KIO 263/19 WYROK dnia 27 lutego 2019 r.

Sygn. akt  KIO 263/19 
 

WYROK 

z dnia 27 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14 lutego  2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Telimena Corp. Sp. z o.o. 

z siedzibą w Łodzi, Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A. z siedzibą w Łodzi, PIOT Fundacja 

Przemysłu i Mody z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 

Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wykluczenia 

Od

wołującego. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

18.600,00  zł  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100), 

stanowiącą koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do a

rt. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

S

ądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 263/19 

Uzasadnienie 

Miejskie  Zakłady  Autobusowe  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

(dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.: 

„Dostawa marynarek i spodni zimowych dla kierowców”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 27 listopada 2018 r., pod nr 2018/S 228-522696. 

6 lutego 

2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się 

o 

udzielenie zamówienia – Telimena Corp. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Towarzystwo Akcyjne 

Telimena  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi,  PIOT  Fundacja  Przemysłu  i  Mody  z  siedzibą  w Łodzi 

o 

wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. 

14 lutego br. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło 

odwołanie  ww.  wykonawców  (dalej  „Odwołujący”)  od  czynności  wykluczenia,  z  zarzutami 

naruszenia przez Zamawiającego: 

1.  art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 Pzp 

przez zaniechanie przedstawienia pełnego 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  w  szczeg

ólności  jakie  działania  podjął 

Z

amawiający aby wyeliminować domniemane przez niego zakłócenie konkurencji; 

2.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art  24  ust  1  pkt  19  w  zw.  z  art  24  ust  10  Pzp  przez 

bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu, ewentualnie 

zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  przedstawienia  uzasadnienia,  że  jego 

udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu; 

2.  przedstawienia 

pełnego 

uzasadnienia 

wykluczenia 

Przystępującego, 

w 

szczególności  w  zakresie  podjętych  działań  mających  na  celu  wyeliminowanie 

domniemanego przez siebie naruszenia konkurencji; 

3.  dokonania  ponownego 

badania  i  oceny  ofert,  wraz  z  ofertą  Odwołującego, 

ewentualnie  wezwania 

Odwołującego,  na  podstawie  art.  24  ust.  10  Pzp, 

do przedstawienia uzasadnienia, 

że jego udział w przygotowaniu Postępowania nie 

zakłóci konkurencji. 

Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę 

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. 

Na uzas

adnienie pierwszego z zarzutów Odwołujący podał, że Zamawiający zaniechał 

przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu, co powoduje brak 

możliwości  odniesienia  się  do  zarzutów  postawionych  przez  Zamawiającego  i  konieczność 

domyślania się w czym Zamawiający upatruje zakłócenia konkurencji oraz jakich czynności 

dokonał  Zamawiający  aby  wyeliminować  domniemane  przez  niego  zakłócenie  konkurencji, 

do 

czego jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp.  

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający,  przesyłając  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, 

w żaden sposób nie wskazał w czym upatruje zakłócenia konkurencji oraz 

jakie  działania  podjął  aby  wyeliminować  domniemane  przez  niego  zakłócenie  konkurencji. 

Dopiero  prawidłowe  przygotowanie  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  pozwolą  na 

zabezpieczenie  interesów  Odwołującego  i  złożenie  ponownego  odwołania  do  KIO 

odnoszącego się do stanu rzeczy ustalonego przez Zamawiającego na dzień podejmowania 

decyzji o wykluczeniu. 

Odwołujący przytoczył art. 24 ust 1 pkt 19 i 24. Ust. 10 Pzp i stwierdził, że pierwszy 

z 

przepisów nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy jeżeli spełnione 

zostaną łącznie dwie przesłanki: (1) wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego 

pracownik  a  także  osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło, 

agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania, 

jest  możliwości  wyeliminowania  powyższego  zakłócenia  konkurencji  w  inny  sposób  niż 

wykluczenie tego wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego  sam  fakt  udziału  wykonawcy  w  czynnościach 

przygotowawczych  nie  oznacza  jeszcze  konieczności  wykluczenia  takiego  wykonawcy 

z 

postępowania,  jeżeli  istnieje  inny  sposób  wyeliminowania  zakłócenia  konkurencji. 

