KIO 311/19 WYROK dnia 8 marca 2019 r.

KIO 311/19 

Sygn. akt: KIO 311/19 

WYROK 

z dnia 8 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Emil Kawa 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  8 marca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2019  r.  przez  wykonawcę  „AJW 

WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112,  05-250 Radzymin, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad, Od

dział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  „AJW  WARDEX”  Sp.  z  o.o.,  Słupno,               

ul. Żeromskiego 112,  05-250 Radzymin, i: 

zalicza  w  poc

zet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

„AJW  WARDEX”  Sp.  z  o.o.,  Słupno,  ul.  Żeromskiego  112,    05-250  Radzymin, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy „AJW WARDEX” Sp. z o.o., Słupno, ul. Żeromskiego 112,  

05-250  Radzymin, 

na rzecz  zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych            

KIO 311/19 

i Autostrad, Od

dział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, kwotę 3 600 

zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów 

poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

……………………… 

……………………… 

KIO 311/19 

Sygn. akt KIO 311/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Generalna  Dyrekcja 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w  Warszawie,                

ul.  Mińska  25,  03-808  Warszawa,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Całoroczne,  kompleksowe 

utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez  GDDKiA  Oddział  w  Warszawie,  Rejon               

w Mławie”, numer referencyjny: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.10.2019. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  12  lutego  2019  r.,             

nr 2019/S 030-067273.  

  W  dniu  22  lutego  2019  r.  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawcę  „AJW  WARDEX”  Sp.  z  o.o.,  Słupno,  ul.  Żeromskiego  112,              

05-250 Radzymin 

(dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b oraz art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz 

art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986 ze 

zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  sformułowanie  warunku  udziału                                

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  i  zawodowych  w  sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,                    

a  także  w  sposób  nadmierny,  nieproporcjonalny  i  nieuzasadniony,  tj.  wskazanie                         

w  o

głoszeniu  w  rozdziale  1  pkt  7.1  lit  (b)  wymogu  polegającego  na  konieczności 

wykazania  się  przez  odwołującego  zdolnościami  technicznymi,  tzn.  kandydatem  na 

stanowisko  koordynatora  umowy,  który  oprócz  doświadczenia  w  kierowaniu 

/koordynowaniu  prac  związanych  z  letnim  i  zimowym  utrzymaniem  dróg  klasy  min.  G, 

musi  posiadać  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalności drogowej bez ograniczeń lub konstrukcyjno-budowlanych bez ograniczeń, 

2.  art.  48  ust.  2  pkt  6)  w  zw.  z  art.  60d  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez 

sformułowanie  przez  zamawiającego  kryteriów  selekcji  w  sposób  nieobiektywny                       

i  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

także  z  uwagi  na  ich  nadmierność,  nieproporcjonalność  i  brak  uzasadnienia 

przedmiot

em  zamówienia,  tj.  wskazanie  w  ogłoszeniu  w  rozdziale  1  pkt  7.1  lit  (b) 

kryterium  selekcji,  polegającego  na  konieczności  wykazania  się  przez  odwołującego 

nieproporcjonalnymi uprawnieniami osób, którymi dysponuje wykonawca, 

3.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  przez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  naruszający 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się                   

o udzielenie z

amówienia oraz w sposób wskazujący na nieproporcjonalność ustalonych 

KIO 311/19 

warunków udziału oraz kryteriów selekcji, 

4.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1,  art.  139  ust.  1  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp

,  w  związku                

z  naruszeniem  przepisów  Kodeksu  cywilnego,  tj.  art.  5  KC,  art.  353

  KC,  art.  471  KC 

oraz  483  §  1  i  art.  484  §  2  KC  poprzez  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku 

cywilnoprawnego,  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów,  sporządzenie 

projektu umowy  w sposób przenoszący całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko 

na  jedną  stronę  umowy  -  wykonawcę,  a także jako  godzące  w  istotę  i  cel  zamówienia 

publicznego, w zakresie k

lauzul obejmujących obciążenie wykonawcy karami umownymi 

w  oparciu  o 

§  16  ust.  1  pkt  6  wzoru  umowy,  poprzez  zastrzeżenie  kar  umownych                      

w  wysokości  rażąco  wygórowanej  oraz  w  sytuacji  zastrzeżenia  odpowiedzialności 

w

ykonawcy niezależnie od winy, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie ma 

obowiązku informować o zaobserwowanych naruszeniach, 

5.  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1  i  3,  art.  139  ust.  1  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp

,  w  związku                     

z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 353

KC poprzez rażące 

naruszenie  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  znaczne  przekroczenie  zasady 

swobody  umów,  sporządzenie  projektu  umowy,  w  którym  nałożono  na  wykonawcę 

obowiązek  nabywania  materiałów  do  zimowego  utrzymania  dróg  (sól,  chlorek  wapnia)               

u z

amawiającego nakładając równocześnie na wykonawcę zasady rozliczenia zamówień 

materiału i termin płatności, 

6.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  ukształtowanie  postanowień  umowy,  wskazanych                   

w  niniejszym  odwołaniu  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania,  przejrzystości  i  proporcjonalności,  w  tym  w  szczególności  poprzez 

nieproporcjonalność 

przyjętych 

sankcji 

względem 

chronionych 

interesów 

z

amawiającego. 

W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje. 

„1.  Zarzut dotyczący wymogów co do kandydata na Koordynatora Umowy. 

(…)  W  tym  zakresie  należy  zauważyć,  że  wymóg  przedstawienia  kandydata  na 

koordynatora  umowy  posiada

jącego  nieograniczone  uprawnienia,  jest  wymogiem  zbędnym               

i  nieproporcjonalnym. 

(…)  Dokonany  przez  Zamawiającego  opis  powinien  wskazywać,  iż 

wykonawcy  nie  spełniający  kryteriów  podmiotowych  nie  dają  rękojmi  prawidłowej  realizacji 

zamówienia publicznego. W tym  zakresie należy  wskazać,  że po  pierwsze kryterium to  nie 

było  brane  pod  uwagę  w  dotychczasowych  postępowaniach  w  przedmiocie  bieżącego 

utrzymania  dróg,  np.  postępowanie  prowadzone  przez  Oddział  Kielce.  Kolejno,  co 

najważniejsze  Zamawiający  w  ramach  swoich  kadr  pracowniczych  również  nie  posiada 

pracowników  o  przedmiotowych  umiejętnościach.  Tym  samym  należałoby  wskazać,  jak 

zdaniem  Zamawiającego  koordynatorzy  wykonywania  umów  „po  jego  stronie”  są  w  stanie 

nadzorować umowy, skoro nie mają umiejętności i uprawnień, których Zamawiający wymaga 

KIO 311/19 

od wykonawców.

Istotną kwestią w przedmiotowym postępowaniu jest bowiem zbadanie, czy 

wykonawca  posiada  odpowiednie  umiejętności,  wiedzę  i  uprawnienia  przedkładając  dowód 

posiadania  uprawnień  ograniczonych,  czy  niezbędne  jest  aby  wykazał  się  dodatkowym                    

w  stosunku  od  dotychczasowych  uprawnieniem  i  wyłącznie  posiadanie  nieograniczonych 

uprawnień  pozwala  na  prawidłowe  wykonanie  umowy.  (…)  Wykonawca,  który  w  ramach 

posiadanego  kapitału  ludzkiego  wykazałby  się  kandydatem  na  koordynatora  umowy 

posiadającym nieograniczone uprawnienia nie daje większej gwarancji prawidłowej realizacji 

zamówienia  niż  wykonawca,  który  wykaże  się  uprawnieniami  ograniczonymi,  w  realiach 

usługi polegającej na utrzymaniu drogi. 

W  tym  zakresie  należy  wskazać,  że  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  inżynierii 

drogowej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania 

robotami budowlanymi z obiektem budowlanym, takim jak: 

1.  droga  w  rozumieniu  przepi

sów  o  drogach  publicznych,  z  wyłączeniem  drogowych 

obiektów inżynierskich oprócz przepustów, 

droga dla ruchu i postoju statków powietrznych oraz przepust. 

Z  kolei  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  w  ograniczonym 

zakresie  stanowią  uprawnienie  do  projektowania  obiektu  budowlanego  lub  kierowania 

robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, jak: 

droga klasy: lokalna i dojazdowa oraz droga wewnętrzna, w rozumieniu przepisów o 

drogach  publicznych,  z  wyłączeniem  drogowych  obiektów  inżynierskich  oprócz 

przepustów, 

droga na terenie lotniska, nieprzeznaczona dla ruchu i postoju statków powietrznych 

(§  13  ust.  4  i  5  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  i  Rozwoju  w  sprawie 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  (tj.  Dz.  U.  2014,  poz.  1278,                  

z 

późn. zm.). 

Powyższe jest jednak stanem prawnym obowiązującym od 2014 r., a większość, jeśli nie 

wszyscy  posiadacze  uprawnień  posiadający  wymagane  doświadczenie  zawodowe  (24 

miesiące) zdobyli swoje uprawnienia w uprzednio obowiązujących stanach prawnych. 

