Sygn. akt: KIO 2604/18
WYROK
z dnia 10 stycznia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie:
Katarzyna Prowadzisz
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r. przez
wykonawcę P.H.U. Komunalnik Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce w Kobierzycach
przy udziale:
A. Wykonawcy
FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
odwołującego,
B. Wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.H.U. Komunalnik Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę P.H.U.
Komunalnik Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwo
łania.
zasądza
od
wykonawcy
P.H.U.
Komunalnik
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz Gminy Kobierzyce w Kobierzycach
kwotę 4309 zł 00 gr(słownie: cztery tysiące trzysta dziewięć złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2604/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kobierzyce w Kobierzycach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu,
transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie Gminy
Kobierzyce oraz zagospodarowanie tych odpadów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 19 grudnia 2018 roku wykonawca
P.H.U. Komunalnik Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec:
czynności dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez
WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A. ulica Szczecińska 5;
517 Wrocław, w których ofertę złożył również odwołujący,
zaniechanie uznania, iż wykonawca WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. ulica Szczecińska 5; 54-517 Wrocław podlega wykluczeniu z
postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3,
zaniechanie uznania, iż oferta wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. ulica Szczecińska 5; 54-517 Wrocław podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p.,
zaniechanie uznania, iż wykonawca WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. ulica Szczecińska 5; 54-517 Wrocław podlega wykluczeniu z
postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.,
zaniechanie uznania, iż wykonawca WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. ulica Szczecińska 5; 54-517 Wrocław podlega wykluczeniu z
postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P.z.p.
zaniechanie uznania, iż wykonawca WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A, ulica Szczecińska 5; 54-517 Wrocław podlega wykluczeniu z
postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p.,
zaniecha
nie uznania, iż wykonawca WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. ulica Szczecińska 5; 54-517 Wrocław podlega wykluczeniu z
postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7,
zaniechanie uznania, iż wykonawca WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A, ulica Szczecińska 5; 54-517 Wrocław podlega wykluczeniu z
postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3,
- zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
•
art. 90 ust 3 przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
nis
ką cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3,
•
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty
odwołującego z powodu uznania, że podlega on wykluczeniu, gdyż nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu,
•
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez narusz
enie obowiązku wykluczenia
wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na
rozstrzygnięcie postępowania,
•
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia
wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych
•
art. 24 ust. 5 pkt 7
poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy wobec
którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających
z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych,
•
art. 89 ust. 1 pkt 3
poprzez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
•
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej,
2) odrzucenie oferty WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A.
na podstawie
art. 90 ust 3 z powodu przedstawienia wyjaśnień i dowodów potwierdzających,
że zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3} odrzucenie oferty WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 22 z powodu niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
wykluczenie z postępowania wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu a w konsekwencji odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.,
wykluczenie z postępowania wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. z powodu
wprowadzania zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu
wykluczenie z postępowania wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2ustawy P.z.p.
, który naruszył w
sposób istotny obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych,
7} wykluczenie z postępowania wykonawcy WROCŁAWSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. na podstawie art. 24 ust 5 pkt 7 ustawy P.z.p. wykonawcy wobec
którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających
z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych,
odrzu
cenie
oferty
wykonawcy
WROCŁAWSKIE
PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA ALBA S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3,
której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ponownego zbadania i dokonani
a ocen złożonych w postępowaniu ofert.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
wskutek
naruszenia przepisów ustawy P.z.p. przez zamawiającego. W przypadku bowiem
uznania, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega wykluczeniu, podobnie jak oferta,
która uplasowała się jako druga w informacji w otwarciu ofert, to oferta odwołującego zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza, a o
dwołujący uzyska dla siebie przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący stwierdził, iż wykaże argumentację odnośnie konieczności wykluczenia
wykonawców: zarówno tego, wobec którego dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i
wykonawcy, którego oferta uplasowała się na pozycji drugiej. Szkodą, jaką odwołujący może
po
nieść wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. są utracone
korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust 3 przez
naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia, odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 26.11.2018r.
wystosował wezwanie do wyjaśnienia ceny zaproponowanej przez WROCŁAWSKIE
PRZEDSIĘBIORSTWO OCZYSZCZANIA ALBA S.A, (w dalszej części odwołania WPO ALBA
S.A. lub przystępujący ALBA), w tym do przedstawienia dowodów. Wezwany wykonawca
złożył w dniu 3.12.2018r. wyjaśnienia wraz z dowodami, które w żaden sposób nie potwierdziły,
że zaproponowana w ofercie cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
Odwołujący wskazał, że analiza przedłożonych wyjaśnień w zakresie przekazanym
przez wykonawcę potwierdza, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wykazał, że wykonanie zamówienia w
należyty sposób po zaoferowanej przez niego cenie jest możliwe. Jednocześnie, choć przepis
art. 90 ust. 3 P.z.p. w swojej
bezpośredniej treści odnosi się do niezłożenia wyjaśnień w ogóle,
jego wykładnia celowościowa przemawia za tym, iż niezłożeniem wyjaśnień jest także brak
dostatecznej merytorycznej treści owych wyjaśnień, niejednoznaczność lub niewiarygodność
ww.
wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone w dniu 3.12.2018r. są ogólnikowe,
nierzetelne i nie
sprostały wymogom co do złożenia dowodów na potwierdzenie stawianych
tez. Pozornie obszerne wyjaśnienia zawierają w swojej treści kilka stron argumentacji co do
konieczności objęcia załączonych dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa. Odnośnie ceny
pojawiają się wyłącznie ogólnikowe wyjaśnienia o posiadaniu cyt.: „indywidualnych możliwości
wykonawcy, jego potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów handlowych",
które to okoliczności nie są niczym wyjątkowym albo niedostępnym innym wykonawcom.
Odwołujący stwierdził, że w przedłożonych wyjaśnieniach wykonawca przyjął szereg
założeń, które są niezgodne z wymogami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia (s.i.w.z.):
1. strumień odpadów - do obliczeń przyjęto ilość odpadów odebranych w 2017r. Wykonawca
nie bierz
e pod uwagę wzrostu strumienia odpadów, co jest niedopuszczalne. Tymczasem
WPO ALBAS.A. w ciągu całego kontraktu zakłada, że strumień odpadów nie zmieni się.
Założenia postępowania przetargowego wymuszają konieczność wliczenia do 5% wzrostu
strumienia odpa
dów, za które wykonawca usługi będzie musiał ponieść koszty
zagospodarowania.
Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 18 do SIWZ § 17 ust. 5 pkt b zamawiający
określił, że: „Cena ryczałtowa brutto określona w Formularzu oferty ulega zmianie: -
Stwierdzony n
a podstawie składanych zestawień wzrost lub spadek o nie więcej niż 5% łącznej
ilości wszystkich odbieranych odpadów komunalnych (w okresach sześciomiesięcznych) w
adekwatnym stosunku do łącznej szacunkowej (rocznej) ilości odpadów wskazanych w Rozdz.
III pkt 2 SIWZ nie uzasadnia zmiany wynagrodzenia Wykonawcy".
ilość pojazdów koniecznych do prowadzenia usługi - zamawiający w punkcie V SIWZ
Warunki Udziału w postępowaniu zawarł informację o konieczności dysponowania minimalną
ilością 11 pojazdów do prowadzenia usługi (min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania
odpadów łych zmieszanych, min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania selektywnie
zebranych odpadów, min. 1 pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, min.
