Sygn. akt KIO 285/19
WYROK
z dnia 4 marca 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Dagmara Gałczewska-Romek
Emilia Garbala
Protokolant:
Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę Transactor
Security Sp. z o.o. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę
Główną Policji w Warszawie
pr
zy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Back 2 Function Sp. z o.o. w
Warszawie, IBCOL Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kos
ztami postępowania obciąża Transactor Security Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Transactor Security Sp. z o.o. w
Warsza
wie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Transactor Security Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Komendy Głównej Policji w
Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. 1 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 285/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa 9 sztuk urządzeń rentgenowskich
służących do detekcji podejrzanych, potencjalnie niebezpiecznych przedmiotów. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2018 r.
pod numerem 2018/S 238-543283.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania 18
lutego 2019 r. wykonawca Transactor Security Sp. z o.o. w Warszawie wni
ósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgo
dność jej
treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, gdyż
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Back 2 Function Sp. z o.o. i
IBCOL Sp. z o.o., dalej jako
: „konsorcjum" nie podali, jakie urządzenie zaproponowali w
złożonej ofercie w zakresie generatora promieniowania RTG;
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum, które nie wykazało
spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaganego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3)
SIWZ
„posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, dalej jako: „Prezes
PAA” na uruchomienie oferowanego urządzenia oraz na jego stosowanie”, gdyż
konsorcjum w ofercie zaoferowało urządzenie: „NOVO 22 Rover 4K”, w sytuacji, gdy
złożone przez ww. konsorcjum zezwolenie Prezesa PAA nie dotyczy tego urządzenia, lecz
wyłącznie generatora promieniowania RTG - XRS-3;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum, które nie wykazało
spełniania warunku udziału w postępowaniu wymaganego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3)
SIWZ
w zakresie: „posiadania zezwolenia Prezesa PAA na uruchomienie oferowanego
urządzenia oraz na jego stosowanie”, gdyż konsorcjum złożyło w postępowaniu zezwolenia
Prezesa PAA dotyczące poprzedniej wersji generatora promieniowania RTG XRS-3, a więc
w konsekwencji ww. konsorcjum nie wykazało się zezwoleniem dot. „oferowanego
urządzenia”, jeżeli konsorcjum oferuje generator promieniowania RTG wyprodukowany po
maju 2017 r.;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofer
ty z uwagi na jej niezgodność z
dostawy sprzętu wyprodukowanego nie wcześniej niż w 2018 r. - generatora
rentgenowskiego XSR-3,
jeżeli w swojej ofercie konsorcjum oferuje generator promieniowania
RTG wyprodukowany przed majem 2017 r. bo na ten rodzaj generatora przedłożyło zezwolenia
Prezesa PAA oraz CE Deklarację Zgodności oraz głównego komputera - tabletu, tj. sprzęt: „FZ-Y1
Panasonic 4K 20”, który w świetle informacji producenta tabletu nie jest produkowany od roku
dostawy fabrycznie nowego sprzętu, z uwagi na fakt, że w ofercie ww. konsorcjum
oferowany „komputer główny - tablet” - FZ-Y1 Panasonic 4K 20", stosownie do oświadczenia
producenta systemu NOVO Rover 22 4K był modyfikowany,
posiadania przez oferowany sprzęt (tablet) ochrony IP 65 i pracy urządzenia w
temperaturze od -20 do +40 stopni Celsjusza,
z uwagi na fakt, że w świetle specyfikacji i instrukcji
obsługi producenta tabletu firmy Panasonic oraz katalogów produktów NOVO DR te tablety nie
pracują w wymaganym przez zamawiającego przedziale temperatur oraz nie posiadają ochrony IP
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na nie
podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 rozbieżność zachodzącą w cenie oferty
konsorcjum, polegającą na podaniu ceny ofert liczbowo w kwocie: 4 428 000 złotych, oraz podaniu
ceny oferty w kwocie: „cztery miliony dwieście dwadzieścia osiem tysięcy siedemset czterdzieści
złotych”), w sytuacji braku w ofercie jakichkolwiek innych danych, które mogłyby służyć ustaleniu
przez z
amawiającego, jaka jest rzeczywista cena oferty konsorcjum;
6) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum, które w wyniku
zamierzonego dzi
ałania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.:
w piśmie z dn. 23 stycznia 2019 r. podpisanym przez M.S. konsorcjum oświadczyło, że „W
ślad za producentem, informujemy również, iż cały oferowany przez nas w postępowaniu sprzęt
jest fabrycznie nowy, wyprodukowany w 2019 r. i objęty pełną gwarancją”, co pozostaje w
sprzeczności z przedłożonym do tego pisma tłumaczeniem pisma NOVO DR Ltd. z dn. 23 stycznia
2019 r. z którego wynika, że NOVO DR Ltd.: „Informujemy również, iż oferowane przez nas
systemy są fabrycznie nowe, wyprodukowane w 2019 roku i objęte naszą pełną gwarancją” oraz
tekstem oryginalnym pisma NOVO DR Ltd.: „We would like also to inform that NOVO systems to
be provide are brand new equipment produced 2019”,
przedstawiając wraz z ofertą kartę katalogową „XRS-3 Generator Promieniowania RTG”,
w której zostało zamieszczone zdjęcie generatora promieniowania RTG wyprodukowanego po
maju 2017 r. z podaniem specyfikacji niezgodnej z jakimikolwiek generatorami promieniowania
oferta konsorcjum odpowiada treści wymagania z pkt 10 ust. 3 Specyfikacji Technicznej:
„dostarczony sprzęt musi być fabrycznie nowy, wyprodukowany nie wcześniej niż w 2018 r.”, w
szczególności, że generator promieniowania RTG XRS-3 został wyprodukowany w 2019 r., jeżeli w
swojej ofercie konsorcjum oferuje generator promieniowania RTG wyprodukowany przed majem
2017 r. bo na ten rodzaj generatora przedłożyło zezwolenia Prezesa PAA oraz CE Deklarację
Zgodności;
7) art. 92 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez wybór oferty konsorcjum, która powinna podlegać
odrzuceniu, z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ oraz nie wykazanie, że oferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego, a konsorcjum powinno podlegać wykluczeniu z
uwagi na niewykazanie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie:
wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uznania
jego oferty za odrzuconą;
2) odrzucenia oferty konsorcjum;
3) w
przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do dokonania czynności, o których mowa
w pkt 1 i 2, dokonania ponownego badania i oceny oferty konsorcjum.
