KIO 2643/18 WYROK dnia 8 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2643/18 
 

WYROK 

z dnia 8 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Ernest Klauziński 

Beata Konik 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  grudnia  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  wykonawcę  F.  A.-Fahrzeugbau  und  Reifenzentrum  GMBH  z  siedzibą  w  Wörgl 

(Austria), w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę 

Główną Policji, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł 

(słownie: trzy tysiące  sześćset  złotych  00/100),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2643/18 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  Komenda  Główna  Policji  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018, poz. 

j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  pn

.: „Zakup 8 szt. pojazdów nieoznakowanych typu lekki 

transporter  opancerzony, 

w  tym  2  szt.  pojazdów  wyposażonych  w  platformę  szturmową”, 

zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

9 października 2018 r., pod nr 2018/S 194-438308. 

14  grudnia 

2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  F.  A.-Fahrzeugbau  und 

Reifenzentrum  GM

BH  z  siedzibą  w  Wörgl  (Austria),  zwanego  dalej  „Odwołującym”,  o 

wykluczeniu z Postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. 

W  odwołaniu  wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub 

„KIO”) 24 grudnia 2018 r. Odwołujący zaskarżył ww. czynności, zarzucając Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 87 ust. 

1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie 

sposobu, w jaki Zamawiający powinien odszyfrować przesłane przez Odwołującego 

oświadczenia Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia (dalej „JEDZ”); 

2.  art.  26  ust.  3  Pzp  przez 

bezpodstawne  wezwanie  Odwołującego,  pismem  z  dnia 

27 listopada  2018  r., 

do  ponownego  złożenia  oświadczeń  JEDZ  i  jednocześnie 

zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  lub  poprawienia  złożonych 

oświadczeń JEDZ, lub udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał 

wraz z ofertą Odwołującego oświadczenia JEDZ zaszyfrowane w sposób zgodny 

z wymaganiami  specyfikacji  istotnych  w

arunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”), 

które mógł  otworzyć,  ocenić  i  względem  których  mógł  żądać  uzupełnienia  lub 

poprawienia,  lub  udzielenia  wyjaśnień,  w  konsekwencji  czego  Zamawiający 

przedwcześnie  uznał  oświadczenia  JEDZ  za  niekompletne,  co  skutkowało 

bezzasadnym  uznaniem,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu i wykluczeniem Odwołującego z tego Postępowania; 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

przez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu 

z  uwagi  na  rzekome  niewykazanie  przez  Odwołującego  spełniania  warunku 

dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej,  pomimo  że  Zamawiający 

w Postępowaniu spełnia; 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

przez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu 

z  uwagi  na  rzekome  niewykazanie  przez  Odwołującego  spełniania  warunku 

dotyczącego  posiadania  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  działalności 

w 

zakresie objętym przedmiotem zamówienia, do czego doszło w wyniku: 

4.1. naruszenia  art.  22a  ust.  1 

Pzp  przez  bezzasadne  uznanie,  że  w  celu 

potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunku w zakresie dotyczącym 

posiadania  koncesji  na  wykonywanie  działalności  gospodarczej  w  zakresie 

wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz 

wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym 

(dalej: 

„Koncesja”), Odwołujący nie może polegać na koncesji posiadanej przez 

Fabrykę Maszyn Lubaczów sp. z o.o. (dalej „Wykonawca FML”), która została 

załączona do oferty Odwołującego, w sytuacji gdy warunek posiadania koncesji 

na prowadzenie określonego rodzaju działalności powinien być traktowany jak 

warunek dotyczący zdolności technicznej, co umożliwia wykonawcy poleganie 

w  tym  zakresie  również  na  zdolnościach  podmiotów  wskazanych  jako 

podwykonawcy; 

4.2. naruszenia  art.  22b  ust.  1 

Pzp  w  zw.  z  §  2  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia 

Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (Dz.U. z 2016, poz. 1126), zwanego „RodzDokR”, oraz w zw. z art. 

7 ust. 1 i art. 26 ust. 4 Pzp przez: 



uznanie,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  żądanej  przez  Zamawiającego 

Koncesji,  podczas  gdy  Odwołujący  wymóg  ten  spełnił,  wykazując,  że  jest 

uprawniony  do  prowadzenia  działalności  w  zakresie  objętym  przedmiotem 

z

amówienia  na  podstawie  uprawnień  nabytych  w  państwie,  w  którym  ma 

siedzibę,  tj.  w  Republice  Austrii,  i  przedkładając  wraz  z  ofertą  Informację 

z 

Rejestru  Działalności  Gospodarczej  Urzędu  Okręgowego  Kufstein  wraz 

z 

tłumaczeniem  na  język  polski  z  dnia  13  sierpnia  2018  r  odpowiadające 

Koncesji i spełniające wymagania SIWZ, 



zaniechanie  podjęcia  przez  Zamawiającego  działań  zmierzających  do 

wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości co do posiadania przez Odwołującego 

wymaganych kompetencji lub uprawnień w zakresie prowadzenia działalności 

objętej przedmiotem zamówienia, w tym posiadania Koncesji, 

co skutkowało bezpodstawnym uznaniem, że Odwołujący nie posiada Koncesji i nie 

spełnia  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  a  następnie  wykluczeniem  go  z  tego 

Postępowania; 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 5 

pomimo,  że  Odwołujący  nie  był  wykonawcą  podlegającym  wykluczeniu  z  udziału 

w 

Postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

unieważnienia  dokonanej  przez  Zamawiającego  w  dniu  21  grudnia  2018  r. 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność nie  jest możliwa do 

utrzymania  w  przypadku  unieważnienia  przez  Zamawiającego  czynności 

wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu i odrzucenia jego oferty; 

