaganego  do  pierwszej  Transzy  Migracji,  inny  zaś  do 

pozostałych  Transz  i  dla  każdego  z  tych  pakietów  Oprogramowania  dla  danych  Transz 

termin  48  miesięcy  biegnie  niezależnie.  Jednak  w  odpowiedzi  na  drugie  pytanie  zadane  w 

W

yjaśnieniach, Zamawiający wskazał, że Wsparcie Licencji ma być świadczone od momentu 

pozytywnego  Odbioru  Środowiska  Deweloperskiego  Sytemu,  poprzez  okres  wdrożenia,  a 

więc  do  momentu  Odbioru  Produkcyjnego  Systemu,  a  następnie  jeszcze,  jak  stwierdził  w 

osta

tnim  akapicie  Wyjaśnień,  dla  całości  Systemu,  tj.  w  zakresie  Oprogramowania  dla 

wszystkich Transz Migracji), liczonych cały czas od momentu udostępnienia Zamawiającemu 

tego Oprogramowania. 

Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów podał, że po udzieleniu Wyjaśnień 

przez  Za

mawiającego  powstała  rozbieżność,  jak  należy  obliczyć  koszt  Wsparcia  Licencji, 

jeśli  w  Formularzu  Ofertowym  Zamawiający  wymaga  skalkulowania  Wsparcia  dla 

Oprogramowania  Standardowego  Aplikacyjnego  i  Dedykowanego  przez  okres  48  miesięcy 

od dnia dostarczenia Zamaw

iającemu licencji, a w Wyjaśnieniach twierdzi, że udostępnienie 

Oprogramowania,  licencji  i  Wsparcie  Licencji  powinny  być  liczone  tak  samo  dla  całości 

licencji  Oprogramowania  Standardowego  Aplikacyjnego,  a  koszt  Wsparcia  Licencj

i  ma  być 

przewidziany  dla  całości  Systemu,  co  nie  wynika  z  żadnego  zapisu  SIWZ,  OPZ  lub Wzoru 

Umowy. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego  podał,  że  wyjaśnienia  Zamawiającego  skutkują 

narus

zeniem zasady przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego nie jest bowiem 

oczywiste,  w  jaki  sposób  kalkulować  okres  Wsparcia:  czy  dla  48  miesięcy  od  momentu 

udostępnienia całości  Oprogramowania,  licencji  i Wsparcia Licencji  najpóźniej  od  momentu 

pozy

tywnego Odbioru uruchomienia Środowiska Deweloperskiego dla Systemu, czy jednak 

możliwe jest dostarczanie licencji w okresie dokonywania Transz Migracji.

Zamawiający nie 

potwierdza,  że  dostarczanie  licencji  i  Wsparcia  Licencji  jest  możliwe  transzami  (partiami), 

ograniczając się jedynie  do  stwierdzenia,  że żadne  postanowienie SIWZ  o tym  nie stanowi 

(w  Wyjaśnieniach  Zamawiający  odnosi  się  do  trzech  transz,  dostarczenia  licencji,  jednak 

transz powinno być tyle, ile Transz Migracji).  

Odnosząc  się  do  zarzutu  trzeciego  podał,  że  nadinterpretacja  zakresu  świadczeń  w 

odniesieniu do całości licencji i Wsparcia Licencji dokonana przez Zamawiającego prowadzi 

do  naruszenia  zasady  uczci

wej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Preferuje 

bowiem  rozwiązania  wyłącznie  tych  wykonawców,  którzy  są  jednocześnie  twórcami 

Oprogra

mowania i mogą dowolnie kreować politykę cenową dotyczącą Wsparcia Licencji. W 

przypadku,  w  którym  Zamawiający  zgodnie  z  Wyjaśnieniami  wymaga,  aby  moment 

udzielenia  licencji  i  Wsparcia  Licen

cji  był  liczony  tak  samo  dla  całości  licencji,  wykonawcy 

będący  producentami  oprogramowania  mogą  zrezygnować  z  pobierania  opłat  za Wsparcie 

dla całości licencji aż do momentu podpisania protokołu Odbioru Produkcyjnego Systemu lub 

skalkulować Wsparcie Licencji  po  zakończeniu Projektu.

Wykonawcy  będący  producentami 

oprogramowania  mogą  uzasadnić  niską  cenę  Wsparcia  Licencji  polityką  dystrybucyjną 

u

znając,  że  Wsparcie  nie  jest  naliczane  Zamawiającemu  w  okresie,  w  którym  System 

znajduje  się  w  Środowisku  Deweloperskim  i  uznać,  że  licencje  dla  Oprogramowania 

Standardowego  Aplikacyjnego  mają  charakter  licencji  deweloperskich,  aż  do  momentu 

Odbioru Produkcyjnego Systemu, kiedy to licencje nabywają charakter produkcyjny i dopiero 

za  ten  okres  pobierać  opłaty  tytułem  Wsparcia.  Dodatkowo  mogą  swobodnie  sterować 

terminami  płatności  zarówno  dla  licencji  jak  i  okresu  Wsparcia.  Nie  ponoszą  przy  tym 

żadnych  negatywnych  konsekwencji  ujemnych  przepływów  pieniężnych,  które  wynikają  z 

postanowień  §  19  ust.  3  lit  e)  Wzoru  Umowy,  bowiem  nie  muszą  kredytować  dostaw 

Oprogramowania, licencji Wsparcia.  

Podał,  że  Zamawiający  nie  bierze  pod  uwagę,  że  takie  interpretowanie  zapisów 

Wzoru  Umowy,  jakie  wynika  z  Wyjaśnień  pozwala  wykonawcy,  będącemu  producentem 

oprogramowania  na  zaniżenie  lub  zrezygnowanie  z  kalkulowania  Wsparcia  Licencji  dla 

całości  licencji,  ale po  zakończeniu Projektu  naliczenie bardzo  wysokich  opłat  za Wsparcie 

Licencji,  tj.  po  okresie  wymaganych  przez  Zamawiającego  48  miesięcy.  Zamawiający  w 

żaden sposób nie określił, w jaki sposób oczekuje kształtowania opłat serwisowych Wsparcia 

dla licencji po okr

esie 48 miesięcy od ich zakończenia. 

Takich  możliwości,  jak  opisane  powyżej,  nie  mają  i  mieć  nie  będą  ci  wykonawcy,  którzy 

występują  w  postępowaniu  w  charakterze  resellerów  Oprogramowania  Standardowego 

Aplikacyjnego.   R

esellerzy Oprogramowania muszą nabyć Oprogramowanie i całość licencji 

ze  Wsparciem  od  producenta  by  je  móc  odsprzedać  Zamawiającemu,  co  jak  łatwo 

zauważyć,  powoduje  bardzo  istotny  efekt  finansowy  w  postaci  ujemnego  przepływu 

pieniężnego w sytuacji, gdy Zmawiający: 

nakazuje dostawę licencji w całości (części?) dla Oprogramowania, za które płaci w 

trzech  transzach  płatności,  5  %  (moment  po  pozytywnym  Odbiorze  Uruchomienia 

Środowiska Deweloperskiego), a następnie 45% i 50%, gdzie ostatnia transza płacona jest 

praktycznie na koniec Projektu; 

Wykonawca  musi  kredytować  przez  2/3  czasu  trwania  Projektu  zarówno  proces 

wdrożenia  jak  i  dostawy  Oprogramowania,  licencji  i  Wsparcia,  z  którego  Zamawiający  nie 

korzysta; 

możliwość uzyskania płatności za licencje i opłaty tytułem Wsparcia jest przewidziana 

w  taki  sposób,  że  nie  ma  gwarancji,  ze  zostaną  uzyskane  w  terminie  wskazanym  w 

harmonogramie  (termin  ten  jest  mocn

o  ruchomy),  a  opóźnienia  w  uruchomieniu 

Produkcyjnym  Systemu  dla  pierwszej  Transzy  i  ostatniej  Transzy  mogą  również  leżeć  po 

stronie  Zam

awiającego,  ale  negatywny  wpływ  mają  tylko  i  wyłącznie  na  Wykonawcę 

będącego resellerem Oprogramowania, natomiast ani kosztów ani ryzyk takich nie ponoszą 

Wykonawcy będący właścicielami Oprogramowania. 