Wn
iósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych
oraz kosztów zastępstwa procesowego.
Konsorcjum
przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w piśmie z 28 lutego
2019 r. wniósł o odrzucenie albo o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zostało wniesione w terminie i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3
Pzp. Zdaniem przystępującego termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od
dnia, w którym zamawiający zaprosił wykonawcę do testów – 21 stycznia 2019 r., a najpóźniej od
dnia, w którym zamawiający podpisał bez zastrzeżeń protokół z testów – 25 stycznia 2019 r.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ procedura testów miała być
przeprowadzona jedynie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, zaś
podpisanie protokołu z testów stanowi potwierdzenie, że oferta przystępującego spełnia
wymagania SIWZ. W
e wskazanych datach odwołujący zatem miał wiedzę, że zamawiający uznał,
że przystępujący nie podlega wykluczeniu, a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu.
oferty, za jaką zamawiający uznał ofertę konsorcjum, jest czynnością, o dokonaniu której
zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców biorących udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Do wnoszenia odwołania wobec takich czynności zastosowanie znajdzie z
uwagi na wartość postępowania art. 181 ust. 2 pkt 1 Pzp , zgodnie z którym termin na wniesienie
odwołania wynosi 10 dni od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o czynności
stanowiącej podstawę jego wniesienia. Odwołanie zostało wniesione w tym terminie, gdyż
informację o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający przesłał 6 lutego 2019 r. i
termin ten skończył swój bieg w poniedziałek 18 lutego 2019 r. stosownie do art. 185 ust. 8 Pzp.
Izba zw
ażyła, że procedura przeprowadzenia testów stanowi element badania oferty
najwyżej ocenionej również pod względem zgodności z postanowieniami SIWZ. Potwierdza to
m.in. pkt 11
zasad przeprowadzenia testów oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiący, że
dostarczenie na testy
przedmiotu zamówienia niezgodnego z SIWZ skutkować będzie
odrzuceniem oferty.
Skoro wynikiem testów mogło być odrzucenie oferty, to brak jest podstaw do
uznania, że czynność badania oferty przystępującego zamawiający zakończył przed
prze
prowadzeniem testów. Istotne jest również to, że już po przeprowadzeniu testów zamawiający
żądał od przystępującego wyjaśnień dotyczących oferty. Tym bardziej zatem uznać należy, że datą
zakończenia badania oferty przystępującego jest data przesłania informacji o uznaniu tej oferty za
najkorzystniejszą. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty zawiera zarówno czynność badania i
oceny ofert, jak i ocenę podmiotową wykonawcy pod kątem spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (uchwały SN z 17 listopada 2017 r. w sprawach
III CZP 56/17 i III CZP 58/17 oraz wyrok SN z 23 maja 2018 r. w sprawie IV CSK 448/18,
, data dostępu 6 marca 2019 r.), zatem wszystkie zarzuty odwołania zostały
podniesione w terminie.
Powołana przez przystępującego uchwała SN z 28 lutego 2013 r. w sprawie III CZP 107/12
, data dostępu 6 marca 2019 r.) nie znajduje zastosowania w okolicznościach sprawy.
Została ona wydana w sytuacji, gdy zamawiający dokonał czynności kwestionowanej przez
odwołującego, a jedynie popełnił błąd przy przesyłaniu informacji o dokonaniu tej czynności.
Skutkiem tego błędu odwołujący powziął wiedzę o okolicznościach uzasadniających wniesienie
odwołanie z dokumentacji postępowania. W badanej sprawie zamawiający prawidłowo przesłał
informację o czynności badania i oceny ofert, która w dniu zakończenia testów nie była jeszcze
dokonana.