Ustawodawca  nie  określił  w  jaki  sposób  można  wyeliminować  zaistniałe  zakłócenie 

konkurencji, ani na kim dąży obowiązek jej eliminacji. W tym zakresie odnieść się należy do 

przepisów  art.  41  dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którym  wykluczenie  wykonawcy 

z 

postępowania na skutek zakłócenia konkurencji należy traktować jako ostateczność, gdy nie 

ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego 

traktowania, natomiast obowiązek eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym. 

Zamawiający  przygotowujący  postępowanie  zobowiązany  jest  do  przeprowadzenia 

analizy,  czy  wykonawca  (lub  osoba  którą  wykonawca  się  posługuje),  który  brał  udział 

w 

przygotowaniu 

postępowania 

może 

ubiegać 

się 

o 

udz

ielenie 

zamówienia. 

Zamawiający działając  z  należytą  starannością  winien  założyć,  że  tak  jak  w  poprzednich 

postępowaniach  opartych  na  wzorach  i  dokumentacji  technicznej  przygotowanej  przez 

jednego z członków konsorcjum, również w tym postępowaniu wykonawca ten weźmie udział. 

Obowiązkiem Zamawiającego było zatem spowodowanie, żeby udział takiego podmiotu nie 

zakłócił  konkurencji,  jeśli  takie  zakłócenie  w  ogóle  istnieje.  W  ocenie  Odwołującego 

w przedmiotowej  sprawie 

nie  występuje  jakiekolwiek  zakłócenie  konkurencji.  Jeśli  jednak 

w 

ocenie Zamawiającego takie zakłócenie występuje to w tym celu Zamawiający winien był 

podjąć  stosowne  środki,  do  których  zaliczyć  należy  przekazanie  pozostałym  uczestnikom 

postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym 

a w

ykonawcą w ramach wcześniej świadczonych usług przy przygotowywaniu Postępowania. 

Dotyczy  to  w  szczególności  wszystkich  dokumentów,  które  Zamawiający  udostępnił 

w

ykonawcy oraz dokumentów, w których posiadanie wszedł sam wykonawca w związku z tym, 

że były one niezbędne do przygotowania Postępowania. Zamawiający ma obowiązek zrobić 

wszystko,  co  jest  możliwe  w  celu  zapewnienia  w  postępowaniu  o  zamówienie  uczciwej 

konkurencji.  Jedynie  w  przypadku,  gdy  nie  ma  innego 

sposobu  zapewnienia  zgodności 

z 

obowiązkiem  przestrzegania  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  z  postępowania 

wyklucza się danego wykonawcę. 

W świetle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenia konkurencji 

spowodowanego  udziałem  w  postępowaniu  wykonawcy,  który  brał  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  lub  którego  pracownik  lub  inna  osoba  którą  się  posługiwał  brała  udział 

w 

przygotowaniu  postępowania  oznacza,  że  wykluczenie  takiego  wykonawcy  na  podstawie 

art. 24 ust. 

1 pkt 19 Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki 

wykluczenia  wykonaw

cy  z  art  24  ust  1  pkt  19  Pzp,  bowiem  zakłócenie  konkurencji  zostało 

wyeliminowane, to nie będzie miał zastosowania art. 24 ust 10 Pzp, którego zastosowanie jest 

następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy. Wobec braku 

takich o

koliczności dyspozycja art. 24 ust 10 Pzp nie będzie miała zastosowania, a wykonawca 

nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie 

zakłócił konkurencji. 

W  ocenie  Odwołującego  w  Postępowaniu  nie  mamy  do  czynienia  z  żadnym 

zakłóceniem  konkurencji,  bowiem  dokumentacja  Postępowania  przygotowana  przez 

Zamawiającego,  jedynie  w  niewielkim  zakresie  odpowiada  wzorom  oraz  dokumentacji 

technicznej  przygotowanej  przez  Odwołującego  w  ramach  wcześniejszych  zleceń  dla 

Zamawiającego. Wyrazem tego były chociażby poprzednie postępowania prowadzone przez 

Zamawiającego,  oparte  na  wzorach  i  dokumentacji  technicznej  przygotowanej  przez 

