Sygn. akt KIO 262/19
WYROK
z dnia 27 lutego 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Dominik Haczykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Krapkowice, 48-303
Krapkowice, ul. 3 Maja 17
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518
Wrocław tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław na rzecz zamawiającego Gmina
Krapkowice, 48-303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 262/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Krapkowice, 48-303 Krapkowice, ul. 3 Maja 17 wszczął
postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbiór i zagos-
podarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Krapkowice«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
15.12.2018 r. pod nrem 2019/S 242-553053.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 8.02.2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Naprzód Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością z siedzibą w Rydułtowy, ul. Raciborska
144B, 44-
280 Rydułtowy.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław,
zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14 i 18.02.2019 r. do Prezesa KIO odwołanie
i uzu
pełnienie odwołania na:
czynności dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę „Naprzód” Sp. z o.o., ul. Raciborska 144B, 44-280 Rydułtowy [dalej
wykonawca N
] w postępowaniu, w którym ofertę złożył również odwołujący;
zaniechanie uznania, że wykonawca N podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp;
zaniechanie uznania, że wykonawca N podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
4) zaniechanie u
znania, że wykonawca N podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
zaniechanie uznania, że wykonawca N podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp;
6) zaniechanie uz
nania, że wykonawca N podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;
7) niezastosowanie przez
zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych
w
ogłoszeniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIWZ],
a w rezultacie przyznanie wykonawcy N
określonej liczby punktów, podczas gdy
zgodnie z tymi kryteriami punktów nie powinien otrzymać;
zaniechania dopełnienia przez zamawiającego obowiązku prawidłowej oceny ofert
w zakresie
przyznawania punktów za spełnienie pozacenowych kryteriów,
a w konsekwencji niezgodnego z przepisami Pzp przyznania dodatkowej punktacji
wykonawcy N;
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości – zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N
, który nie
wykazał braku podstaw wykluczenia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N
, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy N
, który podlega wykluczeniu, gdyż nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu;
4) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N, z po-
wodu wprowadzania
zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na wynik
postępowania;
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
6) art. 7 ust. 1 Pzp
przez naruszenie zasady, zgodnie z którą zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
7) art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na niezastosowanie przez
zamawiającego kryteriów
oceny kwalifikacji podanych w
ogłoszeniu i SIWZ, a w rezultacie przyznanie
wykonawcy N
określonej liczby punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami
punktów nie powinien otrzymać.
Odwołujący wniósł o:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy N jako oferty najkorzystniejszej;
wykluczenie z postępowania wykonawcy N na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia;
3) odrzucenie oferty wykonawcy N na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu
niezgodności oferty z treścią SIWZ;
4) odrzucenie oferty wykonawcy N na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
, ponieważ
wykonawca N podlega wykluczeniu;
5) wykluczenie z
postępowania wykonawcy N na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp z powodu wprowadzania
zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego
działania przy przedstawieniu informacji, że wykonawca N nie podlega wykluczeniu
oraz mających wpływ na decyzje zamawiającego;
6) odrzucenie oferty wykonawcy N na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
7) odrzucenie oferty wykonawcy N na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
ze względu na brak
możliwości uzupełnienia lub zmiany treści oferty;
8) dokonania wyboru
oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja
odwołującego
I. Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– naruszenie obowiązku wykluczenia
wykonawcy N, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia
Zamawiający w pkt III ust. 2 SIWZ poinformował potencjalnych wykonawców, że
z przedmiotowego postępowania wykluczy wykonawcę, w stosunku do którego zachodzą
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 Pzp. W związku z przygotowaniem
oferty w sposób istotnie wprowadzający w błąd zamawiającego, przy czym błąd ten ma
wpływ na wynik postępowania – niewątpliwie wykonawca N powinien zostać wykluczony
z postępowania.
II. Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2
– naruszenie obowiązku odrzucenia oferty
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy N ze względu na jej niezgodność
z treścią SIWZ. Oferta wykonawcy N jest niezgodna z postanowieniami SIWZ w zakresie
wypełnienia Załącznika nr 1 do SIWZ – Formularza ofertowego. W przedmiotowym
formularzu w sekcji dotyczącej zobowiązania wykonawcy do prowadzenia działań
edukacyjno-informacyjnych wykonawca N
, wbrew żądaniom zamawiającego, zaznaczył
wszystkie trzy możliwości przeprowadzenia tych działań. Postanowienia SIWZ dokładnie
określały jak powinien zostać wypełniony Formularz ofertowy, zamawiający precyzyjnie
określił jakie są wymagania zamawiającego, co do przeprowadzania działań edukacyjno-in-
formacyjnych
– spełnieniem warunków SIWZ jest zaznaczenie czyli zadeklarowanie
przeprowadzenia tych działań wyłącznie w jednej z zaproponowanych form.
W tym przypad
ku niewątpliwie mamy do czynienia z precyzyjnym opisem kryterium.
W dziale XII SIWZ
– Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zamawiający jasno i precyzyjnie
opisał, że będzie się kierować kryteriami i współczynnikami wag (znaczeniem) do tych
kryteriów. W przypadku zaznaczenia przez wykonawcę N wszystkich wariantów
przeprowadzania tych działań – zamawiający nie tylko nie może przyznać w tym kryterium
żadnych dodatkowych punktów, ale również powinien stwierdzić, że tak sporządzona oferta
nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO 419/18.
III. Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
–
naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy N, który podlega wykluczeniu
Gdyby nawet nie brać pod uwagę rażącego niedbalstwa przy przygotowywaniu oferty,
świadomego wprowadzania w błąd zamawiającego oraz niezgodności treści oferty z SIWZ,
zamawiający mógłby w toku badania ofert przyznać wykonawcy N 0 pkt za kryterium K
bowiem nieprawidłowe wypełnienie tej części formularza ofertowego powoduje, że
wykonawca N
nie zadeklarował jaką opcję działań edukacyjno-informacyjnych zamierza
przeprowadzić. Z uwagi jednak na to, że zamawiający w SIWZ nie przewidział procedury
postępowania na wypadek, gdyby zaszła sytuacja, w której wykonawca zaznaczy wszystkie
opcje kryterium K
– niemożność ustalenia informacji istotnych dla oceny oferty co do zasady
stanowi poważną jej wadę i prowadzi do niemożliwości jej oceny. Z takiego też założenia
powinien wyjść zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty.
Wobec szerokiej argumentacji
odwołującego odnośnie do konieczności podjęcia decyzji
o zgodnym z
ustawą Pzp wykluczeniu wykonawcy N – zamawiający powinien w konsek-
wencji wykluczenia wykonawcy
– odrzucić ofertę wykonawcy N.
IV. Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny
wpływ na rozstrzygnięcie postępowania
Zamawiający powinien wykluczyć z postępowania wykonawcę N, który w celu uzyskania
zamówienia celowo wprowadza zamawiającego w błąd. Oferta złożona przez wykonawcę N
zawiera istotne błędy w formularzu ofertowym, które uniemożliwiają dokonanie prawidłowej
oceny oferty w zakresie ewentualnego przyznania punktów w ramach kryterium K
–
działania edukacyjno-informacyjne. Wykonawca N jako jedyna spośród wykonawców
zaznaczył 3 opcje przeprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych, co jest niezgodne
z oczekiwaniami
zamawiającego zawartymi w Załączniku nr 1 do SIWZ cyt.: „* skreślić
niewłaściwe punkty (wybrać i zaznaczyć właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3)”. Odwołujący
przytoczył orzeczenie KIO 1389/14.