Przykładowo  w  Rozporządzeniu  Ministra  Gospodarki  Terenowej  i  Ochrony  Środowiska       

z  dnia  20  lutego  1975  r.  w  sprawie  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie 

(Dz.

U.  1975,  nr  8,  poz.  46)  obowiązujące  do  14  lutego  1995  r.  przewidywało  specjalność 

techniczno-

budowlaną  konstrukcyjno-inżynieryjną  w  zakresie  dróg  i  lotniskowych  dróg 

startowych oraz manipulacyjnych - 

obejmujących również typowe przepusty i mosty. 

Powyższe  powoduje,  że  zastosowana  przez  Zamawiającego  konstrukcja  i  wymaganie 

nie  jest  dostosowane  do  konstrukcji  uprawnień  budowlanych.  Powyższe  powoduje,  że 

wskazywanie  w  tym  zakresie  uprawnienia  ograni

czone  lub  nieograniczone  nie  oddają 

adekwatnie  zapotrzebowania  i  warunku,  jaki  Zamawiający  chce  postawić  przed 

KIO 311/19 

Wykonawcami. 

(…)  Zaskarżone  wymaganie  byłoby  odpowiednie  wyłącznie,  w  razie  gdyby 

Zamawiający zamówił konkretne roboty budowlane obejmujące zbudowanie danego odcinka 

drogi.  Z  tego  względu  należałoby  Wykonawcom  przedstawić  możliwość  wyboru  lub 

d

ostosowania  uprawnień  koordynatora  umowy  do  aktualnej  sytuacji,  w  toku  wykonywania 

umowy, a istotą wymogu uczynić doświadczenie w utrzymaniu drogi. (…) 

Tym samym Odwołujący podnosi, że zakres zaskarżonego w Tom I w rozdziale 1 pkt 7.1 

lit  (b)  Ogłoszenia  został  ujęty  zbyt  wąsko,  przez  co  doszło  do  naruszenia  art.  22  ust.  1a                

w zw. z art. 22 ust. 1b oraz ust. 1, w zw. z art. 22d ust 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP. Zaistnienie 

przedmiotowego  naruszenia,  będącego  efektem  pominięcia  przez  Zamawiającego 

koordynatorów 

z 

uprawnieniami 

ograniczonymi 

uniemożliwia 

wzięcie 

udziału                                    

w  postępowaniu  przez  wszystkich  wykonawców  zdolnych  do  realizacji  Zamówienia. 

Powoduje  ono  zarazem  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej  konkure

ncji  i  równego 

traktowania wykonawców w Postępowaniu. (…) 

Zarzut dotyczący kar umownych. 

(…)  W  tym  zakresie  odnosząc  się  do  mechanizmu  naliczania  kar  należy  wskazać,  że 

mechanizm  ten  narusza  zasadę  adekwatności  i  przede  wszystkim  odbiega  od 

odszkodowawczego i kompensacyjnego, a nawet prewencyjnego charakteru kar umownych. 

Zatem  ustalenia  przez  Zamawiającego  kar  umownych  niezależnie  od  odpowiedzialności 

cywilnej  Wykonawcy  stanowi  rażące  naruszenie  prawa.  Wprowadzone  postanowienia 

powodują,  że  wykonawcy  są  bezbronni  wobec  uprawnień  Zamawiającego,  który  nawet                

w razie braku winy może nakładać na Wykonawcę kary umowne. 

W  §  16  ust.  1  pkt  6)  projektu  umowy  Zamawiający  zastrzega,  iż:  „Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu kary umowne: 

6)  za  niedotrzymani

e  terminu  przywrócenia  stanu  technicznego  elementów  drogi, 

określonych w załączniku nr 2 do OPZ - 500 zł za każdy naliczony punkt karny". 

Korzystając z odesłania do Załącznika nr 2 do OPZ należy wskazać, że w II. Zamawiający 

określił:  jakie  elementy  drogi  i  wyposażenia  podlegają  ocenie  oraz  przypisał  konkretnym 

elementom  terminy  zabezpieczenia,  wskazał  terminy  doprowadzenia  do  opisanego 

wymagania oraz wartość kar i jednostkę pomnażania kar jednostkowych. 

Powyższe  postanowienia  w  oczywisty  sposób  odbiegają  od  prywatnoprawnego 

uregulowania odpowiedzialności kontraktowej stron. 

Po pierwsze należy wskazać, że ukształtowanie odpowiedzialności Wykonawcy prowadzi 

do sytuacji, w której Zamawiający może naliczać kary umowne po zauważeniu przez siebie, 

na  podstawie  wi

zualnej  oceny  elementów,  w  ramach  utrzymania  drogi.  Powyższe 

postanowienia  nie  zastrzegają  jednak  obowiązku  Zamawiającego  do  poinformowania 

Wykonawcy 

o  zaobserwowanym  uchybieniu,  a  pozwalają  naliczyć  Zamawiającemu  karę 

umowną  i  „po  kryjomu”  czekać  na  naliczanie  kar  umownych,  co  stwarza  Zamawiającemu 

KIO 311/19 

możliwość dodatkowego zarabiania na nałożonych karach umownych. 

Po  drugie,  co  wiąże  się  również,  z  pierwszym  punktem,  odpowiedzialność  Wykonawcy 

została ukształtowana na podstawie odpowiedzialności ze skutek, a nie na podstawie winy. 

Tym samym niezależnie od dołożenia lub nienależytej staranności. Kolejno nie tylko zatem 

Zamawiający  nie  zastrzegł  odpowiedzialności  wykonawcy  na  zasadzie  winy,  ale  trudno  tą 

odpowiedzialność  uznać  za odpowiedzialność  na  podstawie ryzyka,  przeciwnie konstrukcja 

przepisów  umowy  nakazuje  interpretować  odpowiedzialność  jako  odpowiedzialność 

absolutną,  „za skutek”. W polskim  systemie prywatnoprawnym  odpowiedzialność  za skutek 

ukształtowana została tylko w jednym przypadku, tj. w kontekście ustawy z dnia 29 listopada 

2000  r.  Prawo  Atomowe  (tj.  Dz.  U.  2018,  poz. 

2227).  Porównanie  odpowiedzialności 

wykonawcy ze szkodami atomowymi unaocznia rażącą nieadekwatność kar. 

W  ocenie  Wykonawcy  tak  daleko  idące  zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego 

sp

rzeczne jest z art. 484 § 1 kodeksu cywilnego, ale jednocześnie stanowi nadużycie prawa 

podmiotowego. 

Kolejno  należy  wskazać,  że  ukształtowanie  kar  za  zauważenie  „drobnego  śmiecia”                     

w  pasie  drogowym  w  wysokości  10  punktów  karnych,  a  zatem  w  liczbach  bezwzględnych               

w kwocie 5000 zł, w żaden sposób nie oddaje wysokości potencjalnej szkody. Jednocześnie, 

jeżeli  na  danym  odcinku  znajdzie  się  np.  10  śmieci,  nawet  pochodzących  od  tego  samego 

podróżującego  drogą,  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  naliczenia  kary  umownej                            

w wysokości 50.000 zł, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda w jego majątku. Kwota ta 

nie ma zatem żadnego znaczenia kompensacyjnego, a jej znaczenie odstraszające przy tej 

wysokości kwotach jest znacznie przesadzone i w rzeczywistości prowadzi do wzbogacenia 

Zamawiającego. 

W  kontekście  kwot  kar  umownych  oraz  mechanizmu  ich  naliczenia  mamy  do  czynienia 

raczej  z  dysfunkcja,  niż  jakimkolwiek  pozytywnie  postrzeganym  skutkiem  prawnym                               

i zabezpieczeniem interesu Zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego  wystąpienie  w  pasie  drogi  nawianych  przez  wiatr  gałęzi  nie 

obniża  w  najmniejszym  stopniu  wartości  świadczonej  usługi  utrzymania  drogi.  Dodatkowo 

należy wskazać, że pojawienie się gałęzi w pasie drogowym jest działaniem niezależnym od 

woli  stron,  w  sytuacji  wiatrów  nawalnych,  jest  to  działanie  siły  wyższej  i  z  tego  względu 

możliwe jest zaistnienie sytuacji, w których ze względu na warunki atmosferyczne nie będzie 

możliwe posprzątanie drogi w czasie wymaganym przez Zamawiającego ze względu na stałe 

pojawianie się śmieci, gałęzi, zabrudzeń na różnych odcinkach drogi. 

Kary umowne są w tym zakresie rażąco wygórowane, a jednocześnie fakt ich nałożenia 

stanowi  nieproporcjonalne  obci

ążenie  wykonawcy  w  stosunku  do  wysokości,  po  pierwsze 

jego wynagrodzenia, po drugie potencjalnego zysku wykonawcy. 

KIO 311/19 

Kara  umowna  stanowi  rodzaj  odszkodowania,  z  którym  wiąże  się  istnienie 

odpowiedzialności  zobowiązanego.  Brak  tej  odpowiedzialności  powinien  wykluczać 

możliwość nałożenia kary umownej. 