Podkreślił,  że  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  poprzez  interpretację  zawartą  w 

Wyjaśnieniach tworzy dodatkowe, niezgodne z prawem i zaburzające konkurencję kryterium 

podmio

towe,  a  priori  dyskryminujące  krąg  wykonawców,  którzy  nie  są  producentami 

Oprogramowania i którzy muszą zaoferować ceny Wsparcia Licencji takie, jakie narzucają im 

producenci  Oprogramowania. 

W  ten  sposób  Zamawiający  dokonuje  zawężenia 

potencjalnego  kręgu  wykonawców  i  faworyzuje  cenowo  wykonawców  będących 

producentami  Oprogramowania, 

a  co  za  tym  idzie,  obniża  konkurencyjność  ofert  w 

postępowaniu. 

W uzasadnieniu zarzutu czwartego Odwołujący podał, że zgodnie z obowiązującymi 

przepisami prawa, na podstawie przepisów art. 106i ust. 1 ustawy o VAT wykonawca musi 

wystawić  fakturę  w  terminie  nie  późniejszym  niż  15-tego  dnia  miesiąca  następującego  po 

miesiącu,  w  którym  dokonano  dostawy  towaru  lub  wykonano  usługę.  W  §  13  ust.  3  lit.  e) 

Wzoru  Umowy,  udo

stępnienie  Oprogramowania,  licencji  i  rozpoczęcie  Wsparcia  podlegać 

będzie  procedurze  Odbioru,  zaś  zgodnie  z  §  19  ust.  I  i  11,  podstawą  płatności  dla 

wykonawcy będą protokoły odbioru, a płatność odbywać się będzie w terminie 30 dni od dnia 

doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury.

Podkreślił, że Zamawiający w § 

19 ust. 10 i § 19 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy stawia sprzeczne z w/w przepisem ustawy o VAT 

wymagania  dotyczące  zasad  fakturowania,  wskazując  w  §  19  ust.  10  konieczność 

podpisania  protokołów  na  dostawy  już  zrealizowane  (istnieje  podpisany  już  wcześniej 

protokół odbioru Oprogramowania i Wsparcia podpisany po jego udostępnieniu- zgodnie z § 

13  ust.  3  lit.  e)).  Wobec  powyższego,  płatność  za  dostarczenie  Oprogramowania,  całości 

licencji i Wsparcia nie może odbywać się w terminach wskazanych w § 10 ust. 3 lit. e), skoro 

na podstawie § 19 ust. 10 Wykonawca ma wystawić fakturę na podstawie Protokołu. 

Oznacza to, że Wykonawca, wystawiając prawidłowo fakturę, odprowadzając podatek VAT i 

dochodowy, czeka następnie na płatności określone w terminach przyszłych i niepewnych co 

do ich wystąpienia, na podstawie § 19 ust. 3 lit. e) pkt. i., ii. oraz iii., a Zamawiający przecież 

ma  do

starczone  całość  licencji  i  Wsparcia  Licencji.  Wobec  tego  Zamawiający  powinien 

dokonać  protokolarnego  Odbioru  Oprogramowania,  całości  licencji  i  Wsparcia  jednym 

protokołem i dokonać zapłaty za te towary i usługi zgodnie z § 19 ust. 10 i 1 Wzoru Umowy 

oraz w zgodzie z postanowieniami art. 106i ustawy o VAT. W przeciwnym bowiem wypadku 

wykonawca 

dokonując, 

zgodnie 

z 

wymogiem 

wskazanym 

w  Wyjaśnieniach, 

dostarczenia/udostepnienia  Oprogramowania,  całości  licencji  i  Wsparcia  Licencji  nie  ma 

możliwości  wystawienia  faktury  w  zgodzie  z  art.  106i  ustawy  o  VAT,  jeśli  do  wystawienia 

faktury  VAT  Zamawiający  wymaga  dokonania  protokolarnego  Odbioru  dostarczenia 

Oprogramowania, licencji i Wsparcia (.§ 13 ust. 3 lit. e) Wzoru Umowy w zw. z § 19 ust. 10 i 

11 Wzoru Umowy). 

W  uzasadnieniu  kolejnego  zarzutu 

– szóstego- podał,  że kwestią  przemawiającą  za 

koniecznością  korekty  stanowiska  Zamawiającego  jest  fakt,  interpretacja  prezentowana 

przez  Zamawiającego  w  Wyjaśnieniach  (dostawy  całości  Oprogramowania  Standardowego 

Aplikacyjnego,  całości  licencji  i  Wsparcia  przed  rozpoczęciem  pierwszej  Migracji),  a  w 

konsekwencji  dostawa  wszystkich  licencji  i  Wsparcia  Licencji  jest  dla  niego  w  istocie 

niekorzystne. Naraża Zamawiającego na zarzut niegospodarności w wydatkowaniu środków 

publicznych. Jeśli bowiem weźmiemy pod uwagę, że Zamawiający kupuje całość licencji bez 

powiązania  z  efektem  wdrożeniowym  (uruchamiania  Migracji  kolejnych  Transzy)  to 

Zamawiający płaci z góry za licencje, które zostaną użyte w przyszłości i jednocześnie płaci 

od  nich  opłaty  serwisowe  zależne  od  ilości  i  wartości  dostarczonych  licencji,  w  sytuacji,  w 

której  Zamawiający  tych  licencji  nie  używa  -  jak  bowiem  wynika  z  OPZ,  Transze  Migracji 

będą  realizowane  sukcesywnie  i  będzie  to  proces  rozciągnięty  w  czasie.  A  przecież  model 

licencjonowania  Za

mawiający  określił  per  Punkt  Poboru.  Zarzut,  jaki  stawia  Odwołujący 

dotyczy  zasadności  wymagania  dostawy  całości  Oprogramowania  Standardowego 

Aplikacyjnego  i  całości  licencji,  „na  „półkę"  i  wymagana  świadczenia  Wsparcia  dla  tych 

li

cencji,  których  nie  używa.  Wykonawca  dostarczyć  ma  Wsparcie  Licencji  dla 

Oprogramowania,  które  nie  jest  jeszcze  użytkowane  dla  wszystkich  dostarczonych  licencji. 

Jednocześnie świadczenie Wsparcia dla licencji nieużywanych jest sytuacją idealną z punktu 

widze

nia wykonawcy będącego producentem Oprogramowania. 