Izba nie podzieliła również poglądu przystępującego, że odwołujący nie posiada interesu w
uzyskaniu danego zamówienia w związku z czym nie jest uprawniony do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Pogląd ten przystępujący opierał na ocenie, że odwołujący nie
posiada zezwolenia Prezesa PAA na stosowa
nie aparatów rentgenowskich.
Po pierwsze,
Izba zważyła, że przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp podlegają ocenie
odwołania da odwołującemu się wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia. Ustawodawca nie
wymaga przy tym pewności, że w razie potwierdzenia zarzutów wykonawca uzyska zamówienie.
Wystarczająca jest możliwość jego uzyskania. Przepis art. 179 ust.1 Pzp stanowi bowiem in fine
nie tylko o poniesieniu
szkody, ale również o możliwości poniesienia szkody przez odwołującego
się wykonawcę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Po drugie, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wydanym po wyroku Trybunału
S
prawiedliwości w sprawie C-689/13, kształtuje się pogląd, zgodnie z którym nie można odmówić
prawa do rozpoznania odwołania nawet w sytuacji, jeśli skutkiem uwzględnienia odwołania
mogłoby być unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przykładowo:
wyrok z 19 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 204/18,
, data dostępu 6 marca 2019 r.).
Pogląd ten znajduje zastosowanie w okolicznościach sprawy, gdyż o zamówienie ubiegają się
wyłącznie odwołujący i przystępujący, i skład orzekający go podziela.
Po trzecie, zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy
, co wzmacnia pogląd o dopuszczalności oceny w ramach
postępowania odwoławczego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty pod kątem jej zgodności
z przepisami ustawy
, nawet jeśli w wyniku uwzględnienia odwołania konkurencyjnego wykonawcy
postępowanie o udzielenie zamówienia podlegałoby unieważnieniu.
Wobec uznania, że odwołujący spełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp Izba zbadała zarzuty odwołania i uznała, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznania odwołania dokonano w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp. Zarzutu odw
ołania stanowi nie jedynie wskazanie
kwestionowanej
czynności lub zaniechania zamawiającego oraz przepisów ustawy, których
naruszenia miał dopuścić się zamawiający. Istotne są przede wszystkim okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania, które konstytuują zarzut. Wydane rozstrzygnięcie
zapadło zatem w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu z
pominięciem okoliczności wskazanych dopiero na rozprawie, które kreowały nowe zarzuty wobec
oferty przystępującego.
Rozstrzygnięcie oparto na dowodach z dokumentów i pism wskazanych w uzasadnieniu.
Pozostałe pisma i dokumenty złożone na rozprawie pominięto z powodu braku doniosłości dla
rozpoznawanych zarzutów.
Tytułem uwag wstępnych należy wskazać na znaczenie SIWZ w postępowaniu. SIWZ jest
podstawowym dokumentem w postępowaniu, który zawiera m.in. opis potrzeb i wymagań
zamawiającego co do jakości, ilości, cech technicznych i użytkowych oczekiwanego przez
zamawiającego świadczenia. Ocena oferty, oferującej owo świadczenie, oraz oświadczeń i
dokumentów składanych w postępowaniu przez wykonawców, następuje każdorazowo na
art. 82 ust. 3 Pzp).
Podnoszenie zarzutów wobec czynności zamawiającego, które nie znajdują
oparcia w dokumentacji postępowania, jest zatem niedopuszczalne, z uwagi na jasne brzmienie
powołanych przepisów ustawy odwołujących się do opisanych wymagań zamawiającego oraz z
racji zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i ściśle z nimi związana
zasada przejrzystości sprzeciwiają się, z jednej strony, temu, aby zamawiający dokonywał ocen w
oparciu o wymagania, których nie zapisał jasno w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, z drugiej,
strony,
chronią wykonawców, którzy zastosowali się do opisanych wymagań zamawiającego, przed
zarzutami konkurencji. Zarzuty, które nie mają oparcia w brzmieniu dokumentacji postępowania nie
mogą być skuteczne.
Ad. 1.
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przystępujący
określił w ofercie, jaki generator RTG oferuje zamawiającemu.
Zamawiający w pkt 3.1. Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ
wymagał dostarczenia w ramach systemu generatora rentgenowskiego z ekspozycją impulsową o
klasie XRS-
3 lub wyższej. Formularz ofertowy, którego wzór stanowi załącznik Nr 1 do SIWZ, nie
przewiduje obowiązku wskazania oferowanego systemu, ani jego elementów, w tym również
generatora promieniowania R
TG. Identyfikacja oferowanego urządzenia jest możliwa na podstawie
oświadczeń i dokumentów potwierdzających zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodność
oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiającego.