W rozpoznawanym przypadku zama
wiający precyzyjnie opisał kryterium. W dziale XII
SIWZ
Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty z po-
daniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zamawiający jasno i precyzyjnie opisał, że
będzie się kierować kryteriami i współczynnikami wag (znaczeniem) do tych kryteriów.
Działanie wykonawcy N nosi znamiona wprowadzania w błąd zamawiającego w celu
wpłynięcia na wynik postępowania, przy czym wprowadzanie w błąd ma tu znamiona
celowości. Możliwe jest, że wykonawca ten próbował wymusić na zamawiającym przyznanie
punktów za każde zaznaczone kryterium – czyli w sumie 45 punktów. Zaznaczyć tutaj
należy, że takie działanie nie wynika z błędnej interpretacji wykonawcy N wynikającej z nie-
jasności postanowień SIWZ, bo żaden z wykonawców takich wątpliwości nie miał w przy-
padku tego warunku, innymi słowy – nie pojawił się w tym zakresie żaden wniosek o wyjaś-
nienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 419/18 i
KIO 2736/17.
Zgodnie z art. 45 ust. 2g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31
marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (DZ. U. UE nr 134, poz. 114 ze zm.), z udziału w postępowaniu
można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia
w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą.
Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony
wykonawcy.
Wykonawca N j
est podmiotem świadczącym usługi na rynku odbioru odpadów od ponad
20 lat (jak podaje na swojej stronie internetowej, link: http://www.naprzod.eu/page/0-nas).
W tym czasie podmiot ten wielokrotnie brał udział w postępowaniach przetargowych, w któ-
rych ubiegał się o zamówienia publiczne. Wobec tak profesjonalnego podmiotu stosuje się
odpowiedni miernik należytej staranności. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 1215/18.
W związku z powyższym złożenie przez wykonawcę N oferty zawierającej tak poważne
błędy nosi również znamiona rażącego niedbalstwa przy jej przygotowaniu. Odwołujący
przytoczył orzeczenie KIO 1085/17.
Brak dołożenia należytej staranności przy przygotowaniu oferty powinno wywodzić skutki
prawne w
obec takiego wykonawcy w postaci wykluczenia z postępowania.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
odnosi się do wprowadzenia zamawiającego
w błąd informacjami – obejmującymi swym zakresem nie tylko informacje dotyczące braku
podstaw do wykluczenia o
raz spełniania warunków udziału – ale szeroko obejmując swym
zakresem również wszelkiego rodzaju informacje. Rozszerzając zakres informacji, jakimi
zamawiający może być wprowadzony przez wykonawcę w błąd, Ustawodawca w przepisie
tym przewidział granicę tej odpowiedzialności – zastrzegając, że informacje te muszą być
informacjami mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Dla skutecznego wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp
niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki:
przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd;
informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego;
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.
W przypadku podania błędnych informacji, w wyniku których zamawiający przyznał
wykonawcy N
maksymalną liczbę punktów w kryterium K2 – wykonawca N w klasyfikacji
ogólnej, czyli punktacji przyznawanej przez zamawiającego otrzymał maksymalną liczbę 100
punktów, w wyniku czego, zamawiający dokonał wobec wykonawcy N wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Naruszeniem art. 24 ust. 16 Pzp
jest również fakt niezłożenia przez wykonawcę N
dokumentu potwierdzającego dysponowanie na dzień składania oferty pojazdu o normie
emisji spalin EURO 6
, co było jednym z kryteriów oceny ofert. Wykonawca N w wyniku
zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że wykonawca N spełnia kryteria, którymi zamawiający kierował się przy wyborze oferty.
Niezłożenie załącznika do oferty dokumentującego posiadanie takiego pojazdu wśród taboru
planowo wykorzystanego do realizacji usługi, powinno prowadzić do wniosku, że wykonawca
N
takim pojazdem nie dysponuje, zatem nie spełnia dodatkowo punktowanego kryterium
oceny ofert.
V. Uzasadnienie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– naruszenie obowiązku odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwal-
czaniu nieuczciwej konkurencji
Podjęte przez wykonawcę N działania mające na celu wprowadzenie w błąd
zamawiającego, w wyniku których prawidłowo skonstruowane pozostałe oferty nie miałyby
szans przy ocenie przyznanej punktacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Fakt powstania czynu nieuczciwej konkurencji zachodzi, jeśli treść lub sposób złożenia
oferty jest sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami i prowadzi do zagrożenia lub
naruszenia intere
su innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy ocenie, czy konkretna oferta
może zostać zakwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, należy odwoływać się do
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”). Co istotne, czyny
nieuczciwej kon
kurencji mogą przybrać zarówno postać działań stypizowanych w posz-
czególnych przepisach UZNK lub też wynikać ze spełnienia kryteriów klauzuli generalnej
z art 3 UZNK.
Ogólnie – za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się takie okoliczności jak manipulacje
ceną czy kryteriami oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy
i w sposób oczywisty wskazują na zachowania nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie
z rynku innych przedsiębiorców (por. wyrok KIO z 23 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 49/18).
Zamawiający ma obowiązek odrzucenia każdej oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, niezależnie od tego, czy ma ona wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO
). Odrzuceniu podlegać będą zatem również te oferty, które ostatecznie i tak nie
mogłyby zostać wybrane jako najkorzystniejsze, a zamawiający musi przy tym wskazać,
z jakim czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia i na czym on w okolicznościach
konkretnej sprawy polega (por. wyrok KIO z 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 340/17).
Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 1 UZNK jest
rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub
innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia
szkody. Wprowadzające w błąd informacje mogą dotyczyć samego wykonawcy, jego
doświadczenia i kwalifikacji, osób, którymi ma zamiar posługiwać się przy wykonywaniu
zamówienia, sytuacji prawnej i finansowej, stosowanych materiałów czy rodzaju
zrealizowanych prac.
VI. Uzasadnienie zarzutu z art. 87 ust. 1
– naruszenie obowiązku odrzucenia oferty
wykonawcy N ze względu na brak możliwości uzupełnienia lub zmiany treści oferty
Zgodnie z
Załącznikiem nr 1 do SIWZ – Formularz ofertowy wykonawca miał obowiązek
zaznaczyć wyłącznie jedną formę przeprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych.
W załączniku nr 1 wskazano bowiem cyt.: „* skreślić niewłaściwe punkty (wybrać i zaznaczyć
właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że punkty mogą
zostać przyznane wyłącznie w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę jednej z form
przeprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych. Zgodnie natomiast z § 1 ust. 2 pkt 12
Wzoru umowy:
przedmiot zamówienia obejmuje prowadzenie działań edukacyjno-
informacyjnych
– zgodnie z ofertą. Zgodnie z Projektem umowy (Załącznik nr 9 do SIWZ)
w momencie jej zawarcia również należy skreślić opcję, którą wykonawca zadeklarował
w ofercie. W pr
zypadku uznania, że oferta wykonawcy N sporządziła ofertę prawidłowo –
niemożliwym byłoby uzupełnienie w ww. zakresie postanowień umownych.