1 pojazdem do opróżniania pojemników/kontenerów o pojemności 7m
i 16m
, min. 1
pojazdem do opróżniania pojemników/kontenerów o pojemności 30 - 36 m
, min. 1 pojazdem
do odbioru przedmiotów wielkogabarytowych, min. 1 pojazd skrzyniowy do wymiany
pojemników, min. 1 sprzęt do obsługi prasokontenerów, min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą
pojemniki w czasie opróżniania).
Odwołujący stwierdził, że wykonawca WPO ALBA S.A. założył natomiast realizację
usługi 4 pojazdami (załącznik nr 1 - koszty odbioru odpadów). Wykonawca ten celowo zaniża
ilość pojazdów do świadczenia usługi, aby wprowadzić zamawiającego w błąd w celu
wykazania, że koszty są o połowę niższe niż te realne przyjęte na podstawie prawidłowych
założeń s.i.w.z.
W ocenie odwołującego, wykonawca w założeniach błędnie skalkulował wymagania
zamawiającego zawarte w s.i.w.z. dotyczące minimalnej ilości pojazdów, co nie dość że nie
spełniało wymagań wynikających z art. 90 ust. 1-3 ustawy P.z.p., to skutkowało zaniżeniem
dalszych kosztów wynikających z przedstawionych wyliczeń. Przede wszystkim wskutek
powyższego (niewłaściwej liczby pojazdów), wartości dotyczące podanych przez wykonawcę
istotnych części składowych ceny (w szczególności koszty dotyczące pojazdów, w tym paliwa,
ale też wiążące się z tym koszty zawiązane z zatrudnieniem pracowników) były parokrotnie
zaniżone względem realiów rynkowych dotyczących przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wykonawca przyjmuje również błędnie ilość dni do
wykonywania usługi, bowiem wymagana częstotliwość odbioru odpadów zmieszanych
komun
alnych jest tożsama z częstotliwością odbioru odpadów metali i tworzyw sztucznych,
tymczasem WPO ALBA S.A. przyjmuje 43,3 dni w miesiącu na odbiór zmieszanych odpadów
komunalnych, a tylko 14 dni na odbiór odpadów metali i tworzyw sztucznych. Podmiot, który
twierdzi, że jest podmiotem profesjonalnym, winien przy kalkulowaniu ceny ofertowej brać pod
uwagę, że frakcja metali i tworzyw sztucznych jest frakcją lekką, tzn. zajmuje dużo miejsca
„objętościowo"' w pojeździe, co wymaga częstszego opróżniania pojazdu w miejscu
zagospodarowania.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, przygotowane kalkulacje dotyczące
koniecznej liczby pojazdów wykonawca oparł na niewłaściwych i nieadekwatnych danych z
pominięciem danych zamieszczonych w s.i.w.z., co dodatkowo czyni jego wyliczenia
nierealnymi.
3. ilość pojemników/worków koniecznych do podstawienia - kalkulując ofertę wykonawca
winien wziąć pod uwagę możliwe rodzaje pojemników oraz worków, które będą użytkowane
przez
właścicieli nieruchomości oraz wpisane jako dopuszczalne w nowelizacji prawa
miejscowego.
Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 3 do wyjaśnień z dnia 3.12.2018r. wykonawca
zawarł informację na temat przewidywanych kosztów zakupu pojemników i worków.
Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ UCHWAŁA Nr IX/113/15 RADY GMINY
KOBIERZYCE z dnia 25 czerwca 2015r. Rozdział 2 § 3 ust. 1 wskazuje, że: „W zależności od
rodzaju zabudowy właściciele nieruchomości zobowiązani są do zbierania i przekazywania do
odbioru wskazanych poniżej odpadów w następujący sposób, z zastrzeżeniem § 8 ust 5:
1) w zabudowie jednorodzinnej:
a) odpady z metali i tworzyw sztucznych - w osobnym pojemniku lub worku;
b)
papier - w osobnym worku;
c)
szkło - w osobnym worku;
d)
odpady ulegające biodegradacji - w osobnym pojemniku lub worku;
ej niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - w osobnym pojemniku;
w zabudowie wielorodzinnej’, z zastrzeżeniem pkt 3:
a)
odpady z metali i tworzyw sztucznych - w osobnym pojemniku;
b)
papier - w osobnym pojemniku;
c)
szkło - w osobnym pojemniku;
d)
odpady
ulegające biodegradacji - w osobnym pojemniku;
e)
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - w osobnym pojemniku;
w przypadku, gdy wszyscy właściciele nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej
liczącej nie więcej niż 7 lokali, zadeklarowali w deklaracji, stanowiącej załącznik nr 1 do
uchwały w sprawie określenia wzoru deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie
odpadami komunalnymi składanej przez właściciela nieruchomości, że chcą by odpady
komunalne były od nich odbierane w sposób określony, jak dla nieruchomości w zabudowie
jednorodzinnej, stosuje się do nich pkt 1;
na terenie nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady
komunalne;
a)
odpady z metali i tworzyw sztucznych - w osobnym pojemniku;
b)
papier - w osobnym pojemniku;
c)
szkło - w osobnym pojemniku;
d)
odpady ulegające biodegradacji - w osobnym pojemniku;
e)
niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne ~ w osobnym pojemniku
Zgodnie z powyższym wykonawca miał obowiązek ująć w swojej ofercie koszty podstawienia
pojemników na bioodpady. Nie sposób doszukać się w załączniku nr 3 do wyjaśnień
wykonawcy -
ujęcia tych kosztów. W załączniku tym w ogóle nie ujęto kosztu zakupu,
podstawienia i wyposażenia pojemników na bioodpady. Z doświadczenia odwołującego w
zakresie
współpracy z Gminą wynika, że mieszkańcy posiadający możliwość wyboru
możliwości gromadzenia odpadów biodegradowalnych w workach lub pojemnikach - w 100%
wybierają pojemnik (w który wyposażyć musi nieodpłatnie operator usługi).
Odwołujący stwierdził, że zamawiający zawarł w s.i.w.z. informację odnośnie ilości
pojemników (przy czym należy zaznaczyć, że podane dane charakteryzują stan na
30.04.2018r., których ilość już się zmieniła - jako obecny operator posiada wiedzę o ilości
dostawionych pojemników), cyt: „Powyższe dane charakteryzujące zamówienie mają
charakter szacunkowy, ustalony przez z
amawiającego z należytą starannością. Wykonawcy
powinni uwzględnić okoliczność, iż liczby te mogą ulegać zmianie w toku realizacji umowy, co
(z zastrzeżeniem zapisów §17 ust. 5 umowy, stanowiącej załącznik nr 14 do s.i.w.z.) nie może
uzasadniać żadnych roszczeń wykonawcy).
Odwołujący podniósł, że odnośnie wyposażenia pojemników w transpondery RFID, w
żadnej części kalkulacji wykonawca nie przewidział konieczności poniesienia tego kosztu oraz
kosztu zakupu chipów. Zawarto jedynie informację o inwentaryzacji pojemników (załącznik nr
3), Zgodnie z załączoną do odwołania ofertą na zakup tego rodzaju sprzętu (którego zgodnie
z założeniami postępowania nie zapewnia zamawiający), koszt zakupu jednego chipa to 5 zł.
W przypadku podstawienia 10689 pojemników (wg błędnej kalkulacji wykonawcy) byłby to
koszt 53.445,00 zł netto samego zakupu chipów (bez oprogramowania, urządzeń do
sczytywania danych, itp.). Do tego kosztu na
leżało również doliczyć czynność wyposażenia
pojemników w chipy. W przedmiotowej kalkulacji nie ujęto również kosztu zbierania/wymiany
pojemników w momencie zakończenia usługi. Wymiany dokonuje się w przypadku zmian
deklaracji/uszkodzeń, dostawień dokonuje się w przypadku powstania nowych nieruchomości.