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 SIWZ w celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają
wymagania zamawiającego wykonawca zobowiązany był złożyć opis techniczny urządzenia RTG
potwierdzający spełnianie wskazanych wymagań zamawiającego, określonych w Specyfikacji
technicznej ust. 3-7,
zawierający zdjęcia oferowanego produktu oraz głównych elementów
składających się na całość zestawu. Do wymaganych cech generatora odnosi się ust. 3.1., w
którym zamawiający wymienił następujące cechy generatora:
a)
Rentgenowski z ekspozycją impulsową;
b) Klasa XRS-
3 lub wyższa;
c)
Możliwość rozróżniania substancji organicznych i nieorganicznych;
d)
Możliwość prześwietlania materiałów lekkich kompozytowych oraz materiałów ciężkich
takich jak stal, beton.
W odpowiedzi przystępujący złożył:
kartę katalogową systemu NOVO 22 Rover 4 K, w której na s. 4 zdaniem odwołującego
przedstawiono zdjęcie generatora, który nie był już produkowany przez Golden
Engineering w dniu składania ofert;
2) opis generatora XRS-3 dokonany przez
przystępującego, nazwany przez odwołującego
„kartą katalogową", w którym niespornie przedstawiono zdjęcie aktualnego generatora,
natomiast
zdaniem odwołującego podano w nim parametry techniczne urządzenia
część dotyczyła generatorów produkowanych przed majem 2017 r.
Badając ten zarzut Izba skonstatowała, że okoliczność zaoferowania przez przystępującego
generatora rentgenowskiego z ekspozycją impulsową klasie XRS-3 jest zasadniczo bezsporna
między stronami. Odwołujący nie kwestionował bowiem, że generator ten nie jest generatorem
w
ymaganej klasy. Podnosił natomiast brak możliwości bliższej identyfikacji tego generatora.
To spostrzeżenie jest wystarczające do oddalenia zarzutu w świetle wymagań SIWZ, w
której zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku podawania w ofercie dalszych danych
identyfikujących oferowany generator, przykładowo: serii, modelu, wersji. W sytuacji, gdy formularz
ofertowy nie przewiduje podania jakichkolwiek danych, uznać należy, że przez złożenie oferty
wykonawca zobowiązuje się do dostawy urządzeń zgodnych z wymaganiami zamawiającego.
Z
powołanych dokumentów przedmiotowych złożonych przez przystępującego wynika, że
zaoferował on system Novo Dr z generatorem promieniowania rentgenowskiego XRS-3, a
wątpliwości podnoszone przez odwołującego w żaden sposób nie dotyczą wymaganej cechy
generatora.
Odwołujący nie zakwestionował również spełniania przez oferowany generator
wymagań zamawiającego opisanych w Załączniku Nr 2 do SIWZ.
Izba uwzględniła, że zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia aktualnych kart
katalogowych pochodzących od producenta, ale opisu zawierającego wymagane dane, zatem
wykonawca mógł złożyć dowolne dokumenty, z których wynika spełnienie jego opisanych
wyma
gań, co przystępujący uczynił.
Karta katalogowa systemu NOVO 22 Rover 4 K na str. 4 nie prezentuje generatora,
dotyczy natomiast Control box,
komunikacyjnego elementu systemu, który może współpracować z
różnymi generatorami uwidocznionymi na zdjęciu. Natomiast oferowany generator widoczny jest
na dokumencie przygotowanym przez przystępującego.
Ad. 2.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż przystępujący spełnił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia Prezesa PAA na uruchomienie
oferowanego urządzenia oraz na jego stosowanie.
W Rozdziale VI ust. 1 pkt 3
SIWZ zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę
zezwolenia Prezesa
PAA na uruchomienie oferowanego urządzenia oraz na jego stosowanie. W
odpowiedzi przystępujący złożył zezwolenie Nr D-17004 z 25 listopada 2008 r. wydane dla IBCOL
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, na uruchamianie urządzeń rentgenowskich produkowanych przez
Golden Engineering m.in. typu XRS-3.
Zdaniem odwołującego zezwolenie nie dotyczy urządzenia NOVO 22 Rover 4K, lecz
wyłącznie generatora promieniowania RTG - XRS-3.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zezwolenie posiadane przez odwołującego
stanow
i, że dotyczy ono urządzeń typu m.in. XRS-3.
Ustawa z 29 listopada 2000 r. - Prawo atomowe (
na datę wydania zezwolenia: Dz.U. z 2007
r. Nr 42 poz. 278, aktualnie Dz. U. z 2018 r. poz. 792)
nie zawiera definicji pojęcia urządzenie.
Stanowi natomiast w art. 3 pkt 50),
badanego zezwolenia,
że urządzenia radiologiczne to źródła promieniowania jonizującego lub
urządzenia służące do detekcji promieniowania jonizującego, wykorzystywane do celów
leczniczych lub diagnostycznych.
W oparciu o brzmienie tego przepisu, zawierającego alternatywę
łączną, Izba uznała, że brak dostatecznych podstaw do stwierdzenia, że sam generator
promieniowania RTG nie może być uznany za urządzenie radiologiczne, skoro, jest jedynym
elementem systemu oferowanego przez przystępującego wytwarzającym promieniowanie RTG, a
więc będącym źródłem promieniowania. Art. 4 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy nakazuje uzyskanie
zezwolenia wyłącznie dla urządzeń wytwarzających promieniowanie RTG, zatem zezwolenie nie
może dotyczyć urządzenia, które tego promieniowania nie emituje, nawet jeśli wchodzi w skład
oferowanego systemu (arg. a contrario).