Odwołującego,  w  których  to  postępowaniach  Zamawiający  nie  podejmował  decyzji 

o wykluczeniu wykonawcy z u

działu w Postępowaniu. Co więcej, dokumentacja Postępowania 

przygotowana jest w sposób zapewniające możliwości i niewielkich odstępstw od podanych 

parametrów technicznych. Jednocześnie wskazać należy, że jeśli Izba dojdzie do przekonania 

o  zakłóceniu  konkurencji,  to  Zamawiający  zobowiązany  był  przed  dokonaniem  wykluczenia 

wykonawcy,  w  świetle  art  24  ust.  1  pkt  19  i  art  24  ust.  10  Pzp,  do  uprzedniego  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień.  Automatyczne  wykluczenie  wykonawcy  za  udział 

w przygotowaniu  pos

tępowania  prowadziłoby  do  złamania  zasady  proporcjonalności. 

Tym 

samym  jeśli  w  ocenie  Izby  mamy  w  ogóle  do  czynienia  z  zakłóceniem  konkurencji, 

to 

winna nakazać Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień. 

W  piśmie  procesowym  z  25  lutego  br.  Odwołujący  uzupełnił  przedstawione 

w 

odwołaniu stanowisko o następującą argumentację. 

Odwołujący  podał,  że  jego  wykluczenie  z  Postępowania  jest  pierwszą  tego  typu 

sytuacją,  bowiem  we  wcześniejszych  postępowaniach,  w  których  zachodziła  sytuacja 

analogi

czna Zamawiający takiej sankcji nie stosował (vide postępowania na dostawę spodni 

letnich i koszul polo z krótkim rękawem dla kierowców). W każdym z tych postępowań jeden 

z 

członków  odwołującego  się  konsorcjum  (Towarzystwo  Akcyjne  Telimena  S.A.  – 

„Wykonawca TAT”) odpowiadał za przygotowanie wzorów zamawianej odzieży. Dodał, że sam 

fakt  brania  udziału  w  przygotowaniu  Postępowania  nie  uprawnia  wniosku  o  zakłóceniu 

konkurencji,  zaprzeczając  jednocześnie  zakłóceniu  konkurencji  w  przedmiotowej  sprawie, 

z uwagi  n

a  istotne  różnice  pomiędzy  dokumentacją  przygotowaną  przez  członka  jego 

konsorcjum a opisem przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

w 

powołaniu na niżej wskazaną argumentację. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  treści  odwołania  Odwołujący  przyznał,  że  jeden 

z 

wykonawców  (Wykonawca  TAT)  przygotowywał  opis  przedmiotu  zamówienia  („OPZ”) 

w P

ostępowaniu.  Przygotowane  przez  Odwołującego  wzory  dotyczyły  opisu  przedmiotu 

zamówienia    w  zakresie  marynarek  (żakietów)  zimowych  i  spodni  (spódnic)  zimowych. 

Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego  został  on  praktycznie  w  całości  przeniesiony  do  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”),  z  wyjątkami  dotyczącymi:  wykazu 

dodatków (nici, guziki, wieszak, itp.), wkładów odzieżowych, rodzajów szwów i sztukowania 

elementów,  a  także  wymiarowania,  gdyż  Zamawiający  posiada  własne  tabele  rozmiarów. 

Dlatego też Zamawiający uznał, że fakt przygotowania przez Odwołującego opisu przedmiotu 

zamówienia stanowi wystarczającą podstawę faktyczną uzasadnienia czynności wykluczenia 

Odwołującego. Co do uzasadnienia prawnego, w piśmie uzasadniającym dokonanie czynności 

wykluczenia, jednoznacznie wskazano podstawę prawną dokonania tej czynności.  

Zdaniem  Zamawiającego  przygotowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowi 

zakłócenie  konkurencji,  które  ma  charakter  nieusuwalny.  Znajduje  to  potwierdzenie 

w publikacji  przygotowanej  p

rzez  Urząd  Zamówień  Publicznych:  „Konflikt  interesów 

w 

zamówieniach publicznych. Praktyczny poradnik”, w której przesłanką wykluczenia z uwagi 

na  konflikt  interesów,  podlegającą  obligatoryjnemu  badaniu,  jest  ewentualny  udział 

wykonawcy lub jego pracowników czy innych przedstawicieli w przygotowaniu postępowania 

przez  zamawiającego.  Z  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  wynikają  dwie  przesłanki  jego 

zastosowania: 

wykonawca  albo  osoba  z  nim  powiązana  (pracownik  lub  inna  osoba  wykonująca 

pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy 

o 

świadczenie  usług)  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  zamówienia  lub 

którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, 

o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  brał  udział 

w 

przygotowaniu  takiego  postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie 

konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie 

wyk

onawcy z udziału w postępowaniu; 

spowodowało to nieodwracalne zakłócenie konkurencji. 