Dodatkowo  należy  zaznaczyć,  że  brak  określenia  reguł  odpowiedzialności  w  przypadku 

przedmiotowego  zamówienia  powoduje,  że  naruszona  została  zasada  określoności 

zamówienia,  wynikająca  z  art.  29  ust.  1  PZP.  W  razie  sporu  co  do  wykonywania  umowy,                   

z  przedstawionego  wzoru  umowy  nie  będzie  wynikało  na  jakiej  zasadzie  odpowiada 

Wykonawca, co powoduje, że zamówienie jest niedookreślone. (…) 

Dodatkowo  należy  wskazać,  że  represyjność  ukształtowania  kar  umownych  ujawnia  się 

także  przez  pryzmat  mechanizmu  naliczania  kar  umownych.  Za  niedopuszczalną  należy 

uznać  sytuację,  w  której  Zamawiający  nalicza  kary  umowne  nie  informując  wykonawcę                       

o zaobserwowanym naruszeniu

, powyższe powoduje, że Zamawiający może mechanizm kar 

umownych  wykorzystać  do  wzbogacenia  się  kosztem  wykonawcy,  a  takie  działanie  rażąco 

narusza  uczciwą  konkurencję.  Powyższe  naruszenie  równowagi  stron  zmniejsza  liczbę 

potencjalnych oferentów.  Potencjalni  wykonawcy  nie mogąc  oszacować ryzyka arbitralnych 

kar umownych, mogą zrezygnować z udziału w postępowaniu. (…) 

Tak  też  w  niniejszej  sytuacji  skonstruowanie  opisu  zamówienia  w  zakresie 

nieadekwatnych  sankcji  rażąco  naruszyło  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  zasadę 

jednoznaczności opisu zamówienia. 

Zarzut nałożenia na Wykonawcę obowiązku nabywania materiałów od Zamawiającego. 

W  tym  zakresie  należy  wskazać,  że  obowiązek  nabywania  materiałów  od 

Zamawiającego  po  ustalonych  przez  Zamawiającego  cenach  i  w  ustalonym  przez 

Zamawiającego  terminie  rozliczenia,  abstrahując  od  poszczególnych  przepisów  PZP, 

również stanowi nadużycie prawa oraz rażąco narusza zasadę swobody umów. 

Zamawiający  nakładając  na  wykonawcę  obowiązek  nabywania  od  Zamawiającego 

materiałów do zimowego utrzymania drogi wpływa na katalog podmiotów zainteresowanych 

złożeniem  oferty.  Powyższe  powoduje,  że  część  oferentów  może  odstąpić  od  złożenia 

zamówienia szacując niską lub żadną zyskowności zamówienia przez pryzmat narzuconych 

kosztów  materiałów,  które  zgodnie  z  umową  muszą  nabywać  od  Zamawiającego,  a  które 

mogliby  taniej  lub  w  lepszej  jakości  nabyć  od  innych  dostawców.  Powyższe  działanie 

Zamawiającego  stanowi  opis  zamówienia  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji 

narzucając  wykonawcy  konkretne  rozwiązanie  tzn.  nabywanie  materiału  bezpośrednio  od 

Zamawiającego. 

Ponadto  Zamawiający  nie  może  w  opisie  zamówienia  nakazywać  wybrania  konkretnej 

metody,  znaku  towarowego,  czy  pochodzenia  materiałów,  nawet  w  zakresie  w  jakim  tym 

dostawcą jest sam Zamawiający. 

KIO 311/19 

Powyższe  jest  wprost  sprzeczne  z  art.  29  ust.  3  PZP  i  wpływa  na  potencjalny  krąg 

oferentów,  usuwając  z  niego  podmioty  dysponujące  materiałem  lub  podmioty,  które  nie 

podejmą ryzyka obowiązku zapłaty w nieokreślonej wysokości. (…) 

W  przedmiotowej  sytuacji,  to  w  sferze  swobo

dy  wykonawcy  leży,  z  jakiego  źródła 

materiały  należy  wykorzystać  w  celu  prawidłowego  wykonywania  umowy.  Brak  jest  w  tym 

zakresie  przepisów  prawnych,  które  pozwalałaby  w  tym  zakresie  decyzyjność  wykonawcy                    

i  swobodę  wyboru  kontrahenta  ograniczyć.  Przeciwnie  Zamawiający  może  na  etapie 

wykonywania  umowy  wyłącznie  kontrolować  wykonawcę  w  przedmiocie  właściwego 

wykonywania umowy.

” 

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

dokonania zmiany: 

1)  postanowienia w Tom I w rozdziale 1 

pkt 7.1 lit (b) ogłoszenia w zakresie: kryterium 

zdolności  technicznych  wykonawcy,  w  ten  sposób,  że  wymóg  określony                             

w  przedmiotowym  opisie  o

głoszenia  obejmie  wyłącznie  posiadanie  uprawnień 

ograniczonych przez koordynatora umowy. Tym samym o

dwołujący wnosi o nadanie 

następującego brzmienia rozdziału 1 pkt 7.1 lit (b): 

„Osoba  proponowana przez Wykonawcę do  pełnienia ww.  funkcji musi  wykazać się 

co  najmniej  24  miesięcznym  doświadczeniem  w  kierowaniu/koordynowaniu  prac 

związanych z letnim i zimowym utrzymaniem dróg klasy min. G. Wykonawca w toku 

wykonywania  umowy  zapewni  koordynatora  umowy  posiadającego  odpowiednie 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności 

drogowej  w  ograniczonym  zakresie  lub konstrukcyjno-budowlanych  w  ograniczonym 

zakresie  lub  uprawnienia  nieograniczone  budowlane  i  konstrukcyjno-budowlane,                

w razie wykonywania robót wymagających stosownych uprawnień”; 

2)  w

zoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ w zakresie nałożenia na wykonawcę 

obowiązku  nabywania  materiałów  do  zimowego  utrzymania  od  zamawiającego, 

podczas gdy jest to w żaden sposób nieuzasadnione ograniczenie konkurencji i kręgu 

dostawców.  Tym  samym  odwołujący  wnosi  o  nadanie  następującego  brzmienia 

wzorowi umowy § 8 ust. 2: 

„Wykonawca  ponosi  koszty  faktycznie  zużytych  w  danym  miesiącu  materiałów  do 

zimowego  utrzymania  dróg  (sól,  chlorek  wapnia).  Wybór  dostawcy  materiałów  do 

zimowego utrzymania dróg należy do Wykonawcy”; 

3)  w

zoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ w zakresie nałożenia na wykonawcę 

obowiązku  zapłaty  kar  umownych  niezależnie  od  winy  wykonawcy  oraz  wysokości 

rażąco  wygórowanej,  przy  czym  naruszając  również  obowiązek  lojalnej  współpracy 

z

amawiającego  przy  wykonywaniu  zobowiązania.  Tym  samym  odwołujący  wnosi                  

o nadanie następującego brzmienia wzorowi umowy § 16 ust. 1 pkt 6: 

„Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:   

KIO 311/19 

[…] 

6) za zawinione niedotrzymanie terminu przywrócenia stanu technicznego elementów 

drogi, określonych w załączniku nr 2 do OPZ - 10 zł za każdy naliczony punkt karny”. 

Tym samym o

dwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia Załącznika 

nr  2  do  OPZ 

II  Elementy  Drogi  i  jej  wyposażenia  podlegające  ocenie,  poprzez 

dodanie po punkcie 15 Zimowe utrzymanie dróg: 

„Terminy wykonania zabezpieczenia i czas doprowadzenia do opisanego wymagania 

zaczyna  bieg  od  momentu  poinformowania  Wykonawcy  przez  Zamawiającego  lub 

zaobserwowania zdarzenia przez Wykonawcę”. 

Pismem  z  dnia 7  marca  2019 r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

stwierdził w szczególności, co następuje. 

Odnośnie zarzutu dotyczącego warunku koordynatora umowy:  

„(…) wbrew stanowisku Odwołującego, biorąc pod uwagę istotność przedmiotu zamówienia, 

jakim  jest  letnie  i  zimowe  utrzymanie  dróg,  nie  sposób  uznać,  iż  opisane  przez 

Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu,  są  nieproporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia.  Wymóg  posiadania  przez  Koordynatora  Umowy  powyższych  uprawnień 

sprowadza się do konieczności ukończenia przez taką osobę studiów wyższych na kierunku 

budownictwo oraz odbycia odpowiedniej praktyki na budowie. 

Zgodnie  z  treścią  art.  14  ust.  3  pkt.  3  ustawy  z  dnia  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane  uzyskanie  uprawnień  budowlanych  do  kierowania  robotami  bez  ograniczeń 

wymaga (a) ukończenia studiów drugiego lub pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim 

dla  danej  specjalności,  (b)  odbycia  odpowiednio  półtorarocznej  lub  trzyletniej  praktyki  na 

budowie. 