Błędnie wypełniony formularz ofertowy przez wykonawcę N nie podlega poprawieniu
(w ramach omyłek w ofercie), bowiem zmiana taka byłaby istotną zmianą oferty wpływającą
na wynik postępowania. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 113/18 i KIO 116/18.
VII. Uzasadnienie zarzutu z art. 7 ust. 1 Pzp
– naruszenie zasady, zgodnie z którą
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
Wybór oferty najkorzystniejszej ze wskazaniem na wykonawcę, który naruszył przepisy
Pzp
, prowadziłby do naruszenia przez zamawiającego zasady zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący
przytoczył orzeczenie KIO 2564/15.
Przyznanie wykonawcy N
punktów za posiadanie lub dysponowanie pojazdem
posiadającym normę emisji spalin EURO 6 jest naruszeniem równego traktowania
wykonawców bowiem wykonawca N w odróżnieniu od odwołującego nie złożył wraz z ofertą
żadnego dokumentu, na podstawie którego zamawiający mógłby dokonać prawidłowej oceny
czy wykonawca N
rzeczywiście na dzień składania ofert taki pojazd posiada. Odwołujący
przytoczył orzeczenie KIO 365/18.
VIII. Uzasadnienie zarzutu z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na niezastosowanie przez
zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIWZ, a w rezultacie
przyznanie wykonawcy N punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punktów nie
powinien otrzymać
Zamawiający w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał informacją
o przyznaniu wykonawcy N
20,00 punktów za przeprowadzenie działań edukacyjno-in-
formacyjnych oraz 20,00
punktów za posiadanie pojazdów o emisji spalin EURO 3 lub EURO
5 lub EURO 6.
W zakresie przyznania dodatkowej punktacji za prowadzenie działań edukacyjno-in-
formacyjnych, w świetle niepodważalnych dowodów, że w tym kryterium wykonawca N
popełnił błąd, który powinien skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania,
przyznawanie jakiejkolwiek punktacji wykonawcy N jest niezgodne z
ustawą Pzp.
Natomiast w zakresie przyznania punktacji w kryterium środowiskowym (kryterium K
zamawiający nie zastosował kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIWZ,
przyznając wykonawcy N dodatkowe punkty za posiadanie 1 pojazdu o emisji spalin EURO 6
wykorzystywanego do realizacji przedmiotu umowy (zgodnie z pkt XII ust. 3 SIWZ). W opisie
kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający podał informację, że dla spełnienia kryterium
K
wykonawca
powinien wykazać się posiadaniem pojazdów, o których mowa w pkt 1.3.1.1
lub 1.3.1.2
dział III SIWZ – dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym. Oznacza
to bezspornie, że kryterium to jest nierozerwalnie związane w warunkami udziału w postępo-
waniu oraz podstawami wykluczenia (
dział III SIWZ). W związku z tym wraz z zaznaczeniem
(oświadczeniem) zawartym w Załączniku nr 1 do SIWZ – Formularzu ofertowym o dys-
ponowaniu jednym pojazdem (o których mowa w pkt 1.3.1.1 lub 1.3.1.2 działu III SIWZ),
wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą dokument potwierdzający dysponowanie
takim poj
azdem oraz potwierdzający jego normę emisji spalin. Przy czym dokument ten
powinien zawierać informacje pozwalające na zidentyfikowanie tego pojazdu pośród
wszystkich pojazdów jakie wykonawca będzie składał w uzupełnieniu do oferty w postaci zał.
nr 7 do S
IWZ Wykaz sprzętu. Konieczność weryfikacji spójności informacji zawartych w za-
łączniku do formularza ofertowego oraz Załącznika nr 7 do SIWZ wynika wprost z ww.
postanowień dokumentacji przetargowej, która powinna być czytana łącznie. Zatem dla
zidentyfik
owania pojazdu, za posiadanie którego wykonawca może otrzymać punkty w kry-
terium oceny ofert konieczne jest przedstawienie dokumentu zawierającego informacje
o marce, numerze rejestracyjnym pojazdu oraz o posiadanej przez niego normie emisji
spalin. Jak
inaczej zamawiający mógłby zweryfikować posiadanie lub dysponowanie takim
pojazdem na dzień składania ofert. Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO 365/18.
Bez znaczenia jest tu użyte przez zamawiającego pojęcie „powinien dysponować lub
będzie dysponował” (pkt 1.3.1.1. SIWZ), gdyż stwierdzenie „będzie dysponował” nie odnosi
się do czasu przyszłego (czyli możliwości dysponowania potencjałem dopiero w momencie
podpisania umowy czy rozpoczęcia świadczenia usługi), a do możliwości powoływania się na
zasoby innych
podmiotów o czym mowa szerzej w sekcji IV pkt 3 SIWZ. Nie ma zatem innej
możliwości na weryfikację spełniania kryterium K
niż złożenie w załączeniu do oferty
dokumentu potwierdzającego dysponowanie wymaganym pojazdem.
Wykonawca ENERIS Surowce S.A. [dalej
– wykonawca E] jako jeden z uczestników
postępowania przetargowego również nie dochował należytej staranności w przygotowaniu
oferty zupełnie pomijając orzecznictwo KIO, którego był inicjatorem (jako odwołujący), nie
załączył do oferty wykazu pojazdu z normą emisji spalin EURO 6. Odwołujący zaznaczył jest
w tym momencie również fakt, że wykonawca E ani też wykonawca N nie składali w toku
postępowania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 Pzp w zakresie
doprecyzowania na podstawie jakiego dokumentu
zamawiający będzie w stanie ocenić
prawdziwość składanej w formularzu ofertowym deklaracji.
Odwołujący uzupełnił odwołanie w terminie do wniesienia odwołania wynikającym z art.
182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– naruszenie obowiązku wykluczenia
wykonawcy N, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia oraz który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający żądał,
aby wykonawca
złożył m.in.:
1. Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączenia dowodów czy usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie – wg zał. nr 6 do SIWZ – wykonawca N złożył na wezwanie
zamawiającego wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi:
– świadczona na rzecz Gminy Strzelce Opolskie od 1.07.2017 r. do wystawienia
rekomendacji z 5.11.2018 r. oraz rekomendacji z 5.02.2019 r. Usługa wskazana realizowana
była przez konsorcjum firm, na którego czele stał wykonawca N. Z przedmiotowego
dokumentu nie wynika w jakim zakresie wykonawca N realizował usługę. Ze złożonych
rekomendacji trudno też wywnioskować czy lider konsorcjum wykonywał tylko usługę
odbioru, tylko usługę zagospodarowania czy też częściowo odbioru i częściowo
zagospodarowania. W związku z tak niejasnym prezentowaniem danych – zamawiający nie
mógł ocenić czy złożone rekomendacje potwierdzają spełnianie warunku wymaganej
wartości i przedmiotu świadczonej usługi.