4.  ponownej 

oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu 

na  podstawie  posiada

nych  przez  Zamawiającego  dokumentów,  a gdy  pozytywna 

weryfikacja nie będzie możliwa: 

wezwania  Odwołującego,  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  do  uzupełnienia 

oświadczenia JEDZ; 

wezwania Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia zakresu 

posiadany

ch  przez  Odwołującego  wymaganych  kompetencji  lub  uprawnień 

w 

zakresie prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, w tym 

posiadania Koncesji; 

powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz 

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 

treści  dokumentów  załączonych  do  odwołania  na,  okoliczności  wskazane  w  jego 

uzasadnieniu; 

treści innych dokumentów powołanych w odwołaniu, a znajdujących się w aktach 

Postępowania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; 

z  oględzin  pliku  zawierającego  zaszyfrowane  dokumenty  JEDZ,  jaki  został 

przesłany  przez  Odwołującego  do  Zamawiającego  pocztą  elektroniczną  w  dniu 

listopada  2018  r.,  a  który  został  załączony  do  niniejszego  Odwołania, 

na 

okoliczność, że: 

możliwe jest otwarcie i odszyfrowanie pliku przesłanego Zamawiającemu przez 

Odwołującego  pocztą  elektroniczną  w  dniu  9  listopada  2018  r.  przy 

wykorzystaniu 

hasła 

podanego 

przez 

Odwołującego 

w 

złożonej 

w 

Postępowaniu ofercie i przy wykorzystaniu programu Cryptainer LE; 

zaszyfrowany  plik  zawiera  dokumenty  JEDZ  Odwołującego  oraz 

Wykonawcy FML; 

dokonanie przez Izbę czynności odszyfrowania pliku za pomocą hasła wskazanego 

przez O

dwołującego w ofercie i z wykorzystaniem oprogramowania Cryptainer LE, 

które  powinno  zostać  pobrane  nieodpłatnie  ze  strony  internetowej 

https://www.cypherix.com/cryptainerle/ 

i 

zainstalowane 

na 

komputerze, 

który zostanie  wykorzystany  do  przeprowadzenia  dowodu.  Odwołujący  wskazał 

przy tym, 

że dowód taki może zostać przeprowadzony również z wykorzystaniem 

komputera zapewnionego na rozprawie przez Odwołującego. 

4.  z 

ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że przeprowadzenie dowodu 

wskazanej  w  pkt 

3  powyżej  jest  niemożliwe  czy  to  z  powodów  prawnych 

czy faktycznych 

– opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność, że: 

możliwe jest otwarcie i odszyfrowanie pliku przesłanego Zamawiającemu przez 

Od

wołującego  pocztą  elektroniczną  w  dniu  9  listopada  2018  r, 

przy 

wykorzystaniu  hasła  podanego  przez  Odwołującego  w  złożonej 

w 

Postępowaniu ofercie i przy wykorzystaniu programu Cryptainer LE; 

program  Cryptainer  LE  jest  możliwy  do  pobrania  bez  konieczności 

d

okonywania 

jakichkolwiek 

opłat 

ze 

strony 

internetowej 

https://www.cypherix.com/cryptainerle/; 

zaszyfrowany  plik  zawiera  dokumenty  JEDZ  Odwołującego  oraz 

Wykonawcy FML. 

W uzasadnieniu odwołania przytoczone zostały następujące okoliczności. 

Pismem  z  dnia  14  grudnia  2018  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego, 

że dokonuje  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu  oraz 

o 

odrzucenia  złożonej  przez  Odwołującego  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że  podstawą 

wykluczenia Odwołującego jest art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc to, że Odwołujący miał nie 

wykazać  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Podstawą  odrzucenia  oferty 

Odwołującego był zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta 

wykonawcy, który został wykluczony z postępowania. 

Uzasadniając podjęte czynności Zamawiający wskazał, że wymagał w SIWZ spełnienia 

przez  wykonawców  dwóch  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  a  mianowicie  warunku 

odnoszącego  się  do  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  działalności  objętej 

prze

dmiotem  zamówienia,  w  postaci  posiadania Koncesji  oraz  wymogu w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej w postaci posiadania przez wykonawców środków finansowych 

lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 10 mln zł.  

W odniesieniu do warunku posiadania koncesji Zamawiający wskazał, że Odwołujący 

z

łożył wyłącznie koncesję wydaną na rzecz Wykonawcy FML, który to podmiot został jednak 

wskazany  przez  Odwołującego  jako  podwykonawca.  Zamawiający  podkreślił  natomiast, 

zdolności technicznych lub zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a nie jest 

to  możliwe  w  odniesieniu  do  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

dzi

ałalności.  Zamawiający  wyjaśnił:  „Należy  podkreślić,  że  koncesja  (Wykonawcy/członka 

konsorcjum) musi umożliwiać wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania 

i  obrotu  materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologią 

o pr

zeznaczeniu wojskowym łub policyjnym na terenie Polski”.  

W  odniesieniu 

do  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej, 

Zamawiający  wskazał,  że  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wymagał  złożenia  wstępnych  oświadczeń  w  formie  dokumentu  JEDZ.  W  złożonym 

dokumencie JEDZ Odwołujący nie wypełnił ani sekcji 



, ani rubryki „Inne warunki ekonomiczne 

i finansowe” w sekcji B części IV formularza JEDZ i tym samym nie wykazał spełniania tego 

warunku. 

Zamawiający  wskazał  w  końcu,  że  w  związku  z  wykluczeniem  Odwołującego 

z 

udziału w Postępowaniu, złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu. 

Zdaniem  Odwołującego  stanowisko  Zamawiającego  pozostaje  nieprawidłowe, 

albowiem  Odwołujący  spełnia  wszystkie  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  co  Zamawiający 

miał możliwość i powinien był pozytywnie zweryfikować w toku Postępowania. Co za tym idzie, 

zaskarżone  czynności  Zamawiającego  pozostają  wadliwe  i  sprzeczne  z  Pzp,  a  jako  takie 

powinny  podlegać  unieważnieniu.  Ponadto,  ponieważ  w  dniu  21  grudnia  2018  r., 

Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert złożonej 

w  Postępowaniu  przez  Odwołującego,  również  ta  czynność  powinna  zostać  unieważniona, 

albowiem w razie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i czynności odrzucenia 

jego  oferty,  wybór  oferty  najkorzystniejszej  powinien  zostać  dokonany  z  uwzględnieniem 

również oferty Odwołującego. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. 

W odniesieniu do kwestii spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej w pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący spełniał 

i 

spełnia ten warunek. 

Wniosek  Zamawiającego  o  niespełnianiu  przez  Odwołującego  tego  warunku 

Zamawiający poczynił  wyłącznie w oparciu o złożony przez Odwołującego formularz JEDZ, 

przy  czym  czynności  Zamawiającego  związane  z  oceną  tego  dokumentu  zostały 

przeprowadzone  przez  Zamawiającego  wadliwie,  co  doprowadziło  w  efekcie  do  błędnego 

ustalenia przez Zamawiającego, że Odwołujący warunku tego nie spełnia.  