Najczęstszymi przypadkami zakłócania konkurencji są sytuacje, w których:  

do specyfikacji zostały wprowadzone zapisy preferujące wykonawcę (np. dotyczące 

wymagań technicznych lub wymagań podmiotowych); 

wykonawca  poznał  szacunkową  wartość  zamówienia  (na  przykład  opracowując 

kosztorys inwestorki), której nie upublicznia zamawiający; 

wykonawca poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na przygotowanie oferty 

(dotyczy  to  sytuacji,  w  których  przygotowanie  oferty  jest  czasochłonne  i  każdy 

tydzień czy wręcz dzień przewagi ma znaczenie). 

W  podanych  wyżej  przypadkach  można  rozważyć  podjęcie  następujących  starań 

o wyelim

inowanie zakłócenia konkurencji: 

1.  wprowadzenie poprawek w SIWZ; 

2.  upublicznienie 

szacunkowej wartości zamówienia; 

odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert. 

Jeżeli  zakłócenia  konkurencji  z  racjonalnych  powodów  nie  da  się  w  ten  sposób 

wyeliminować, ponieważ przykładowo: 

wymagałoby to zamknięcia postępowania i opracowania SIWZ od początku; 

podanie szacunkowej wartości zamówienia mogłoby zawyżyć koszty; 

zamówienie jest pilne i nie ma możliwości przedłużenia terminu składania ofert; 

to jedynym wyjściem pozostaje wykluczenie wykonawcy. 

Zamawiający podał, że ww. przesłanki zaistniały w tej sprawie, ponieważ: 

1.  wykonawca przygot

ował OPZ; 

spowodowało to nieodwracalne zakłócenie konkurencji; 

do  specyfikacji  zostały  wprowadzone  postanowienia  preferujące  Odwołującego 

(np. 

dotyczące  wymagań  technicznych  materiałów,  z  których  ma  być  wykonane 

umundurowanie); 

Odwołujący poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na przygotowanie oferty 

mógł dokonać wcześniejszych zamówień materiałów); 

5.  dokonanie zmian w opisie przedmio

tu zamówienia jest w obecnej chwili niemożliwe, 

ponieważ zamówienie jest pilne i nie ma możliwości przedłużenia terminu składania 

ofert. 

Zamawiający podał, że w Postępowaniu przewidziano następujące terminy: 

Ogłoszenie o zamówieniu wysłano do publikacji 23.11.2019 r.; 

Ogłoszenie opublikowano 27.11.2019 r.; 

3.  Termin otwarcia zaplanowano na 03.01.2019 r.; 

Termin otwarcia przesunięto na 15.01.2019 r. (wpłynęły pytania); 

5.  Otwarcie ofert 

nastąpiło 15.01.2019 r.; 

6.  Termin  pierwszej  dostawy  przewidziano  na 

nie  wcześniej  niż  9  tygodni  od 

podpisania umowy; i

lość szt. w pierwszej dostawie około 1500-2000; 

7.  Kolejne dostawy przewidziano 

w ciągu 6 tygodni od momentu złożenia zamówienia. 

Powyższe oznacza, że dokonanie zmian w zakresie OPZ oraz zmiany terminów w toku 

P

ostępowania  są  w  obecnej  chwili  niemożliwe,  a  jedynym  rozwiązaniem  prawnym 

przywracającym konkurencyjność pozostaje wykluczenie Odwołującego. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  faktury  427/2018/U  z  29  sierpnia  2018  r.,  wyst

awionej  przez  Wykonawcę  TAT, 

za 

wykonanie 

wzorów 

dokumentacji 

technicznej 

umundurowania 

– 

marynarka 

męska i żakiet damski – dowód Z1; 

faktury  488/2018/U  z  28  września  2018  r.,  wystawionej  przez  Wykonawcę  TAT, 

za 

wykonanie wzorów dokumentacji technicznej umundurowania – spodnie męskie 

zimowe, spodnie damskie zimowe, spódnica letnia, spódnica zimowa – dowód Z2; 