Wykonawca N nie wy
kazał więc, jaki był faktyczny zakres wykonywanych przez niego
prac. Kwestią sporną jest zatem prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na
uznaniu, że wykonawca N spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z treści złożonych
referencji nie wynika, ja
ki był zakres merytoryczny robót wykonanych przez wykonawcę N
ani za jaką kwotę zostały one zrealizowane. Zamawiający powinien zbadać, jaki był
faktyczny udział wykonawcy N w konsorcjum, ponieważ nieuprawione jest zaliczanie na
poczet doświadczenia robót, wykonanych w ramach konsorcjum, bez udowodnienia, jaką
część dany wykonawca faktycznie zrealizował.
W załączeniu do uzupełnienia odwołania odwołujący przekazał dowód w postaci
wydruków ze stron internetowych przedmiotowych członków konsorcjum, z których wynika,
że harmonogram odbioru odpadów dla Gminy Strzelce Opolskie dostępny jest na stronie
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i Mieszkaniowych Sp. z o.o., które w ramach tej usługi
zajmuje się odbiorem i transportem odpadów. Natomiast zakres jaki wykonuje wykonawca N
to wyłącznie zagospodarowanie odpadów – spółka bowiem dysponuje własną RIPOK tj.
Zakład Zagospodarowania Odpadów w Dzierżysławiu. Odwołujący przytoczył orzeczenie
Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok w sprawie C-387/14.
– świadczona na rzecz Miasta Radlin w okresie od 1.01.2016 r. do 31.12.2017 r. usługa
odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów. Złożone na potwierdzenie wykonania tej
usługi referencje są nieaktualne, zatem zamawiający nie mógł na ich podstawie ocenić
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Złożone
referencje dotyczą usługi zrealizowanej (zakończonej), odnośnie do której wykonawca winien
złożyć referencje wystawione z datą nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania
ofert
(sekcja V ust. 1 pkt 1.4 SIWZ). Termin składania ofert przypadał na 25.01.2019 r.,
zatem referencje wystawione 23.10.2018 r. są nieaktualne.
2. Wykaz sprzętu dostępnego wykonawcy w celu realizacji zamówienia oraz informacją
o posiadanej bazie magazynowo - t
ransportowej wraz z informacją o podstawie
dysponowania nimi
– wg załącznika nr 7 do SIWZ. Wykonawca N złożył ww. wykaz, który w
swojej treści nie zawiera informacji (oświadczenia) jaką normę emisji spalin spełniają
wymagane pojazdy.
W załączeniu do uzupełnienia odwołania odwołujący złożył dowód w postaci wydruków
ofert zakupu lub sprzedaży pojazdów wyprodukowanych w 2018 r., z których jeden posiada
normę emisji spalin na poziomie EURO 5, a drugi EURO 3. Zamawiający nie może zatem
oceniać normy emisji spalin pojazdu wyłącznie na podstawie informacji o dacie jego
produkcji.
W przypadku nie zawarcia przez wykonawcę N informacji o posiadanej przez wykazane
pojazdy normy emisji spalin, zamawiający nie miał możliwości dokonania prawidłowej oceny
spełniania warunku dysponowania pojazdem o normie emisji spalin EURO 6, za które
wykonawca ten otrzymał dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym (K
II. Uzasadnienie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowad
zania zamawiającego w błąd mający istotny
wpływ na rozstrzygnięcie postępowania
Składane przez wykonawcę N dokumenty na potwierdzenie pozornego spełniania
warunków stawianych w SIWZ zarówno tych dotyczących udziału w postępowaniu, jak
również kryteriów dodatkowych (referencje oraz wykaz sprzętu) stanowią celowe
wprowadzanie w błąd zamawiającego.
Wykonawca N mając świadomość, że składając dokumenty zawierające prawdziwe
dane, nie spełniłby wymogów stawianych przez zamawiającego w tym postępowaniu – z peł-
ną świadomością składa dokumenty, których treść zaciemnia prawdziwy obraz posiadanego
doświadczenia i zasobu sprzętowego, który nie jest wystarczający do spełnienia wymogów
zamawiającego.
Gdyby nawet przyjąć, że fakt wprowadzenia w błąd zamawiającego wyniknął z pewnej
niewiedzy czy też nie dołożenia należytej staranności wykonawcy N przy przygotowaniu
oferty, to Trybunał Europejski zajął w tym przypadku stanowisko, że art. 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE umożliwiający wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania zadanych przez zamawiającego informacji, należy interpretować w ten sposób,
że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia
niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzję
w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to,
czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę. Należy
zauważyć, że podobnie jest także w nowej dyrektywie 2014/24/UE. Z przepisów Pzp wynika
natomiast, że wprowadzenie w błąd oznacza nie tylko działanie zamierzone, ale także
niedbalstwo i lekkomyślność.
III. Uzasadnienie zarzutu z art. 7 ust. 1 Pzp
– naruszenie zasady, zgodnie z którą
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
Odwo
łujący przytoczył orzeczenie KIO 561/17. W przypadku dokonanej przez
zamawiającego pozytywnej oceny spełnienia posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia
przez wykonawcę N powołującego się na usługę realizowaną w konsorcjum jest brakiem
poszanowania przez
zamawiającego zasady proporcjonalności.
Naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp jest również bezprawne zastosowanie przez
zamawiającego trybu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, o czym mowa w piśmie zamawiającego
z 29.01.2019 r., czyli poprawienie w ofercie zamawiającego, cyt.: „innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, w ten
sposób, że dokonano skreślenia błędnie nieskreślonych punktów 5.1 i 5.2 w Formularzu
ofertowym”.
Zauważony błąd lub zauważona niezgodność z SIWZ nosi znamiona omyłki polegającej
na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a mia-
nowicie:
1) zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej
treści; jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wprowadzony
w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych
pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń,
drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu »omyłki«.
Omyłką w tym przypadku mogłoby być niezaznaczenie opcji »NIE« w pkt 5.1 i 5.2,
bądź nie skreślenie tych dwóch punktów z jednoczesnym zaznaczeniem opcji »NIE«
w tych punktach, a w pkt 5.3 opcji »TAK«. Wykonawca N zaznaczył natomiast, że
zobowiązuje się wykonać wszystkie rodzaje działań edukacyjno-informacyjnych,
złożył zatem oświadczenie woli o określonej treści i zamawiający nie może tego
oświadczenia woli zmieniać, uznając, że wykonawca N zamierza podjąć się
wykonaniu wyłącznie działań edukacyjno-informacyjnych wskazanych w pkt 5.3.
Nie może tu być również mowy o oczywistości, bowiem skąd zamawiający wywodził,
jakiego rodzaju działań edukacyjno-informacyjnych wykonawca N przez pomyłkę nie skreślił
(a który zamierzał zadeklarować). Równie dobrze w jego zamiarach pierwotnych mogło być
wykreślenie pkt 5.2 i 5.3 bądź pkt 5.1 i 5.3. W związku z możliwością trojakiej interpretacji
pierwotnych zamiarów wykonawcy co do oświadczenia woli w tym temacie, zamawiający nie
może podejmować decyzji o poprawieniu tzw. innej omyłki.
Przywołany przepis art. 87 ust. 1 Pzp określa również granice w zakresie możliwości
poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ wskazując, że
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą. Zamawiający zatem nie miał również możliwości zasięgnięcia
informacji od wykonawcy N, w zakresie jakich punktów mógłby dokonać skreślenia.
2) poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty –
po
prawienie błędu wykonawcy N stanowi również istotną zmianę w treści oferty,
bowiem jest zmianą złożonego przez wykonawcę N oświadczenia. Doszło tutaj do
sytuacji, w której wykonawca N oferuje przeprowadzenie wszystkich trzech sposobów
działań edukacyjno-informacyjnych, a zamawiający poprawiając ofertę zmienia
złożone przez wykonawcę N oświadczenie; zamawiający nie może wchodzić w rolę
wykonawcy czy podejmować za wykonawcę decyzje.
IV. Uzasadnienie zarzutu z art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na niezastosowanie przez
zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIWZ a w rezultacie
przyznanie wykonawcy N punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punktów nie
powinien otrzymać
W świetle przekazanej odwołującemu przez zamawiającego kopii Wykazu niezbędnego
do wykonania zamówienia sprzętu dostępnego wykonawcy N, należy stwierdzić, że brak
umieszczenia informacji o normie emisji spalin jaką posiadają wymagane pojazdy –
zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy N niezgodnie ze stawianymi przez siebie
kryteriami, przyznając punkty za kryterium K
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania i uzupełnienia odwołania
zamawiającemu 14 i 18.02.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania i uzupełnia odwołania innym
wykonawcom 14 i 18.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i uzupełnienie odpowiedzi do czasu
zamknięcia rozprawy 20 i 21.02.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja
zamawiającego:
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
I. Ogólnie zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferta wykonawcy N została poprawiona
i wykonawca N we właściwym terminie wyraził zgodę na poprawienie omyłki przez skreślenie
błędnie nieskreślonych pkt 5.1 i 5.2 w formularzu ofertowym. W odwołaniu brak jest zarzutu
dotyczącego poprawienia oferty wykonawcy N.
II. Zamawiający jest przede wszystkim obowiązany dokonać poprawy omyłek zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a dopiero później może odrzucić ofertę np. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający przyznał, że w pierwotnym brzmieniu oferta wykonawcy N podlegałaby
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści art.
SIWZ. Jednak zamawiający dokonał poprawy treści oferty wykonawcy N zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego.
Dla zamawiającego treść oferty wykonawcy N nie budziła wątpliwości, dlatego
zamawiający nie zastosował procedury wyjaśnienia oferty.
Każdy wykonawca miał obowiązek wypełnienia pkt 5.1, 5.2 lub 5.3 zał. nr 1 do SIWZ aby
wskazać jaki zakres działań wykonawca zamierza realizować, co jest istotne dla oceny ofert.
Kolejne podpunkty zawierały w sobie zobowiązania wyrażone w poprzednim punkcie, aby
wystarczyło zaznaczyć tylko jeden punkt, który najpełniej oddawać będzie zobowiązanie
wykonawcy. Zaznaczenie pkt 5.3 przez wykonawcę wskazywało zamawiającemu, że
wykonawca oferuje wykonanie najszerszego i najwyżej ocenianego zakresu działań
edukacyjno-informacyjnych.
Zamawiający skonstruował pkt 5.1-5.3 alternatywnie.
Wykonawca N popełnił błąd nie skreślając pkt 5.1 i pkt 5.2, ale nie wprowadziło to
zamawiającego w błąd, gdyż zamiar wykonawcy N był czytelny dla zamawiającego.
Zamawia
jący poprawił ofertę wykonawcy N zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i nie
prowadził postępowania li tylko formalistycznie. Poprawa oferty wykonawcy N nie
spowodowała istotnej zmiany treści oferty, gdyż pkt 5.1-5.3 nie wykluczały się, ale wzajemnie
zawierały.
Oferta wykonawcy N nie wprowadzała zamawiającego w błąd ani nie wymuszała
niezasadnego przyznania większej liczby punktów w kryterium i wykonawca mógł otrzymać
maksimum 20 pkt.
Wykonawca N zaznaczył również pkt 5.3, a więc maksymalny zakres wykonania
zamówienia w tym kryterium.
III. Zadeklarowanie wykorzystania do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdu o emisji
spalin EURO 3, EURO 5 lub EURO 6, dawało zgodnie z cz. XII SIWZ odpowiednio od 0 do
20 pkt. Wykonawca miał jedynie zadeklarować posiadania odpowiedniego pojazdu bez
konieczności udokumentowania tego faktu, co wynikało z SIWZ. Żądanie w obecnym
momencie dokumentów byłoby zmianą wymagań SIWZ. Zarzut odwołującego dotyczy samej
SIWZ, a więc jest spóźniony zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
(21.02.2019 r.)
I. Odwołujący nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp co jest niezgodne z art.
180 ust. 3 Pzp.
II. Wykonawca N na wezwanie zamawiającego wykazał (zgodnie z pkt 1.2 SIWZ)
spełnienie warunku doświadczenia składając referencje wystawione przez:
1) Gminę Strzelce Opolskie;
2) Miasto Radli
n (od 1.01.2016 r. do 31.12.2017 r. usługa zakończona).
Każda z usług przekracza wartość brutto 2.500.000 zł, mimo że warunek opiewał na
łączną wartość brutto 2.500.000 zł.
Referencje na usługi zakończone nie muszą być wystawiane w okresie 3 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert – § 1 ust. 4 pkt 2 in fine rozporządzenia ws. dokumentów.
III. Zamawiający nie wymagał w pkt 1.3.1.1 lub 1.3.1.2 SIWZ dołączenia dokumentów
potwierdzających dysponowanie pojazdami o deklarowanej emisji spalin.
Podobnie jest z zadeklarowanym prowadzeniem działań edukacyjno-informacyjnych.
Będą one sprawdzane w trakcie realizacji zamówienia i zamawiający posiada środki
dyscyplinujące w postaci kar umownych, a nawet odstąpienia od umowy i naliczenia kar
umownych.
W tym przypadku odwołujący kwestionuje nie tyle ofertę wykonawcy N co SIWZ, a to jest
działanie spóźnione.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba
rozważyła dowody złożone przez odwołującego:
dowód w postaci wydruków ofert zakupu lub sprzedaży pojazdów wyprodukowanych
w 2018 r. na wykazanie, że data produkcji samochodu nie jest równoznaczna z nie
może wskazywać jednoznacznie na zakwalifikowanie pojazdu do określonej
kategorii emisji spalin EURO 3, EURO 5 albo EURO 6;
harmonogramy odbioru odpadów komunalnych w Gminie Strzelce Opolskie w I pół-
roczu 2019 r. wykonywanych przez PUKiM Sp. z o.o. na wykazanie dalszego
świadczenia usług;
dowód nr 1 złożony na rozprawie wzór umowy jako zał. do SIWZ w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Radli
n pod koniec 2017 r. na wykazanie, że wykonawca
N dalej zawarł umowę z Miastem Radlin na ten sam przedmiot zamówienia.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy N
, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący postawił ogólnie zarzut pierwszy i bliżej nie uzasadnił
tego zarzutu
w odwołaniu, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia
«. Dopiero w uzupełnieniu odwołania, złożonego we właściwym
terminie na wniesienia odwołania, odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamawiający żądał (dział III ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.1
SIWZ i zał. nr 6 do SIWZ) aby wykonawca wykazał, że cyt. »posiada doświadczenie
polegające na wykonaniu, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonywaniu
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, przynajmniej jednej usługi polegającej na odbiorze,
transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż
2,5 mln zł brutto lub dwie usługi o wartości łącznej nie mniejszej niż 2,5 mln zł brutto«.