Wyjaśnić należy, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego dokument JEDZ po raz 

pierwszy  w  dniu  9  listopada  2018  r.

, zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego zasadami 

komunikacji, a więc pocztą elektroniczną. W dniu 27 listopada 2018 r. Zamawiający zwrócił się 

jednak  do 

wezwał Odwołującego  do  ponownego  złożenia  dokumentów  JEDZ  dotyczących  zarówno 

samego  Odwołującego,  jak  i  podwykonawcy,  tj.  Wykonawcy  FML.  Zamawiający  wskazał 

w 

wezwaniu,  że  „Dokument,  jaki  został  przesłany  przez  Wykonawcę  na  adres 

[email protected]  w  dniu  9  listopada  2018  r.,  nie  jest  możliwy  do 

odczytu/otworzenia  przez  Zamawiającego  –  format  dokumentu  nie  jest  Zamawiającemu 

znany”.  Już  w  tym  miejscu  wskazać  trzeba  jednak,  że  przesłany  przez  Odwołującego  plik 

został przygotowany w sposób prawidłowy, zgodny zarówno z Pzp i przepisami wykonawczymi 

do niej, jak również zgodnie z odpowiednimi w tym względzie postanowieniami SIWZ. To, że 

Zamawiający nie zdołał pliku w sposób prawidłowy odszyfrować wynika wyłącznie z przyczyn 

leżących po stronie Zamawiającego i nie może w żadnym zakresie obciążać Odwołującego. 

Zgodnie z § 2 ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 

r.  w  sprawie  u

życia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych 

(Dz.U. z 2017 r., poz. 1320 ) 

„Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  albo  w  innym  dokumencie  rozpoczynającym  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  środki  komunikacji  elektronicznej,  przy  użyciu  których  będzie 

komunikował  się  z  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  wraz  z 

wymaganiami  technicz

nymi  i  organizacyjnymi  wysyłania  i  odbierania  dokumentów 

elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu”. Jeśli chodzi o kwestię dotyczącą 

sposobu  sporządzenia  i  przekazania  przez  wykonawców  wstępnych  oświadczeń  w  formie 

formularza JEDZ, Zamaw

iający wskazał w punkcie VII SIWZ między innymi, że „JEDZ należy 

przesłać  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  [...] 

Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ przez Wykonawcę, jest poczta 

elektroniczna 

[...] Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych 

danych: .pdf. doc. .docx, odt. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. 

M

oże  korzystać  z  narzędzia  ESPD  lub  innych  dostępnych  narzędzi  lub  oprogramowania, 

które umożliwiają 

wypełnienie 

JEDZ 

i 

utworzenie 

dokumentu 

elektronicznego, 

w 

szczególności  w  jednym  z  ww.  formatów.  Po  stworzeniu  lub  wygenerowaniu  przez 

Wykonawcę  dokumentu  elektronicznego  JEDZ,  wykonawca  podpisuje  ww.  dokument 

kwalifikowanym  podpisem  elektronic

znym,  wystawionym  przez  dostawcę  kwalifikowanej 

usługi 

zaufania, 

będącego 

podmiotem 

świadczącym 

usługi 

certyfikacyjne 

– 

podpis 

elektroniczny  spełniające  wymogi  bezpieczeństwa  określone  w  ustawie. 

Podpisany 

dokument  elektroniczny  JEDZ  musi  zostać  zaszyfrowany,  tj.  opatrzony  hasłem 

dostępowym,  którego  podanie  będzie  wymagane  do  otwarcia  dokumentu.  W  tym  celu 

Wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym 

przygotowuje  dokument  oświadczenia  (np.  Adobe  Acrobat). Wykonawca  zamieszcza  hasło 

dostępu  do  pliku  JEDZ  w  treści  swojej  oferty,  składanej  w  formie  pisemnej. 

Wykonawca 

elektronicznym JEDZ na wskazany adres poczty 

elektronicznej w taki sposób, aby dokument 

ten dotarł do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert”. 

Powyższe  postanowienia  SIWZ,  w  zakresie,  w  jakim  dotyczą formatu  pliku,  w  jakim 

sporządzony  powinien  zostać  elektroniczny  dokument  JEDZ,  a  także  w  zakresie,  w  jakim 

dotyczą  technicznych  wymagań  co  do  sposobu  jego  szyfrowania  (opatrzenia  hasłem 

dostępowym), zawierają jedynie pewne wytyczne dla wykonawców. Zarówno  w odniesieniu 

do  formatu  pliku,  jak  i  sposobu  szyfrowania, 

Zamawiający  posłużył  się  sformułowaniami 

dopuszczającymi  wykorzystanie  przez  wykonawców  również  innych  narzędzi  niż  te  wprost 

przez Zamawiającego wymienione. Z tego też powodu Zamawiający powinien był liczyć się 

z 

tym,  że  wykonawcy  mogą  posłużyć  się  narzędziami  innymi  niż  wymienione  w  SIWZ. 

Zamawiający powinien być również gotowy do sprostania technicznym (zwłaszcza jeśli nie są 

one  wygórowane)  wymogom  wiążącym  się  z  odszyfrowaniem  otrzymanych  plików,  albo  co 

najmniej (w razie kłopotów) powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w jaki sposób 

takiego odszyfrowania doko

nać. 

Odwołujący  podkreślił,  że  dostępna  na  stronie  internetowej  UZP  instrukcja 

elektronicznego składania dokumentu JEDZ= potwierdza zasadniczą swobodę wykonawców 

w  wykorzystywaniu  narzędzi  do  szyfrowania  elektronicznych  dokumentów  JEDZ.  

Wskazano  w  niej  m.

in.,  że  „Mając  na  uwadze  konieczność  zapewnienia  integralności 

informacji  zawartych  w  JEDZ  oraz  obowiązek  nieujawniania  danych  zawartych  w  JEDZ, 

stworzony  lub  wygenerowany  przez  wykonawcę  dokument  elektroniczny  JEDZ  powinien 

zostać zaszyfrowany (opatrzony hasłem dostępowym). W tym celu wykonawca może posłużyć 

się  narzędziami  oferowanymi  przez  oprogramowanie,  w  którym  przygotowuje  JEDZ 

(np. 

Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open-source 

(np.  AES  Crypt,  7,  Zip  i  Smart  Sign)  lub  komercyjnych

”.  Instrukcja  wyraźnie  dopuszcza 

korzystanie w celu szyfrowania dokumentu JEDZ z różnych narzędzi, w tym nawet z narzędzi 

komercyjnych. 

Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując JEDZ, które zostały przesłane Zamawiającemu 

w dniu 9 listopada 2018 r., 

w pełni zrealizował wskazane powyżej wymagania i posłużył się 

zarówno  dopuszczalnymi  formatami  plików,  jak  i  dopuszczalnymi  narzędziami  do  ich 

szyfrowania. 

Oświadczenia  JEDZ,  zarówno  dotyczące  samego  Odwołującego,  jak  i 

Wykonawcy  FML, 

zostały  sporządzone  w  formacie  .pdf  i  zostały  podpisane  przez  osobę 

uprawnioną do działania w imieniu Odwołującego z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu 

elektronicznego.  Następnie,  w  celu  realizacji  wymogu  zaszyfrowania  dokumentów, 

tj. 

opatrzenia  ich  hasłem  dostępowym,  Odwołujący  skorzystał  programu  Cryptainer  LE, 

który Odwołujący powszechnie wykorzystuje do tego rodzaju celów z uwagi na gwarantowane 

przez  ten  program  wysokie  bezpieczeństwo  zaszyfrowanych  nim  informacji.  Z  uwagi  na 

informacji  jest  zwykle  niezbędne  i  kluczowe,  a  wskazany  program  takie  bezpieczeństwo 

zapewnia.  W  celu  odszyfrowania  dokumentów  należy  zainstalować  program  Cryptainer  LE 

(ze strony:  https://www.cy

pherix.com/cryptainerle/).  Jest  on  dostępny  dla  wszystkich  i  w 

podstawowej wersji (wystarczającej do deszyfrowania) – całkowicie bezpłatny. Zaszyfrowane 

wskazanym  programem  dokumenty  spełniają  więc  wymóg  Pzp,  a  mianowicie  ich 

odszyfrowanie  jest  możliwe  z  wykorzystaniem  wspomnianego  programu  i  poprzez  użycie 

hasła  wskazanego  przez  podmiot  dokonujący  szyfrowania.  Hasło,  które  umożliwiało 

odszyfrowanie  pliku  i  dostęp  do  dokumentów  JEDZ  w  formacie  pdf.  zostało  podane  przez 

Odwołującego w złożonej ofercie, a więc w sposób zgodny z Pzp i SIWZ. Po użyciu programu 

i wpisaniu hasła możliwe jest uzyskanie dostępu do katalogu zip, w którym znajdują się m.in. 

pliki pdf. 

zawierające elektroniczne oświadczenia JEDZ Odwołującego oraz Wykonawcy FML 

w języku polskim oraz plik pdf. z elektronicznym oświadczeniem JEDZ Odwołującego w języku 

niemieckim. 

Pomimo powyższego, Zamawiający nie odszyfrował przesłanego mu pliku, jak również 

nie zwrócił  się do  Odwołującego  z  ewentualnym  pytaniem  dotyczącym  sposobu,  w  jaki  plik 

może zostać odszyfrowany. Ograniczył się do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 

Pzp 

do  ponownego  złożenia  dokumentów  JEDZ,  przyjmując  jak  się  wydaje,  że  dokumenty 

takie  w  ogóle  nie  zostały  złożone.  Takie  działanie  było  jednak  działaniem  wadliwym, 

ponieważ Zamawiający  mógł  i  powinien  być  w  stanie  dokonać  odszyfrowania  plików  JEDZ 

przesłanych  mu  przez  Odwołującego  już  w  dniu  9  listopada  2018  r.,  a  z  tego  powodu 

wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie do złożenia plików 

JEDZ było wezwaniem przedwczesnym i nieuzasadnionym. 

Nawet  jednak  gdyby  uznać,  że  Zamawiający  mógł  mieć  uzasadnione  trudności 

z 

otwarciem  zaszyfrowanych JEDZ, powinien  on  zwrócić  się do Odwołującego  o  udzielenie 

mu wyjaśnień w tym zakresie. 

Zauważyć trzeba przy tym, że wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do 

złożenia dokumentów  JEDZ byłoby  możliwe  w  przedmiotowej  sprawie wyłącznie  w  sytuacji 

gdyby Odwołujący w ogóle nie złożył dokumentu JEDZ, co jednak nie miało miejsca. W sytuacji 

gdy  plik  JEDZ  został  dostarczony,  lecz  Zamawiający  ma  trudności  z  jego  otwarciem  czy 

odszyfrowaniem, powinien on zwrócić się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień 

w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp. 

Pomimo wadliwości wezwania, w odpowiedzi na nie Odwołujący przesłał raz jeszcze 

do  Zamawiającego  oba  pliki  z  oświadczeniami  JEDZ  w  formacie  pdf.,  lecz  tym  razem 

zaszyfrowane  przy  pomocy  programu  Adobe  Acrobat

.  Zaznaczyć  trzeba  przy  tym, 

że Odwołujący  przesłał  Zamawiającemu  te  same  pliki,  które  wysłał  wcześniej  9  listopada 

2018 r. 

mu dostęp do ich treści. 

Analizując  oświadczenie  JEDZ  dotyczące  Odwołującego  (ponownie)  przesłane 

Zamawiającemu  w  dniu  27  listopada  2018  r.  Zamawiający  uznał,  że  nie  zostało  ono 

wypełnione w sposób prawidłowy w odniesieniu do oświadczenia Odwołującego, że spełnia 

on  warunek  udziału  w  Postępowaniu  dotyczący  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej. 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  nie  wypełnił  sekcji  a  ani  rubryki  „Inne  warunki 

ekonomiczne i finansowe” w sekcji B części IV dokumentu JEDZ i tym samym nie wykazał 

spełniania  tego  warunku.  Zauważyć  trzeba  jednak,  że  informacja  taka  przekazana  została 

Odwołującemu  dopiero  w  piśmie  Zamawiającego  z  dnia  14  grudnia  2018  r.,  w  którym  to 

Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego 

z  udziału  w  Postępowaniu  między  innymi  z  powodu  niewykazania  spełniania  przez 

Odwołującego omawianego warunku. 