Odwołujący nie uzasadnił, ani nie udowodnił swego twierdzenia. Stanowisko Prezesa PAA
z 7 lutego 2019 r.
złożone na rozprawie, gdzie w pkt 3 zawarte jest stwierdzenie, że „Zgodnie z art.
4 ust. 1 pkt 5 ustawy
– Prawo atomowe zezwolenia wydawane są na stosowanie urządzeń
wytwarzających promieniowanie jonizujące, a nie generatorów RTG”, nie zostało uznane przez
Izbę za wystarczający dowód.
Po pierwsze: nie wiadomo, co Prezes PAA rozumiał pod pojęciem generatora, którego nie
może dotyczyć zezwolenie. Odwołujący nie załączył swego pisma z 17 stycznia 2019 r., na które
udzielono cytowanej odpowiedzi z 7 lutego 2019 r.,
natomiast w innym piśmie kierowanym do
Prezesa PAA z 14 lutego 2019 r., sam wskazuje generator XRS-3, jako aparat rentgenowski.
Pojęcia urządzenie i aparat to synonimy, zatem generator XRS-3 jako aparat rentgenowski jest
również urządzeniem.
Ad. 3.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż przystępujący złożył
aktualne zezwolenie Prezesa
PAA na uruchomienie oferowanego urządzenia oraz na jego
stosowanie wymagane w Rozdziale VI ust. 1 pkt 3
SIWZ. Nie potwierdził się zarzut, że
przystępujący złożył nieaktualne zezwolenie dotyczące poprzedniej wersji generatora
promieniowania RTG XRS-3, pomimo zaoferowania generatora promieniowania RTG
wyprodukowanego po maju 2017 r.
Istotą zarzutu było twierdzenie, że zmiana parametrów generatora XRS-3 w roku 2017 r.,
powoduje brak możliwości posłużenia się posiadanym zezwoleniem Prezesa PAA z roku 2008 r. na
uruchomienie generatora
i powoduje obowiązek uzyskania nowego zezwolenia.
Na wzmocnienie argumen
tacji odwołujący złożył na rozprawie pismo Prezesa PAA z 28
lutego 2019 r., w której Prezes PAA w odpowiedzi na pisma z 14 i 22 lutego 2019 r. stwierdził, że
zezwolenie wydane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5 ustawy
– Prawo atomowe uprawnia do
uruchamiania urządzenia, którego konfiguracja, parametry techniczne, sposób obsługi oraz
wyposażenie, zgodne są z dokumentacją techniczną przedłożoną wraz z wnioskiem o wydanie
zezwolenia. Wszelkie zmiany typu, budowy, konfiguracji, parametrów technicznych, sposobu
obsługi oraz wyposażenia tego urządzenia mogą mieć wpływ na ochronę radiologiczną i wymagają
ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zgodnie z art. 4 ust. 7 ustawy
– Prawo atomowe zezwolenia Prezesa PAA wydawane są
bezterminowo, zatem -
w ocenie składu orzekającego – uzyskane zezwolenie jest aktualne, tak
długo, jak generator typu XRS-3 może być użytkowany zgodnie z opisem zawartym w instrukcjach
serwisowych, obsługi i dokumentacjach techniczno-ruchowych, do czego zobowiązuje sama treść
zezwolenia
. Tak też powinno być rozumiane oświadczenie Prezesa PAA z 28 lutego 2019 r., w
którym stwierdzono, że zezwolenie dotyczy urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące
XRS-
3, którego budowa, konfiguracja, parametry techniczne, sposób obsługi i wyposażenia są
zgodne z dokumentacją złożoną wraz z wnioskiem. W konsekwencji – zdaniem Izby – uzyskanie
nowego zezwolenia jest wymagane nie w razie wprowadzenia jakichkolwiek zmian w zakresie
parametrów generatora, lecz w sytuacji, gdy wprowadzono takie zmiany typu (którego
przystępujący nie zmienił), budowy, konfiguracji, parametrów technicznych, sposobu obsługi oraz
wyposażenia, które wprowadzają zmiany w stosunku do dokumentacji technicznej, na podstawie
której zostało wydane zezwolenie z roku 2008.
Treść pisma odwołującego z 14 lutego 2019 r. budzi wątpliwości, co do tego, czy jest ono
tym pismem
, na które Prezes PAA udzielił odpowiedzi 28 lutego 2019 r. W piśmie z 14 lutego 2019
r.
odwołujący zadał pytanie, czy w przypadku posiadania zezwolenia Prezesa PAA na
uruchamianie aparatu rentgenowskiego produkcji Golden Engineering
– generatora XRS-3, który
następnie został zastosowany w urządzeniu Novo Rover 22 4K i jest sterowany przez wbudowane
w nim i dedykowane do tego złącze komunikacyjne, bez jego modyfikacji, zgodnie z instrukcją
obsługi, uprawnia do uruchomienia urządzenia Novo Rover 22 4K, czy też w ww. przypadku
konieczne jest uzyskanie odrębnego zezwolenia Prezesa PAA na uruchomienie urządzenia Novo
Rover 22 4K, którego elementem jest ww. aparat rentgenowski XRS-3. Do pisma odwołujący
załączył kartę katalogową urządzenia Novo Rover 22 4K wraz z instrukcją użytkowania.
