KIO 282/19 WYROK dnia 8 marca 2019 r.

Sygn. akt KIO 282/19 

WYROK 

  z dnia 8 marca 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:  

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

Przedsiębiorstwo 

Budownictwa 

Specjalistyc

znego  Transkol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  oraz  Infra  Silesia  S.A.  

z  siedzibą w  Rybniku w  postępowaniu prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe 

S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Trakcja  PRKiI  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Specjalistycznego  Transkol  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. 

z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol Sp. z o.o. z siedzibą 

w Kielcach oraz Infra Silesia S.A. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. z sied

zibą w Warszawie kwotę 149 zł 00 gr (słownie: sto 

czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych 

w związku z kosztami dojazdu na posiedzenie. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 

z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 282/19 

U z a s a d n i e n i e  

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej 

„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  Wykonanie  przebudowy  sieci  trakcyjnej  wraz  z  robotami 

towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872 linii kolejowej 

151  w  ramach  projektu  inwestycyjnego  pn.:  Prace  na  linii  kolejowej  E-59  na  odcinku 

Kędzierzyn  Koźle  -  Chałupki  (granica  państwa).  Postępowanie  prowadzone  jest  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 8 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 237 

– 542266. 

W  dniu  18  lutego  2019  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Specjalistycznego  Transkol  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Infra Silesia Spółka Akcyjna z 

siedzibą  w  Rybniku,  dalej  „Odwołujący”,  wnieśli  odwołanie,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp: 

a. 

poprzez jego zastosowanie w oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż treść oferty złożonej 

przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

dalej 

„SWIZ”  pomimo  iż  pojęcie  „sieci  trakcyjnej"  nie  obejmuje  fundamentów  pod 

konstrukcje  wsporcze,  w  niniejszym  przypadku  wykonywanych  metodą  palowania, 

względnie na wypadek nieuwzględnienia argumentacji w tym zakresie, 

b. 

poprzez  przyjęcie,  iż  wskazanie  w  treści  oferty,  iż  wykonawca  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy  kluczową  część  zamówienia  wyznaczoną  zgodnie  z  art.  36a  ust.  2 

ustawy Pzp 

prowadzi do uznania oferty za złożoną niezgodnie z SIWZ, w sytuacji gdy 

oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie stanowi elementu konstytutywnego 

złożonej oferty, a dopuszczenie podwykonawcy do realizacji robót następuje na etapie 

realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający uprawniony jest na 

etapie realizacji do odmowy wyrażenia zgody na wprowadzenie podwykonawcy. 

art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  oraz  art.  36a  ust.  2  pkt  1)  ustawy  Pzp  poprzez 

sporządzenie  SIWZ  w  sposób  nieprecyzyjny,  prowadzący  do  ograniczenia 

konkurencji, w tym w szczególności poprzez zawarcie w Pkt 23 Tom I SIWZ - Instrukcji 

dla Wykonawców nieprecyzyjnych postanowień wyznaczających zakres kluczowych 

części  zamówienia,  które  osobiście  obowiązany  wykonać  jest  wykonawca, 

wynikające  z  posłużenia  się  ogólnikowym  pojęciem  „budowy  sieci  trakcyjnej"  bez 

zamieszczenia odrębnej definicji tego pojęcia, zaś definicja pojęcia „sieci trakcyjnej" 

zamieszczona  w  Instrukcji  użytkowania  sieci  trakcyjnej  wskazuje,  iż  sieć  obejmuje 

konstrukcje wsporcze, a nie zawi

era wskazania fundamentów. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu 

powtórnej czynności oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego. 

Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  było  nieuprawnione.  Zamawiający  zastrzegając  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  ograniczył  się  jedynie  do 

terminu  „budowy  sieci  trakcyjnej",  a  palowanie  (czynność,  którą  zgodnie  z  formularzem 

ofertowym  Odwołujący  zamierza  powierzyć  podwykonawcy)  w  skład  tak  zdefiniowanej 

budowy nie wchodzi. 