Wykonawca
N złożył na wezwanie zamawiającego wykaz usług, w którym wskazał dwie
usługi ze Strzelc Opolskich i z Radlina. Warunek spełniały już choćby referencje z Radlina,
gdzie wykonawca N wykonywał zamówienie o wartości 3 mln zł od 1.01.2016 r. do
31.12.2017 r., a więc – jak obliczył na rozprawie zamawiający – w wymaganym okresie 3 lat
przed upływem terminu składania ofert wartość wykonanego zamówienia wynosiła 2,9 mln zł
miesięcy) = 3 / 2,9 (mln)], a więc choćby te jedne referencje spełniały warunek
zamawiającego.
Dalej
Izba stwierdza, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dz. u. poz. 1126 i z 2018 r. poz. 1993)
wykonawca powinien złożyć referencje wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych
. Przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia brzmi »W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów […]
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
ty
ch dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu«. Izba stwierdza,
że wykonawca N złożył rzeczywiście referencje wystawione w terminie przekraczającym 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, ale mimo wiążącej strony umowy obecnie
odwo
łujący nie dowiódł, że strony są związane tą samą umową, czyli zawartą na tych
samych warunkach i na tej samej podstawie, a tylko w takim przypadku należałoby
rozważyć, że strony są związane tą samą umową i wykonawca N powinien złożyć referencje
wystawione
w okresie krótszym niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Izba
musi zauważyć, że odwołujący dowodem nr 2 i dowodem nr 3 złożonym na rozprawie nie
dowiódł, że w dalszym ciągu jest wykonywana ta sama umowa, a wprost przeciwnie
odwołujący wykazał, że na ten sam lub podobny przedmiot zamówienia jest prowadzone
nowe postępowanie zamówieniowe, a więc dla nowej umowy będzie inna podstawa jej
zawarcia, czyli wprost
nie będzie można powiedzieć, że to ta sama umowa.
Ponadto
zamawiający wymagał w (dział III ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.1 SIWZ i zał. nr 7 do
SIWZ)
aby wykonawca dysponował odpowiednim sprzętem technicznym i za jego
zadeklarowanie
przyznawał odpowiednią liczbę punktów przewidzianą w dziale XII SIWZ
Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty z podaniem
wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Jednak zamawiający nie wymagał, poza złożeniem
deklaracji, udokumentowania posiadania tego sprzętu (samochodu) w jakimkolwiek miejscu
SIWZ. Dzia
ł XII ust. 3 wprowadzenie do wyliczenia SIWZ brzmi cyt. »3. kryterium „K
” będzie
rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w ofercie«.
Odwołujący zarzucił ponadto, że zamawiający nie wykluczył wykonawca N, który złożył
tylko oświadczenie posiadania pojazdu o emisji spalin EURO 6 i wykonawca N nie dołączył
do oferty żadnego na to dowodu. Jednak odwołujący nie wykazał, że w którymkolwiek
miejscu SIWZ zamawiający wymagał złożenia takich dowodów. Dlatego zamawiający –
powołując się na regułę niezmienności SIWZ po upływie terminu składania ofert – zdaniem
Izby zasadnie
– nie wykluczył wykonawcy N z postępowania ani nie żądał od niego
uzupełnienia oferty o żaden tego typu dokument.
Dowód nr 1 złożony przez odwołującego nie mógł wpłynąć na orzeczenie Izby, gdyż
zamawiający nie wymagał złożenia jakiegokolwiek dokumentu dotyczącego spełnienia
warunku, a więc rozstrzygając kwestię posiadania odpowiedniego pojazdu należało się
oprzeć tylko na oświadczeniu wykonawcy, a to wykonawca N złożył w sposób nie
podlegający dyskusji.
Izba
stwierdza, że zastrzeżenia odnośnie do braku żądania udokumentowania
posiadania
odpowiedniego pojazdu odwołujący mógł wysuwać w terminie składania środków
ochrony prawnej do postanowień SIWZ przed upływem terminu składania ofert, a obecnie
jest to działanie spóźnione i zamawiającemu wprost nie wolno wprowadzać nowych
wymagań i zamawiającemu nie wolno żądać od wykonawców innych dokumentów niż
wymagane w pierwotnej SIWZ.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu pierwszego naruszenia przez
zamawia
jącego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N,
gdyż wykonawca N w kwestionowanym przez odwołującego zakresie wystarczająco wykazał
brak podstaw wykluczenia wykonawcy N
z postępowania.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy N
, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba przytacza brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie odrzucił oferty wykonawca N, ze względu na
niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę N załącznika nr 1 do SIWZ – Formularza
ofertowego. Wykonawca N
w formularzu oferty zaznaczył, że wykona wszystkie opcje
działań edukacyjno-informacyjnych.
Izba stwierdza, że zamawiający zamieścił postanowienia odnośnie do wymagań
wskazania w ofercie dekl
aracji dotyczących działań edukacyjno-informacyjnych w dziale XII
SIWZ, cyt.:
»XII. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
WYBORZE OFERTY Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT
Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający będzie się kierował
następującymi kryteriami i współczynnikami wag (znaczeniem) do tych kryteriów […] K
–
prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych – 20% […]. […].
2. kryterium „K
” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w
ofercie:
punktów – brak działań edukacyjno-informacyjnych,
10 punktów – prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na
dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających
informacje o: podstawowych
zasadach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych,
wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach
uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie w/w informacji w lokalnej prasie
w pierwszej połowie każdego roku;
punktów – prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na
dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających
informacje o: podstawowych zasa
dach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych,
wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach
uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie w/w informacji w lokalnej prasie
w pierwszej połowie każdego roku. Dodatkowo przeprowadzenia w 2019 roku zajęć dot.
zasad selektywnej zbiórki odpadów komunalnych i funkcjonowania PSZOK wg poniższego
zestawienia:
– przedszkola położone na terenie sołectw, – szkoły podstawowe położone na
terenie miasta Krapkowice, natomiast w 2020 roku:
– przedszkola położone na terenie
miasta Krapkowice,
– szkoły podstawowe położone na terenie sołectw.
20 punktów – prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na
dostarczeniu mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających
informacje o:
podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów komunalnych,
wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, terminach
uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych (PSZOK), a także zamieszczenie ww. informacji w lokalnej prasie
w pierwszej połowie każdego roku. Dodatkowo przeprowadzenia w 2019 roku zajęć dot.
zasad selektywnej zbiórki odpadów komunalnych i funkcjonowania PSZOK wg poniższego
zestawienia:
– przedszkola położone na terenie sołectw, – szkoły podstawowe położone na
terenie miasta Krapkowice, natomiast w 2020 roku:
– przedszkola położone na terenie
miasta Krapkowice,
– szkoły podstawowe położone na terenie sołectw. W ramach
przedmiotowych działań zorganizowanie raz w roku spotkania z mieszkańcami Gminy
Krapkowice, celem przekazania informacji o zasadach selektywnej zbiórki odpadów«.