Zwraca uwagę fakt, że Prezes PAA w odpowiedzi z 28 lutego 2019 r. nie odnosi się do
kwestii istnienia obowiązku uzyskania zezwolenia na uruchomienie aparatu Novo Rover 22 4K, w
którym zastosowano posiadający zezwolenie generator XRS-3. Treść odpowiedzi dotyczy
natomiast
zmian, w tym również zmian typu, dokonanych w urządzeniu XRS-3 wytwarzającym
promieniowanie jonizujące.
Jest to tym bardziej widoczne, że odwołujący dołączył również inne pismo i udzieloną na
nie odpowiedź, dotyczące samego odwołującego. W piśmie z 12 lutego 2019 r. odwołujący zapytał
Prezesa PAA, czy obowiązek uzyskania zezwolenia na stosowanie urządzenia Golden
Engineering, generator promieni RTG w zestawie VIDISCO ALFA X
wytwarzającego
promieniowanie jonizujące spoczywa na kupującym urządzenie od odwołującego, który posiada
zezwolenie na uruchamianie sprzedawanych urządzeń. W odpowiedzi z 22 lutego 209 r. Prezes
PAA stwierdził, że obowiązek uzyskania zezwolenia spoczywa na kierowniku jednostki
organizacyjnej z
amierzającej stosować urządzenie wytwarzające promieniowanie jonizujące.
na
pytanie dotyczące aparatu Novo Rover 22 4K mimo jasno zadanego pytania, nie jest
jednozna
czna i wydaje się być pozbawiona bezpośredniego związku z pytaniem.
Zdaniem Izby, skoro
decydujące znaczenie dla aktualności zezwolenia ma przestrzeganie
wymagań zawartych w instrukcjach serwisowych, obsługi i dokumentacjach techniczno-ruchowych,
od odwo
łującego, na którym spoczywa ciężar dowodu twierdzonych okoliczności (art. 190 ust. 1
Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art.14 Pzp) należałoby oczekiwać co najmniej wykazania, że zmiany
parametrów dokonane w generatorze dotyczą danych ujawnianych w dokumentacji, na podstawie
której uzyskano zezwolenie. Odwołujący wskazał jedynie parametry, które jego zdaniem zostały
zmienione, jednak bez podania, czy są to parametry brane pod uwagę w toku uzyskiwania
zezwolenia
oraz czy ich dokonanie ma wpływ na typ urządzenia, na które uzyskano zezwolenie.
Ad. 4.
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż oferta przystępującego nie
podlega odrzuceniu. Spełnione zostały wymagania zamawiającego opisane w pkt 10 Specyfikacji
Technicznej.
Istotą szczegółowych zarzutów było kolejno:
1. niespełnienie wymagania dostawy sprzętu wyprodukowanego nie wcześniej niż w 2018 r.
w odniesieniu do generatora rentgenowskiego XSR-3.
Izba zważyła, że w SIWZ na potwierdzenie spełnienia tego wymagania zamawiający nie
żądał złożenia dokumentu, ani odrębnego oświadczenia. Jedynym potwierdzeniem spełniania tego
warunku
przez wykonawców było oświadczenie składane przez nich w pkt 2 oferty. W
oświadczeniu tym wykonawcy zobowiązywali się do realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ i
załącznikami do SIWZ.
Odwołujący opierał ten zarzut na przyjętej przez siebie konstrukcji myślowej, zgodnie z
którą przystępujący, albo zaoferował generator wyprodukowany przed rokiem 2017, wówczas
posiada odpowiednie zezwolenie Prezesa PAA, ale nie spełnia wymagania dotyczącego roku
produkcji generatora, albo zaoferował generator wyprodukowany zgodnie z wymaganiem
zamawiającego, jednak w takim razie nie posiada zezwolenia Prezesa PAA na urządzenie z uwagi
na zmiany wprowadzone w nim w roku 2017.
W czasie rozprawy odwo
łujący sam przyznał, że kwestia roku produkcji generatora została
wyjaśniona. Zarzut okazał się być nietrafny
2. niespełnienie wymagania dostawy sprzętu wyprodukowanego nie wcześniej niż w 2018 r.
w odniesieniu do
głównego komputera - tabletu sprzęt: „FZ-Y1 - Panasonic 4K 20”, którego
produkcja miała zostać zakończona w roku 2017.
Zarzut okazał się nietrafny, co Izba uznała na podstawie dowodu złożonego przez
odwołującego. W korespondencji mailowej z 22 lutego 209 r. pracownik firmy Panasonic, Pan J.
W.,
oświadczył, że produkcja tabletów zakończyła się w roku 2018.