Koszt ten jest związany z dodatkowym nakładem pracy (koszt zatrudnienia), zużyciem paliwa,
zużyciem pojazdu, itp.
założona amortyzacja pojemników - w załączniku nr 3 WPO ALBA S.A. zakłada
amortyzację pojemników w ciągu 48 miesięcy. Odwołujący stwierdził, że po pierwsze okres
prowadzenia usługi wynosi 24 miesięcy. Po drugie, wykonawca ten zdaje się nie rozumieć lub
celowo zaciemniać pojęcie amortyzacji tak aby wpłynąć korzystnie na własną kalkulację, która
w każdym elemencie zawiera błędy lub celowe zaniżone warunki prowadzenia usługi.
Amortyzacja środków trwałych polega na stopniowym zużyciu składników majątku poprzez
odpisy amortyzacyjne, które dokonywane są drogą systematycznego, planowanego
rozłożenia wartości środków trwałych na ustalony okres amortyzacji. Koszt zakupu
pojemników koniecznych do podstawienia właścicielom nieruchomości musi być zatem
rozłożony na okres prowadzenia usługi na terenie tej Gminy. Koszt ten zatem wynosi
51.521,00 zł netto miesięcznie, a nie jak zakłada WPO ALBA S.A. 2,50 zł.
Gdyby wyłącznie w
tym zakresie poprawić kalkulacje tego wykonawcy - jego oferta nie pozwala na realizację
zadania z zyskiem. Ponadto wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na ceny zakupu
pojemników, co może prowadzić do wniosku, że koszty te mogą być jeszcze wyższe niż
zakłada WPO ALBA S.A. Ponadto przyjęcie takiej formy księgowania kosztów jest niezgodne
z ustawą o rachunkowości.
ilość ekip potrzebnych do pracy na pojazdach, wysokość wynagrodzeń - w związku z
błędnie przyjętą ilością pojazdów niezgodną z wymogami zamawiającego, wykonawca zaniżył
koszty zatrudnienia. Bowiem przy założeniach wykonawcy, że usługa może być realizowana
przez 4 pojazdy, zaniżona zostaje ilość „ekip" zatrudnionych do realizacji zadania. Zgodnie
natomiast za załącznikiem nr 13 do s.i.w.z. - Wykaz osób, zamawiający wymagał zatrudnienia
minimum 5 kierowców, min. 8 ładowaczy. W złożonym przez WPO ALBA S.A. wykazie osób,
wykonawca deklaruje zatrudnienie wymaganej ilości osób potrzebnych do realizacji kontraktu,
po czym w wyjaśnieniach przyjmuje mniejszą liczbę osób wykonujących zadanie.
Odwołujący podniósł, że w załączniku nr 1 do wyjaśnień wykonawca zawarł średni
przebieg dzienny pojazdu, co nie zostało przez niego poparte żadnymi szczegółowymi
wyjaśnieniami ani przede wszystkim dowodami. Na potwierdzenie, że przyjęty przebieg
pojazdu jest niezgodny z rzeczywistością, czyli ilością dróg koniecznych do pokonania w
trakcie prowadzenia tej usługi, odwołujący oświadczył, że przedstawi na rozprawie przez
Krajową Izbą Odwoławczą szczegółowe wyliczenia ilości dróg, które pokonują obecnie
pojazdy obsługujące Gminę Kobierzyce.
Odwołujący wskazał, że nie ujęto również zakupu odzieży i obuwia roboczego, kosztów
prania tej
odzieży. Zgodnie z przedstawioną kalkulacją odwołującego, koszt wyposażenia
jednego pracownika w komplet odzieży roboczej oraz utrzymanie go w czystości to koszt około
120,00 zł miesięcznie.
6. koszt zakupu paliwa
–odwołujący wskazał, że w przedstawionych wyliczeniach zużycia
pal
iwa wykonawca zawarł błędy merytoryczne adekwatnie wpływające na nieprawidłowość
wykazanego kosztu zakupu paliwa. Nieścisłości dotyczą głównie faktu, iż do kalkulacji przyjęto
błędną (zmniejszoną) względem wymagań zamawiającego liczbę pojazdów oraz przyjęto
zaniżone średnie zużycie paliwa. Konsekwencją powyższego było uwzględnienie
nieprawidłowych wartości dla poszczególnych części składowych co wpłynęło w sposób
znaczący na obniżenie kosztów związanych ze zużyciem paliwa.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca m.in. nie zakłada podwyżki cen paliwa w ciągu
dwóch lat, co w świetle ciągle rosnących cen tego surowca na rynku jest sporym błędem.
Ryzyko bowiem jest głównym czynnikiem, który powinien być brany pod uwagę przy kalkulacji
oferty na usługę, która ma być realizowana w ciągu dwóch lat.
Odwołujący wskazał, że – biorąc pod uwagę, że sama odległość bazy wykonawcy
WPO ALBA S.A. do RIPOK Eneris (bez przejazdu po rejonie)
– jest to odległość ok. 100 km
(w dwie strony). Natomiast odległość bazy tego wykonawcy od RIPOK w Krynicznie
(FBSerwis) jest to odległość 90 km (w dwie strony). Przyjęty zatem przez WPO ALBA S.A. w
załączniku nr 1 średni przebieg dziennie 100 km (w załączniku nr 1) wystarczy wykonawcy
jedynie na przejazd pojazdu bez wjeżdżania na rejon. Przyjęcie takiego założenia musi
prowadzić do wniosku, że sporządzona kalkulacja została przygotowana bez należytej
staranności lub z celowym zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Odwołujący stwierdził, że poza jedną fakturą z dnia 21.11.2018r., która została
załączona do wyjaśnień, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów/ofert na posiadanie
takiego rabatu na zakup paliwa do końca 2020 roku. Ponadto wykonawca nie przedstawił
również dowodów na przyjętą do obliczeń ilość spalanego paliwa przez pojazdy wykonujące
usługę. Sposób rozliczenia wskazany w przedstawionej fakturze (odbiorcą faktury jest ALBA
Polska Sp. z o.o.) wskazuje na skomplikowany charakter systemu rozliczeń w grupie
kapitałowej spółek ALBA. Tworzenie grup kapitałowych wiąże się natomiast z ponoszeniem
o
dpowiednich kosztów oraz ryzyka takiego jak na przykład ryzyko podatkowe związane z
dokonywaniem transakcji pomiędzy spółkami grupy.