Ponadto w pkt 5
zał. nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy zamawiający wskazał, aby
wykonawcy w ofertach zadeklarowali, cyt.:
»5. Zobowiązuję się do*:
prowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu
mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających
informacje
o:
po
dstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania
punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także
zamieszczenie ww.
informacji w lokalnej prasie w pierwszej połowie każdego
roku:
TAK
NIE
właściwe zaznaczyć.
prowadzenie działań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu
mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających
informacje
o: podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania
punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także
zamieszczenie ww.
informacji w lokalnej prasie w pierwszej połowie każdego
roku.
Dodatkowo
przeprowadzenia w 2019 roku zajęć dot. zasad selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych i funkcjonowania PSZOK wg poniższego zestawienia:
przedszkola położone na terenie sołectw,
szkoły podstawowe położone na terenie miasta Krapkowice,
natomiast w 2020 roku:
przedszkola położone na terenie miasta Krapkowice,
szkoły podstawowe położone na terenie sołectw.
TAK
NIE
właściwe zaznaczyć.
5.3 prowadzenie dzi
ałań edukacyjno-informacyjnych polegające na dostarczeniu
mieszkańcom Gminy Krapkowice dwa razy w roku ulotek zawierających
informacje
o:
podstawowych zasadach selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych, wysokości stawek za odbiór i zagospodarowanie odpadów
k
omunalnych, terminach uiszczania opłaty za odpady, zasad funkcjonowania
punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), a także
zamieszczenie ww.
informacji w lokalnej prasie w pierwszej połowie każdego
roku.
Dodatkowo przeprowadzenia w 2019 ro
ku zajęć dot. zasad selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych i funkcjonowania PSZOK wg poniższego zestawienia:
przedszkola położone na terenie sołectw,
szkoły podstawowe położone na terenie miasta Krapkowice,
natomiast w 2020 roku:
przedszkola położone na terenie miasta Krapkowice,
szkoły podstawowe położone na terenie sołectw.
W ramach przedmiotowych działań zorganizowanie raz w roku spotkania
z mieszkańcami Gminy Krapkowice, celem przekazania informacji o zasadach
selektywnej zbiórki odpadów:
TAK
NIE
właściwe zaznaczyć.
* skreślić niewłaściwe punkty (wybrać i zaznaczyć właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3)«.
Izba podkreśla, że pkt 5.1 Formularza oferty zawiera się całkowicie w pkt 5.2 Formularza
oferty, a z kolei pkt 5.2 Formularza oferty zawiera
się całkowicie w pkt 5.3 Formularza oferty.
Ponadto Izba wskazuje na treść odnośnika do pkt 5 wprowadzenia do wyliczenia Formularza
oferty
, gdzie zamawiający zastosował alternatywę nierozłączną (zwykłą), cyt. »wybrać i zaz-
naczyć właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3«. Alternatywa nierozłączna (zwykła) jest to zdanie
utworzone
z innych zdań za pomocą funktora prawdziwościowego »v« (czytane jako »lub«).
Alternatywa ta jest prawdziwa wtedy, gdy przynajmniej jedno ze zdań składowych jest
prawdziwe, a fałszywa, gdy wszystkie zdania składowe są fałszywe [za: str. 11, „Logika dla
prawników. Słownik encyklopedyczny” Sławomir Lewandowski, Andrzej Malinowski, Jacek
Petzel, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004]. Dlatego
Izba musi stwierdzić,
że alternatywa nierozłączna (zwykła) była prawdziwa w oryginalnej ofercie wykonawcy N.
Również oferta jest prawdziwa po zastosowaniu przez zamawiającego procedury poprawy
oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia
w ofercie […] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. Ponadto zamawiający
nie naruszył żadnego przepisu ustawy Pzp ani postanowienia SIWZ przyznając ofercie
wykonawcy N 20 punktów zgodnie z działem XII pkt K
. Przede wszystkim
Izba stwierdza, że
poprawa oferty wykonawcy N dokonana przez zamawiającego nie spowodował istotnych
zmian w treści oferty. Ponadto wystosowanie przez wykonawcę N zgody na poprawę omyłki,
mimo że niewymagane wprost w art. 89 ust. 7 Pzp nie stanowi naruszenia żadnego przepisu.
Art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca w terminie
3 dn
i od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3«. Dopiero wystosowanie do zamawiającego informacji przez
wykonawcę o braku zgody na poprawienie omyłki zmieniłoby sytuację w postępowaniu, ale
ni
c takiego nie nastąpiło.
Dodatkowo Izba musi zauważyć, że do zastosowania procedury poprawienia omyłek w
ofercie nie jest wymagane wcześniejsze wyjaśnienie treści złożonej oferty, co jest
unormowane w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło-
żonych ofert«. Odwołujący nie wykazał, że treść oferty – w kwestionowanym fragmencie
dotyczącym zaznaczenia wszystkich opcji prowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych –
była nie jasna czy musiała nastręczyć zamawiającemu wątpliwości.
Ponadto
Izba stwierdza, że odwołujący wskazuje, że wykonawca N zakreślił wszystkie
trzy opcje wykonania
zamówienia w zakresie edukacyjno-informacyjnym. Ze względu na
z
awieranie się wszystkich opcji w trzeciej, najszerszej opcji, zakreślenie wszystkich trzech
opcji nie było błędem, który uniemożliwiłby ocenę oferty wykonawcy N, a ponadto
zamawiający dokonał poprawy tej oferty, co nie wykraczało poza kompetencję do działań
zamawiającego przyznaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zwłaszcza poprawa nie powodowała
istotnych zmian w treści oferty.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu drugiego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N.
W ocenie Izby zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N, który podlega wykluczeniu, gdyż
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku Izba przytacza brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp »Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert« oraz art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia«.
Izba stwierdza, że rozpoznawane postępowanie zamówieniowe jest prowadzone w try-
bie przetargu nieograniczonego, czyli postępowania jednoetapowego, a przytaczany przez
odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do postępowań wieloetapowych.
Dlatego przywołany przez odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może mieć
zastosowania do rozpoznawanego postępowania zamówieniowego.
Poza tym Izba stwierdza, że odwołujący w uzasadnieniu zarzutu trzeciego poruszył
ponownie kwestię zaznaczenia w formularzu oferty wszystkich opcji działań edukacyjno-in-
formacyjnych
(co zostało omówione przez Izbę w uzasadnieniu oddalenia zarzutu drugiego),
a na
uzasadnienie wykluczenia wykonawcy N odwołujący sformułował tylko jedno zdanie,
cyt. »Wobec szerokiej argumentacji odwołującego odnośnie do konieczności podjęcia decyzji
o zgodnym z
ustawą Pzp wykluczeniu wykonawcy N – zamawiający powinien w kon-
sekwencji wykluczenia wykonawcy
– odrzucić ofertę wykonawcy N«, co nie pozwala Izbie na
szczegółowe odniesienie się do zarzutu trzeciego. Ponadto kwestie wykluczenia wykonawcy
N zostały szeroko omówione w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego.
Odwołujący również w uzupełnieniu odwołania nie odniósł się do zarzutu trzeciego.
Wo
bec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu trzeciego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy N.