W tym stanie sprawy Izba uznała, że dostarczenie tabletu wyprodukowanego w roku 2018 r.
jest możliwe.
producenta systemu NOVO Rover 22 4K
wynika, że tablet - FZ-Y1 Panasonic 4K, 20" został przez
niego zmodyfikowany.
Treść zarzutu oparta jest na oświadczeniu NOVO DR Ltd. 23 stycznia 2019 r. Wbrew
poglądowi odwołującego, brak jest w nim jednak stwierdzenia, że producent systemu Novo Rover
dokonał modyfikacji tabletu. W oświadczeniu wskazano jedynie, że ograniczenia wersji
standardowej nie dotycz
ą tabletów, oferowanych przez NOVO DR, które są dostosowane do
systemów tego producenta i nie wchodzą w zakres instalacji standardowych wersji tabletu w
obszarze elektrowni atomowych (nuclear equipment/ nuclear systems) i innych lokalizacjach, gdzie
istnieją dodatkowe, unikalne normy i wymagania związane z bezpieczeństwem tych instalacji.
Z oświadczenia tego należy zatem wywieść jedynie, że tablet - FZ-Y1 zintegrowany z systemem
NOVO Rover 22 4K
, nie posiada ograniczeń wskazanych w standardowej wersji tabletu.
4. posiadania przez tablet ochrony IP 65 i
możliwości pracy w temperaturze od -20 do +40
stopni Celsjusza.
O
dwołujący opierał zarzut na twierdzeniu, że zgodnie ze specyfikacją i instrukcją obsługi
producenta tabletu firmy Panasonic oraz
katalogów produktów NOVO DR tablety nie pracują w
wymaganym przez z
amawiającego przedziale temperatur oraz nie posiadają ochrony IP 65.
Izba zważyła, że wymagania te opisane w pkt 4.1 i 4.2. Specyfikacji technicznej nie
odnoszą się literalnie do tabletu – komputera głównego, ale do urządzenia. Pojęcia urządzenie,
wbrew stanowisku prezentowanemu na rozprawie, zama
wiający nigdzie nie zdefiniował.
Specyfikacja techniczna
używa zamienne pojęć urządzenie – sprzęt – system.
Zamawiający w SIWZ nie wskazał również, w jaki sposób jego wymagania mają być
spełnione, tzn. czy może ma to wynikać z samych właściwości fizycznych poszczególnych
urządzeń (w tym tabletu), czy wymaganie może być spełnione przez zastosowanie odpowiednich
zabezpieczeń. Nie żądał też zamawiający żadnych dokumentów na potwierdzenie spełnienia
swojego wymagania.
Izba uznała za godne wiary oświadczenie NOVO DR Ltd. z 23 stycznia 2019 r., w którym
potwierdzono
, że system Novo Rover 22 4K System, włączając w to zintegrowany tablet FZ-Y1
gwarantuje prawidłową pracę urządzenia, w zakresie od -20 C do +40 C. Jest to możliwe ze
względu na nasze unikalne projektowanie i rozwiązania, które różnią się od tych zastosowanych w
produktach komercyjnych „z półki”. Zgodnie z treścią oświadczenia, jakiekolwiek informacje
dotyczące restrykcji w stosowaniu tabletów w systemach RTG kategorycznie nie mają
zastosowania. Ograniczenia
dotyczą instalacji standardowych wersji tabletu w obszarze elektrowni
atomowych (nuclear equipment/
nuclear systems) i innych lokalizacjach, gdzie istnieją dodatkowe,
unikalne normy i wymagania związane z bezpieczeństwem tych instalacji.
Oświadczenie zawiera również potwierdzenie spełniania wymagania dotyczącego
wymaganego poziomu ochrony IP. NOVO DR Ltd. Wskazano
bowiem, że Novo Rover 22 4K
System, w tym zintegrowany z nim tablet FZ-Y1,
posiada stopień ochrony IP 65. Wyjaśniono, że
wszystkie
pomocą rozwiązań zapewniających urządzeniom wymagany poziom odporności. Standardowa
skrzynia Pelican mieszcząca sprzęt spełnia wszystkie wymogi IP 65, a NOVO DR posiada
zintegrowane rozwiązania dla każdego elementu aby spełnić wymagania w trakcie pracy, w postaci
naszych specjalnych osłon do stosowania w trudnych warunkach.
Izba uznała to oświadczenie za wystarczające.
Powołany wyżej mail z 22 lutego 2009 r. pracownika firmy Panasonic, z którego odwołujący
wywodził brak spełniania wymagania zamawiającego, odnosi się do standardowych wersji tabletu,
odwołuje się do katalogów firmy i przekazanej karty katalogowej, zatem nie potwierdza trafności
zarzutu.
Ad. 5. Zamaw
iający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Rozbieżność w cenie oferty
polegająca na podaniu ceny oferty liczbowo: 4 428 000 złotych oraz podaniu ceny oferty w kwocie:
„cztery miliony dwieście dwadzieścia osiem tysięcy siedemset czterdzieści złotych” nie uzasadnia
odrzucenia oferty
przystępującego.