Odwołujący  na  etapie  posiedzenia  złożył  dodatkowe  pismo  procesowe  w  którym 

odniósł  się  częściowo  do  stanowiska  zamawiającego  przedstawionego  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, popierając zasadność argumentacji wskazanej w uzasadnieniu odwołania. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło 5 wykonawców 

wymienionych  w  sentencji  orzeczenia.  Wykonawcy  Ci  poparli  stanowisko  prezentowane 

przez odwołującego zarówno w treści odwołania jak i prezentowane na rozprawie. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  odrzucenie  odwołania 

jako  wniesionego  po  terminie,  a  odnosząc  się  do  treści  zarzutów  w  przypadku 

nieuwzględnienia  przez  Izbę  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  wniósł  o  ich  oddalenie  jako 

niezasadnych. 

W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania podał, że odwołanie zostało wniesione 

po  upływie  ustawowego  terminu  i  zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt.  3  Pzp  powinno  zostać 

odrzucone  jako  spóźnione.  Stwierdził,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  ogłoszenie  o 

zamówieniu  opublikowano  w  dniu  16.11.2018  r.  Zatem  wszelkie  odwołania  od  treści  SIWZ 

należało złożyć w terminie 10 dni od opublikowania ogłoszenia lub SIWZ wraz załącznikami. 

Podał,  że  wykonawca  wystąpił  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  a  następnie  po  otrzymaniu 

odpowiedzi w Wyjaśnieniach, Odwołujący uznał, że odpowiedź nie rozwiała jego wątpliwości 

w odniesieniu do konkretnych postanowień wzoru umowy i tym samym domaga się zmiany 

postanowień wzoru umowy, a więc części SIWZ opublikowanej w dniu 16.11.2018 r. 

Podkreślił,  że  wbrew  sformułowaniu  Odwołującego,  iż  wnosi  odwołanie  od  „interpretacji 

przez  Zamawiającego  treści  SIWZ"  przedstawionej  w  Wyjaśnieniach,  należy  uznać,  że  w 

istocie odwołanie dotyczy treści SIWZ ustalonej już od momentu ogłoszenia o zamówieniu, 

gdyż w Wyjaśnieniach z dnia 20 lutego 2019 r. nie dokonano w żaden sposób zmiany treści 

SIWZ.  Tymczasem,  zgodnie  z  ustawą  Pzp  nie  można  wnieść  odwołania  od  samej  treści 

wyjaśnień,  czyli  przedstawionego  sposobu  interpretacji  SIWZ,  który  SIWZ  w  żaden  sposób 

nie  zmienia.  Tym  samym  odwołanie  (od  treści  SIWZ)  jest  wniesione  po  terminie  i  z  tego 

względu  powinno  podlegać  odrzuceniu.  Wskazując  na  szereg  orzeczeń  KIO  podał,  że 

procedura wyjaśnień z art. 38 Pzp w żaden sposób nie wpływa na przywrócenie terminu do 

wniesie

nia odwołania wobec treści SIWZ. 

Podkreślił, że jeżeli Wykonawca chciał skutecznie domagać się zmiany treści SIWZ w 

zakresie wskazanym  w  Odwołaniu powinien  był  złożyć  odwołanie  znacznie wcześniej,  tj.  w 

ciągu  10  dni  od  dnia  publikacji  SIWZ.  Obecnie,  blisko  4  miesiące  po  publikacji  SIWZ, 

odwołanie  w  tym  zakresie  bez  żadnych  wątpliwości  jest  spóźnione  i  powinno  podlegać 

odrzuceniu.  B

iorąc  pod  uwagę  fakt,  że  postanowienia  SIWZ,  których  zmiany  domaga  się 

Odwołujący nie były w tym czasie zmieniane,   w szczególności nie były one w żaden sposób 

zmieniane  w  dniu  20  lutego  2019  r.   

Zamawiaj

ący  –  dokonał  wyjaśniającej  odpowiedzi, 

wskazującej  na  intencje  Zamawiającego  przy  konstruowaniu  poszczególnych  postanowień 

wzoru  umowy.

Zamawiający  w  Wyjaśnieniach  zatem  jedynie  wskazał  wykonawcy 

postanowienia już istniejące w SIWZ, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź 

na  pytanie  zadane  przez  wykonawcę,  nie  dokonując  ich  zmiany  co  w  konsekwencji 

powoduje, że odwołanie jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. 

Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Odwołania (str. 8-9), Zamawiający podał, że treść 

wzoru umowy jest jasna i nie budzi wątpliwości. Wyjaśnienia nie doprowadziły do modyfikacji 

SIWZ. 

Udzielając  odpowiedzi  na  pytania  zadane  przez  wykonawcę,  w  formie  Wyjaśnień, 

Zamawiający dokonał jedynie przytoczenia postanowień Wzoru Umowy, Definicji oraz OPZ, 

które  były  kluczowe  dla  odpowiedzi  na  pytanie  zadane  przez  wykonawcę.  Zamawiający  w 

Wyjaśnieniach  zatem  jedynie  wskazał  wykonawcy  postanowienia  już  istniejące  w  SIWZ,  w 

których zawarta była i  z których wynikała odpowiedź  na  pytanie zadane przez  wykonawcę, 

nie dokonując ich zmiany. 

Wyjaśnił, że ukształtowanie postanowień SIWZ w taki sposób, by moment udzielenia licencji 

do 

Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego oraz uruchomienia Wsparcia Licencji był 

jednolity dla całości licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego dla Projektu 

(z  momentem  pozytywnego  odbioru  uruchomienia  Środowiska  Deweloperskiego)  jest 

konie

czne  z  punktu  widzenia  Projektu,  z  powodu  braku  wiedzy  Zamawiającego  o  modelu 

licencyjnym dostarczanego Oprogramowania (czy będzie on zależny od ilości Użytkowników, 

ilości  Punktów  Poboru  czy  też  jeszcze innego parametru).  Dopuszczenie różnic  w  zakresie 

trwania Wsparcia Licencji stałoby na przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert. 

Wskazał, że wbrew  zarzutowi Odwołującego,  iż brak jest w wyjaśnieniach z dnia 20 

lutego 

2019  r.  informacji,  czy  dostarczenie  licencji  może  odbywać  się  w  transzach, 

Zamawiający  przytaczając  zapisy  wzoru  umowy  wyraził  się  jasno,  wyczerpująco  i 

jednoznacznie,  że:  „moment  udzielenia  licencji  oraz  moment  uruchomienia  i  okres  trwania 

Wsparcia  Licen

cji  Oprogramowania  Standardowego  Aplikacyjnego  powinny  być  liczone  tak 

samo  dla  całości  licencji  Oprogramowania  Standardowego  Aplikacyjnego  będącego 

przedmiotem  zamówienia,  tj.  w  zakresie  wszystkich  Transz  Migracji  -  od  momentu 

pozytywnego  Odbioru  uruchomi

enia  Środowiska  Deweloperskiego  dla  Projektu"  (akapit  5 

Od

powiedzi  nr  2  w  Wyjaśnieniach).Nie  jest  to  według  Zamawiajacego  jedynie  „nowa 

interpretacja"  Zamawiającego,  jak  zarzuca  Odwołujący,  lecz  zasada  przyjęta  przez 

Zamawiającego  wyrażona  w  treści  SIWZ,  w  szczególności  we  Wzorze  Umowy  i  OPZ, 

zgodnie  z  którą  najpierw  następuje  wdrożenie  i  budowa  Systemu,  obejmujące  wdrożenie 

Oprogramowania,  zaś  po  Odbiorze  Produkcyjnym  Systemu  ma  miejsce  migracja  danych 

podzielona na poszczególne Transze Migracji (np. pkt 3.19 Rysunek 2 OPZ). Jasnym jest, iż 

udzielenie  licencji  do  Oprogramowania  Standardowego  Aplikacyjnego,  obsługującego 

System, należy w całości do etapu wdrożenia i budowy Systemu, poprzedzającego Transze 

Migracji, dlatego w oczywisty sposób dostarczenie tych licencji nie może być podzielone na 

Transze  Migracji,  lecz  musi  mieć  miejsce  w  całości  właśnie  na  etapie  wdrożenia  i  budowy 

Systemu. Powyższe potwierdza ponadto treść § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru Umowy oraz pkt 1.4. 