Natomiast  zgodnie  z  treścią  art.  14  ust.  4  pkt.  3  ustawy  uzyskanie  uprawnień  do 

kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie wymaga: 

a) 

ukończenia: 

studiów drugiego stopnia na kierunku pokrewnym dla danej specjalności lub 

studiów pierwszego stopnia na kierunku odpowiednim dla danej specjalności, lub 

studiów pierwszego stopnia na kierunku pokrewnym dla danej specjalności, lub 

b)  posiadania: 

tytułu zawodowego technika lub mistrza, albo 

dyplomu potwierdzającego kwalifikacje zawodowe w zawodzie nauczanym na poziomie 

technika 

w  zawodach  związanych  z  budownictwem  określonych  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 16, w zakresie odpowiednim dla danej specjalności, 

KIO 311/19 

c)  odbycia praktyki na budowie w wymiarze: 

półtora roku w przypadku, o którym mowa w lit. a tiret pierwsze i drugie, 

trzech lat w przypadku, o którym mowa w lit. a tiret trzecie, 

czterech lat w przypadku, o którym mowa w lit. b. 

(…) Podkreślić należy, iż zgodnie z pkt. 3 TOM III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) „do 

obowiązków  koordynatora  należy  całodobowe,  współpracowanie  z  przedstawicielami 

Zamawiającego w codziennym planowaniu zakresu prac na drogach objętych przedmiotem 

Umowy. Koordynator ma również uczestniczyć we wszystkich czynnościach wykonywanych 

w  ramach  Umowy  i  je  nadzorować,  miejscem  pracy  jest  siedziba  Rejonu.  Koordynator 

pracuje  8  godzin  dziennie  w  dni  robocze,  miejscem  pracy  jest  siedziba  Rejonu,  Obwodu 

drogowego  i/lub  drogi  Rejonu,  obowiązkowe  jest  fizyczne  przebywanie  na  obszarze 

zarządzanym przez Rejon”. 

Do obowiązków koordynatora należy: 

organizowanie  pracy  dla  zespołów  roboczych  i  sprzętu  wykonujących  zadania 

rutynowe, 

2.  przydzielanie zadania dla brygad interwencyjnych, 

przyjmowanie zleceń od Rejonu z zadań strukturalnych i dysponowanie zespołów 

roboczych i sprzęt do ich realizacji, 

przygotowanie harmonogramu pracy dla wszystkich zespołów roboczych, 

5.  kontrol

owanie jakość wykonania robót, 

wprowadzenie  i  przestrzeganie  tymczasowych  projektów  organizacji  ruchu                      

w miejscach prowadzenia prac i robót, 

odbiór pasa drogowego przy rozpoczęciu realizacji umowy 

odbiory robót strukturalnego utrzymania dróg. 

Powyższy  zakres  obowiązków  jednoznacznie  wskazuje,  iż  Koordynator  Umowy  musi 

posiadać  niezbędne  wykształcenie  i  doświadczenie  w  zakresie  kierowania  robotami 

budowlanymi,  które  to  roboty  budowlane  Koordynator  będzie  organizował,  nadzorował                          

i odbierał. 

Ponadto  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  21  marca  1985r.  o  drogach 

publicznych  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  jest  zarządcą  dróg  krajowych 

oraz  autostrad,  a  więc  Zamawiający  jako  zarządca  dróg  krajowych  nie  utrzymuje  dróg 

niższych klas, niż drogi klasy „G". 

Natomiast zgodnie z treścią § 13 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju                   

w  sprawie  samodzielnych funkcji  technicznych  w  budownictwie  z  dnia  11  września  2014  r. 

(Dz

.U.  z  2014  r.  poz.  1278)  uprawnienia  budowlane  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej                    

w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania 

robotami  budowlanymi  związanymi  z  obiektem  budowlanym,  takim jak  droga klasy:  lokalna                   

KIO 311/19 

i  dojazdowa  oraz  droga  wewnętrzna,  w  rozumieniu  przepisów  o  drogach  publicznych,                       

z  wyłączeniem  drogowych  obiektów  inżynierskich  oprócz  przepustów,  a  więc  dróg  o klasie 

niższej niż G. 

Osoba posia

dająca żądane uprawnienia w ograniczonym zakresie, nie będzie posiadała 

wyższego  wykształcenia  o  kierunku  budownictwo,  jak  również  nie  będzie  uprawniona  do 

kierowania robotami budowlanymi na drogach o klasie równej lub wyższej G. 

Z  uwagi  na  powyższe  uznać  należy,  iż  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały 

postawione  w  sposób  proporcjonalny  i  adekwatny,  a  ponadto  uzasadnione  celem 

postępowania,  a  zatem  wyborem  wykonawcy  gwarantującym  należyte  wykonanie 

zamówienia  z  wykwalifikowaną  kadrą,  a  przy  tym  adekwatne  do  przedmiotu  i  specyfiki 

zamówienia, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych.” 

Odnośnie zarzutu dotyczącego kary umownej: 

(…) wbrew stanowisku Odwołującego, kara zastrzeżona w § 16 ust. 1 pkt 6 ) umowy liczona 

jest za okres zwłoki. Zgodnie bowiem z Załącznikiem nr 2 do OPZ „Stan dla elementów drogi 

do  utrzymania",  kara  umowna  naliczana  jest  wg  „jednostki  czasu  każdego  rozpoczętego 

okresu zwłoki".  

(…)  według  ukształtowanego  stanowiska  doktryny  i  orzecznictwa  zarówno  KIO,  jak                    

i  sądów  powszechnych,  postanowienia  umowne  w  zakresie  wykonania  lub  nienależytego 

wykonania  umowy  mogą  przewidywać  nie  tylko  odpowiedzialność  wykonawcy  za  jego 

zawinione  działania  czy  zaniechania,  ale  nawet  odwoływać  się  do  zasady  ryzyka.                         

Za ugruntowany należy uznać pogląd, iż Zamawiający uprawniony jest do określenia w treści 

umowy kar umownych za opóźnienie, jak również kar, które są wysokie. 

Nie  sposób  również  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  iż  określona  przez 

Zamawiającego kara umowna  w wysokości 500 zł za niedotrzymanie terminu przywrócenia 

stanu technicznego jest rażąco wygórowana. W sytuacji gdy wynagrodzenie Wykonawcy za 

przywrócenie  stanu  technicznego  danego  elementu  jest  kilkaset  razy  wyższe  od 

zastrz

eżonej  kary  umownej.  Określenie  kary  za  niedotrzymanie  przedmiotowego  terminu                 

w wysokości 10 zł za każdy punkt, czy też określenie maksymalnej kwoty, skutkowałoby tym, 

iż Wykonawca mógłby  nie być  zainteresowany  wykonaniem  przedmiotowego  zobowiązania 

umownego.  Zastrzeżona  tak  niska  kara  umowna  byłaby  iluzoryczna  i  nie  spełniałaby 

podstawowego  celu,  jakim  jest  zdyscyplinowane  Wykonawcy  do  należytego  realizowania 

przedmiotu umowy.

” 

Odnośnie zarzutu dotyczącego zakupu soli od zamawiającego: 

„W pierwszej kolejności wskazać należy, iż sól drogowa jest materiałem strategicznym, 

służącym do zwalczania śliskości zimowej. Niezbędne jest więc zabezpieczenia materiału do 

zimowego  utrzymania  dróg,  w  szczególności  w  sytuacji  występowania  długotrwałych, 

intensywnych  zjawisk  zimowych.  Pozyskiwanie  i  gromadzenie  przez  Zamawiającego  soli 

KIO 311/19 

oraz chlorku wapnia jeszcze przed sezonem zimowym, a następnie sprzedaż jej Wykonawcy 

według  zapotrzebowania,  zapewnia  dostarczenie  materiału  na  bieżąco  i  pozwala  na 

prawid

łowe utrzymanie dróg w okresie zimowym. 

Taki model daje Zamawiającemu pewność, iż podczas zimy Wykonawcy nie zabraknie 

materiałów  do  utrzymania  drogi,  a  przez  co  Wykonawca  będzie  zdolny  do  zapewnienia 

bezpieczeństwa  użytkowników  dróg.  Jak  również  daje  pewność,  iż  użyty  zostanie  materiał 

spełniający  wymogi  Zamawiającego.  Umowy  zawarte  przez  Zamawiającego  z  kopalniami 

dostarczającymi sól i chlorek wapnia, dają pierwszeństwo w zakupie tych materiałów przed 

innymi  podmiotami.  W  sytuacji  dużego  zapotrzebowania  na  te  materiały,  Zamawiający 

będzie miał pierwszeństwo w ich nabyciu. 

Po  drugie  warunek  ten  jest  tożsamy  dla  wszystkich  Wykonawców,  jak  również 

wprowadzony na wszystkich przetargach, których przedmiotem jest zimowe utrzymanie dróg. 

Wykonawca  przed  złożeniem  Oferty  zna  cenę  zakupu  od  Zamawiającego  soli  i  chlorku 

wapnia,  jest  więc  w  stanie  wkalkulować  w  cenę  oferty  koszt  zakupu  ww.  materiałów  do 

zimowego utrzymania drogi. Nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem Odwołującego, iż taki 

zapis wpływa na potencjalny krąg oferentów.” 