Odwołujący  podkreślał,  iż  wskazanie  w  treści  oferty  zamiaru  powierzenia 

podwykonawcy c

zęści robót składających się na przedmiot zamówienia, a polegających na 

wykonaniu  palowania  było  prawidłowe  i  dopuszczalne  na  gruncie  postanowień  SIWZ. 

Palowanie  nie  jest  elementem  budowy  sieci  trakcyjnej.  Jak  wynika  z  definicji 

„sieci 

trakcyjnej” zawartej w instrukcji let- 2 z dnia 28.01.2014, wydanej przez PKP Polskie Linie 

Kolejowe S.A., a także według definicji zawartej w leksykonie terminów kolejowych KOW, 

Warszawa 2011 pod nadzorem Rady Programowej, fundamenty dla konstrukcji wsporczych 

sieci trakcyjn

ej nie są elementami sieci trakcyjnej w rozumieniu tych definicji. Fundamenty 

te, w szczególności dla przedmiotowego projektu w formie pali prefabrykowanych stanowią 

posadowienie  dla  konstrukcji  wsporczych,  natomiast  nie  są  ich  integralną  częścią.  W 

zależności od warunków gruntowych, lokalizacji, wskazań projektanta, posadowienie może 

mieć  różną  formę  i  może  być  przedmiotem  odrębnego  zadania  od  samej  budowy  sieci. 

Wykonanie  posadowień  konstrukcji  wsporczych  -  pali,  przynależy,  z  punktu  widzenia 

inżyniera,  bardziej  do  branży  klasycznego  budownictwa.  Palowanie  również  z  powodu 

odrębnego nadzoru może być realizowane we wcześniejszym cyklu produkcyjnym. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  przywołanej  instrukcji  let-  2,  tj.  w  §  30  widoczne  jest 

wyraźne  rozgraniczenie  wymogów  w  zakresie  „Konstrukcji  wsporczych,  odciągów  i 

fundamentów". Ma to znaczenie w szczególności gdy zestawi się treść tytułu § 30 z definicją 

zawartą w pkt 24) w której wskazano, iż częścią sieci trakcyjnej są konstrukcje wsporcze, 

nie wskazano zaś fundamentów. W złożonej ofercie Odwołujący zaznaczył, że wyłącznie 

roboty związane z wykonaniem posadowień konstrukcji wsporczych, a więc palowanie chce 

podzlecić  podmiotowi,  który  posiada  niezbędny  sprzęt  i  odpowiednie  doświadczenie  do 

realizacji zadania. C

ały pozostały zakres robót, zdefiniowany jako budowa sieci trakcyjnej 

(poza palowaniem), począwszy od przytwierdzenia konstrukcji wsporczych do głowic pali, 

po  rozwieszenie  sieci  jezdnej  i  regulację  sieci,  Odwołujący  będzie  realizować  siłami 

własnymi,  tzn.  przy  użyciu własnego pociągu sieciowego,  przy  pomocy  monterów  sieci  i 

uprawnionego nadzoru technicznego zatrudnionego na umowach o prace, w miarę potrzeb 

ze 

wsparciem własnych lokomotyw i maszyn dwudrogowych. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  zasad  wyznaczania  kluczowych  części 

zamówienia Odwołujący wskazywał, iż zakres ten został wyznaczony wadliwie, bowiem jest 

on  zbyt  szeroki  i  prowadzi  do  ograniczenia  konkurencji,  ponadto  jest  niejasny  i 

nieprecyzyjny.  Wyłączenie  możliwości  podwykonawstwa  w  zakresie  palowania  jest 

naruszeniem zasad wyznaczania zakresu kluczowych części zamówienia, gdyż nie sposób 

uznać, by powierzenie tych prac podwykonawcy mogło stanowić zagrożenie dla realizacji 

zamówienia, tak co do terminowości, jak i jakości. Zamawiający korzystając z uprawnienia 

do  żądania  osobistego  spełnienia  części  świadczenia  jest  obowiązany  do  określenia 

dokładnie, jaka część objęta jest tym zastrzeżeniem. W ocenie Odwołującego nie można 

uznać,  by  wskazanie  „budowa  sieci  trakcyjnej"  stanowiło  precyzyjne  i  wyczerpujące 

opisanie czynności w myśl art. 36a ustawy Pzp. Na ową „budowę" składa się cały szereg 

robót, byy zaś mówić o prawidłowym sformułowaniu opisu części kluczowych zamówienia, 

poszczególne  roboty  winne  zostać  wyspecyfikowane,  a  takich  postanowień  SIWZ  nie 

zawiera. 