3.  charakterystyki wyrobu 

– marynarka męska dzianinowa – dowód Z3; 

4.  charakterystyki wyrobu 

– spodnie męskie zimowe typu chinos – dowód Z4; 

5.  charakterystyki wyrobu 

– żakiet damski z dzianiny – dowód Z5; 

6.  charakterystyki wyrobu 

– spodnie damskie zimowe typu 5 pocket – dowód Z6; 

na okoliczność sporządzenia przez Odwołującego OPZ w Postępowaniu. 

Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska w sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągu  z  SIWZ,  formularza  oferty,  informacji  z  otwarcia  ofert  i  zawiadomienia 

o 

unieważnieniu  postępowania  na  dostawę  spodni  letnich  dla  kierowców  – 

dowody O1; 

wyciągu  z  SIWZ,  formularza  oferty  i  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty 

w 

postępowaniu  na  dostawę  koszul  polo  z  krótkim  rękawem  dla  kierowców  – 

dowody O2; 

na okoliczność braku stosowania względem Odwołującego sankcji wykluczenia na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp  we  wc

ześniejszych  postępowaniach  prowadzonych  przez 

Zamawiającego, mimo analogicznego stanu faktycznego; 

3.  charakterystyki wyrobu 

– spodnie męskie typu chinos z paskiem – dowód O3; 

4.  charakterystyki wyrobu 

– marynarka męska dzianinowa – dowód O4; 

na  okoliczność  różnic  pomiędzy  dokumentacją  przygotowaną  przez  Wykonawcę  TAT, 

stanowiącą podstawę sporządzenia OPZ w Postępowaniu a rzeczywistą treścią OPZ. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  postępowania  odwoławczego  zawarte  w odwołaniu 

i 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ, zawiadomienia o wykluczeniu 

Odwołującego z Postępowania oraz dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie 

i 

złożonych na rozprawie. 

Stan faktyczny 

przedstawia się następująco.  

Przedmiotem zamówienia jest dostawa umundurowania dla kierowców w postaci 3.500 

szt. marynarek męskich, w tym około 130 żakietów damskich oraz 3.500 szt. spodni zimowych 

męskich, w tym około 130 szt. spodni zimowych damskich lub spódnic zimowych – zob. § 1 

ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ („WU”) oraz załącznik nr 4 do SIWZ 

(załącznik nr 1 do umowy) – OPZ.  

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  udziału  w  Postępowaniu  na  podstawie  

art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp 

stwierdzając w zawiadomieniu, że Wykonawca TAT wykonywał na 

zlecenie  Zamawiającego  wzory  oraz  dokumentację  techniczną  umundurowania  będącego 

przedmiotem zamówienia. 

Zasadniczo  nie  było  sporu  co  do  okoliczności,  że  Wykonawca  TAT  sporządził  na 

zlecenie Zamawiającego wzory oraz dokumentację techniczną umundurowania stanowiącego 

przedmiot  zamówienia  –  potwierdzają  ją  dowody  Z1-Z6  i  O4.  Podnoszonej  przez 

Odwołującego  spornej  okoliczności,  jakoby  nie  sporządzał  dokumentacji  technicznej  dla 

męskich  spodni  zimowych  typu  chinos  przeczy  treść  dowodu  Z2.  W  konsekwencji  Izba 

przyjęła,  że  dokumentację  techniczną  istotną  w  tej  sprawie  stanowią  dowody  Z3-Z6  i  O4, 

natomiast  dowód  O3  pozbawiony  jest  znaczenia  dla  sprawy,  jako  że  nie  odnosi  się  do 

przedmiotu zamówienia. 

Podobnie,  za  nieistotne  dla  rozstrz

ygnięcia  o  zarzutach  odwołania  uznane  zostały 

dowody O1 i O2 nie tylko dlatego, że dotyczyły one innych postępowań, ale przede wszystkim 

dlatego,  że  nie  wynika  z  ich  treści,  jakoby  Odwołujący  przygotowywał  dokumentację 

techniczną dla zamawianego w nich umundurowania.  