Odnośnie  wniosku  odwołującego  o  wprowadzenie  postanowienia  zobowiązującego 

zamawiającego do informowania wykonawcy o zauważonych zdarzeniach: 

„(…)  Podkreślenia  wymaga,  iż  Wykonawca  składając  Ofertę  określa  częstotliwość 

objazdu  dr

óg.  Jeżeli  Wykonawca  zadeklaruje  trzy  objazdy,  to  winny  się  ode  odbywać                        

z  częstotliwością  co  8  godzin,  natomiast  jeżeli  zadeklaruje  cztery  objazdy,  to                                     

z  częstotliwością  co  6  godzin.  Realizując  należycie  Umowę  Wykonawca  nie  narazi  się  na 

obciążenie go karami umownymi.” 

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z 

§  1  ust.  2  projektu  umowy  przedmiot  umowy  obejmuje  wykonywanie  robót 

budowlanych i usług z zakresu zimowego i letniego utrzymania dróg, w szczególności: 

wykonanie remontów nawierzchni asfaltowych na drogach krajowych, 

bi

eżące utrzymanie dróg krajowych, 

wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów, 

sprzątanie pasa drogowego, 

zimowe utrzymanie dróg, 

prace przygotowawcze, pomocnicze do zud. 

KIO 311/19 

W  sekcji  III  pkt  1.3)  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiający  opisał  warunek  udziału                

w  postępowaniu  dotyczący  personelu  wykonawcy  wskazując jedynie:  „Koordynator  Umowy              

(1 lub 2 osoby). Doświadczenie i kwalifikacje określone w SIWZ”. 

Natomiast  w  pkt  7.2.  ppkt  3)  lit.  b)  siwz 

zamawiający  w  następujący  sposób  opisał 

ww. warunek udziału w postępowaniu: 

„Kandydat na stanowisko Koordynatora Umowy (1 lub 2 osoby) 

Osoba  proponowana  przez  Wykonawcę  do  pełnienia  ww.  funkcji  musi  wykazać  się  co 

najmniej  24  miesięcznym  doświadczeniem  w  kierowaniu/koordynowaniu  prac  związanych                 

z  letnim  i  zimow

ym  utrzymaniem  dróg  klasy  min.  G.  Kandydat  musi  posiadać  uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  drogowej  bez  ograniczeń 

lub konstrukcyjno-

budowlanych bez ograniczeń. 

Wykonawca  do  pełnienia  ww.  funkcji  może  wskazać  dwie  osoby,  z  których  jedna 

(Koordynator  Utrzymania  Letniego)  musi  wykazać  się  co  najmniej  24  miesięcznym 

doświadczeniem w koordynowaniu prac związanych z letnim utrzymaniem dróg klasy min. G, 

a druga (Koordynator Utrzymania Zimowego) musi wykazać się co najmniej 24 miesięcznym 

doświadczeniem  w  koordynowaniu  prac  związanych  z  zimowym  utrzymaniem  dróg  klasy 

min. G.  

W  przypadku  wskazania  dwóch  osób  do  pełnienia  funkcji  Koordynatora  Umowy  wymóg 

posiadania  uprawnień  nie  dotyczy  osoby  do  koordynowania  prac  związanych  z  zimowym 

utrzymaniem dróg (Koordynatora Utrzymania Zimowego)”. 

W  pkt  3  OPZ  zamawiający  wskazał:  „Do  obowiązków  koordynatora  należy 

całodobowe,  współpracowanie  z  przedstawicielami  Zamawiającego  w  codziennym 

planowaniu  zakresu  prac  na  drogach  objętych  przedmiotem  Umowy.  Koordynator  ma 

również  uczestniczyć  we  wszystkich  czynnościach  wykonywanych  w  ramach  Umowy  i  je 

nadzorować, miejscem pracy jest siedziba Rejonu. 

Koordynator  pracuje  8  godzin  dziennie  w  dni  robocze,  miejscem  pracy  jest  siedziba  

Rejonu, Obwodu 

drogowego i/lub drogi Rejonu, obowiązkowe jest fizyczne przebywanie na 

ob

szarze zarządzanym przez Rejon. 

Do obowiązków koordynatora należy: 

organizowanie pracy dla zespołów roboczych i sprzętu wykonujących zadania rutynowe, 

2.  przydzielanie zadania dla brygad interwencyjnych,  

przyjmowanie  zleceń  od  Rejonu  z  zadań  strukturalnych  i  dysponowanie  zespołów 

roboc

zych i sprzęt do ich realizacji, 

przygotowanie harmonogramu pracy dla wszystkich zespołów roboczych, 

KIO 311/19 

kontrolowanie jakości wykonania robót, 

6.  wprowadzenie i 

przestrzeganie tymczasowych projektów organizacji ruchu w miejscach 

prowadzenia prac i robót, 

odbiór pasa drogowego przy rozpoczęciu realizacji umowy, 

odbiory robót strukturalnego utrzymania dróg”. 

W projekcie umowy przewidziano m.in. następujące postanowienia: 

§  2  ust.  1.  Przedmiot  Umowy  będzie  wykonywany  z  materiałów  dostarczonych  przez 

Wykonawcę  za  wyjątkiem  materiałów  wymienionych  w  SIWZ,  jako  dostarczanych  przez 

Zamawiającego. 

§ 8 ust. 2. Wykonawca pokrywa koszty faktycznie zużytych w danym miesiącu materiałów do 

zimowego  utrzymania  dróg  (sól,  chlorek  wapnia).  Opłata  za  zużyte  materiały  będzie 

określona  w  comiesięcznym  protokole  rozliczeniowym.  Za  zużyte  materiały  Zamawiający 

wystawi Wykonawcy fakturę VAT z terminem płatności do 14 dni. 

§ 16 ust. 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 

pkt  6) 

za  niedotrzymanie  terminu  przywrócenia  stanu  technicznego  elementów  drogi, 

określonych w załączniku nr 2 do OPZ – 500 zł za każdy naliczony punkt karny, 

§  16  ust.  2.  Kary  będą  naliczane  zgodnie  z  §  16  ust.  1  Umowy  oraz  Załącznikiem  nr  2  do 

OPZ. 

W załączniku nr 2 do OPZ pn. „Stan dla elementów drogi do utrzymania”, w pkt II pn. 

„Elementy Drogi i jej wyposażenia podlegające ocenie” zamawiający zawarł piętnaście tabel, 

w  których  wskazano  wymagania  w  zakresie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  terminy 

realizacji  oraz  punkty  karne  za  niedotrzymanie  terminów.    Przykładowo,  w  tabeli  nr  1  pn. 

„Nawierzchnia drogi” przewidziano: 

L

p

Wymaga 

nia 

Sposó

b 

oceny 

Termin 

wykonania 

zabezpiecze

nia 

Kara 

(punkt

y) 

Czas na 

doprowadze

nie do 

opisanego 

wymagania 

Kara 

(punkt

y) 

Jednostka 

czasu 

każdego 

rozpoczęte

go okresu 

zwłoki 

Kara 

(punkt

y) 

Przedmioty, 

martwe 

zwierzęta i 

substancje (w 

tym 

ropopochodne) 

nie będące 

elementami 

drogi 

Wizual

na 

ocena 

bezzwłocznie 

2 godziny  

2 godziny 

KIO 311/19 

stwarzające 

zagrożenie dla 

ruchu 

drogowego, 

usunięte lub 

zabezpieczone. 

Bez martwych 

zwierząt, bez 

zanieczyszczeń 

takich jak: 

śmieci, 

gałęzie,  

skoszona 

roślinność, 

piach, błoto 

itp. nie 

stwarzających 

zagrożenia dla 

ruchu 

drogowego 

Wizual

na 

ocena 

nie dotyczy 

nie 

dotyczy 

6 godzin 

3 godziny 

Ubytki w 

nawierzchni 

uzupełnione 

masą na zimno 

Wizual

na 

ocena 

bezzwłocznie 

2 godziny  

2 godziny 

W  pkt  7.3.  załącznika  nr  14  do  OPZ  zamawiający  wskazał:  Wykonawca  pokrywa  koszty 

faktycznie  zużytych  w  danym  miesiącu  materiałów.  Opłata  za  zużyte  materiały  będzie 

określona  w  comiesięcznym  protokole  rozliczeniowym.  Za  zużyte  materiały  Zamawiający 

wystawi  Wykonawcy  fakturę  VAT  z  terminem  płatności  do  14  dni.  W  celu  potwierdzenia 

faktycznie  zużytej  ilości  soli  Zamawiający  ma  prawo  dokonać  kontrolnego  ważenia  soli 

znajdującej się w magazynach przed i po sezonie zimowym.  

W  przypadku  wystąpienia  różnicy  w  ilości  zużytej  soli  między  wynikami  ważenia  i 

ilościami wynikającymi z dobowych raportów zużycia w trakcie sezonu zimowego rozliczenie 

różnicy  należności  za  zużytą  sól  nastąpi  w  najbliższym  comiesięcznym  protokole 

rozliczeniowym. 

Zamawiający  gwarantuje  następujące  stawki  za  1  Mg  materiałów  do  zimowego 

utrzymania dróg: 

• 

sól drogowa DR – 289,00 zł netto, 

• 

sól DS. – 400,00 zł netto, 

• 

chlorek wapnia 

– 1020,00 zł netto. 