2) Formularza Ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ), w których przewidziano wycenę jedynie 

48 miesięcy Wsparcia Licencji, zaś w przypadku założenia różnych momentów rozpoczęcia 

Wsparcia Licencji dla różnych Transz Migracji, okres Wsparcia Licencji musiałby się finalnie 

różnić dla każdej z nich, by uzyskać jednolity okres Wsparcia Licencji dla całości Systemu.  

W  konsekwencji, 

zdaniem  Zamawiającego  nie  może  być  mowy  ani  o  dokonaniu   

jakichkolwiek  zmian  lub  „nowej  interpretacji"  treści  SIWZ  poprzez  Wyjaśnienia,  ani  o 

naruszeniu przez Zamawiającego zasady przejrzystości. 

W  zakresie  zarzutu  oznaczonego  nr  3 

Odwołania  (str.  9)  Zamawiający  przyjął,  że 

ustanowienie  w  treści  SIWZ  wymogu,  by  licencje  do  Oprogramowania  Standardowego 

Aplikacyjnego  w  zakresie  całości  Systemu  oraz  Wsparcie  Licencji  były  dostarczane  w 

jednym momencie, nie może być uznane za ukryte kryterium podmiotowe i nie prowadzi do 

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Podczas gdy prawdą jest, że wykonawcy, którzy jednocześnie są twórcami oprogramowania 

sami 

decydują  o  ukształtowaniu  polityki  cenowej  w  zakresie  wsparcia  licencji,  nie  można 

zgodzić się, że wykonawcy wdrażający oprogramowanie cudze znajdują się w tym aspekcie 

na  pozycji  straconej  i 

pozbawieni  są  wpływu  na  kształtowanie  cen  licencji  oraz  wsparcia 

licencji 

oprogramowania. 

Należy 

przyjąć 

bowiem, 

że 

zewnętrzni 

producenci 

oprogramowania,  którzy  sami  nie  zajmują  się  lub  rzadko  zajmują  się  jego  wdrażaniem  u 

użytkowników  końcowych  (przykładem  jest  firma  SAP  czy  Oracle),  niewątpliwie  pozostają 

bezpośrednio zainteresowani budową na bazie ich rozwiązań informatycznych największego 

jak dotąd w kraju systemu bilingowego, który jest przedmiotem postępowania prowadzonego 

przez  Zamawiającego.  W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Zamawiającego  nie  jest 

prawdopodobne,  by 

wykonawcy  wdrażający  cudze  oprogramowanie  (w/w  producentów 

zewnętrznych),  w  tym  przedsiębiorstwa  małe  i  średnie,  nie  mieli  możliwości  uzyskania 

warunków  cenowych,  dotyczących  zakupu  licencji  dla  Zamawiającego  oraz  Wsparcia 

Licencji, konkurencyjnych w stos

unku do ofert wykonawców wdrażających oprogramowanie 

własne.  Należy  uznać,  że  w  przypadku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na 

największy  system  bilingowy  w  kraju,  o  skłonności  producentów  oprogramowania  do 

konkurencyjnego ukształtowania polityki  cenowej  w  zakresie licencji  oraz Wsparcia Licencji 

do  oprogramowania  będzie  decydować  waga  samego  postępowania,  nie  zaś  właściwości 

wykonawcy wdrażającego oprogramowanie producenta zewnętrznego. 

Stwierdził,  że  Odwołujący  w  przekonaniu  Zamawiającego  przecenia  ponadto  możliwość 

manipulowania  opłatami  serwisowymi  za  Wsparcie  Licencji  przez  wykonawców 

wdrażających  własne  oprogramowanie  -  wobec  niskiej  wagi  podkryterium  C2  tj.  ceny 

Wsparcia Licencji w kryterium cenowym dotyczącym oceny ofert wykonawców (pkt 16.1.2.2. 

SIWZ), która wynosi jedynie 10 %, możliwość manipulacji punktacją oferty poprzez zaniżanie 

podkryterium C2 jest w zasadzie znikoma. 

Ponadto 

zauważył,  że  Odwołujący  postulując,  by  dostawy  licencji  wraz  ze  Wsparciem 

Licencji powiązane były z poszczególnymi Transzami Migracji, jednocześnie pomija fakt, że 

rozbijając  zamówienie  dotyczące  licencji  oraz  Wsparcia  Licencji  na  pomniejsze  części, 

realizowane  oddzielnie  i  w  różnych  terminach,  wykonawca  wdrażający  oprogramowanie 

cudze  traci  możliwość  uzyskania  rabatów  na  zamówienie  dotyczące  licencji  oraz  Wsparcia 

Licencji złożone u producenta oprogramowania, które jest związane z efektem skali mającym 

miejsce w przypadku zamówienia całościowego i jednorazowego. 

Finalnie,  Zamawiający  przywołał  jeszcze  jeden  argument  mający  obalić  kreowane  przez 

Odwołującego  stanowisko,  jakoby  Zamawiający  dopuścił  się  dyskryminacji  jednego  rodzaju 

wykonawców mogących brać udział w prowadzonym przez niego postępowaniu. Odwołujący 

pomija bowiem fakt, że w istocie rynek wykonawców wdrażających oprogramowanie mogące 

być  podstawą  systemu  bilingowego  Zamawiającego  nie  dzieli  się  w  prosty  sposób  na 

wykonawców  wdrażających  jedynie  oprogramowanie  własne  oraz  tych,  którzy  wdrażają 

jedynie oprogramowanie producentów zewnętrznych. Przeciwnie, nawet firmy korzystające w 

znacznej mierze z własnych rozwiązań informatycznych, korzystają również z komponentów 

oprogramowania  obcego,  które  kupują  od  podmiotów  trzecich  i  co  do  których  nie  mają 

swobody  „dowolnego  kreowania  polityki  cenowej  dotyczącej  Wsparcia  Licencji",  o  której 

pisze  Odwołujący.  Powyższe  pokazuje,  że  spektrum  podmiotów  mogących  być 

zainteresowanymi  udziałem  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  jest  w 

rzeczywistości  dużo  bardziej  różnorodne  niż  prezentuje  to  Odwołujący,  a  jego 

charakterystyka znacznie bardziej skomplikowana. 

W zakresie zarzutu nr 4 (str. 11), Zamawiający wskazał,  intencją Zamawiającego w 

podnoszonym w zarzucie zakresie 

jest ustanowienie momentu dokonywania płatności przez 

Zamawiaj

ącego  za  świadczenia  wykonawcy.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający 

przewidział  we  Wzorze  Umowy  postanowienia  mające  na  celu  jego  uelastycznienie  oraz 

umożliwienie wprowadzenia zmian w zakresie płatności po zawarciu Umowy, gdy okaże się 

to  konieczne,  m.in.  ze  względu  na  potrzebę  dostosowania  szczegółowych  zasad 

fakturowania  i  płatności  do  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów:  §  19  ust.  10  i  11, 

odpowiednio,  umożliwiają  wprowadzenie  zmian,  zgodnie  z  treścią  postanowień  „chyba  że 

Strony postanowią inaczej na piśmie pod rygorem nieważności". 