7. koszt naprawy pojazdów, wymiany opon, ubezpieczeń itp.–odwołujący stwierdził, że w
przedmiotowych wyjaśnieniach nie sposób znaleźć szczegółowych wyliczeń w tym
przedstawienia dowodów tak istotnego kosztu jak utrzymanie pojazdów. Jedyną wzmianką na
ten temat jest informacja zawarta w załączniku nr 1, iż na koszty pojazdu składa się kwota
2000,00 zł cyt.: „m.in. ubezpieczenie, podatek, konserwacja; system GP5S. Z doświadczenia
odwołującego wynika, że na koszt utrzymania pojazdu wchodzi:
•
serwis -
zarówno w przypadku zatrudnienia „własnego" mechanika jak również
korzystania z usług zewnętrznej firmy serwisowej, jest to istotny koszt konieczny do
poniesienia w ramach realizowanej usługi,
•
wymiana opon -
koszt jednej opony do śmieciarki to ok. 1000,00 zł (w załączeniu do
odwołania przekazuję faktury), co daje 2 komplety opon w ciągu roku czyli 8 opon x 1000,00 -
000,00 zł netto rocznie tylko dla jednego pojazdu. W przypadku wymaganej ilości tylko
śmieciarek (5 sztuk) jest to koszt 3333,33 zł netto miesięcznie. Należy jednak jeszcze wziąć
pod uwagę pozostałe pojazdy bez funkcji kompaktującej,
•
ubezpieczenie - dla
jednego pojazdu typu śmieciarka jest to koszt około 6.000,00 zł
rocznie (
w załączeniu odwołujący przekazał dowód w postaci polisy pojazdu należącego do
o
dwołującego). W przypadku 5 pojazdów tego typu (nie licząc pojazdów bez funkcji
kompaktującej) jest to roczny koszt miesięczny w wysokości 2.500,00 zł.
• mycie i dezynfekcja - zarówno w przypadku mycia pojazdów we własnym zakresie (gdzie
należy uwzględnić koszt środków myjących i dezynfekujących, koszt zatrudnienia pracownika
do wykonywania tych czynności, zużycie wody, odbiór ścieków), jak również w przypadku
korzystania z usług zewnętrznej firmy należy ująć te koszty do utrzymania pojazdów.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, przyjęty miesięczny koszt 2000,00 zł
utrzymania pojazdu jest nierealny i oderwany od cen rynkowych.
Odwołujący stwierdził ponadto, że wykonawca w załączniku nr 14 do s.i.w.z. wykazał
pojazdy, które mogą być w okresie gwarancji, co oznacza, że mogą być one serwisowane
wyłącznie w autoryzowanej stacji obsługi, co z kolei generuje znacznie wyższe koszty serwisu
niż zakłada WPO ALBA S.A.
8. myjka do pojemników - zgodnie z punktem V s.i.w.z. zamawiający wymaga posiadania
pojazdu typu śmieciarka z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania. Odwołujący
stwierdził, że nie sposób doszukać się w przedłożonych wyjaśnieniach z dnia 3.12.2018r.,
kosztu utrzymania tego pojazdu, kosztu przeprowadzania procesu mycia pojemników zgodnie
z wymogami zamawiającego,
9. koszt
wykonania zbiórek akcyjnych (zbieranie gabarytów) –odwołujący stwierdził, że jedyną
informacją związaną ze zbiórką akcyjną jest ujęty w załączniku nr 4 do wyjaśnień - koszt
zagospodarowania ilości 7,20 Mg tego rodzaju odpadów rocznie. Odwołujący stwierdził, że
koszt odbioru odpadów wielkogabarytowych jest znaczący ze względu na konieczność
objazdu całego rejonu Gminy Kobierzyce, co przy wielkości odpadów typu meble oraz
konieczności przeprowadzania tej akcji dwa razy w roku, wymaga przejazdu po rejonie po kilka
razy.
10. koszt odbioru odpadów z tzw. „gniazd" –odwołujący stwierdził, że podobnie jak w
podpunkcie powyżej, w wyjaśnieniach ujęto jedynie koszt zagospodarowania odpadów
pochodzących z punktów selektywnej zbiórki. Koszt odbioru tych odpadów jest znaczący ze
względu na ilość punktów do obsługi znajdujących się na terenie Gminy Kobierzyce.
11. zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie –odwołujący wskazał, że w
wyjaśnieniach wykonawcy w załączniku nr 2 podano informację o przewidywanym zysku ze
spr
zedaży odpadów zbieranych jako frakcje selektywne. Przedmiotowe założenia nie zostały
jednak poparte dowodami (ofertami). Wykonawca nie zawarł również kosztów doczyszczania
odpadów (sortowania) czy zagospodarowania balastu. Błędem jest również zakładanie, że
szacunkowa masa odpadów będzie mogła być przekazana bezpośrednio w całości do
zagospodarowania celem uzyskania z
cena zagospodarowania odpadów zmieszanych –odwołujący stwierdził, że przyjęta
cena za zagospodarowanie odpadów wydaje się być nierealna. PHU Komunalnik Sp. z o.o.
jest obecnie kontrahentem instalacji regionalnych wchodzących w skład regionu północno-
centralnego, w skład którego wchodzą instalacje:
•
FBSerwis Wrocław Sp, z o.o,, Atramentowa 10, Bielany Wrocławskie, 55-040
Kobierzyce,
Chemeko System Sp.z o.o., Rudna Wielka, 56-
210 Wąsosz
•
ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o., Rusko 66, 58-
120 Jaroszów,
Odwołujący wskazał, że w poszczególnych instalacjach ceny zagospodarowania
odpadów zmieszanych są takie same dla wszystkich podmiotów dostarczających odpady
zmieszane.
Z umów i ofert, które posiada odwołujący (w załączeniu do odwołania) wynika, że
poszczególne instalacje oferują ceny zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
w cenach:
FBSerwis Wrocław Sp. z o.o - 417,00 zł netto za 1 Mg odpadów,
•
Chemeko System Sp.z o.o. -
421,00 zł netto za 1 Mg odpadów,
ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. -
415,00 zł netto za 1 Mg odpadów.
Odwołujący wskazał, że ceny te obowiązują w roku 2018r., co z kolei jest mało
prawdopodobne, że utrzymają się one w latach 2019-2020.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zawiadomieniem do UOKiK, które przedstawi na
rozprawie, ceny za zagos
podarowanie zmieszanych odpadów komunalnych winny być takie
same dla wszystkich podmiotów odbierających i przekazujących odpady z danego regionu
gospodarki odpadami. Z informacji podanych przez wykonawcę w przedmiotowych
wyjaśnieniach wynika, że posiada on indywidualny rabat na zagospodarowanie zmieszanych
odpadów komunalnych - 381 zł za zagospodarowanie 1 Mg odpadów zmieszanych. W
załączonych do odwołania informacjach z instalacji należących do firm Chemeko-System Sp.
z o.o. i Eneris ECU Sp. z o.o. wynika,
że ceny zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych nie podlegają negocjacjom.
koszt przeprowadzenia prelekcji
–odwołujący wskazał, że zgodnie z s.i.w.z. punkt III.
OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA ust. 4, W zakres usługi wchodzi: pkt 66 Przeprowadzenie
prelekcji dla uczniów 6 szkół znajdujących się na terenie gminy Kobierzyce w ilości łącznie 60
godzin lekcyjnych w każdym roku szkolnym, po 10 godzin lekcyjnych przypadających na każdą
szkołę w każdym roku szkolnym. W przedstawionej kalkulacji nie sposób doszukać się
informacji o ujęciu kosztów związanych z przeprowadzeniem akcji, tj. przygotowanie/zakup
materiałów, koszt zatrudnienia pracownika przeprowadzającego akcję, koszt dojazdu
pracownika (paliwo, utrzymanie pojazdu).
wydruk i dystrybucja harm
onogramów – odwołujący podniósł, że w kalkulacji WPO
ALBA S.A, nie znalazła się również informacja o wysokości kosztu wydruku i dystrybucji
harmonogramów, co w przypadku liczby mieszkańców w ilości ponad 17 tys. generuje
znaczące koszty.
transport i za
gospodarowanie odpadów zebranych na PSZOK – odwołujący wskazał,
że w przedstawionej kalkulacji nie ujęto ryzyka ewentualnego zwiększenia strumienia
odpadów zbieranych na PSZOK-u. Przyjęte również w tabeli nr 4 ceny zagospodarowania
odpadów zbieranych na PSZOK-u nie zostały poparte dowodami.