Odwołujący  podkreślał  także,  że  zawarte  w  treści  formularza  ofertowego 

oświadczenie  o  zamiarze  powierzenia  części  zamówienia  podwykonawcy  nie  stanowi 

elementu  konstytutywnego  oferty.  Niewskazanie  tego  podmiotu  nie  rodzi  dla  wykonawcy 

jakichkolwiek  negatywnych  konsekwencji.  Dopuszczenie  podwykonawcy  do  realizacji 

części zamówienia oceniane jest zawsze w odniesieniu do danego zakresu i konkretnego 

podwykonawcy.  Tym  samym  nawet  wskazanie  w  ofercie  zamiaru  powierzenia  kluczowej 

części zamówienia podwykonawcy nie może być oceniane w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp. Jest to bowiem zamiar, a nie zobowiązanie rodzące się wskutek złożenia oferty 

przez w

ykonawcę i jej wyboru przez zamawiającego. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca 

Trakcja PRKiI 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o 

oddalenie odwołania w całości.   

Pismem  z  dnia  4  marca 

2019  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie w całości.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje  

na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  informacji  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w 

odwołaniu  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  a także 

oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie 

do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 marca 2019 r.  

Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  ani  dokumentu  przysłanego  przez  Przystępującego  do 

sekretariatu  Izby  drogą  mailową  w  dniu  7  marca  2019  r.  o  godz.  9:05  ani  dokumentu 

przysłanego przez Zamawiającego do sekretariatu Izby drogą mailową w dniu 7 marca 2019 

r.  o  godz. 

11:33,  tj.  dokumentów  przesłanych  po  zamknięciu  rozprawy.  Izba  wskazuje,  że 

uznaje  przedkładanie  Izbie  pism  procesowych  przez  strony  po  zamknięciu  rozprawy  za 

nieuprawnione.  Zgodnie  z  art.  191  ustawy  Pzp 

po  zamknięciu  rozprawy  nie  mogą  być  już 

składane żadne dalsze oświadczenia czy dowody. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurz

e,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieuzasadnionego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Izba 

ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy sieci trakcyjnej 

wraz z robotami towarzyszącymi na odcinku Racibórz - Chałupki oraz przepustu w km 49,872 

linii  kolejowej  151  w  ramach  projektu  inwestycyjnego  pn.:  Prace  na  linii  kolejowej  E-59  na 

odcinku 

Kędzierzyn  Koźle  -  Chałupki  (granica  państwa)  w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj. 

Zgodnie  z  punktem  3.4.1.  programu  funkcjonalno-

użytkowego,  dalej  „PFU”,  pn. 

„Elektroenergetyka  trakcyjna”,  roboty  w  branży  energetyki  obejmują:  1)  Kompleksową 

przebudowę  sieci  trakcyjnej  na  odcinku  Racibórz  —  Krzyżanowice  w  torze  nr  1,  w  stacji 

Krzyżanowice nad torami w torze nr 1,2,4,6 oraz nad przejściami rozjazdowymi 1/2, 3/4, 12/13, 

15/16  oraz  na  odcinku  Krzyżanowice  —  Chałupki  nad  torem  nr  1,  2.  Zgodnie  z  punktem 

3.4.1.1. P

FU 3.4.1.1 pn. „Opis prac dotyczących sieci trakcyjnej”: Zakres robót związanych z 

przebudową  sieci  trakcyjnej  obejmuje   1.  Kompleksową  przebudowę  sieci  trakcyjnej  na 

odcinkach: Racibórz — Krzyżanowice nad torem nr 1 od km 35,372 do km 44,282 sekcje nr: 