W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy N, z powodu wprowadzania
zamawiającego w błąd
mający istotny wpływ na wynik postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba przytacza brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp »Z postępowania o udzie-
lenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i nie-
dyskry
minacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub
nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów« i brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zama-
wiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie wykluczył z postępowania wykonawcy N,
w którego to wykonawcy N ofercie znalazły się istotne błędy dotyczące zaznaczenia 3 opcji
przeprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych i zaznaczenie tych 3 opcji było
dokonane przez
wykonawcę N w celu uzyskania zamówienia i celowego wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Jednak odwołujący nie wykazał jak miałby wykonawca N wprowadzić
w błąd zamawiającego, a szczególnie odwołujący nie udało się przedstawić rzeczywistego
obrazu sprawy i skonfrontowania z nim stanowiska wykonawcy N,
z czego miałoby wynikać,
że ogląd sprawy miałby ulec wypaczeniu w wyniku przyjęcia stanowiska przedstawionego
przez
wykonawcę N. Izba omówiła ten wątek w uzasadnieniu w oddaleniu zarzutu drugiego.
Ponadto odnośnie do zaoferowania wykonywania przedmiotu zamówienia przez pojazd
charakteryzujący się emisją spalin EURO 6 – Izba, tak jak w uzasadnieniu oddalenia zarzutu
pierwszego
, stwierdza, że zamawiający nie wymagał od wykonawców w SIWZ załączenia do
oferty jakichkolwiek dokumentów uprawdopodobniających posiadanie przez tych
wykonawców odpowiednich pojazdów poza pisemną deklaracją wykonawców. Dlatego po
upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmieniać tego wymagania i nie może
żądać od wykonawców składania jakichś dodatkowych dokumentów, szczególnie że
odwołujący nie uprawdopodobnił nierealności deklaracji posiadania przez wykonawcę N
zadeklarowanego pojazdu.
Zostało to bliżej omówione przez Izbę w uzasadnieniu do oddalenia pierwszego i dru-
giego
zarzutu odwołania.
Wobec tego Izba nie
mogła się przychylić do zarzutu czwartego naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy N z powodu wprowadzania
zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Izby zarzut
piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty
, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba przytacza brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp »Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli […] jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
Izba stwierdza, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu, uzupełnieniu do odwołania
a
ni w wystąpieniu na rozprawie jakichkolwiek argumentów na wykazanie tezy, że
wykonawca N
cyt. z oferty »podjął działania mające na celu wprowadzenie w błąd
zamawiającego, w wyniku których prawidłowo skonstruowane pozostałe oferty nie miałyby
szans przy ocenie przyznanej punktacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
«. Szczególnie
– mimo sformułowania takiej sugestii – odwołujący nie wykazał, że cyt. z odwołania »treść
lub sposób złożenia oferty jest sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami i prowadzi do
z
agrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta«.
Ponadto
odwołujący nie wykazał, że na zamawiającym spoczywał obowiązek odrzucenia
oferty wykonawcy N
ze względu na brak możliwości uzupełnienia lub zmiany treści oferty,
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
, który to przepis brzmi »W toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«.
Odwołujący powołał się na to, że wykonawca N, cyt. z odwołania, »miał obowiązek
zaznaczyć wyłącznie jedną formę przeprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych.
W załączniku nr 1 wskazano bowiem cyt.: „* skreślić niewłaściwe punkty (wybrać i zaznaczyć
właściwy punkt 5.1 lub 5.2 lub 5.3”. Zdaniem odwołującego oznacza to, że punkty mogą
zostać przyznane wyłącznie w przypadku zadeklarowania przez wykonawcę jednej z form
prz
eprowadzenia działań edukacyjno-informacyjnych«. Jednak – zdaniem Izby – odwołujący
nie wziął pod uwagę, że zamawiający zastosował w SIWZ i załącznikach do SIWZ
alternatywę nierozłączną (zwykłą) i sugerował, że została tu zastosowana alternatywa
rozłączna (ekskluzja), której funktorem prawdziwościowym jest wyraz »albo« i która jest
prawdziwa tylko w przypadku, gdy jedno zdanie jest prawdziwe [
za: str. 11, „Logika dla
prawników. Słownik encyklopedyczny” Sławomir Lewandowski, Andrzej Malinowski, Jacek
Petzel, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004]. Jednak
zamawiający
zastosował alternatywę nierozłączną (zwykłą) używając funktora »lub« i dlatego formularz
ofertowy wykonawcy N
nie został wypełniony w sposób, który mógłby wprowadzić
zamawiającego w błąd.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu piątego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie Izby zarzut
szósty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady,
zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, który brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w spo-
sób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Jednak na uzasadnienie tej tezy odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie
uznał jedną z dwóch wykazanych usług na wykazanie przez wykonawcę N posiadania
właściwego doświadczenia. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że wykonawca N
pokazał wykonanie dwóch usług i jedna z nich (omówiona przez Izbę w uzasadnieniu
oddalenia zarzutu pierwszego
) pokazuje spełnienie warunku posiadania właściwego
doświadczenia, gdyż zamawiający żądał w SIWZ wykazania spełnienia tylko jednej usługi,
a więc brak wykazania spełnienia warunku przez drugą usługę nie może wpłynąć na wynik
postępowania.
Ponadto odwołujący wskazał, że zamawiający bezprawnie zastosował procedurę art. 87
ust. 2 pk
t 3 Pzp, która to bezprawność – zdaniem Izby – nie miała miejsca, a co Izba
omówiła bliżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu drugiego.
Oprócz tego odwołujący
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu szóstego naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp
– przez naruszenie przez zamawiającego zasady, zgodnie z którą zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalno
ści i przejrzystości.
W ocenie Izby zarzut
siódmy naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – z uwagi na niezastosowanie
przez
zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu i SIWZ, a w re-
zultacie przyznanie wykonawcy N
określonej liczby punktów, podczas gdy zgodnie z tymi
kryteriami punktów nie powinien otrzymać – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający dokonał właściwie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i nie wykluczył
żadnego wykonawcy. Natomiast odwołujący – mimo sformułowania takiego zarzutu – nie
dowiódł, że zamawiający dokonał tę czynność w sposób niewłaściwy, o czym w uzasadnie-
niu Izby oddalenia zarzutu pierwszego odwołania. Również Izba stwierdziła, że zamawiający
dokonał właściwie czynności badania ofert i zamawiający zasadnie nie odrzucił żadnej oferty,
o czym Izba pisała w szczególności w uzasadnieniu do oddalenia zarzutu drugiego.
Odwołujący nie wykazał – mimo sformułowania takiego zarzutu, że zamawiający dokonał tej
czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub postanowieniami SIWZ.
Dlatego zamawiający był obowiązany do dokonania czynności oceny ofert i był
obowiązany do zastosowania się do art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
wy
biera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specy-
fikacji istotnych warunków zamówienia«. W wyniku prawidłowego przyznania przez
zamawiającego we wszystkich kryteriach oceny ofert odpowiednich liczb punktów
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a z podsumowań punktacji okazało
się, że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca N.
Wobec tego Izba nie mogła się przychylić do zarzutu siódmego naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp
– z uwagi na niezastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji
podanych w
ogłoszeniu i SIWZ.
Izba stwierdza, że przytaczane przez odwołującego orzecznictwo odnosiło się do innych
stanów faktycznych niż ten, który miał miejsce w rozpoznawanej sprawie postępowania
zamówieniowego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"