Również  takie  działanie  Zamawiającego  było  jednak  sprzeczne  z  Pzp,  

jako  że  Zamawiający,  przed  podjęciem  ewentualnej  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego, 

powinien wezwać Odwołującego do poprawienia dokumentu JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.  

Wskazać  trzeba  przy  tym,  że  dopiero  w  tym  momencie  zachodziła  możliwość 

i 

konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, a więc Odwołujący powinien zostać precyzyjnie 

wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w takim zakresie, w jakim 

–  zdaniem  Zamawiającego  –  był  on  wypełniony  nieprawidłowo.  Zamawiający  takiego 

w

ezwania zaniechał, czym naruszył przepisy Pzp w sposób, który niewątpliwie miał wpływ na 

wynik  Postępowania,  gdyż  w  razie  dokonania  wezwania  Odwołujący  mógłby  uzupełnić 

oświadczenia objęte JEDZ, co skutkowałoby brakiem możliwości wykluczenia Odwołującego 

z 

udziału w Postępowaniu 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał  również,  że  wadliwość  czynności 

polegającej  na  wykluczeniu Odwołującego  z  udziału w  Postępowaniu  wynika także z faktu, 

że podejmując  decyzję  o  wykluczeniu  z  uwagi  na  rzekome  niewykazanie  spełniania 

omawianego 

warunku  Zamawiający  był  w  dyspozycji  zgodnego  z  wymaganiami  SIWZ 

dokumentu,  który  jednoznacznie  potwierdzał,  że  Odwołujący  warunek  ten  spełnia. 

Odwołujący, już wraz z ofertą, złożył w Postępowaniu informację sporządzoną przez UniCredit 

Bank Austria AG w dniu 8 listopada 2018 r. wraz z jej tłumaczeniem na język polski, z której 

wynika,  że  Odwołujący  posiada  zdolność  kredytową  na  poziomie  co  najmniej  10  mln  zł. 

W 

przywołanej  informacji  wskazano  m.in.:  „Potwierdzamy;  że  w  momencie  wystawiania 

niniejszego  pisma  zdolność  kredytowa  firmy  F.  A.  Fahrzeugbau  und  Reifenzentrum  GmbH 

wynosi  przynajmniej  10  mln  złotych”.  Informacja  ta  była  zgodna  z wymaganiami  SIWZ  w 

zakresie  wskazania  dokumentów,  których  Zamawiający  oczekiwał  w celu  potwierdzenia 

s

pełniania przez wykonawców tego warunku. Okoliczność, że na tym etapie Postępowania, w 

zobowiązany  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, nie oznacza, że Zamawiający mógł dokumenty te pominąć, a wynikające z nich 

informacje korzystne dla Odwołującego uznać za nieistniejące.  

Pamiętać  należy  również,  że  JEDZ  zawiera  jedynie  wstępne,  własne  oświadczenia 

wykonawcy, które następnie powinny być przez niego potwierdzone poprzez przedłożenie na 

wezwanie  zamawiającego  odpowiednich  dokumentów,  w  tym  przypadku  informacji 

wystawionej przez b

ank. To oznacza, że Zamawiający dysponował dokumentem dalej idącym, 

który  potwierdzać  miał  (i  rzeczywiście  potwierdzał)  spełnianie  przez  wykonawcę  warunku 

udziału  w  Postępowaniu.  Jakkolwiek  więc  złożenie  przez  wykonawcę  prawidłowo 

sporządzonego JEDZ jest niewątpliwie jego obowiązkiem, o tyle trudno zgodzić się z sytuacją 

gdy  wykonawca  zostaje  wykluczony 

z  udziału  w  Postępowaniu  z  powodu  niewykazania 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  z  uwagi  na  niezłożenie  odpowiedniego  oświadczenia 

w 

dokumencie  JEDZ,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  dysponuje  jednocześnie  dokumentem, 

który spełnianie warunku potwierdza. 

Na  zakończenie  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  art.  24  ust  1  pkt  12  Pzp  umożliwia 

wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który „nie wykazał spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu”,  a  nie  tego,  który  „nieprawidłowo  wypełnił  dokument  JEDZ”. 

Również z tej przyczyny działanie Zamawiającego uznać należy za przejaw źle rozumianego 

formalizmu, który prowadzi do wykluczenia z Postępowania wykonawcy spełniającego warunki 

i zdolnego do wykonania zamówienia. 

W  odniesieniu  do  kwestii  spełniania  przez  Odwołującego  warunku  dotyczącego 

kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  objętej 

przedmiotem 

zamówienia, Odwołujący wskazał, że warunek ten spełnia, jak również spełniał 

go w czasie właściwym dla dokonywania przez Zamawiającego takiej oceny.  

Zgo

dnie  z  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  w  zakresie  warunku  polegającego  na 

posiadaniu  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  działalności  objętej  przedmiotem 

zamówienia będzie wymagał Koncesji. Zdaniem Odwołującego, weryfikacja spełniania przez 

wykonawców  tego  warunku  powinna  być  jednak  realizowana  z  uwzględnieniem  specyfiki, 

jaka 

może  odnosić  się  do  podmiotów  zagranicznych,  zwłaszcza  z  krajów  członkowskich 

Unii 

Europejskiej, a więc takich, które korzystają z zapewnionej Traktatem o Funkcjonowaniu 

Unii 

Europe

jskiej 

swobody 

przedsiębiorczości 

w 

ramach 

terytorium 

Unii. 

Zamawia

jący powinien rozważyć więc, czy wykonawcy tacy, w tym Odwołujący, są uprawnieni 

do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia pomimo, iż nie posiadają oni 

polskiej  koncesji,  w 

szczególności  czy  uprawnienie  takie  nie  wynika  z  faktu,  że  są  oni 

uprawnieni do prowadzenia takiego rodzaju działalności w państwie, w którym mają siedzibę, 

co uprawniałoby ich do wykonywania jej również w Polsce. 