Izba porównała OPZ z dowodami Z3-Z6 i O4 stwierdzając, że nie miał racji Odwołujący 

twierdząc  o  istnieniu  istotnych  różnic  pomiędzy  dokumentacją  techniczną  a  OPZ.  W  tym 

zakresie  skład  orzekający  podziela  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  i  wyrażone  na  rozprawie,  że  zmianie  uległy  rodzaje  szwów  i  tabele  rozmiarów 

(odpowiedź  na  odwołanie,  str.  2,  protokół  posiedzenia  i  rozprawy,  str.  4).  Niemniej  jednak, 

w wyniku  ustalenia

,  że  w  sprawie  nie  doszło  do  zakłócenia  konkurencji  przez  udział 

Odwołującego  w  Postępowaniu,  stopień  podobieństwa  treści  ww.  dokumentów  nie  miał 

w istocie znaczenia. 

Zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  w  tej  sprawie  było,  czy  przygotowanie 

przez Odwołującego OPZ w znacznej części stanowi per se zakłócenie konkurencji będące 

przesłanką wykluczenia z udziału w Postępowaniu na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Na tak 

zadane  pytanie  Izba  udzieliła  odpowiedzi  przeczącej,  co  przesądzało  o  konieczności 

uwzględnienia odwołania. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  badanie  przesłanki  wykluczenia  na  podstawie 

wzmiankowanego  przepisu  Pzp  musi  uwzględniać  okoliczności  konkretnego  stanu 

faktycznego.  Nie  jest  wystarczające  stwierdzenie,  że  w  danej  sprawie  zaszła  okoliczność, 

którą w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji. 

Zdaniem Izby analiza wskazanych w petitum 

odwołania przepisów art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24 

ust.  10  i  art.  92  ust.  1  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  na  gruncie  pierwszej  z  wymienionych 

regulacji 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  przeanalizowanie,  czy  w  postępowaniu  w  ogóle 

doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w nim danego wykonawcy. Następnie, w razie 

pozytywnych  wyników  tej  analizy,  zamawiający  ma  obowiązek  rozważenia  możliwości 

wyeliminow

ania tego stanu za pomocą środków innych niż wykluczenie takiego wykonawcy 

(adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine 

Pzp jest bowiem zamawiający). W przypadku, 

w  którym  zamawiający  nie  dostrzeże  takiej  możliwości  (ergo  dojdzie  do  wniosku, 

że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie ww. przepisu), zamawiający zobligowany 

jest 

–  zgodnie  z  art.  24  ust.  10  Pzp  –  umożliwić  wykonawcy,  którego  zamierza  wykluczyć, 

udowodnienie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Dopiero po wyczerpaniu 

tej  procedury  zamawiający  powinien  wykluczyć  wykonawcę,  przy  czym  okoliczności, 

na 

których  oparł  taką  decyzję  powinny  zostać,  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  Pzp,  

wskazane w jej uzasadnieniu. 

Mając  na  uwadze  przedstawione  powyżej  zapatrywania  Izba  stwierdziła, 

że Zamawiający  zaniechał  wspomnianych  powyżej  obowiązków.  Z  dokumentacji 

Postępowania  wynika  jedynie,  że  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  o  wykluczeniu 

z P

ostępowania,  wskazując  za  podstawę  prawną  w  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp,  

a  za  nieprecyzyjną  (o  czym  poniżej)  podstawę  faktyczną  –  jedynie  wspomnianą  wcześniej 

okoliczność  przygotowania  przez  Wykonawcę  TAT  wzorów  oraz  dokumentacji  technicznej 

umundurowania będącego przedmiotem zamówienia. 

Oceniając stan faktyczny sprawy skład orzekający doszedł jednak do przekonania, że 

do  zakłócenia  konkurencji  w  Postępowaniu  w  ogóle  nie  doszło,  skutkiem  czego  decyzja 

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego była błędna. Przemawiają za tym następujące 

okoliczności. 

Jakkolwiek  przedmiot  zamówienia  jest  niewątpliwie  dostosowany  do  potrzeb 

Zamawiającego, to jednak skład orzekający nie dopatrzył się w OPZ postanowień, które nie 

byłyby spotykane w innych postępowaniach mających za przedmiot dostawę odzieży roboczej. 