L5

17, L515, L513 L511, L509, L507, L505, L503. Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 1 

od  km  45,  137  do  km  51,  900  sekcje  nr:  L537,  L535,  L533,  L531,  L529,  L527.  (LPN 

zabudowana  na  wspólnych)  konstrukcjach  wsporczych  z  siecią  trakcyjną  -  przebudowa  na 

zasadac

h usunięcia kolizji). Krzyżanowice — Chałupki nad torem nr 2 od km 45,303 do km 51, 

808 sekcje nr: L536, L534, L532, L530, L528, L526. W stacji Krzyżanowice nad torami nr 1, 2, 

4,  6  oraz  nad przejściami rozjazdowymi  nr:  1/2,  3/4,  12/13,  15/16  i  rozjazdami  nr  5,  11,  14 

sekcje  nr:,  L525a,  L525,  L524,  L523,  L522,  L521,  L520,  L519,  L518.  W  ramach  tej  części 

zadania  należy  między  innymi:  -  przeprowadzić  demontaż  istniejącej  sieci  trakcyjnej  nad 

torami  i  przejściami  rozjazdowymi  w/w  (m.in.  konstrukcji  wsporczych  wraz  z  osprzętem, 

fundamentów  konstrukcji  wsporczych  wraz  z  głowicami,  lin  nośnych,  drutów  jezdnych 

profilowanych, wieszaków, połączeń elektrycznych, zasilaczy, odłączników, elementów sieci 

powrotnej  itd.),   

zabudować  nowe  konstrukcie  wsporcze  sieci  trakcyjnej  na  fundamentach 

prefabrykowanych palowych. Przy przebudowie sieci trakcyjnej należy na stycznych sekcjach 

wychodzących poza zakres kompleksowej przebudowy sieci trakcyjnej (w prześle naprężenia 

sekcie szlakowe/stacyjne) wymienić konstrukcje wsporcze wraz z osprzętem (słupy kotwowy: 

krzyżowy,  przelotowy  sekcji  stycznej)  a  istniejącą  linę  nośną  i  drut  jezdny  profilowany 

(nieprzebudowywanych  sekcji  stacyjnych/szlakowych)  zakotwić  i  przewiesić  na  nowe 

konstrukcie wsporcze. 

PFU w załączniku nr 3 w pkt 68 odsyła do Dokumentu Normatywnego 01-2-1/ET/2008 

Fundamenty  konstrukcji  wsporczych  sieci  trakcyjnej  let-

112  (Załącznik  do  zarządzenia  Nr 

24/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5 października 2009 r. z późniejszymi 

zmianami),  gdzie  zgodnie  z  z

awartą  tam  definicją  „sieć  trakcyjna”  —  jest  napowietrznym 

odcinkiem elektrycznego obwodu zasilania pojazdów trakcyjnych w energię. Jest konstrukcją 

przestrzenną  wywieszoną  nad  torami  kolejowymi.  Sieć  jest  zamocowana  do  konstrukcji 

wsporczych  słupów  stalowych  lub  żelbetonowych.  Każda  konstrukcja  wsporcza  posiada 

betonowy  fundament,  osadzony  w  gruncie.  Fundamenty 

—  ich  wykonanie  i  montaż, 

udoskonalono  w  miarę  rozwoju  techniki  budowlanej.  W  niniejszym  dokumencie  zawarte 

zostały  wymagania  techniczne  i  zakres  badań  dla  fundamentów  prefabrykowanych 

ustawianych w  wykopach  i fundamentów  palowych wbijanych  w  grunt  przy  użyciu kafarów. 

Technologia mocowania konstrukcji  wsporczych  w  fundamentach  prefabrykowanych  polega 

na wkładaniu słupa w otwór fundamentu i zasklepieniu mieszanką betonową, mocowanie zaś 

słupów  do  fundamentów  palowych  polega  na  połączeniu  śrubowym  stopy  słupa  z  głowicą 

fundamentową. Do roku 2003 fundamenty prefabrykowane unormowane były szczegółowymi 

postanowieniami  normy  branżowej.  Obecnie  fundamenty  produkowane  są  zgodnie  z 

aprobatami technicznymi. Fundamenty ujęte są w opracowanym przez CBPBBK  Warszawa 

Katalogu  Sieci  Trakcyjnej,  w  którym  jednak  nie  uwzględniono  wszystkich  wymagań 

technicznych 

— niezbędnych do oceny wyrobu. 