że Odwołujący  jest  uprawniony  do  prowadzenia  działalności  w  zakresie  wytwarzania,  

obróbki  i  naprawy  broni  wojskowej  i  amunicji  wojskowej  z  ograniczeniem  do  wytwarzania 

opancerzonych  pojazdów  mechanicznych,  co  daje  Odwołującemu  również  prawo  do 

sprzedaży  wytworzonych  przez  siebie  pojazdów.  Uprawnienie  takie  zostało  wskazane 

w 

Informacji z Rejestru Działalności Gospodarczej Urzędu Okręgowego Kufstein, która wraz 

z 

tłumaczeniem  na  język  polski  została  załączona  do  oferty  Odwołującego. 

Odwołujący wskazuje przy tym, że aby uzyskać tego rodzaju wpis do rejestru uprawniający do 

realizacji  opisanej  w  nim  działalności  konieczne  jest  poddanie  spółki  pozytywnie 

zakończonemu  audytowi  realizowanemu  przez  wojsko  i  policję.  W  ramach  audytu 

weryfikowana  jest  zarówno  sama  spółka  (pod  względem  prawnym  oraz  technicznym), 

jak 

również  osoby  nią zarządzające.  Dodatkowo każdego roku  przeprowadzane są również 

wizyty sprawdzające, które muszą potwierdzić, że spółka w dalszym ciągu spełnia wymagania. 

Taka  procedura  gwarantuje,  że  dany  podmiot  jest  w  stanie  w  sposób  bezpieczny 

i 

profesjonalny realizować działalność w branży produktów dla wojska i policji. 

Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu oceny z uwzględnieniem powyższej specyfiki, 

Zamawiający  powinien  uznać,  że  uprawnienie  Odwołującego  do  prowadzenia  działalności 

objętej  przedmiotem  zamówienia  w  Republice  Austrii  będącej  członkiem  Unii  Europejskiej, 

pozostaje wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu 

dotyczący  kompetencji  lub  uprawnień.  Przedstawiając  dokumenty  inkorporujące  takie 

uprawnienia,  stanowiące  zarówno  de  facto  jak  i  de  iure  wymaganą  przez  Zamawiającego 

Koncesję,  Odwołujący  wykazał  spełnienie  wymogu  udziału  w  Postępowaniu.  Jeżeli  zaś 

Zamawiający  nie  miał  z  jakichkolwiek  powodów  jasności  co  do  posiadania  przez 

Odwołującego takich uprawnień lub co do ich faktycznego czy normatywnego źródła, albo jeśli 

miał  wątpliwości  co  do  przedstawionych  przez  Odwołującego  informacji  z  austriackich 

rejestrów działalności gospodarczej, powinien czy to w trybie art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1 

Pzp, 

wezwać Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający zwrócił się do 

Odwołującego,  lecz  jedynie  o  wskazanie,  czy  w  zakresie  dotyczącym  spełniania  warunku 

kompetenc

ji  lub  uprawnień  polega  na  koncesji  podwykonawcy,  a  więc  Wykonawcy  FML. 

W odpowi

edzi Odwołujący wskazał, że „F. A. Fahrzeugbau und Reifenzentrum GmbH posiada 

niezbędne  kompetencje  udokumentowane  na  stronach  169-190  w  załączniku  numer  1  do 

złożonej oferty. Tym samym, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 roku Dz. U z dn. 27 lipca 2016 r. poz. 1126 w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może 

żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i treścią §2.1. 

pkt.  1  te

go  rozporządzenia  Wykonawca  w  tym  przypadku  F.  A.  Fahrzeugbau  und 

Reifenzentrum  GmbH  posiada  niezbędne  koncesje,  zezwolenia,  licencje  i  jest  wpisany  do 

rejestrów  handlowych  prowadzonych  w  Austrii  czyli  na  terenie  jego  siedziby  w  państwie 

członkowskim Unii Europejskiej”. Pomimo takich wyjaśnień, Zamawiający nie podjął dalszych 

Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu,  co  wobec  spełniania  przez  Odwołującego 

omawianego warunku 

udziału, należy uznać za działanie naruszające art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. 

W celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazał przy tym, że zarzutu powyższego 

nie  traktuje  jako  zarzutu  wobec  treści  SIWZ,  lecz  wobec  przyjętego  przez  Zamawiającego 

sposobu  oceny 

spełniania  sformułowanego  w  niej  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  

O ile bowiem Odwołujący nie kwestionuje samego faktu wymagania przez Zamawiającego, 

aby  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawę  pojazdów 

o przeznaczeniu policyjnym posiad

ali odpowiednie uprawnienia do prowadzenia działalności 

w tym zakresie, to jednak weryfikacja spełniania przez wykonawców tego warunku powinna 

odbywać  się  przy  zachowaniu  wynikającej  z  art.  7  ust.  1  Pzp  zasady  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  przy 

uwzględnieniu,  że  przedsiębiorcy  zagraniczni  z  krajów  Unii  Europejskiej,  uprawnieni  wszak 

w 

pełni  do  ubiegania  się  o  udzielenie  im  zamówienia  publicznego  w  Polsce,  mogą  być 

uprawnieni do prowadzenia danego rodzaju 

działalności objętej przedmiotem zamówienia na 

podstawie  innej  niż  koncesja  wydana  przez  polski  organ  koncesyjny  i  uprawnienia  takie 

stanowią Koncesję wymaganą przez Zamawiającego. 

Niezależnie od tego, Odwołujący nie zgodził się z zapatrywaniem, że nie może polegać 

na koncesji posiadanej przez 

Wykonawcę FML. Za trafny należy uznać pogląd, że posiadanie 

określonego rodzaju pozwolenia czy koncesji wydawanej przedsiębiorcom należy traktować 

jako potencjał techniczny podobnie jak uprawnienia i kwalifikacje osób fizycznych, a co za tym 

idzie Odwołujący powinien mieć możliwość polegania w tym zakresie na koncesji posiadanej 

przez 

Wykonawcę FML.  

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien był uznać, że Odwołujący spełnia 

warunek  udziału  w  Postępowaniu  odnoszący  się  do  kompetencji  lub  uprawnień  do 

prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia. 