Innymi  słowy,  przedmiotem  zamówienia  są  nadal  typowe  elementy  ubioru  w  postaci 

marynarek, żakietów, spodni i spódnic. Zamawiający również nie dostarczył Izbie argumentów 

przemawiających  za  unikalnością  przedmiotu  zamówienia,  uzasadniającą  twierdzenie, 

że wykonawca  który  sporządził  jego  opis  posiada  przewagę  nad  konkurencją.  Co  więcej, 

w 

Postępowaniu  nie  zostało  złożone  odwołanie  od  postanowień  SIWZ,  ani  nawet  żaden 

wniosek o wyjaśnienie jej treści sugerujący, że zawarto w niej zbyt restrykcyjne wymagania 

względem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiające, bądź utrudniające przygotowanie oferty, 

czy dotrzymanie przewidzianych wzorem umowy 

terminów dostaw. 

Następnie,  w  kwestii  wspomnianych  terminów,  Izba  uważa,  że  konkurent 

Odwołującego  –  wykonawca  Gamatex  Fashion  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.,  zwany  dalej 

„Wykonawcą  G”  (do  oceny  jego  sytuacji  w  Postępowaniu  sprowadza  się  bowiem  de  facto 

analiza  kwestii 

zakłócenia  konkurencji  w  Postępowaniu),  dysponował  –  po  pierwsze  – 

odpowiednim czasem na przygotowanie oferty, po drugie 

– dysponować będzie (w przypadku 

wyboru jego ofert

y) wystarczającym czasem na wykonanie zamówienia. Druga z tych kwestii 

ma zresztą wtórne znaczenie w obliczu wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na 

odwołanie i na rozprawie (a zatem z naruszeniem przepisu art. 92 ust. 1 Pzp) okoliczności, 

w 

których upatrywał zakłócenia konkurencji, a to dysponowania przez Odwołującego, z racji 

przygotowania  OPZ,  wiedzą  o  producentach  tkanin  spełniających  wymogi  SIWZ  oraz 

możliwości  wcześniejszego  ich  zamówienia.  Skoro  bowiem  doszło  do  złożenia  ofert 

w 

Postępowaniu,  oznacza  to,  że  także  Wykonawca  G,  którego  oferta  została  nota  bene 

oceniona  wyżej  od  oferty  Odwołującego,  zidentyfikował  źródło/-a  zaopatrzenia  w  materiały 

spełniające  wymogi  OPZ.  Poza  tym  nie  sposób  nie  zauważyć,  że  kwestia  możliwości 

wcześniejszego  zaopatrzenia  się  przez  wykonawcę  w  niezbędne  materiały  dotyczy  etapu 

realizacji  umowy,  a  zatem  pozostaje  poza  ramami  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, do którego referuje art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Co więcej, nie sposób przyjmować, 

że wykonawca  –  nie  mając  pewności,  że  uzyskał  zamówienia  –  będzie  skłonny  ponosić 

nakłady niezbędne do jego wykonania. 

Z kolei, o

ceniając pierwszą ze wspomnianych kwestii, a to czas, jakim Wykonawca G 

dysponował  na  przygotowanie  oferty  Izba  zwróciła  uwagę,  że  przypadał  on  na  okres  od 

listopada  2018  r.  do  15  stycznia  2019  r.,  a  więc  49  dni  (7  tygodni).  Zamawiający, 

argumentując, że jest to krótki okres czasu, okoliczności tej nie wykazał – twierdzenie, jakoby 

„[…]materiały niezbędne do produkcji umundurowania nie są dostępne w Polsce, często są 

zamawiane  poza  UE[…]”  (protokół  posiedzenia  i  rozprawy,  str.  4)  było  gołosłowne. 

Pamiętać jednocześnie należy, że SIWZ adresowana jest do profesjonalistów, tj. podmiotów 

zawodowo trudniących się realizacją zamówień tożsamych z przedmiotem zamówienia w tej 

sprawie,  wobec  czego  wspomniany  powyżej  czas  na  przygotowanie  oferty  Izba  uznała  za 

wystarczający, niezależnie od tego, czy wykonawca przystępując do sporządzania oferty miał 

wiedzę o źródłach zaopatrzenia w materiały, czy nie. 

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O 

kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….