KIO 311/19 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła 

wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu               

w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  z  uwagi  na 

kwestionowane 

czynności zamawiającego. 

W  pierwszej  kolejności  wyjaśnienia  wymagają  podniesione  w  odwołaniu  takie 

kwestie, jak: 

zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  22  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  –  należy 

zauważyć, że przepis ten nie mógł zostać naruszony przez zamawiającego w niniejszym 

postępowaniu  wszczętym  w  dniu  12  lutego  2019  r.,  ponieważ  art.  22  ust.  1  został 

zmieniony  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1020),  a  w  wyniku 

dokonanej zmiany m.in. uchylony został pkt 3 tego przepisu; 

2)  zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 60d ust. 1 ustawy Pzp 

– przepisy te nie 

mogły  zostać  naruszone  przez  zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu,  ponieważ 

prowadzone  ono  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczo

nego,  zaś  ww.  przepisy  dotyczą 

trybu przetargu ograniczonego oraz trybu dialogu konkurencyjnego; 

zarzut  wadliwie  sformułowanych  kryteriów  selekcji  –  zamawiający  nie  mógł  wadliwie 

sformułować  kryteriów  selekcji  w  niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  prowadzone  ono 

jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  zaś  kryteria  selekcji  występują  wyłącznie                     

w trybach 2-etapowych, np. w trybie przetargu ograniczonego; 

zarzut  wadliwego  warunku  sformułowanego  w  rozdziale  1  pkt  7.1.  lit.  b)  ogłoszenia  – 

ogłoszenie o zamówieniu nie zawiera rozdziału 1 pkt 7.1. lit. b), rozdział taki znajduje się   

w siwz, choć nie zawiera w podanym punkcie opisu warunków udziału w postępowaniu;                   

w  celu  rozpoznania  odwołania  Izba  przyjęła,  że  odwołującemu  chodzi  o  rozdział  1  pkt 

7.2. ppkt 3 lit. b) siwz.  

Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że nie 

zasługują one na uwzględnienie. 

KIO 311/19 

I.  Zarzut 

dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie koordynatora umowy. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności                        

i  przejrzystości.  Powyższy  przepis  wskazuje  podstawowe  zasady  udzielania  zamówień 

publicznych,  które  mają  odniesienie  do  wszystkich  czynności  zamawiającego 

podejmowanych  w  procesie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania.  Dodatkowo 

Ustawodawca  skonkretyzował  powyższe  zasady  w  odniesieniu  do  czynności  opisania 

warunków udziału w postępowaniu m.in. w art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 i ust. 3 ustawy 

Pzp.  

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  zamawiający  określa  warunki  udziału                             

w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne 

poziomy zdolności. 

Zgodnie  z  art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp  oceniając  zdolność  techniczną  lub  zawodową 

wykonawcy,  zamawiający  może  postawić  minimalne  warunki  dotyczące  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób 

skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację 

zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.  

Zaś zgodnie z art. 22d ust. 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

którego  przedmiot  stanowią  dostawy  wymagające  wykonania  prac  dotyczących 

rozmieszczenia  lub  instalacji,  usługi  lub  roboty  budowlane,  zamawiający  może  oceniać 

zdolność  wykonawcy  do  należytego wykonania zamówienia  w  szczególności  w  odniesieniu 

do  jego  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia.  W  takim  przypadku 

zamawiający  może  wymagać  od  wykonawców  wskazania  w  ofercie  lub  we  wniosku                          

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  imion  i  nazwisk  osób  wykonujących  czynności 

przy  realizacji  zamówienia  wraz  z  informacją  o  kwalifikacjach  zawodowych  lub 

doświadczeniu tych osób. 

Z  przywołanych  przepisów  wynika,  że  rolą  zamawiającego  opisującego  warunki  

udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do 

przedmiotu  zamówienia  i  minimalnym,  tak  aby  zapewnić  w  postępowaniu  jak  najszerszą 

konkurencję, z drugiej zaś strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy 

do  należytego  wykonania  zamówienia  i  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie 

jakości.  Zamawiający  musi  więc  wyważyć  obie  te  potrzeby  i  opisać  warunki  udziału                          

KIO 311/19 

w  postępowaniu  w  taki  sposób,  aby  zaspokoić  każdą  z  nich.  W  tym  celu  niezbędna  jest 

analiza  tego,  jakie  m.in.  doświadczenie  czy  kwalifikacje  osób  skierowanych  do  realizacji 

zam

ówienia, są niezbędne do jego należytego wykonania. Przy czym „niezbędność” należy 

rozumieć jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego wykonawca nie będzie w stanie 

wykonać  należycie  zamówienia.  Ocena,  co  jest  niezbędne,  musi  być  dokonana                               

z  uwzględnieniem  m.in.  rodzaju,  wartości,  zakresu,  stopnia  skomplikowania,  czy  sposobu 

wykonania  zamówienia.  Dopiero  taki  opis  warunków,  który  zawiera  wymogi  rzeczywiście 

niezbędne, pozwala z jednej strony zapewnić możliwie szeroką konkurencję, z drugiej zaś – 

należyte  wykonanie  zamówienia.  Taki  opis  może  być  więc,  zgodnie  z  przywołanymi 

przepisami, uznany za dokonany na poziomie minimalnym i proporcjonalnym do przedmiotu 

zamówienia  oraz  na  poziomie  umożliwiającym  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia  i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

W  tym  kontekście,  oceniając  zasadność  zawarcia  wymogu  dysponowania  przez 

wykonawcę koordynatorem umowy posiadającym uprawnienia w nieograniczonym zakresie, 

należy przede wszystkim zauważyć, że: 

 

przedmiot  zamówienia  obejmuje  utrzymanie  dróg  krajowych  klasy  S  i  GP,  co  wynika              

z załącznika nr 1 do OPZ, 

 

w  zakres  przedmiotu  zamówienia  wchodzi  m.in.  wykonywanie  remontów  nawierzchni 

asfaltowych na drogach krajowych, co wynika z 

§ 1 ust. 2 projektu umowy, a także ze 

szczegółowych specyfikacji technicznych, 

 

do  obowiązków  koordynatora  umowy  należy  zarządzanie  i  planowanie  sposobu 

wykonania  zamówienia,  w  tym  również  kontrolowanie  jakości  wykonania  robót,  przy 

czym 

w pkt 3 OPZ wyraźnie wskazano, że koordynator ma obowiązek uczestniczenia 

we wszystkich czyn

nościach wykonywanych w ramach umowy i ich nadzorowania. 

Dodatkowo należy  zauważyć,  że w  art.  12  pkt  2  i  5 ustawy  Prawo budowlane  (Dz.U.                

z  2018  r.  poz.  1202  ze  zm.) 

Ustawodawca  wskazał,  że za samodzielną funkcję  techniczną                

w budownictwie uważa się w szczególności działalność obejmującą: 

2)  kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi, 

5)  sprawowanie kontroli technicznej utrzymani

a obiektów budowlanych. 

Ponadto z 

§ 13 ust. 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  (Dz.U.  z  2014  r.  poz.  1278  ze  zm.) 

(przytoczonego 

także w odwołaniu) wynika, że: 

Ust.  4.  Uprawnie

nia  budowlane  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń 

uprawniają  do  projektowania  obiektu  budowlanego  lub  kierowania  robotami  budowlanymi 

związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: 

KIO 311/19 

droga  w  rozumieniu  przepisów  o  drogach  publicznych,  z  wyłączeniem  drogowych 

obiektów inżynierskich oprócz przepustów; 

droga dla ruchu i postoju statków powietrznych oraz przepust. 

Ust.  5.  U

prawnienia  budowlane  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  w  ograniczonym 

zakresie  uprawniają  do  projektowania  obiektu  budowlanego  lub  kierowania  robotami 

budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, takim jak: 

droga  klasy:  lokalna  i  dojazdowa  oraz  droga  wewnętrzna,  w  rozumieniu  przepisów                  

o  drogach  publicznych,  z  wyłączeniem  drogowych  obiektów  inżynierskich  oprócz 

przepustów, 

droga na terenie lotniska, nieprzeznaczona dla ruchu i postoju statków powietrznych. 