Ponieważ  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu  była 

sprzeczna z Pzp

, brak było również podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o 

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

W  kwestii  otrzymanego  pliku  zawierającego  oświadczenia  JEDZ  podtrzymał 

stanowisko  o  nieznanym  formacie  pliku  (Odwołujący  przyznał  na  rozprawie,  że  w  wyniku 

użycia  oprogramowania  szyfrującego  zaszyfrowanemu  plikowi  nadawane  jest  swoiste 

rozszerzenie).  Dodał,  że  o  sposobie  jego  odszyfrowania  dowiedział  się  dopiero  z  treści 

odwołania  oraz  że  Odwołujący  nie  kwestionował  zasadności  wezwania  go  w  tych 

art. 26 ust. 3 Pzp jest spóźniony, jako że Odwołujący otrzymał wezwanie 27 listopada 2018 r. 

W  kwestii  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej 

i 

finansowej  Zamawiający  podał,  że  Odwołujący  –  wbrew  pouczeniu  wynikającemu 

z 

Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.1 SIWZ – nie wypełnił sekcji 



JEDZ. Podkreślił, że załączona do 

oferty Odwołującego opinia bankowa nie zastępuje oświadczenia o spełnianiu wspomnianego 

warunku udziału w Postępowaniu, które powinno zostać złożone w formie JEDZ. 

W  zakresie  warunku  dotyczącego  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia 

działalności  –  wymogu  posiadania  koncesji  na  wykonywanie  działalności  gospodarczej 

w 

zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami 

i 

technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, Zamawiający stwierdził, że treść tego 

warunku, przez odesłanie do konkretnego dziennika ustaw, referowała do ustawy z 22 czerwca 

2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami 

wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym 

i policyjnym (Dz.U. z 2018 r., poz. 2037 j.t. ze zm.)

, zwanej dalej „Ustawą”. W konsekwencji 

Zamawiający  stwierdził,  że  obowiązkiem  Odwołującego  było  posiadanie  koncesji  oraz, 

że przepis  art.  22a  Pzp  nie  przewiduje  możliwości  udostępniania  takiego  potencjału  przez 

podmiot trzeci. 

Na rozprawie Strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. 

Po  przeprowadzeni

u  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i  stanowiska Stron  postępowania  odwoławczego  zawarte w  odwołaniu, 

a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  SIWZ; 

oferty Odwołującego; 

3.  koncesji nr B-060/2018 z 29 czerwca 2018 r. wydanej na rzecz Wykonawcy FML; 

informacji z rejestru działalności gospodarczej dotyczącej Odwołującego, wydanej 

przez  Urząd  Okręgowy  Kufstein  (str.  173-175  oferty),  wraz  z  tłumaczeniem  na 

j. polski; 

5.  opinii bankow

ej z 8 listopada 2018 r. wydanej Odwołującemu przez Bank Austria 

wraz z tłumaczeniem na j. polski; 

wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń JEDZ z 27 listopada 2018 r.; 

wraz z 

oświadczeniami JEDZ; 

wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów z 3 grudnia 2018 r.; 

odpowiedzi Odwołującego na ww. wezwanie (pismo z 6 grudnia 2018 r.); 

zawiadomienia Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania (pismo z 14 grudnia 

2018 r.). 

Na  podstawi

e  ww.  dokumentów  skład  orzekający  stwierdził,  że  wynikający  z  nich 

stan 

faktyczny pokrywa się z opisem okoliczności sprawy zawartym w uzasadnieniu odwołania 

i nie wymaga uzupełnienia. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  oddaleniu 

z 

następujących przyczyn. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Zamawiający  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisu 

art. 

87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia sposobu odszyfrowania pliku zawierającego 

przesłane  przez  Odwołującego  oświadczenia  JEDZ.  Podkreślenia  wymaga,  że  przywołana 

regulacja  dotyczy  treści  oferty,  pod  którym  to  pojęciem  Izba  rozumie  postanowienia 

charakteryzujące  zobowiązanie  wykonawcy.  Ponadto,  nie  sposób  nie  zauważyć,  

że w przedmiotowej sprawie, wobec braku po stronie Zamawiającego wiedzy co do sposobu 

odszyfrowania pliku za

wierającego oświadczenia, trudno jest w ogóle mówić o jakiejkolwiek 

treści,  która  miałaby  podlegać  wyjaśnieniu.  Z  treścią  oświadczeń  Zamawiający  mógłby 

zapoznać się dopiero po odszyfrowaniu otrzymanego pliku. 

Zdaniem Izb

y zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp był spóźniony, wobec czego również 

nie  mógł  zostać  uwzględniony.  Stanowisko  Odwołującego  będące  uzasadnieniem  tego 

zarzutu sprowadzało się do kwestionowania zasadności czynności, którą Zamawiający podjął 

27 listopada 

2018 r. W konsekwencji stwierdzić należało, że Odwołujący – wnosząc odwołanie 

24  grudnia  2018  r. 

–  nie  mógł  skutecznie  podnosić  takiego  zarzutu,  bowiem  termin  na 

zaskarżenie  wezwania  upłynął.  Dodatkowo,  argumentacja  Odwołującego  jest  o  tyle 

niezrozumiała,  że  Odwołujący  nie  tylko  nie  próbował  we  właściwym  czasie  podważyć 

czynności  wezwania,  ale  zastosował  się  wprost  do  jego  treści,  ponownie  składając 

Zamawiającemu  oświadczenia  JEDZ  w  postaci  pliku  zaszyfrowanego  przy  użyciu  innego 

niż uprzednio oprogramowania. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zakresie dotyczącym 

warunku  posiadania  kompetencji  i  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności 

(ad casum 

– 

opisanej 

we 

wcześniejszej 

części 

uzasadnienia 

koncesji).  