koszty związane z uzyskaniem decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów na terenie
PSZOK
– odwołujący stwierdził, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (wniesione przez
jednego z wykonawców wobec postanowień s.i.w.z.) z dnia 5.11.2018r. zawarł informację o
konieczności poniesienia przez wykonawcę kosztów uzyskania decyzji zezwalającej na
zbieranie odpadów na PSZOK, w tym dostosowanie nieruchomości w razie potrzeb oraz
sprostanie wymogom nowelizacji ustawy o odpadach w zakresie pozyskiwania decyzji, m.in.:
sporządzenia operatu przeciwpożarowego, wyposażenia punktu w monitoring, obowiązek
ustanowienia zabezpieczenia roszczeń. W ocenie odwołującego, wykonawca zdaje się
zapominać o konieczności poniesienia tak znaczących kosztów lub celowo pomija ich ujęcie,
tak aby pozornie wykazać możliwość realizacji usługi za zaproponowaną cenę.
ważenie pojemników - zgodnie z wymogami zamawiającego pojazdy typu śmieciarka
do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zbieranych selektywnie winny
być wyposażone w system ważenia pojemników. Odwołujący wskazał, że w przedstawionych
przez WPO ALBA S.A. wyjaśnieniach nie zawarto kosztu wyposażenia pojazdów w wagę
dynamiczną.
Odwołujący wskazał, że wykonawca przesłał do zamawiającego z pozoru obszerne
pismo wraz z załącznikami, lecz nie zawierało ono w swojej treści rzeczywistych,
jednoznacznych i wiarygodnych wyjaśnień, lecz jedynie iluzoryczne i nie prowadzące do
obalenia domniemania, że cena stanowi cenę rażąco niską (por. wyrok KIO sygnatura akt
2345/16 i 2353/16). Takie działanie nie powinno być uznane przez zamawiającego za
wystarczające, ponieważ w oparciu o przekazane informacje i dokumenty zamawiający może
jednoznacznie stwierdzić, iż przedstawiona przez wykonawcę oferta została skalkulowana w
sposób nieprawidłowy bez uwzględnienia wszystkich wymagań s.i.w.z., przy jednoczesnym
zaniżeniu kosztów części składowych wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy.
W zakresie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 pr
zez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, odwołujący podniósł, że zamawiający winien odrzucić
ofertę wykonawcy w postępowaniu ze względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - złożone bowiem przez wykonawcę wyjaśnienia wskazują
wprost, że zamierza on wykonać zamówienia wbrew wymaganiom co do minimalnej ilości
pojazdów wynikającym ze specyfikacji, sformułowanym w punkcie V. Warunki udziału w
postępowaniu. W ocenie odwołującego, wykonawca pozornie twierdzi, że dysponuje
wymaganą liczbą pojazdów, w załączniku nr 1 do wyjaśnień z dnia 03.12.2018r. wykonawca
zawarł tabelę obrazującą liczbę dni (tras) w miesiącu w rozbiciu na poszczególne frakcje
odpadów, z której wynika, że wykonawca zamierza prowadzić usługę w trakcie 82,3 dni w
miesiącu, co oznacza, że w przypadku 22 dni roboczych w miesiącu - wykonawca zamierza
wykorzystać 4 pojazdy do realizacji usługi.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający natomiast zawarł w punkcie V s.i.w.z. warunki
udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego, czyli minimalnej ilości pojazdów
potrzebnych do realizacji zamówienia. Zgodnie z wymogami zamawiającego Wykonawca
spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi pojazdami do odbierania odpadów
komunalnych:
min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych
min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania selektywnie (metali i tworzyw
sztucznych) zebranych odpadów komunalnych
min. 1 pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej,
min. 1 pojazdem do opróżniania pojemników/kontenerów o pojemności 7m3 i 16m3,
min. 1 pojazdem do opróżniania pojemników/kontenerów o pojemności 30 - 35 m3,
min. 1 pojazdem do odbioru przedmiotów wielkogabarytowych
min. 1 pojazdu skrzyniowy do wymiany pojemników
min. 1 sprzęt do obsługi prasokontenerów
min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania.
Odwołujący podniósł, że wykonawca, wobec którego dokonano wyboru oferty
najkorzystniejszej w swoich wyjaśnieniach z dnia 3.12.2018r., zawarł informację o
wykorzystywaniu do realizacji usługi 4 ekip (po 3 osoby na pojeździe) pracujących 84 dni w
miesiącu co daje około 4 pojazdy do obsługi, co jest adekwatną niezgodnością z założeniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 13 do
s.i.w.z., z
amawiający wymagał zatrudnienia w pełnym wymiarze godzin min. 5 kierowców oraz
8 ładowaczy.
Odwołujący wskazał, że wykonawca w swych wyliczeniach przyjął zaniżoną liczbę
pojazdów - powyższe poza tym, iż czyni realizację zamówienia w każdym z przedmiotowych
postępowań nierealną, to nastąpiło wbrew wymaganiom s.i.w.z.
W ocenie odwołującego, niezgodnością ze specyfikacją jest również przyjęcie przez
WPO ALB
A S.A. innych założeń zawierających elementy wymagane przez zamawiającego w
s.i.w.z., tj.:
•
nieprawidłowe ilości pojemników/worków koniecznych do podstawienia
•
ilość ekip potrzebnych do pracy na pojazdach, wysokość wynagrodzeń
•
koszt zakupu paliwa
•
koszt naprawy pojazdów, wymiany opon, ubezpieczeń itp.
•
myjka do pojemników
•
koszt wykonania zbiórek akcyjnych (zbieranie gabarytów)
•
koszt odbioru odpadów z tzw. „gniazd"'
•
zagospodarowanie od
padów zbieranych selektywnie
•
cena zagospodarowania odpadów zmieszanych
•
koszt przeprowadzenia prelekcji
•
wydruk i dystrybucja harmonogramów
•
transport i zagospodarowanie odpadów zebranych na PSZOK
•
koszty związane z uzyskaniem decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów na terenie
PSZOK
•
ważenie pojemników.
W zakresie zarzutu naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p.
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu uznania, że podlega on wykluczeniu,
gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał, że zamawiający w
s.i.w.z.
w punkcie V. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU zawarł informację, iż o
udzielen
ie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy P.z.p
. Zgodnie natomiast z argumentacją
poprzedniego zarzutu, wykonawca wobec którego dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający określił również warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Wykonawca spełni
warunek,
jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - zrealizował lub realizuje
usługę polegającą na wykonywaniu lub wykonaniu nieprzerwanie przez okres min. 12 miesięcy
usług polegających na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w
ramach którego lub których odebrał odpady o łącznej masie co najmniej 4.000 Mg rocznie
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego lub usługi były wykonywane, a w
przypadku
usług okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze w
ykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego
dokumentów, o których mowa w rozdz. VI pkt.10, zamawiający dopuszcza złożenie przez
w
ykonawcę innych odpowiednich dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, oświadczenie złożone przez WPO ALBA
S.A, nie potwierdzają w swojej treści należytego wykonywania usług prowadzonych na rzecz
zamawiającego, który referencje wystawił. Dziwi również fakt, że wykonawca nie złożył
referencji z obecnie trwającej usługi na terenie miasta Wrocław, co może prowadzić do
wniosku, że usługa ta jest również prowadzona nienależycie.