Z  powyżej  przedstawionych  okoliczności  faktycznych  wynika,  że  wymóg  posiadania 

przez  koordynatora  umowy  uprawnień  w  zakresie  nieograniczonym  jest  uzasadniony, 

ponieważ w zakres jego obowiązków wchodzi m.in. udział w dokonywanych remontach dróg 

i kontrola jakości ich wykonania. Jednocześnie z przytoczonych przepisów (art. 12 pkt 2 i 5 

ustawy  Prawo  budowlane) 

wynika, że tak określone zadania stanowią samodzielną funkcję 

techniczną w budownictwie. Wykonywanie takiej funkcji wymaga zaś posiadania uprawnień 

budowlanych  (art.  12  ust.  2  ustawy  Prawo  budowlane),  przy  czym  w  przypadku  uprawnień                      

w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  w  ograniczonym  zakresie  należy  zauważyć,  że  ich 

zakres  został  ograniczony  do  kierowania  robotami  na  drogach  lokalnych,  dojazdowych                        

i  wewnętrznych  oraz  drogach  lotniskowych,  ale  nieprzeznaczonych  dla  ruchu  i  postoju 

statków powietrznych.  Biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia obejmuje drogi krajowe  

klasy  S  i  GP,  należy  jednoznacznie  stwierdzić,  że  posiadanie  uprawnień  w  zakresie 

ograniczonym 

nie  jest  wystarczające  do  wykonywania  zadań  koordynatora  umowy,                        

w  szczególności  zadań  polegających  na  uczestnictwie  w  dokonywanych  remontach  dróg                   

i  kontroli 

jakości  ich  wykonania.  Tym  samym  określony  przez  zamawiającego  wymóg 

dysponowania  koordynatorem  umowy  posiadającym  uprawnienia  w  nieograniczonym 

zakresie należy uznać za zasadny. Sam zresztą odwołujący w trakcie rozprawy twierdził, że 

w  razie  potrzeby  zapewni  osobę  posiadającą  wymagane  w  siwz  uprawnienia,  co  świadczy                 

o tym, że również odwołujący dostrzega, że osoba z takimi uprawnieniami będzie niezbędna 

w trakcie realizacji zamówienia. 

Nie  można  przy  tym  zgodzić  się  z  argumentami  odwołującego  podniesionymi                        

w  odwołaniu  dotyczącymi  sytuacji  po  stronie  zamawiającego  oraz  przepisów  w  zakresie 

samodzielnych funkcji technicznych w bu

downictwie obowiązujących przed 2014 r.      

Po pierwsze,  należy  stwierdzić,  że  brak  wskazywania omawianego warunku  udziału                               

w  postępowaniu  przez  inne  oddziały  GDDKiA,  nie  świadczy  o  prawidłowości  ich  działania,                

a  w  konsekwencji  nie  przesądza  automatycznie  o  nieprawidłowości  działania  Oddziału 

KIO 311/19 

prowadzącego niniejsze postępowanie.  

Po  drugie,  podnoszony  przez  odwołującego  brak  odpowiednich  kwalifikacji                                   

u  pracowników  zamawiającego,  abstrahując  od  faktu,  że  nie  został  w  żaden  sposób 

udowodniony, nie ma związku z okolicznościami, w świetle których należy dokonywać oceny 

proporcjonalności  warunku,  tj.  nie  ma  związku  z  zakresem  przedmiotu  zamówienia, 

zakresem  obowiązków  koordynatora  umowy  oraz  obowiązującymi  przepisami.  Zarzut 

podniesiony  przez  odwołującego  może  ewentualnie  stanowić  postulat  zmiany  polityki 

kadrowej  u 

zamawiającego  (o  ile  w  ogóle  twierdzenia  odwołującego  są  zgodne                                

z rzeczywistością), nie wpływa natomiast na ocenę zasadności postawionego warunku.                  

Po  trzecie, 

nie  można  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  przepisy  w  zakresie 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  obowiązujące  przed  2014  r.  nie 

przewidywały  podziału  na  uprawnienia  w  ograniczonym  i  nieograniczonym  zakresie,  co                    

w  ocenie  odwołującego,  miałoby  świadczyć  o  nieadekwatności  warunku  do  konstrukcji 

uprawnień budowlanych. Odnosząc się przykładowo do wskazywanego przez odwołującego 

Rozporządzenia  Ministra  Gospodarki  Terenowej  i  Ochrony  Środowiska  w  sprawie 

samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  z  dnia  20  lutego  1975  r.  (Dz.U.  Nr  8, 

poz. 46)

, należy przytoczyć treść § 5 ust. 1 i 2 tegoż rozporządzenia, zgodnie z którą:  

Ust.  1. 

Do  pełnienia  samodzielnych  funkcji  technicznych  obejmujących  kierowanie, 

nadzorowanie  i  kontrolowanie  techniczne  budowy  i  robót  jest  wymagane  następujące 

przygotowanie zawodowe: 

ukończenie  wyższej  szkoły  technicznej,  stwierdzone  dyplomem,  oraz  co  najmniej 

dwuletnia praktyka na budowie, 

ukończenie  średniej  szkoły  technicznej,  stwierdzone  dyplomem  lub  świadectwem, 

oraz co najmniej trzyletnia praktyka na budowie, 

dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym. 

Ust.  2. 

Osoby  ze  średnim  wykształceniem  technicznym  mogą  pełnić  funkcje  techniczne,                   

o  których  mowa  w  ust.  1,  wyłącznie  przy  budowie  budynków,  budowli  i  instalacji                             

o  powszechnie  znanych  rozwiązaniach  konstrukcyjnych,  objętych  daną  specjalnością 

techniczno-

budowlaną,  a  osoby,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  3  -  wyłącznie  przy 

wykonywaniu robót budowlanych objętych danym rzemiosłem. 

Z powyższych przepisów  wynika, że poprzednio obowiązujące regulacje, nawet jeśli 

nie posługiwano się w nich pojęciami „zakres nieograniczony / zakres ograniczony”, również 

przewidywały uprawnienia w zakresie nieograniczonym i ograniczonym, co uzależnione było 

od  wykształcenia  danej  osoby.  Tym  samym  zakres  uprawnień  nie  był  określony  przez 

jednoznaczne nazewnictwo („ograniczone / nieograniczone”), ale przez charakter rozwiązań 

konstrukcyjnych.  W  efekcie,  osoby  z  wykształceniem  średnim  mogły  uzyskać  uprawnienia 

wyłącznie  w  ograniczonym  zakresie,  tj.  w  zakresie  budynków,  budowli  i  instalacji                          

KIO 311/19 

o  powszechnie  znanych  rozwiązaniach  konstrukcyjnych,  objętych  daną  specjalnością 

techniczno-

budowlaną.  W  świetle  powyższego  należy  stwierdzić,  że  warunek,  w  którego 

opisie  zamawiający  posłużył  się  pojęciem  „uprawnień  bez  ograniczeń”,  jest  możliwy  do 

spełnienia również przez wykonawców dysponujących koordynatorem umowy posiadającym 

uprawnienia wydane na podstawie przepisów obowiązujących przed 2014 r., a zatem nie jest 

to warunek nieadekwatny do konstrukcji uprawnień budowlanych.  

Reasumując,  opisany  przez  zamawiający  warunek  udziału  w  postępowaniu 

polegający  na  dysponowaniu  przez  wykonawcę  koordynatorem  umowy  posiadającym 

uprawnienia  w  zakresie  nieograniczonym,  należy  uznać  za  uzasadniony  i  niezbędny  dla 

należytego  wykonania  zamówienia,  a  tym  samym  za  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia. Ustalone przez Izbę okoliczności, nie dają także podstaw do stwierdzenia, aby 

warunek ten ograniczał konkurencję lub powodował nierówne traktowanie wykonawców. 

II. 

Zarzut dotyczący kary umownej. 

W  zakresie  kary  umownej 

przewidzianej  przez  zamawiającego  w  §  16  ust.  1  pkt  6 

projektu umowy, odwołujący sformułował w istocie trzy zarzuty:  

 

przewidywana kara będzie nakładana niezależnie od winy wykonawcy, 

  przewidywana kara jest za wysoka, 

 

brak 

po 

stronie 

zamawiającego 

obowiązku 

informowania 

wykonawcy                                         

o zaobserwowanych na drodze uchybieniach wymagających interwencji / usunięcia. 

Zgodnie z art. 483 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.): 

§  1.  Można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienale

żytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej 

sumy (kara umowna). 

§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary 

umownej. 

Zgodnie z art. 484 kodeksu cywilnego: 

§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy 

się  wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek  wysokości  bez  względu  na  wysokość 

poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie 

jest dopuszczalne, chy

ba że strony inaczej postanowiły. 

§  2.  Jeżeli  zobowiązanie  zostało  w  znacznej  części  wykonane,  dłużnik  może  żądać 

zmniejszenia  kary  umownej;  to  samo  dotyczy  wypadku,  gdy  kara  umowna  jest  rażąco 

wygórowana. 

KIO 311/19 

Odnosząc  się  do  kwestii  odpowiedzialności  wykonawcy  i  związanych  z  tym  zasad 

nakładania kary umownej, należy zauważyć, że z § 16 ust. 2 projektu umowy wynika, że kary 

będą naliczane zgodnie z § 16 ust. 1 umowy oraz zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ. Tym 

samym 

kwestionowany  przez  odwołującego  §  16  ust.  1  umowy  nie  jest  jedynym 

postanowieniem regulującym przedmiotową kwestię. Odnosząc się natomiast do załącznika 

nr  2  do  OPZ,  należy  zauważyć,  że  zawiera  on  15  tabel  pokazujących  m.in.  wymagane 

terminy 

realizacji  oraz  punkty  karne  za  niedotrzymanie  terminów.  W  każdej  z  tych  tabel 

kolumna  ósma  ma  tytuł:  „Jednostka  czasu  każdego  rozpoczętego  okresu  zwłoki”.  Tym 

samym  załącznik  nr  2  do  OPZ  doprecyzowuje  zasadę  odpowiedzialności  wykonawcy                          

i  jednoznacznie  wskazuje,  że  kara  umowna  będzie  nakładana  za  zwłokę  w  wykonaniu 

określonych  zadań  wykonawcy.  W  świetle  powyższego  zarzut  odwołującego  nie  może 

zostać uznany za zasadny.  