Przedstawiona  w 

odwołaniu  argumentacja  całkowicie  pomija  okoliczność,  że  treść 

wzmiankowanego warunku wyraźnie referowała do koncesji uregulowanej przepisami Ustawy, 

czego żaden z wykonawców nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej.  

gospodarczej m.in. w zakresie wytwarzania i obrotu (w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy, 

zgodnie  z  którym  obrotem  jest  „działalność  handlowa  […]  wykonywana  na  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej”)  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  policyjnym  (art.  1), 

uzależniając prowadzenie takiej działalności od spełnienia warunków określonych w Ustawie 

(art.  2).  W  art.  6  ust.  1  Ustawy  podkreślono,  że  wykonywanie  działalności  gospodarczej 

w zakresie  wytwarzania  i  obrotu  wyrobami  o  przeznaczeniu  policyjnym  (pkt  1)  oraz  obrotu 

technologią o takim przeznaczeniu (pkt 2), co do zasady wymaga uzyskania koncesji. Dalsza 

analiza  przepisów  Ustawy  prowadzi  do  wniosku,  że  o  koncesję  mogą  ubiegać  się  osoby 

fizyczne, w tym obywatel

e innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej (art. 8 ust. 1 pkt 

1 lit. a tiret drugie Ustawy) oraz przedsiębiorcy inni niż osoby fizyczne, jeżeli co najmniej dwie 

osoby  będące  członkami  organu  zarządzającego  przedsiębiorstwa  albo  członek  organu 

zarządzającego przedsiębiorstwa i ustanowiony przez ten organ do kierowania działalnością 

określoną w koncesji prokurent lub pełnomocnik spełniają m.in. warunek określony powyżej 

(art.  8  ust.  1  pkt  2  Ustawy).  Z  powyższego  wnioskować  należy,  że  Odwołujący  mógł 

wn

ioskować  o  wydanie  koncesji  i  w  związku  z  tym  poddać  się  procedurze  przewidzianej 

w Ustawie. 

Ergo 

zarzucane Zamawiającemu naruszenie art. 22b ust. 1 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 

1  RodzDokR,  mające  wyrażać  się  zaniechaniem:  (1)  uznania  za  potwierdzający  spełnianie 

warunku dokument uprawniający do wykonywania działalności regulowanej w kraju siedziby 

Odwołującego, (2) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych 

wątpliwości w zakresie spełniania przez Odwołującego tego warunku, nie było uzasadnione. 

Niewątpliwie  złożony  przez  Odwołującego  dokument  wydany  przez  Urząd  Okręgowy 

w 

Kufstein nie jest koncesją wydaną na podstawie przepisów Ustawy (sam Odwołujący określa 

go  jedynie 

mianem  dokumentu  odpowiadającego  koncesji  –  zob.  odwołanie,  str.  3), 

a 

Odwołujący  –  poza  twierdzeniem  o  spełnianiu  przez  ten  dokument  wymogów  SIWZ  – 

nie 

tylko okoliczności tej nie udowodnił, ale również nie przedstawił rzeczowych argumentów 

uzasadniających taki wniosek. W tym zakresie twierdzenia Odwołującego koncentrowały się 

na ogólnikowym wskazaniu na swobodę przedsiębiorczości w ramach Unii Europejskiej i na 

obowiązek  rozważenia  przez  Zamawiającego,  czy  pomimo  nie  posiadania  przez 

Odwołującego  koncesji,  o  której  mowa  w  Ustawie,  nie  należałoby  uznać  za  wystarczające 

uprawnień posiadanych w kraju jego siedziby. Rozważanie tych kwestii, chociażby w ramach 

wspomnianego  powyżej  wezwania  do  wyjaśnienia  ewentualnych  wątpliwości  na  gruncie 

posiadania  przez  Odwołującego  uprawnień,  było  jednak  zbędne,  z  uwagi  na  jednoznaczne 

brzmienie warunku i przywołanych przepisów Ustawy. Odwołujący został nota bene wezwany 

do 

wyjaśnienia sposobu wykazania spełniania przedmiotowego warunku (pismo z 3 grudnia 

2018  r.).  Udzielona  przez  Odwołującego  odpowiedź  (pismo  z  6  grudnia  2018  r.),  przez 

odwołanie się do koncesji posiadanej przez Wykonawcę FML (podwykonawca Odwołującego), 

pot

Brak koncesji został również przyznany w treści odwołania (str. 13-14). 

Chybione było również twierdzenie o naruszeniu przez Zamawiającego art. 22a ust. 1 

Pzp  przez  zaneg

owanie  możliwości  udostępnienia  Odwołującemu  posiadanego  przez 

Wykonawcę FML zasobu w postaci wspomnianej koncesji. Z ust. 1 komentowanego przepisu 

wynika  bowiem  dopuszczony  przez  ustawodawcę  zakres  powoływania  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego,  w  którym  nie  ujęto  kompetencji/uprawnień  do  wykonywania  określonej 

działalności.  Forsowana  przez  Odwołującego  argumentacja  była  zatem  contra  legem. 

Niezależnie od tego nie sposób wyobrazić sobie realności udostępnienia takiego zasobu przez 

wykonawcę, który – zgodnie z oświadczeniem z pkt 10 oferty Odwołującego – miał zajmować 

się  jedynie  serwisem,  szkoleniem  i  instalacją  końcowych  elementów  w  pojazdach 

stanowiących przedmiot zamówienia. 

Uzasadnione  były  natomiast  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

art. 2

4  ust.  1  pkt  12  Pzp  (w  części  obejmującej  warunek  dotyczący  sytuacji  ekonomicznej 

i 

finansowej) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołanie nie mogło jednak zostać na ich podstawie 

uwzględnione  z  uwagi  na  stwierdzony  przez  Izbę  brak  wpływu  tych  uchybień  na  wynik 

Postępowania (por. art. 192 ust. 2 Pzp). 

W kwestii pierwszego z zarzutów skład orzekający uznał stanowisko Zamawiającego 

za  skrajnie  formalistyczne.  Jakkolwiek  Zamawiający  nie  dysponował  oświadczeniem 

Odwołującego o spełnianiu tego warunku w formie JEDZ, tym niemniej dysponował załączoną 

przez Odwołującego do oferty informacją banku o zdolności kredytowej na kwotę przenoszącą 

wartość wskazaną w treści warunku. W konsekwencji twierdzenie o nie wykazaniu spełniania 

tego warunku i wykluczanie Odwołującego na tej podstawie było niezasadne. 

W zakresie drugiego z omawianych zarzutów skład orzekający podkreśla, że art. 89 

ust.  1  pkt  5  Pzp  dotyczy  postępowań  prowadzonych  w  trybach  dwuetapowych  i  obejmuje 

przypadki,  w  których  wykonawca  nie  zakwalifikowany  do  kolejnego  etapu  mimo  wszystko 

składa ofertę. Tym  samym  ww.  regulacja nie znajduje  zastosowania  w  tej  sprawie,  jako że 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego.  W  takiej  sytuacji 

wykluczenie wykonawcy z postępowania rodzi skutek z art. 24 ust. 4 Pzp, tj. uznania oferty 

takiego podmiotu za odrzuconą. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. 

z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….