Pkt 69 załącznika nr 3 PFU odsyła zaś do Instrukcji let-107 — Wytyczne projektowania 

i  warunki  odbioru  sieci  trakcyjnej  z  uwzględnieniem  standardów  i  wymogów  dla  linii 

interoperacyjnych  (Załącznik  do  zarządzenia  Nr  7/2007  Zarządu  PKP  PLK  S.A.  z  dnia  19 

lutego  2007  r.),  zgodnie  z  kt

órą  przedmiotem  wytycznych  są  uwarunkowania,  wymagania  i 

ustalenia techniczne jakim powinna odpowiadać sieć trakcyjna o napięciu znamionowym 3 kV 

prądu  stałego  na  liniach  kolejowych  zarządzanych  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  SA. 

Wytyczne przeznaczone są do zastosowania przy projektowaniu, budowie i odbiorach nowej 

lub zmodernizowanej sieci trakcyjnej o napięciu znamionowym 3 kV prądu stałego i związanej 

z  nią  ochrony  przeciwporażeniowej,  przeciwprzepięciowej,  ochrony  od  prądów  błądzących 

oraz zagadnień ochrony środowiska. Stosownie do punktu 3.7 pn. „Materiały do budowy sieci 

trakcyjnej” wymienia się m.in. następujące elementy: 

3.7.1. Przewody jezdne 

3.7.2. Liny nośne 

3.7.3. Liny nośne i ustalające zawieszeń poprzecznych 

3.7.4. Przewody wzmacniające, uszyniające, łączniki sieci jezdnej i powrotnej oraz 

uszynienia 

3.7.5. Odciągi sieciowe, uelastycznienia, wieszaki 

3.7.6. Osprzęt 

3.7.7. Fundamenty, głowice fundamentowe i konstrukcje wsporcze. 

Dalej 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  pkt  23.1  SIWZ  -  Instrukcji  Dla  Wykonawców 

Zamawiający wymagał, aby wykonawca osobiście wykonał następujące części zamówienia: 

budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki 

od km 45,137 do km 51 ,900; 

budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 2 na odcinku Krzyżanowice — Chałupki 

od km 45,303 do km 51 ,808; 

budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1 na odcinku Racibórz - Krzyżanowice od 

km 35,372 do km 44,282; 

budowa sieci trakcyjnej nad torem nr 1, 2, 4, 6 oraz nad wszystkimi przejściami 

rozjazdowymi w stacji Krzyżanowice. 

Odwołujący w pkt 12 lit. a Formularza ofertowego wskazał, że powierzy podwykonawcy 

zakres prac polegający na palowaniu (tożsama informacja znalazła się w części II sekcja D 

JEDZ  złożonego  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Specjalistycznego 

T

ranskol Sp. z o.o.). Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2019 r. poinformował Odwołującego 

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując że palowanie 

wchodzi w zakresie robót polegających na „budowie sieci trakcyjnej”.  

W 

pierwszej  kolejności  podkreślenia  wymaga  fakt,  że  postępowanie  przed  Izbą  jest 

postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  przedstawiania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone  skutki  prawne. Zgodnie  z  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa  na  osobie,  która  z faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Przepis  ten  wyraża  dwie 

ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powoduj

ącego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu 

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje 

swoje odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje 

zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i 

stanowi,  że   Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać 

dowody  dla stwierdzenia  faktów,  z  których wywodzą skutki prawne  (por. m.in.  wyrok  KIO  z 

dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt 

KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy 

Odwoławczy  w  wyroku  z  19  marca  2008  r.  (sygn.  akt  XIX  Ga  92/08)  w postępowaniu 

odwoławczym  przed  KIO  to  strony  postępowania,  a  nie  Izba  winna  poszukiwać  i  wykazać 

dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar 

dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego 

odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny 

Odwoławczy, w  wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że 

kontradyktoryjny  charakter  postępowania  odwoławczego  przed  KIO  pozostawia  inicjatywę 

dowodową stronom, nie  nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.  