Odnosząc  się  do  kwestii  wysokości  kary  umownej,  w  pierwszej  kolejności  należy 

zgodzić  się  z  odwołującym,  że  kara  umowa  powinna  mieć  charakter  kompensacyjny                               

i  prewencyjny.    Kara  umowna  jest  bowiem 

rekompensatą  w  zamian  za  powstałą  szkodę, 

choć  jej  wysokość  nie  musi  być  ściśle  zależna  od  wysokości  poniesionej  szkody.  Kara 

umowna  ma  na  celu  zagwarantowanie 

prawidłowego  wykonania  umowy  i  dla  osiągnięcia 

tego celu jej wysokość powinna stanowić dla dłużnika określoną dolegliwość. 

W  tym  kontekście  należy  stwierdzić,  że  postulowana  przez  odwołującego  kara 

umowna  w  wysokości  10  zł  za  każdy  naliczony  punkt  karny  nie  spełnia  przede  wszystkim 

funkcji  prewencyjnej.  Kara  ta  jest  bowiem  za  niska,  aby  mogła  skutecznie  mobilizować 

wykonawcę  do  należytego  wykonywania  umowy,  w  szczególności  usuwania  z  drogi 

zalegających zanieczyszczeń.  

Ponadto  nie  można  przyznać  racji  odwołującemu,  który  w  przedstawionej                              

w odwołaniu i na rozprawie argumentacji bagatelizuje okoliczność pozostawionych na drodze 

gałęzi, czy śmieci. Wbrew stanowisku odwołującego, zanieczyszczenia takie, w określonych 

warunk

ach  na  drodze,  mogą  stwarzać  zagrożenie  i  być  przyczyną  wypadków.  Dlatego  nie 

można  uznać,  że  wskazana  przez  zamawiającego  kara  umowna  jest  wygórowana.  Jej 

wysokość nie przewyższa bowiem rozmiaru potencjalnej szkody, ponadto – jak wskazano już 

wyżej – musi mieć także charakter prewencyjny. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut za 

niezasadny. 

Odnosząc  się  do  kwestii  braku  po  stronie  zamawiającego  obowiązku  informowania 

wykonawcy  o  zaobserwowanych  na  drodze  uchybieniach  wymag

ających  interwencji  / 

usunięcia,  należy  stwierdzić,  że  nie  jest  rolą  zamawiającego  wykonywanie  zamówienia  za 

KIO 311/19 

wykonawcę i wyszukiwanie za niego zanieczyszczeń na drodze. Zadaniem wykonawcy jest 

wykonywanie  trzy  /  cztery  razy  dziennie  objazdów  w  celu  znalezienia  uchybień 

wymagających  interwencji  lub  usunięcia.  Wnioskując  o  zmianę  postanowień  siwz  w  ten 

sposób,  aby  zawierała  ona  obowiązek  informowania  wykonawcy  przez  zamawiającego                          

o zaobserwowanych uchybieniach, odwołujący w istocie dąży do sytuacji, w której nie będzie 

musiał 

wykonywać 

wystarczająco 

częstych 

i 

wnikliwych 

objazdów, 

gdyż                                            

o zanieczyszczeniach będzie informowany przez zamawiającego. Takie ułatwienie być może 

skutkowałoby  spadkiem  liczby  nakładanych  na  wykonawcę  kar  umownych,  ale  też 

spowodowałoby,  że  wykonawca  zostałby  w  praktyce  zwolniony  z  należytego  wykonywania 

swoich 

podstawowych obowiązków.   

Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  że  w  pkt  7  OPZ  zamawiający 

przewidział, że „w przypadku nieprawidłowości zagrażających bezpieczeństwu użytkowników 

drogi, Zamawiający powiadomi o tym Wykonawcę, który bezzwłocznie oddeleguje personel 

do usunięcia nieprawidłowości”. 

Na  marginesie  należy  także  dodać,  że  podniesiony  przez  odwołującego  zarzut 

naruszenia  art.  29  ust. 

1  ustawy  Pzp  nie  może  być  uznany  za  zasadny,  ponieważ  norma 

tego  przepisu  nie  odnosi  się  w  ogóle  do  kwestii  kar  umownych,  które  uregulowane  zostały                               

w kodeksie cywilnym.  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

III. 

Zarzut dotyczący wymogu zakupu soli od zamawiającego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  wymogu  zakupu  soli  od  zamawiającego, 

nale

ży  zauważyć,  że  jak  wynika  z  pkt  7.3.  załącznika  nr  14  do  OPZ  oraz  wyjaśnień 

zamawiającego  złożonych  na  rozprawie,  cena  soli  jest  z  góry  znana  wykonawcom                               

i  niezmienna  w  trakcie  realizacji  kontraktu.  Biorąc  dodatkowo  pod  uwagę,  że  cena  ta  jest 

taka sama dla wszystkich wykonawców, nie ma podstaw do stwierdzenia, że kwestionowany 

wymóg  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.                            

W  szczególności  zauważyć  należy,  że  wskazanie  ceny  w  siwz  i  gwarancja  jej  stałości 

powoduje, że każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie może skalkulować koszt 

nabycia soli na tych samych zasadach.  

Niezależnie  od  powyższego  należy  odnieść  się  do  przedstawionego  przez 

odwołującego  na  rozprawie  wydruku  oferty  Kopalni  Soli  „Kłodawa”  S.A.,  w  którym  wpisano 

niższą  cenę  soli  od  ceny  wskazanej  w  siwz,  co  miałoby  świadczyć,  wg  odwołującego,                           

o ograniczeniu przez zamawiającego uczciwej konkurencji. Abstrahując od faktu, że wydruk 

ten  jest  niewiadomego  pochodzenia  i  przez  nikogo  niepodpisany, 

należy  dodatkowo 

zauważyć, że

zgodnie z jego 

treścią: 

KIO 311/19 

 

„Oferta ważna w okresie: 2019-02-20 do 2019-03-31”, zatem odwołujący nie ma żadnej 

gwarancji,  że  podana  cena  będzie  obowiązywać  w  okresie  realizacji  umowy  zawartej                 

z GDDKiA, 

 

„Przedstawienie oferty handlowej nie stanowi zapewnienia realizacji 100% składanych 

zamówień  w  wyznaczonych  przez  Zamawiającego  terminach.  Sytuacja  ta  dotyczy 

wszystkich odbior

ców Kopalni Soli „Kłodawa” S.A. Cennik nie stanowi oferty handlowej 

w  rozumieniu  Kodeksu  Cywilnego  oraz  innych  właściwych  przepisów  prawnych  i  nie 

p

rzedstawia  stanów  magazynowych.  W  przypadku  wystąpienia  zwiększonego 

zapotrzebowania na sól drogową zastrzegamy sobie możliwość realizacji dostaw tylko  

w  ramach zawartych kontraktów  (podpisanych umów).  Jednocześnie informujemy,  że               

w  terminie  od  1-12-2018  do  15-03-

2019  zastrzegamy  sobie  możliwość  realizacji 

zamówień  tylko  za  potwierdzeniem  z  Naszej  strony”.  Powyższe  zastrzeżenie  nie 

pozwala  na  uznanie  ww.  „oferty”  za  wiarygodną,  w  szczególności  za  gwarantującą 

terminowość dostaw. 

Ty

m  samym  złożony  przez  odwołującego  wydruk  nie  stanowi  wiarygodnego  dowodu,  że 

oferowane  na  rynku  ceny  soli,  są  korzystniejsze  dla  wykonawcy  od  ceny  wskazanej  przez 

zamawiającego i brak możliwości zakupu soli na rynku utrudnia uczciwą konkurencję.  

Na  margi

nesie  jedynie  należy  zauważyć,  że  zawarty  w  siwz  wymóg  zakupu  soli  od 

zamawiającego jest racjonalny z punktu widzenia jakości wykonania usługi.  

Ponadto należy dodać, że podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 29 

ust. 3 

ustawy Pzp nie może być uznany za zasadny, ponieważ norma tego przepisu odnosi 

się  do  przedmiotu  zamówienia,  który  wykonawca  ma  oferować,  a  nie  kupić  od 

zamawiającego.  Zamawiający  nie  podał  także  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkt,  jak  też  nie 

można  uznać,  aby  wymóg  zakupu  soli  w  takiej  samej  cenie  dla  wszystkich  wykonawców 

prowadził do uprzywilejowania lub wyeliminowania jakichkolwiek wykonawców. 

W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty  dotyczące  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  kodeksu  cywilnego  i  ustawy  Pzp  podniesionych                             

w  odwołaniu.  Wobec  powyższego  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów                                     

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018                   

KIO 311/19 

r. poz. 972). 

Przewodniczący      ……………………. 

……………………. 

…………………….