W  zakr

esie  zarzutu  nr  5  (str.  12),  Zamawiający  wskazał,  że  jest  on  niezrozumiały. 

Intencją  Zamawiającego,  jak  podkreślono  w  odpowiedzi  na  zarzut  nr  1  i  2,  nigdy  nie  było 

dopuszczenie możliwości zamówienia Wsparcia Licencji w osobnych transzach. Ponadto nie 

jest 

zrozumiałe  stwierdzenie  Odwołującego,  że  „zgodnie  z  Wariantem  II  całkowite  koszty 

Wsparcia  Licencji  dla  pierwszej  transzy  licencji  będą  przekraczały  okres  48  miesięcy". 

Odwołujący,  w  przekonaniu  Zamawiającego,  podejmuje  nieuzasadnione  próby  kreowania 

własnych,  korzystnych  dla  siebie  nadinterpretacji  treści  SIWZ,  która  w  rzeczywistości  jest 

jasna i nie dopuszcza rozbicia na różne okresy trwania Wsparcia Licencji dla różnych „transz 

licencji",  o  których  pisze  Wykonawca.  To  podejście  Zamawiającego  jest  konsekwentne  i 

znajduje  odzwierciedlenie  w  treści  w  szczególności  Formularza  Ofertowego,  o  czym  mowa 

również powyżej w pkt 2 zdanie ostatnie. 

W  zakresie  zarzutu  nr  6  (str.  13),  Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  ten  jest 

nieprawidłowy.  Zamawiający  zamieścił  w  SIWZ  wymóg  dostarczenia  licencji  wraz  ze 

Wsparciem  Licencji  dla  Oprogramowania  Standardowego  Aplikacyjnego  w  zakresie  całego 

Systemu w jednym momencie, gdyż przeciwnie do twierdzeń Odwołującego jest to korzystne 

z 

punktu widzenia Zamawiającego. Podkreślił, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż 

do  momentu  zmigrowania  i  uruchomienia  wszystkich  Transz  Migracji  całość  licencji  do 

Oprogramowania  będzie  nieużywana  i  odstawiona  „na  półkę".  Zamawiający  podkreślił,  że 

zależnie  od  sposobu  ukształtowania  przez  wykonawcę  szczegółowego  harmonogramu 

wdrożenia  oraz  przeprowadzenia  Transz  Migracji,  zwłaszcza  w  modelu  licencyjnym 

zależnym  od  ilości  objętych  Systemem  Punktów  Poboru,  różny  może  być  moment 

faktycznego rozpoczęcia eksploatacji produkcyjnej poszczególnych licencji Oprogramowania 

Standardowego  Aplikacyjnego.  Zamawiający  oczekuje,  że  będzie  miał  zapewnioną 

możliwość  korzystania  z  wszelkich  potrzebnych  świadczeń  przewidzianych  w  ramach 

Wsparcia Licencji do udzielonych licencji do Oprogramowania Standardowego Aplikacyjnego 

w  okresie  48  miesięcy  od  udostępnienia  licencji  dla  całości  Systemu  (pozytywny  odbiór 

Środowiska Deweloperskiego). 

Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca    Asseco  Poland  S.A.,  ul. 

Olchowa  14,  35-

322  Rzeszów  poparł  stanowisko  Zamawiającego  zarówno  w  zakresie 

zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania, jak i stanowisko merytoryczne odnoszące się 

do podniesionych zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  przystępujących  zaprezentowane 

na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. 

Na 

wstępie  Izba  uznała,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  wykazał 

swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 

ust.  1  ustawy  Pzp, 

gdyż  uwzględnienie  odwołania  mogłoby  mieć  wpływ  na  złożenie  przez 

wykon

awcę bardziej konkurencyjnej oferty w postepowaniu.  

Podkreślić należy, iż Odwołujący wniósł odwołanie od treści  wyjaśnień jakich udzielił 

wykonawcom  Zamawiający  w  dniu  20  lutego  2019  roku  wskazując  jako  podstawę  prawna 

naruszenie art. 38 ust.1, 4 i 4a Pzp

. Dodać należy także, że ogłoszenie o zamówieniu wraz z 

podaniem treści SIWZ miało miejsce w dniu 16 listopada 2019 roku. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  termin  podania  do  widomości  wykonawców  treści  SIWZ 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  z  powodu 

uchybienia  terminu  na  jego  wniesienie.  Rozpatrując  powyższą  kwestię  Izba  zważyła 

prezentowane  przez  strony  i  przystępujących  stanowiska  i  uznała,  iż  niewątpliwie  w  tej 

sprawie 

występują  trudności  z  dokonaniem  jednoznacznego  ustalenia  sytuacji,  kiedy  w 

ramach wyjaśnień mamy do czynienia z wyjaśnieniem treści postanowień, a kiedy że zmianą 

SIWZ

.  Biorąc  to  pod  uwagę  uznała,  że  zasadnym  będzie  przeprowadzenie  w  tym  zakresie 

postępowania  dowodowego  na  rozprawie.  Tym  samym  wniosek  o  odrzucenie  odwołania 

oddaliła.  Izba  miała  na  względzie  także  fakt,  że  odrzucenie  odwołania  jest  najdalej  idącą 

czynnością  pozbawiającą  wykonawcy  ochrony  swoich  praw,  a  nadto  na  tym  etapie 

postępowania brak było podstaw do jednoznacznego stwierdzenia zaistnienia przesłanki do 

odrzucenia odwołania. 

Przed merytoryczną oceną zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów zdaniem 

Izby zasadnym jest wskazanie, że na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić 

się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ.

W  inter

esie  wykonawców  leży  bowiem 

dbałość  o  to,  by  postanowienia  SIWZ  nie  budziły  wątpliwości,  nie  tylko  co  do  procedury 

prowadzącej  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  ale  również  co  do  sposobu  i  zakresu 

świadczenia wynikającego z zawartej umowy. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z 

zawartej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  jest  bowiem  tożsamy  z  jego 

z

obowiązaniem zawartym w ofercie, a ta z kolei musi odpowiadać treści SIWZ.

W wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13) Sąd Najwyższy dał początek przełamywaniu 

dość  powszechnych  poglądów  opierających  się  na  założeniu,  że  ryzyko  wątpliwości 

wynikających  z  niejasnych  postanowień  SIWZ  powinna  ponieść  strona,  która  SIWZ 

zredagowała, czyli Zamawiający. W okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego – 

j

ak wskazał SN – art. 38 ust. 1 Pzp nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada 

na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. 

Podkreślić  należy  także,  że  Zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jest  podmiotem,  na  którym  spoczywa  obowiązek  takiego 

przygotowania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  by  z  jednej  strony  nie 

wzbudzała  ona  wątpliwości  interpretacyjnych,  a  z  drugiej  strony  nie  ograniczała  w  sposób 

nadmierny uczciwej konkurencji.  

Natomiast  w  sytuacji  niejasności    wymagań  postawionych  wykonawcom  w  SIWZ 

Zamawiający  ma obowiązek  udzielić  wykonawcom  w  odpowiedzi  na  postawione zapytania, 

takich,  które  te  niejasności  eliminują,  bądź  powodują  sytuację,  że  wszyscy  potencjalni 

wykonawcy będą tak samo interpretować wymagania Zamawiającego.  