Odwołujący podniósł, że kolejnym argumentem na niespełnienie przez WPO ALBA
S.A. warunków udziału w postępowaniu jest przedstawienie wykazu pojazdów, które świadczą
usługę na terenie innych gmin. Zgodnie natomiast z odpowiedziami zamawiającego na wnioski
o wyjaśnienie treści s.i.w.z., zamawiający nie dopuszcza możliwości wykorzystywania
pojazdów w realizacji usługi na trenie innych gmin w ramach wolnych mocy przerobowych.
W zakresie zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie
obowiązku wykluczenia wykonawcy, z powodu wprowadzania zamawiającego w błąd mający
istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, odwołujący wskazał, że zamawiający winien
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w celu uzyskania zamówienia celowo
wprowadza zamawiającego w błąd. Wprowadzanie w błąd zamawiającego ma miejsce w kilku
elementach samej oferty
jak również w dokumentach składanych w jej uzupełnieniu.
Odwołujący wskazał na art. 45 ust. 2 "g" dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, d
ostawy i usługi /DZ.U. U.E. nr 134, poz. 114 z późn. zm./,
z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego z wykonawców, który jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji
wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd musi mieć przy tym charakter umyślnego
działania ze strony wykonawcy.
W ocenie odwołującego, w przypadku wyjaśnień dotyczących ceny, mamy niewątpliwie
do czynienia z wprowadzaniem zamawiającego w błąd. Odwołujący powołał się na definicję
informacji
, które wprowadzają w błąd zamawiającego, zawartą w wyroku KIO 2736/17.
W opinii odwołującego, przedłożone przez WPO ALBA S.A. referencje, potwierdzające
wykonywanie usług wskazanych w załączniku nr 12 do s.i.w.z. - również są próbą
wprowadzania zamawiającego w błąd, bowiem zawierają zawężony zakres treści, co jest
próbą ukrycia informacji o nienależytym wykonywaniu usługi. Oświadczenia wykonawcy o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu z pełną świadomością, podczas gdy warunków
wykonawca ten nie spełnia, jest ewidentnym zamierzonym w celu wyłudzenia zamówienia
publicznego.
W zakresie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez naruszenie obowiązku
wykluczenia wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, odwołujący
wskazał na wyroki NSA wydane w sprawach:
1) OSK 2368/14 -
Wyrok NSA w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za
pierwszy ujawniony przypadek nieprzekazywania odebranych od właściciela nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych (Decyzją z dnia [...} września 2013 r. (Burmistrz Miasta i Gminy Kąty
Wrocławskie, na podstawie art 9x ust 1 pkt 3 oraz art 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminie, nałożył na W, z siedzibą we W. administracyjną
karę pieniężną w wysokości 500 zł za pierwszy ujawniony przypadek nie przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej
instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca
2013 r.)
II OSK 2950/14 -
Wyrok NSA w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za pierwszy
ujawniony przypadek nieprzekazywania odebranych od właściciela nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, (Decyzją z dnia października 2013 r. nr Wójt Gminy Krośnice nałożył na W. SA.
z siedzibą we W. administracyjną karę pieniężną w wysokości 500 zł za pierwszy ujawniony
przypadek nie przekazywania - w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca 2013 r -
odebranych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy K. zmieszanych odpadów
komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych).
II OSK 2099/14 -
Wyrok NSA w przedmiocie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej
za pierwszy ujawniony przypadek nieprzekazywania odebranych od właściciela nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych, (Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] Prezydent Wrocławia, powołując jako
podstawę prawną rozstrzygnięcia art 9x ust 1 pkt 3 w związku z art. 9 zc ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, po przeprowadzeniu
postępowania administracyjnego w sprawie niewypełnienia przez W. SA. (dalej jako W. S.A.
lub\
ca) obowiązku określonego w art 9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach nałożył na W. 5.4. karę pieniężną w wysokości 2000 zł za pierwszy ujawniony
przypadek nieprzekazywania odebrany
ch od właścicieli nieruchomości, w okresie od 6 grudnia
2012 r. do 31 marca 2013 r., zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych),
II OSK 718/15 -
Wyrok NSA w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za przekazanie
po terminie sprawozdań odbieranych odpadów komunalnych, (Decyzją z dnia [...} stycznia
2014r. nr [...] Burmistrz Kłodawy wymierzył Przedsiębiorstwu A karę pieniężną w wysokości
37600 zł (100 złotych za każdy dzień opóźnienia w złożeniu sprawozdania}. Jako podstawę
wymierzenia kary wskazano art 9x ust. 1 pkt 5 ucpg. Organ podniósł również, że skarżący jest
przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, wpisanym na podstawie wniosku w dniu [...]
grudnia 2012 r. do prowadzonego przez Burmistrza Kłodawy rejestru działalności regulowanej
w zakresie odbierania odpadów komunalnych),
W ocenie odwołującego, wskazane wyroki są dowodem na naruszenie obowiązków
zawodowych w wyniku rażącego naruszenia prawa i niedbalstwa. Wyroki, które dotyczą WPO
ALBA 5.A. sygnalizują jednoznacznie, że spółka ta złożyła nieprawdziwe informacje o braku
podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania przetargowego.
W zakresie zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 7
poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia
wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż
3000 złotych, odwołujący stwierdził, że w przypadku nałożenia przez n/w jednostki
samorządowe ostatecznych decyzji administracyjnych:
•
Decyzja Burmistrza Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie, na podstawie art. 9x ust. 1 pkt
3 oraz art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie,
o nałożeniu na wykonawcę administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 500 zł za pierwszy
ujawniony przypadek nie przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca 2013r.,
•
Decyzja z października 2013 r. Wójta Gminy Krośnice nakładająca administracyjną
karę pieniężną w wysokości 500 zł za pierwszy ujawniony przypadek nie przekazywania - w
okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca 2013 r.-
odebranych od właścicieli nieruchomości z
terenu
Gminy K. zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do
przetwarzani
a odpadów komunalnych,
Decyzja z czerwca 2013r. Prezydenta Wrocławia, powołując jako podstawę prawną
rozstrzygnięcia art. 9x ust. 1 pkt 3 w związku z art. 9 zc ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, po przeprowadzeniu postępowania
administracyjnego w sprawie niewypełnienia przez wykonawcę obowiązku określonego w art.
9e ust. 1 pkt 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, nakładająca karę
pieniężną w wysokości 2000 zł za pierwszy ujawniony przypadek nieprzekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości, w okresie od 6 grudnia 2012 r. do 31 marca 2013 r.,
zmieszanych odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych,
Decyzją z stycznia 2014r, Burmistrza Kłodawy wymierzająca wykonawcy karę
pieniężną w wysokości 37600 zł (100 złotych za każdy dzień opóźnienia w złożeniu
sprawozdania),od których spółka WPO ALBA SA odwoływała się bezskutecznie do organów
wyższych instancji, NSA oddaliło skargi. W związku z powyższym ww. decyzje są decyzjami
ostatecznymi, a powyższe naruszenia obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony
środowiska winny być podstawą wykluczenia tego wykonawcy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie
obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odwołujący stwierdził, że w
pr
zedstawionych wyjaśnieniach (zał. nr 1} wykonawca WPO ALBA SA wskazuje koszt
zagospodarowania odpadów zmieszanych 381zł/Mg, jest to najprawdopodobniej cena
uzyskana na instalacji RIPOK Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w sposób
zakłócający uczciwą konkurencję i dowodzącą zawarcia nieuczciwego porozumienia
przedsiębiorców (art. 15 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz wykorzystywania
pozycji dominującej. Zgodnie z wysłowioną w art. 40 pkt 10 u.ok.k definicją przez pozycję
dominującą należy rozumieć pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie
skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w
znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów.
Domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku
właściwym przekracza 40%. Możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku
właściwym wynika bądź z monopolu, bądź z dominacji ekonomicznej przedsiębiorcy nad
pozostałymi uczestnikami rynku. Na lokalnym rynku usług przetwarzania i składowania
odpadów komunalnych prowadzący instalację RIPOK posiada monopol wynikający z zasad
gospodarowania odpadami.
Wykonawcy ubiegający się o zadanie publiczne transportu i zagospodarowania
odpadów z gmin należących do regionu gospodarki odpadami są ustawowo zobligowani do
zagospodarowania odpadów w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów. Zatem
instalacje RIPOK posiadają „ustawowy monopol" na tego typu usługę w ramach regionu dla
którego zostały utworzone. W ugruntowanym orzecznictwie Prezesa UOKiK, zakazane jest
różnicowanie cen w ramach jednego kodu odpadu przez instalację a sama cena musi być
racjonalna ekonomicznie (uzasadniona).
Niedozwolone porozumienie przedsiębiorców zakłóca uczciwą konkurencję, możliwe
jest przez wykorzystywanie pozycji dominującej Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z
o.o. i daje WPO ALBA S.A, niedozwoloną przewagę rynkową w postępowaniach
przetargowych. Stawianie tezy o współpracy ww. podmiotów poparte jest publikacjami analizy
stanu gospodarki odpadami gmin w których WPO ALBA S.A. świadczy usługę wywozu i
zagospodarowania odpadów. W każdej z gmin (Wrocław, Oborniki Śląskie, Kobierzyce) jako
instalacja zagospodarowująca zmieszane odpady komunalne wskazywany jest Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o., WPO ALBA S.A
. nie współpracuje z żadnym innym
RIPOK-
iem. Niedozwolone porozumienie przedsiębiorców daje przewagę WPO ALBA S.A, w
ramach składanych ofert w postępowaniach przetargowych (niedozwolone porozumienie daje
możliwość znacznie tańszego zagospodarowania odpadów a co za tym idzie wpływa na niższą
cenę ofertową), zakłóca konkurencję i eliminuje konkurencję na rynku.
Odnosząc się do oferty wykonawcy, którego cena uplasowała się na drugiej pozycji
(FBSerwis Sp. z o.o.) w informacji o wyborze oferty najkorzystniejsze
j zachodzą przesłanki, że
oferta ta również nosi znamiona rażąco niskiej ceny, co prowadzi do wniosku, że zamawiający
winien wykluczyć ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust 3. W świetle przedstawionej
kalkulacji o
dwołującego, która dowodzi, że usługa jest możliwa do zrealizowania za cenę
zbliżoną do tej zaproponowanej przez PHU Komunalnik Sp. z o.o., prowadzi do wniosku że
zamawiający winien powziąć wątpliwości co do możliwości prowadzenia usługi za cenę
zaproponowaną przez wykonawcę FBSerwis Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że niespełnianie warunków udziału w postępowaniu jest
częstym warunkiem wykluczenia wykonawców biorących w nich udział. W przedmiotowym
postępowaniu mamy do czynienia z procedurą określoną w art, 24aa ustawy P.z.p., tzw,
„odwróconą", w której zamawiający bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W przypadku wykluczenia z WPO ALBA S.A., taka ocena będzie dokonywana w odniesieniu
do FBSerswis Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iż ma prawo zakładać (w świetle chociażby certy ofertowej
FBSerwis Sp. z o.o,), że również podlega on wykluczeniu, co daje realna szansą na uzyskanie
zamówienia przez odwołującego.
W dniu 20 grudnia 2018 r. o
dwołujący złożył pismo zatytułowane „Uzupełnienia
odwołania złożonego w dniu 19 grudnia 2018 r.”, w którym podniósł, iż zamawiający zaniechał
obowiązku prawidłowej oceny objęcia przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów lub ich fragmentów złożonych w
przetargu, w szczególności stanowiących element oferty, a w konsekwencji niezgodnego z
przepisami stawy P.z.p.
utajnienia wykazu instalacji zagospodarowania odpadów będących
przedmiotem zamówienia, złożonych przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego,
a także utajnienia informacji w pismach zamawiającego i innych opracowaniach dokonanych
na potrzeby przetargu, pomimo iż żadne z tych treści nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 stycznia 2019 roku zamawiający wniósł o:
oddalenie odwołania w całości;
obciążenie odwołującego kosztami postępowania według norm przepisanych,
w tym uzasadnionymi kosztami osobistego stawiennictwa na rozprawie oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika, stosownie do rachunków przedstawionych przez zamawiającego na rozprawie
planowanej na dzień 8 stycznia 2019 r.;
przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający podniósł, że dnia 26 listopada 2018 roku na podstawie z art. 90 ust 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się do WPO ALBA S.A. o udzielenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. Dnia 3 grudnia 2018 roku WPO ALBA S.A. udzieliło wyjaśnień
jednocześnie odnosząc się do wszystkich punktów przepisu art. 90 ust 1 ustawy.
Zamawiającego przekonała argumentacja przedstawiona przez wykonawcę. Zdaniem
z
amawiającego, ze względu na charakter usługi i znaczne zużycia paliwa w trakcie jej
wykonywania, znaczenie dla w
yceny zlecanego zadania ma fakt, iż spółka posiada
wynegocjowane specjalne rabaty na zakup paliwa, co potwierdziła fakturą zakupu.
Ponadto w
ykonawca ten wskazał, iż będzie korzystać z bazy stanowiącej jego
własność, co znacznie obniża koszty świadczenia usługi. Uwzględnić należy, iż baza ta
posiada korzystną lokalizację w stosunku do Gminy Kobierzyce, gdyż znajduje się tuż przy
wjeździe na autostradę, a na terenie bazy znajduje się należąca do wykonawcy instalacja
przetwarzania odpadów selektywnie zebranych.
Zamawiający stwierdził ponadto, że wykonawca wykazał w tabeli podsumowującej
jakie przewiduje koszty:
logistyki -
114.441,90 zł/ m-c netto
zagospodarowania odpadów - 123.762,87 zł/ m-c netto
pojemników i worków - 41.501,73 zł/ m-c netto
obsługi PSZOK i BOK - 10.369,13 zł/ m-c netto
koszty ogólnozakładowe - 23.206,05 zł/ m-c netto
koszty łączne - 31.281,68 zł/ m-c netto zysk na poziomie 8% - 25.062,53 zł/
m-c netto
Szczegółowe kalkulacje zostały dołączone do pisma jako załączniki:
Załącznik nr 1 - koszty odbioru odpadów, gdzie wykonawca pokazuje koszty
personalne, wynagrodzenia kierowcy i ładowacza, koszty 1 brygady, koszty paliwa i koszty
pojazdu oraz koszty odbioru poszczególnych frakcji w przeliczeniu na dzień.
Załącznik nr 2 - koszty zagospodarowania odpadów w uszczegółowieniu do każdej
frakcji wraz z przewidzianym wzrostem kosztu za zagospodarowanie 1 Mg odpadu.
Wykonawca wskazał również z których frakcji odpadów zamierza otrzymać przychód ze
sprzedaży surowców.