W  toku  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący  jako  propagator  zaskarżenia 

przedstawia  argumenty,  przemawiające  za  uznaniem  czynności  Zamawiającego  jako 

niezgod

nej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą 

z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko 

Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako 

obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami 

o  słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku  lub  jego  nieskuteczności,  którymi  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik 

postępowania. Powyższa  argumentacja  znajduje  również  zastosowanie  wobec  zarzutu,  że 

pojęcie „sieci trakcyjnej” nie obejmuje fundamentów pod konstrukcje wsporcze. 

W  odwołaniu  Odwołujący  wskazywał,  że  palowanie  wykracza  poza  zakres  prac 

składających  się  na  budowę  sieci  trakcyjnych,  posługując  się  definicją  sieci  trakcyjnej  z 

Instrukcji utrzymania sieci trakcyjnej let 2, a także definicją zawartą w Leksykonie terminów 

kolejowych, 

nie przytaczając jednak pełnych definicji. Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 24 Instrukcji let 

2 (załącznik do Zarządzenia nr 3/2004 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 28 

stycznia 2014 r.) sieć trakcyjna to zespół przewodów i szyn kolejowych, służących do zasilania 

energią elektryczną pojazdów trakcyjnych z napędem elektrycznym (konstrukcje wsporcze są 

częścią składową sieci trakcyjnej, natomiast przewodów, zasilaczy oraz kabli powrotnych nie 

zalicza się do sieci trakcyjnej). W skład sieci trakcyjnej zalicza się sieć jezdną i sieć powrotną. 

Zgodnie  zaś  ze  str.  326  Leksykonu  terminów  kolejowych  sieć  trakcyjna  (ang.  catenary)  to 

system elektryczny służący do zasilania elektrycznych pojazdów trakcyjnych, składający się z 

zespołów  przewodów  wraz  z  konstrukcjami  wsporczymi,  sieci  jezdnej  i  sieci  powrotnej. 

Wyróżnia  się  sieć  t.  górną  —  zawieszoną  nad  torem  i  dolną,  wykonaną  zwykle  w  postaci 

trzeciej szyny (zob. szyna prądowa (trzecia szyna)) umieszczonej na izolatorach równolegle 

do  torów  (zwykle  w  systemach  metra  —  kolei  podziemnej).  Niekiedy  jako  sieć  powrotna 

stosowana jest czwarta szyna. 

Z  powyższych  definicji  wynika,  że  konstrukcje  wsporcze  są  częścią  składową  sieci 

trakcyjnej, natomiast 

przewody, zasilacze, kable powrotne nie są częścią sieci trakcyjnej. Izba 

podziela  argumentację  prezentowaną  przez  Przystępującego,  że  skoro  Zamawiający, 

określając zakres prac, które nie mogą być zlecone podwykonawcom, użył określenia „budowa 

sieci trakcyjnej”, tzn. że jego intencją nie było odseparowanie z tego procesu jakichś prac (np. 

związanych z  wbudowaniem fundamentów),  a próba oddzielenia palowania od  całokształtu 

prac związanych z wykonaniem sieci trakcyjnej jest nieuzasadniona w świetle wiedzy i praktyki 

budowlanej.  Na  dowód  czego  Przystępujący  przedłożył  wyciąg  z  wytycznych  odbioru  i 

eksploatacji  fundamentów  palowych  dla  ustawiania  konstrukcji  wsporczych  sieci  trakcyjnej, 

gdzie wskazano, że posadowienie fundamentów w gruncie odbywa się w fazie budowy (lub 

remontu) napowietrznych sieci trakcyjnych. 