Izba  podziela  stanowisko 

orzecznictwa,  że  jeśli  udzielone  odpowiedzi  były  czytelne 

dla  odbiorców,  mieszczą  się  w  treści  postanowień  SIWZ  i  nie  prowadzą  de  facto  do  ich 

zmiany  to  termin 

na  wniesienia  odwołania  winien  być  liczony  nie  od  momentu  uzyskania 

odpowiedzi    od  Zamawiającego  na  te  zadane  pytania,  ale  od  daty  zamieszczenia  SIWZ 

stosownie do art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. 

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do 

nieuprawnionego  o

bejścia  ustawowego  przepisu,  wyznaczającego  czas  na  złożenie 

odwołania  na  postanowienia  SIWZ.  Termin  na  wniesienie  odwołania  nie  może  być 

przywrócony  przez  działanie  wykonawcy  polegające  na  składaniu  pytań  co  do  kwestii 

sprecyzowanych  w  SIWZ  (podobnie    KIO  w  wyrokach  z  20  listopada  2014  roku  sygn.  KIO 

2323/14 oraz KIO 1389/14). 

Wyjaśnianie i zmiana treści SIWZ co do zasady są czynnościami o odmiennym celu i 

znaczeniu.  Wyjaśnienia  treści  specyfikacji  służą  doprecyzowaniu,  rozwinięciu  kwestii 

wynikających  z  postanowień  w  celu  przedstawienia  ich  celowościowego  rozumienia, 

niedoprecyzowanych  z  rożnych  przyczyn  na  etapie  tworzenia  SIWZ.

Treść  postanowień 

SIWZ  podlega  wykładni  językowej,  jako  podstawowej  wykładni  oświadczeń  woli.

W 

przypadkach,  gdy  wyjaśnienia  nie  wpływają  na  zmianę  treści  specyfikacji  lub  ogłoszenia,  a 

tylko  uszczegółowiają  tam  znajdujące  się  postanowienia,  zamawiający  może  poprzestać 

tylko na wyjaśnieniach i nie dokonywać modyfikacji specyfikacji, czy nie publikować zmian w 

ogłoszeniu.  Zamawiający  nie  musi  także  za  każdym  razem  pisać,  że  w  danym  zakresie 

modyfikuje  postanowienia  specyfikacji,  gdyż  i  bez  takich  formuł  wykonawcy  i  zamawiający 

muszą się stosować do wyjaśnień. 

Izba  podkreśla,  że  potencjalny  wykonawca  ma  prawo  nie  zgodzić  się  z  opisem 

wymagań  zawartych  w  SIWZ.  Może  to  uczynić  w  dwojaki  sposób.  Po  pierwsze,  może 

skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej  opisanych  w  dziale  VI  Pzp,  a  po  drugie,  może 

wystosować  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Uwzględnienie  zarzutu  dotyczącego 

odwołania  od  treści  SIWZ  powoduje  nakazanie  Zamawiającemu  przez  Izbę  dokonania 

odpowiednich zmian 

w treści SIWZ. Natomiast wykonawca zadając Zamawiającemu pytanie 

winien 

mieć na względzie fakt, że odpowiedź Zamawiającego może nie czynić zadość nawet 

jego  zasadnym  oczekiwaniom

,  a  treść  SIWZ  w  wyniku  wyjaśnień  nie  zostanie  zmieniona.  

Uzyskanie  wyjaśnień  niezgodnych  z  oczekiwaniem  wykonawcy  nie  może  być  podstawą  do 

kwestionowania dopiero na tym etapie postanowień SIWZ z naruszeniem art. 182 ust 2 Pzp.

Izba uznaje, że dopóki treść interpretacji SIWZ przez Zamawiającego mieści się w literalnej 

treści SIWZ to stanowi to wyjaśnienie treści postanowień SIWZ, a nie jego zmianę od której 

przysługiwałoby wykonawcy odwołanie.   

Izba  uznaje,  że  dopiero  dodanie  przez  Zamawiającego  w  treści  wyjaśnień  nowego 

wymagania  niedającego  się  wyinterpretować  z  treści  SIWZ  nie  jest  wyjaśnieniem,  lecz 

zmianą  SIWZ,  która  winna  powodować  zmianę  jego  postanowień  i  tylko  wtedy  wykonawca 

może treść takich wyjaśnień kwestionować wskazując na rzeczywista ich zmianę.

W  zakresie  znaczenia  udzielonych 

wyjaśnień  dla  obowiązków  wykonawców  Izba 

utożsamia  się  że  stanowiskiem  KIO  wyrażonym  w  wyroku  z  dnia  28  stycznia  2015  r.,  KIO 

gdzie  stwierdzono,  że  nie  jest  przeszkodą  dla  uznania,  że  mamy  do  czynienia  z 

pełnowartościową  i  skuteczną  zmianą  SIWZ  to,  że  Zamawiający  wyraźnie  nie  podał,  że 

dokonuje zmiany SIWZ, choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść 

samej  czynności,  jej  charakter,  które  wskazują  na  dokonanie  zmiany  SIWZ,  a  nie  tylko  w 

sytuacji kiedy Zamawiający udzielone wyjaśnienia tytułuje, jako „zmiana SIWZ”. 

W  tym  zakresie  istotne  znaczenie  ma  po  pierwsze  analiza  treści  dokumentów  tj 

kwestionowanych postanowień SIWZ i udzielonych przez  zamawiającego treści odpowiedzi 

na pytania 

wykonawców. W tej materii wskazać należy także na wyrok SN z dnia 18 lutego 

2016 r. (sygn. akt: II CSK 197/15), w którym  SN stwierdził, że udzielone wyjaśnienia przez 

zamawiającego  ze  swej  istoty  są  bezwzględnie  wiążące  dla  wykonawców  i  mogą  zmienić 

SIWZ, 

a  ponadto  nie  mogą  one  stanowić  podstawy  do  ponoszenia  negatywnych 

konsekwencji  zarówno  przez  zamawiającego  jak  i  wykonawcę.  Jednakże  w  dalszej  części 

uzasadnienia SN opierając się na dotychczasowym orzecznictwie uznał, że ustawa  Pzp nie 

przewiduje  proced

ury  uzupełniania  wyjaśnień  ani  odwołania  od  ich  treści,  gdyż  celem 

wyjaśnień  jest  uzyskanie  przez  wykonawców  wiedzy  niezbędnej  dla  podjęcia  decyzji  o 

ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego i sporządzenia oferty. 

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego odwołania

Izba 

uznała, że brak jest 

podstaw  do  uwzględnienia  odwołania.  Izba  uznała,  że  odpowiedzi  Zamawiającego  na 

pytania  zawierają  się  w  treści  kwestionowanych  postanowień  SIWZ.  Za  słuszne  uznano 

stanowisko Zamawiającego,  że Zamawiający  w  Wyjaśnieniach jedynie wskazał  wykonawcy 

postanowienia już istniejące w SIWZ, w których zawarta była i z których wynikała odpowiedź 

na pytanie zadane przez  wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. Izba uznaje co do zasady 

stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  oraz  przedstawianą  argumentację,  jako 

stanowisko  własne  bez  potrzeby  pełnego  ponownego  jego  przedstawiania  w  tej  części 

uzasadnienia. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  od  1-3  podkreślić  należy,  iż  dotyczą  one

w  zasadzie  tej 

samej kwestii tj. 