Izba ustaliła, że zamawiający w rozdziale XIII SIWZ oraz w załączniku Nr 1 do SIWZ –
wzorze formularza ofertowego, nie przewidział obowiązku podawania ceny słownie. Wykonawca
podawał jedynie całkowitą cenę oferty wyrażoną liczbą, bez wskazania cen poszczególnych
elementów składowych oferty W szczególności wzór formularza oferty nie zawiera miejsca na
podanie ceny słownie. Zdaniem Izby w takiej sytuacji brak jest podstaw do uznania, że
przystępujący dopuścił się omyłki, niemożliwej do poprawy.
Przede wszystkim
sytuacja ta nie oznacza niezgodności oferty z SIWZ, gdyż wymaganie SIWZ
dotyczące podania ceny brutto wyrażonej wartością liczbową zostało spełnione przez
przystępującego.
Nie podzielono poglądu, że podanie przez przystępującego nadmiarowo ceny słownie i to o
innej wartości niż podana liczbowo, nie może nastąpić skutkiem omyłki. Omyłka taka mogłaby
nastąpić przykładowo skutkiem zmiany decyzji dotyczącej ceny oferty, zastosowania formularza z
innego postępowania (zwłaszcza że przystępujący inaczej niż odwołujący nie wypełnił formularza
ręcznie, ale elektronicznie).
W ocenie
składu orzekającego zamawiający trafnie uznał, że przystępujący wskazał w
swojej ofercie cenę podaną liczbowo i przyjmując ją postąpił zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Działanie zamawiającego mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podanie ceny słownie, czego zamawiający nie wymagał w SIWZ, jest bowiem działaniem
niezgodnym z SIWZ, a usunięcie tego oświadczenia nie powoduje zmiany prawidłowo podanej
ceny oferty. Przepis art. 87 ust. 2 in fine Pzp nakazuje poinformowanie wykonawcy o dokonanej
poprawie, jednak nakazanie zamawiającemu dokonania tej czynności Izba uznała za zbędne z
racji braku wpływu tej czynności na wynik postępowania, zwłaszcza wobec oświadczenia
przystępującego zawartego w piśmie i podtrzymanego na rozprawie, że podanie ceny słownie
nastąpiło skutkiem omyłki.
wsz
ystkich kryteriach została wprawdzie powołana przez odwołującego, ale nie została wskazana
konkretnie. Ponieważ cena wyrażona liczbowo była wyższa o ok. 190.000 zł od ceny wyrażonej
słownie, oparcie się na niższej wartości powiększyłoby jedynie przewagę punktową oferty
przystępującego.
Ad. 6.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Przystępujący nie
wprowadził zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub spełnia warunki udziału w
postępowaniu, ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający opierał ten zarzut na treści wyjaśnień udzielonych przez przystępującego
pismem z 23 stycznia 2019 r.
, w którym oświadczył on, że w ślad za producentem, informuje, iż
cały oferowany przez nas w postępowaniu sprzęt jest fabrycznie nowy, wyprodukowany w 2019 r. i
objęty pełną gwarancją”, co zdaniem odwołującego miało stworzyć mylne wrażenie dotyczące roku
produkcji tabletu.
Przystępujący zarzucił, że oświadczenie to pozostaje w sprzeczności z
załączonym do tego pisma tłumaczeniem pisma NOVO DR Ltd. z dn. 23 stycznia 2019 r. Z pisma
tego wynika bowiem, że systemy oferowane przez NOVO DR Ltd. są fabrycznie nowe,
wyproduko
wane w 2019 roku i objęte pełną gwarancją oraz tekstem oryginalnym pisma NOVO DR
Ltd.: „We would like also to inform that NOVO systems to be provide are brand new equipment
produced 2019”.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów.
Należy przypomnieć, że warunkiem koniecznym postawienia zarzutu złożenia informacji
wp
rowadzających w błąd zamawiającego jest jasność sformułowania wymagania zamawiającego,
którego dotyczy dana informacja. Tymczasem zamawiający w Załączniku Nr 2 do SIWZ używa
pojęć sprzęt i urządzenie całkowicie dowolnie. Nie ma zatem pewności co do tego, czy
tłumaczenie może być efektem świadomego działania przystępującego, zwłaszcza, że
przystępujący dołączył do wyjaśnień oryginał tłumaczonego oświadczenia.
Ponadto zarzut jest całkowicie bezzasadny w świetle ustalenia, że tablety były
produkowane jeszcze w roku 2018.
Również bezzasadny jest zarzut w zakresie daty wyprodukowania generatora XRS-3, co
wynika z ustaleń i ocen zaprezentowanych wyżej. Przystępujący zaoferował nowy generator, a
zezwolenie Prezesa PAA Izba uznała za aktualne, z racji braku wystarczających dowodów na
twierdzenie przeciwne.
Ad. 7. W konsekwencji
przez wybór oferty przystępującego zamawiający nie naruszył art.
92 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Pzp. Oferta ta nie podlega odrzuceniu,
a sam przystępujący nie podlega
wykluczeniu.
W tym stanie r
zeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagro
dzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"