Zgodnie zaś z pkt 23.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osobiście przez wykonawcę 

zrealizowana została budowa sieci trakcyjnych. Stosownie do art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 

1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) 

przez budowę należy rozumieć 

wykonanie  obiektu  budowlanego  w  określonym  miejscu,  a  także  odbudowę,  rozbudowę, 

nadbudowę  obiektu  budowlanego,  zatem  w  zakres  budowy  wchodzą  wszystkie  czynności 

niezbędne do wykonania obiektu. Niezasadne byłoby więc rozdzielanie konstrukcji wsporczej 

od fundamentu, skoro zgodnie z § 55 ust. 1 rozporządzenia z dnia 10 września 1998 r. Ministra 

Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  10  września  1998  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 

r. Nr 151, poz. 987 ze zm.) 

sieć trakcyjna obejmuje sieć jezdną i sieć powrotną. W skład sieci 

jezdnej wchodzą natomiast konstrukcje wsporcze, które nie powinny naruszać skrajni budowli 

nadziemnych i podziemnych. 

Odwołujący akcentuje również znaczenie §30 Instrukcji let-2, podnosząc że wymienienie 

konstrukcji wsporczych obok fundamentów dowodzi, że fundamenty nie stanowią części sieci 

trakcyjnej. Niemniej zgodnie z § 30 ust. 1 pkt 7 Instrukcji let-2 konstrukcje wsporcze nie mogą 

mieć następujących wad: popękanych głowic czy fundamentów. Oznacza to, że wady głowic 

czy  fundamentów  winny  być  traktowane  jako  elementy  konstrukcji  wsporczych.  Nadto,  §30 

ust.  18  Instrukcji  let-

2  odsyła,  w  zakresie  eksploatacji  i  czynności  utrzymaniowych 

fundamentów  palowych,  do  „Wytycznych  odbioru  i  eksploatacji  fundamentów  palowych  dla 

ustawiania konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnej”,  które już we wstępie (str. 5) wskazują, że 

każda konstrukcja wsporcza posiada betonowy fundament.  

Dodatkowo,  jak  słusznie  zauważył  Przystępujący,  „konstrukcja  wsporcza”  została 

zdefiniowana w regulacji stanowiącej Normę Branżową dla transportu szynowego, w zakresie 

Sieć trakcyjna kolejowa, Stalowe konstrukcje wsporcze, obliczenia statyczne i projektowanie 

(nr BN-71 9317-89)  jako 

każda konstrukcja nośna sztywna (tzn. niezawierająca elementów 

giętkich w postaci lin) służąca do podwieszenia sieci jezdnej bądź też stanowiąca część układu 

do podwieszenia sieci

. Standardową konstrukcją wsporczą w przypadku sieci trakcyjnych są 

słupy,  które  zgodnie  z  ww.  normą  stanowią  pojedynczą  konstrukcją  wsporczą  pionową 

osadzoną  w  gruncie  za  pomocą  fundamentu  lub  w  inny  sposób.  W  związku  z  powyższym 

fundament stanowi niewątpliwie element konstrukcji wsporczej. Skoro tak, to pojęcie „budowy 

sieci  trakcyjnej”  obejmuje  również  prace  związane  z  położeniem  fundamentów.  Również  w 

świetle dokumentów stanowiących załączniki do PFU, w ocenie Izby fundamenty konstrukcji 

wsporczych stanowią element budowy sieci trakcyjnej. 

Izba 

uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 

36  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  podnosił,  że  SIWZ  została  sporządzona  w  sposób 

prowadzący do ograniczenia konkurencji, w szczególności poprzez zawarcie nieprecyzyjnych 

zapisów wyznaczających zakres kluczowych części zamówienia, które osobiście obowiązany 

wykonać jest wykonawca. Argumentował, że  posłużono się ogólnikowym pojęciem „budowy 

sieci trakcyjnej", 

bez zamieszczenia odrębnej definicji. 

Zgodnie  z  art.  36  ust.  2  pkt  10  ustawy  Pzp  w  przypadku  gdy  przepisy  ustawy  nie 

stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również informację o 

obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia,  jeżeli 

zamawiający  dokonuje  takiego  zastrzeżenia  zgodnie  z  art.  36a  ust.  2.  Izba  ustaliła,  że 

zastrzeżenie na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zostało zawarte w pkt 23 Tom I SIWZ, 

która została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2018 r. 