że w treści SIWZ Zamawiający umożliwiał dostawę licencji w transzach, a w 

wyjaśnieniach z 20 lutego 2019 roku możliwość ta wykonawcom została ograniczona, gdyż 

Zamawiający podał iż wszystkie licencje winny być dostarczone jednorazowo.  

Analizując treść postanowień SIWZ, a w szczególności  treści § 19 ust. 2 lit. b) Wzoru 

Umowy, 

pkt  1.4.  2)  Formularza  Ofertowego  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  pkt  3.19  rysunek  2 

OPZ, 

podkreślić  należy,  że  w  SIWZ  (we  wzorze  umowy  i  formularzu  ofertowym  pkt  1.4.2)  

przewidziano  wycenę  w  okresu  48  miesięcy  Wsparcia  Licencji.  Z  powyższego  należy 

wywieść,  że  w  przypadku  założenia  różnych  momentów  rozpoczęcia Wsparcia  Licencji  dla 

różnych Transz Migracji jak tego oczekuje Odwołujący, okres Wsparcia Licencji musiałby się 

finalnie różnić dla każdej z transz.  

Powyższe  stanowisko  Zamawiającego  jest  uzasadnione  także  sposobem  realizacji 

zamówienia, otóż  najpierw następuje wdrożenie i budowa systemu obejmującego wdrożenie 

oprogramowania,  a  po  odbiorze  produkcyjnym  następuje  migracja  danych  podzielonych  na 

transze 

dla których niezbędne jest zapewnienie wsparcia licencyjnego. Zgodzić się należy z 

Zamawiającym,  że  dopuszczenie  różnic  w  zakresie  trwania  Wsparcia  Licencji  stałoby  na 

przeszkodzie zapewnieniu porównywalności ofert.  

Zdaniem  Izby  zwrócić  należy  uwagę  na  kwestie  iż  Odwołujący  w  wielu  miejscach 

odwołania  nie  stwierdza  jednoznacznie,  że  wyjaśnienia  Zamawiającego  zmieniają  w 

przedmiotowym  zakresie  treść  SIWZ,  lecz  wyraża  tylko  wątpliwości,  czy  tak  opisany  w 

wyjaśnieniach  sposób  realizacji  zamówienia  jest  prawidłowy  –  nie  wspomina  iż  w  tym 

zakresie 

Zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ.  W  tym  zakresie  należy  chociażby  przywołać 

stanowisko Odwołującego  zawarte  na  str.  11  odwołania,  gdzie  stwierdza,  że „Zamawiający 

we  Wzorze  Umowy  w  żaden  sposób  nie  ograniczył  możliwości  dostarczania  licencji  w 

transzach,  ale  też  jednoznacznie  nie  zaprzeczył,  że  takiej,  możliwości  nie  ma”.  Podobna 

sytuacja  występuje  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zasad  płatności  i  wystawiania  faktur 

VAT, gdzie Odwołujący podaje, iż „Zamawiający w żaden sposób nie określił, w jaki sposób 

oczekuje  kształtowania  opłat  serwisowych Wsparcia  dla  licencji  po  okresie  48  miesięcy  od 

ich  zakończenia”  Z  powyższego  należy  wywieść,  że

Odwołujący  bardzo  często  w  swojej 

argumentacji  odchodzi  od  treści  wyjaśnień,  a  więc  podstawy  sformułowanych  zarzutów,  a 

wskazuje  na  szereg  niedoskonałości  niektórych  uregulowań  w  treści  SIWZ,  próbując 

wymusić  dokonanie  przez  Izbę  oceny  zasadności  szeregu  postanowień  SIWZ  i  oczekując 

nakazania dokonania Zamawiającemu ich zmiany.  

Tym  samym 

próba  wywodzenia    stanowiska,  że  w  treści  SIWZ  Zamawiający  zezwolił,  aby 

licencje  były  dostarczane  w  etapach  związanych  z  migracją  określonej  transzy  danych,  a 

dopiero 

zakazał  tego  w  treści  udzielonych  w  dniu  20  lutego  wyjaśnień  jest  niezasadne  i 

stanowi 

próbę kreowania własnych, korzystnych dla siebie nadinterpretacji treści SIWZ. Izba 

uznała,  że  Zamawiający  wyjaśnieniami  z  20  lutego  2019  roku  nie  dokonał  zmiany  treści 

SIWZ,  ale  dokonał  wykładni  ich  postanowień  mających  na  celu  umożliwienie  wszystkim 

w

ykonawcom złożenie prawidłowych ofert.

Zdaniem  Izby  SIWZ  i  nie  dopuszcza  rozbicia  na 

różne okresy, trwania Wsparcia Licencji dla różnych transz realizacji migracji danych.   

Za  oddaleniem  powyższych  zarzutów  przemawiał  przede  wszystkim  fakt,  że 

Odwołujący w żadnej mierze nie wskazał (art. 190 ust.1 Pzp) postanowienia, w treści SIWZ, 

która dopuszczałaby możliwość powiazania terminu dostarczania licencji z realizacją transzy 

migracji  danych.   

Ponadto  z  analizy  treści  żądań  Odwołującego  jednoznacznie  wynika,  że 

Odwołujący oczekuje nakazanie Zamawiającemu zmiany interpretacji postanowień SIWZ, na 

co zgodnie z  ww.  wyrokiem  Sądu Najwyższego nie ma postawy  prawnej  w  ustawie Pzp,  a 

nadto  żąda  zmiany  treści  wzoru  umowy  i  Formularza  Ofertowego,  co  jest  żądaniem 

odnosz

ącym  się  do  treści  SIWZ  –  niedopuszczalnej  że  względu  na  upływ  terminu  w  tym 

zakresie (art. 182 ust.2 Pzp). 

Tym samym zdaniem Izby Odwołujący wnosząc przedmiotowe 

Odwołanie dokonuje próby obejścia terminu na wniesienie odwołania od treści postanowień 

SIWZ. 

Izba  uznała,  że  odpowiedzi  zamawiającego  na  pytania  zawierają  się  w  treści 

kwestionowanych  postanowień  SIWZ.  Słuszne  jest  stanowisko  Zamawiającego,  że 

Zamawiający  w  Wyjaśnieniach  jedynie  wskazał  wykonawcy  postanowienia  już  istniejące  w 

SIWZ,  w  których  zawarta  była  i  z  których  wynikała  odpowiedź  na  pytanie  zadane  przez 

wykonawcę, nie dokonując ich zmiany. 

Dodatkowo  w  zakresie  zarzutu  3 

wskazać  należy,  iż  nie  jest  prawdziwe  twierdzenie,  że 

ukształtowanie  treści  SIWZ  w  oparciu  o  wyjaśnienia  Zamawiającego  faworyzuje 

wykonawców,  którzy  jednocześnie  są  producentami  oprogramowania.  Izba  nie  uznaje 

zasadności  podnoszonego  w  tym  zakresie  zarzutu  wskazując,  że    wykonawcy,  którzy 

jednocześnie są twórcami oprogramowania sami decydują o ukształtowaniu polityki cenowej 

w zakresie wsparcia licencji. 

Z  powyższą  kwestia  wiąże  się  wskazywanie  przez  Odwołującego  podstawy  do 

wywodzenia

że  udzielenie  licencji  jest  związane  z  terminem  (efektem)  wdrożenia 

odpowiedniej  transzy.  W  tym  zakresie 

Odwołujący  wskazał  na  postanowienie  §  18  ust.  20 

zał.  nr  2  do  SIWZ,  gdzie  Zamawiający  użył  sformułowania,  że  z  momentem  udostępnienia 

oprogramowania  standardowego  zewnętrznego  Zamawiającemu  wykonawca  udziela  lub 

zapewni udzielenie licencji 

spełniającej odpowiednie wymogi.  Odnosząc się do powyższego 

Izba  za  prawidłowe  uznaje  stanowisko  Zamawiającego,  który  wyjaśniając  znaczeniową 

różnicę  powyższych  sformułowań  podał,  iż  formułując treść  SIWZ  w  tym  zakresie  uznał  za 

potrzebne  użycie  odmiennych  określeń  zależnych  od  sytuacji,  kiedy  wykonawca  dostarcza 

Zamawiającemu  swoje  oprogramowanie  od  sytuacji  kiedy  dostarczone  oprogramowanie  

nabywane  od  innych  podmiotów.  W  sytuacji  kiedy  wykonawca  jest  równocześnie 

producentem oprogramowania  to 

wtedy Zamawiający przyjmuje, że taki wykonawca udziela 

licencji.  Natomiast  w  sytuacji,  kiedy  wykonawca  zapewnia  dostarczenie  licencji  poprzez 

nabycie  jej  od  podmiotu  trzeciego  to  do  takiej  sytuacji 

Zamawiający  posługuje  się 

określeniem, że wykonawca zapewnia dostarczenie licencji. 

Zarzut  czwarty 

Izba  uznała  także jest  niezasadny.  Dotyczy  on  kwestii  związanych  z 

płatnościami  podatku  VAT. W  tym  zakresie  wskazać  należy,  że  ustawa  o  VAT jest  ustawą 

autonomiczną  i  żadne  ustalenia  Zamawiającego  czy  wykonawców  nie  mogą  regulować 

odmiennie  daty  wystawiania  faktury  VAT.  Za  zasadne  Izba  uznaje  stanowisko 

Zamawiającego, że to wykonawca jest projektantem i architektem całego wdrożenia i będzie 

też  autorem  jego  harmonogramu,  mającym  wpływ  na  terminy  wystawiania  faktur. 

Zamawiający  na  etapie  tworzenia  Wzoru  Umowy  nie  ma  możliwości  przewidzenia 

szczegółowego harmonogramu dostarczania poszczególnych świadczeń i ich fakturowania. 

Odnośnie zarzutu piątego to jest on niewątpliwie  powiązany z zarzutem 1 i 2 i tak jak 

i te zarzuty jest także niezasadny. Odwołujący próbuje wskazywać na potrzebę zmiany SIWZ 

tak, aby okres wsparcia wyceniać od momentu udostepnienia oprogramowania i wyliczać go 

przez  okres  wdrożenia  –  zmigrowania  danej  transzy  i  być  wyceniany  np.  w  okresach 

miesięcznych. Jest to ewidentna próba narzucenia zmiany treści SIWZ. 

Za

rzut 6 odnosi się także do kwestii migracji. Zamawiający zamieścił w SIWZ wymóg 

dostarczenia  licencji  wraz  ze  Wsparciem  Licencji  dla  Oprogramowania  Standardowego 

Aplikacyjnego  w  zakresie  całego  Systemu  w  jednym  momencie,  gdyż  przeciwnie  do 

twierdzeń  Odwołującego  jest to korzystne  z  punktu  widzenia Zamawiającego. W  związku z 

powyższym ukształtowaniem trwania Wsparcia Licencji, będzie ono jednolite przez okres 48 

miesięcy od pozytywnego odbioru środowiska deweloperskiego.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  iż  ustalając  w  wyjaśnieniach  jednoczesną  dostawę 

licencji mającego zastosowania do równych transz migracji danych, tworzy sytuacje w której 

sam  narusza  przepisy  prawa  dopuszczając  się wydatkowania  środków  przed  rzeczywistym 

terminem potrzeby ich wydatkowania

. Izba uznała, że

nie można zgodzić się z Odwołującym, 

iż  do  momentu  zmigrowania  i  uruchomienia  wszystkich  Transz  Migracji  całość  licencji  do 

Oprogramowania  będzie  nieużywana  i  odstawiona  „na  półkę”.  Zamawiający  w  sposób 

jednoznaczny 

wykazał, iż musi zapewnić sobie możliwość legalnego dokonywania czynności 

objętych monopolem prawnoautorskim w stosunku do Oprogramowania w szczególności na 

potrzeby  jego  testowania  muszącego  poprzedzać  odbiór  Oprogramowania,  czyli  jeszcze 

przed  jego  produkcyjnym  uruchomieniem, 

czy  tym  bardziej  przystąpieniem  do  migracji 

danych w ramach Transz Migracji.  

Reasumując powyższe ustalenia i rozważania należy stwierdzić, iż niewątpliwym jest, 

że Odwołujący  swoim  odwołaniem  zmierza do  obejścia ustawowego terminu  na  wniesienie 

odwołania od treści SIWZ wskazując wprost w postawionych żądaniach na potrzebę zmiany 

interpretacji postanowień SIWZ, w tym Wzoru Umowy oraz Formularza Ofertowego, gdyż te 

proponowane  zmiany  będą  korzystniejsze  nie  tylko  dla  wykonawców,  ale  także  dla 

Zamawiającego.  Ponadto  w  treści  odwołania  wskazuje  wprost  na  zaniechania 

Zamawiającego w zakresie braku zmiany postanowień SIWZ.  

Izba podkreśla, że wyjaśnienia Zamawiającego z 20 lutego 2019 roku są niewątpliwe 

oparte  na  treści  SIWZ  i  żadnej  mierze jej  nie  przekraczają,  a  tylko  taka sytuacja  dawałaby 

podstawę wykonawcy do kwestionowania treści wyjaśnień, jako zmieniających treść SIWZ i 

dawała  uprawnienie  do  ich  oceny  pomimo  upływu  terminu  z  art.  182  ust.2  Pzp.  Nadto 

wskazać należy,  że przedstawiona interpretacja postanowień  SIWZ ma  także uzasadnienie 

funkcjonalne,  gdyż  gdyby  przyjąć  jak  tego  oczekuje  Odwołujący,  że  wymagany  okres 

wsparcia  48  miesięcy  miałby  być  liczony  od  daty  dostarczenia każdej  transzy,  to  byłoby  to 

nielogiczne,  gdyż  powodowałoby  to  przesunięcie  terminu  wykonania  zamówienia.  Taka 

sytuacja wprowadziłaby chaos w tym zakresie gdyż każdy z wykonawców, w zależności od 

przyjętego  harmonogramu,  oferowałby  inny  okres  wsparcia  licencyjnego  uzależnionego  od 

terminu wykonania migracji danych w ramach danej transzy. 

Odnosząc  się  do  wskazanej  podstawy  prawnej  podnoszonych  zarzutów  tj.  art.  38 

ust.1,  4  i  4a  Izba  uznaje 

ją  za  nieprawidłową.  Podstawą    w  sytuacji  oczekiwania  zmiany 

treści SIWZ dokonanej w wyniku wyjaśnień jest przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 38 

Pzp,  gdyż  kwestionowaniu  podlega  nie  treść  wyjaśnień  Zamawiającego  ale  zmieniony  opis 

przedmiotu zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień.  

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  –  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 

191 ust.2 i 192 ust. 1 ustawy Pzp,.     

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

Przewodniczący:     

………………….… 

Członkowie :           …………………….. 

………………………