Stosownie  do art.  182  ust.  2  pkt 

1  ustawy  Pzp  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 

10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 

zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej  -  jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8.  

W  z

wiązku  z  tym  nie  budzi  wątpliwości  Izby,  że  10-dniowy  termin  na  wniesienie 

odwołania  w  zakresie  zaskarżenia  treści  SIWZ  rozpoczął  bieg  w  dniu  zamieszczenia 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, tj. w dniu 10 grudnia 2018 

r.  Ty

m  samym  oczywistym  jest,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  omawianej 

czynności upływał w dniu 20 grudnia 2018 r. W tej dacie Odwołujący nie wniósł odwołania do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  treść  postanowień  SIWZ  w  ramach  prowadzonego 

pos

tępowania.  

Izba  podkreśla,  że  postanowienia  SIWZ  dotyczące  zakresu  kluczowych  części 

zamówienia, które są przedmiotem odwołania, wnoszonego przez Odwołującego, nie zostały 

przez  Odwołującego  zakwestionowane  jako  wadliwe  w  terminie  10  dni  od  ich  publikacji  na 

stronie internetowej. Izba zwraca również uwagę, że ww. postanowienia nie zostały też przez 

Zamawiającego w żaden sposób zmodyfikowane do terminu składania ofert. W konsekwencji 

powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzuty są spóźnione.  

Zarzu

t  dotyczący  skutków  prawnych  wskazania  w  treści  oferty  informacji  o 

podwykonawstwie nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego Zamawiający 

postawił  wymóg  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia,  zaś  Odwołujący 

wskazał w ofercie, że powierzy podwykonawcy zakres prac polegający na palowaniu. Istota 

sporu 

sprowadza  się  do  rozstrzygnięcia,  czy  oświadczenie  o  zamiarze  powierzenia  części 

zamówienia  podwykonawcom,  w  sytuacji  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę kluczowych części zamówienia, stanowi element konstytutywny oferty.  

W  ocenie  Izby  oświadczenie  o  zamiarze  wykonania  części  zamówienia  za  pomocą 

podwykonawców  stanowi  merytoryczną  treść  zobowiązania  wykonawcy  oferowanego  w 

odpowiedzi  na  opisany przez  zamawiającego  w  SIWZ przedmiot  zamówienia w  rozumieniu 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

jedynie w przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne 

zakresy  przedmiotu  zamówienia  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę.  Wówczas 

zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że jego wolą jest, aby określone 

świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę.  Powierzenie określonego zakresu 

prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zakres ten został zastrzeżony do osobistego 

wykonania przez Wykonawcę stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polegającą na 

nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 10) 

ustawy  Pzp  w  przypadku  gdy  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej,  specyfikacja  istotnych 

warunków zamówienia zawiera również informację o obowiązku osobistego wykonania przez 

wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia 

zgodnie z art. 36a ust. 2. Jeżeli więc wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar 

powierzenia  wykonania  zakresu  zastrzeżonego  do  osobistego  wykonania  podwykonawcy, 

treść oferty staje się niezgodna z treścią SIWZ. 

W niniejszym  stanie faktycznym  Z

amawiający określił części  zamówienia, dla których 

wymaga  osobisteg

o świadczenia wykonawcy, a tym samym wykonanie jakiejkolwiek części 

tego  zamówienia  przy  udziale  podwykonawcy  stanowi  naruszenia  postanowień  SIWZ. 

O

znacza  to,  że  Zamawiającemu  sposób  wykonania  świadczenia  przez  wykonawcę  nie  był 

obojętny. Tym samym należy uznać, że w sytuacji gdy wykonawca powierzy podwykonawstwo 

części zamówienia, którą miał wykonać osobiście należy mówić o sprzeczności treści oferty z 

treścią SIWZ. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny, bowiem 

Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………………