Załącznik nr 3 -koszty pojemników oraz worków. Wykonawca podał szczegółowe
wyliczenia pojemników i worków powołując się na dane posiadane z postępowania
przetargowego. Nie dziwi niski koszt podstawienia oraz RIFD. Z wiedzy Zamawiającego
wynika, iż koszt czynności podstawienia kosza jest niewielki, a czipowanie odbywa się w
momencie podstawienia kosza.
Załącznik nr 4 - koszty obsługi PSZOK i BOK. Wykonawca przedstawił szczegółowe
koszty obsługi w przeliczeniu na jeden miesiąc oraz wyliczenia kosztu zagospodarowania
frakcji odpadu w danym roku trwania umowy.
W ocenie zamawiającego, bezpodstawnym jest zatem zarzut odwołującego, iż
przedłożone wyjaśnienia są niewiarygodne i zbyt lakoniczne.
Ustosunkowując się do zarzutu nieuwzględnienia kosztów wyposażenia pojazdów w
wagi zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami Rozdz. V ust 1 lit c) tiret drugie Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże że dysponuje
następującymi pojazdami do odbierania odpadów komunalnych:
„ - min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych
pojazd winien być wyposażony w: system monitoringu bazujący na systemie pozycjonowania
satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o
położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących dane o miejscach
wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych oraz system RFID oraz w
urządzenia do ważenia odpadów komunalnych) min. 2 pojazdami przystosowane do
odbierania
selektywnie
(m
etali
i
tworzyw
sztucznych)
zebranych
odpadów
komunalnych(pojazd winien być wyposażony w: system monitoringu bazujący na systemie
pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących
dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych oraz system
RFID)...”
W związki z powyższym zarzuty są błędne. Wagę winny posiadać tylko pojazdy do
odbioru odpadów zmieszanych.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący błędnie wskazał, że "wymagana częstotliwość
odbioru odpadów zmieszanych komunalnych jest tożsama z częstotliwością odbioru odpadów
metali i tworzyw sztucznych”. Zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na
terenie gm. Kobierzyce,
odbiór odpadów zmieszanych np. z zabudowy mieszkaniowej
jednorodzinnej odbywa się nie rzadziej niż jeden raz na tydzień, a odbiór odpadów tworzyw
nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. W związku z powyższym, częstotliwość odbioru odpadów
zmieszanych komunalnych jest większa niż częstotliwość odbioru odpadów metali i tworzyw
sztucznych.
Zdaniem z
amawiającego, odpady selektywnie zebrane mogą być bezpośrednio w
całości przekazywane do instalacji, która odpowiednio je zagospodarowuje (odpad idzie na
linie sortowniczą, gdzie wysortowane są odpady przeznaczone do recyklingu i odzysku, a
pozostała część odpadów idzie np. do składowania). Zatem w tym zakresie zarzuty
o
dwołującego również są chybione.
Zamawiający wskazał, że cena zaoferowana przez WPO ALBA S.A. jest nieznacznie
jedynie niższa od ceny za jaką odwołujący wykonywał aktualnie (do 31 grudnia 2018 roku).
Ponadto,
wobec braku możliwości zawarcia umowy (wobec złożenia odwołania),
z
amawiający zmuszony został do zlecenia świadczenia usługi od 1 stycznia 2019 roku (ze
względu na jej charakter nie jest możliwym zaprzestanie jej wykonywania i nieodbieranie
odpadów komunalnych od mieszkańców). Zamawiający wskazał, iż usługa będzie świadczona
za miesięczne wynagrodzenie w kwocie 495.720,00 zł, co jest kwotą zbliżoną do wskazanej w
ofercie przetargowej przez WPO ALBA S.A.
Trudno zatem uznać, iż kwota zaoferowana w
przetargu, kalkulowana na kilk
a lat (co wpływa na koszt ryczałtu miesięcznego ponieważ
pewne koszty nie są ponoszone cyklicznie co miesiąc) jest kwotą nierealną, niepozwalającą
na rzetelne wykonanie usługi.
Zamawiający stwierdził, że wykonawca oświadczył w piśmie, iż dokonał należytej
staranności przy kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zadania oraz uwzględnił koszty
wynikające z przepisów prawa i przepisów o zabezpieczeniu społecznym oraz wynikających z
przepisów prawa ochrony środowiska.
Jednocześnie zamawiający wskazał, iż ciężar dowodu co do braku przesłanki
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę co do zasady spoczywa, zgodnie z art.
190 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wykonawcy, który złożył ofertę i przystąpił do
postępowania odwoławczego. W niniejszym postępowaniu wykonawca WPO ALBA S.A.
przystąpił do postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty odwołującego z s,i,w,z,
zamawiający wskazał, iż w postępowaniu przetargowym wykonawca WPO ALBA S.A. wykazał
ilość posiadanych pojazdów oraz zatrudnianego personelu zgodnie z wymaganiami
z
amawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca, na
wezwanie z
amawiającego z dnia 26.10.2018 roku o złożenie potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
odpowiedział pismem 05.12.2018r., w którym potwierdził iż spełnia wymogi postawione w
SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że w pozostałym zakresie zarzuty zawarte w punkcie II
odwołania mogą stanowić jedynie wątpliwości odwołującego co do tego, czy zaoferowana
cena nie jest zbyt rażąco niska, lecz w żadnym wypadku nie mogą stanowią o niezgodności
oferty z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W zakresie niewykazania braku podstaw do wykluczenia
i spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, zamawiający wskazał, że ze względów na wpływ zlecanej usługi na ochronę
środowiska skorzystał z możliwości zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia
wykonawców zgodnie z 24 ust 5 pkt 7, tj. w przypadkach gdy wobec wykonawcy wydano
ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów
prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli
wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.
Zamawiający, odnosząc się do wskazanych w odwołaniu decyzji:
decyzja Burmistrza Miasta i
Gminy Kąty Wrocławskie utrzymana wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt. II OSK 2368/14,
decyzja Wójta Gminy Krośnice utrzymana wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego o sygn. akt. 2950/14,
decyzja Prezydenta Wrocławia utrzymana wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego o sygn. akt. 2099/14,
decyzja Burmistrza Kłodawy uchylona wyrokiem Naczelnego Sądu
Administracyjnego o sygn. akt. II OSK 718/15
wskazał, że decyzja wskazana w punkcie 4 została uchylona mocą wyroku Naczelnego
Sądu Administracyjnego. Jako nieistniejąca w obrocie prawnym nie może zatem być podstawą
do wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający stwierdził, że na powyższej podstawie nie może wykluczyć wykonawcy
za każde popełnione naruszenie, ale tylko za takie, które skutkowało nałożeniem kary
pieniężnej nie niższej niż 3000 zł. Decyzje opisane w punkcie 1 i 2 nakładały na WPO ALBA
S.A. kary pie
niężne wysokości 500 zł, zaś decyzja wskazana w punkcie 3 w kwocie 2 000 zł.
Powyższe kwoty wskazał sam odwołujący w odwołaniu jak i piśmie złożonym w toku
postępowania przetargowego. Niezrozumiałym zatem jest wskazywanie tych aktów
administracyjnych jako
podstaw do wykluczenia WPO ALBA S.A. i świadczyć może o chęci
wprowadzeni w błąd zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że zbyt daleko idące oraz całkowicie bezpodstawne
o
dwołujący wysuwa wnioski z faktu, iż WPO ALBA S.A. nie przedłożyło referencji dotyczących
wykonywania aktualnie usługi dla Miasta Wrocławia. W żadnym przypadku nie można uznać,
iż fakt ten świadczy, że usługa ta jest wykonywana nienależycie. Wnioski, które są czysto
hipotetyczne wysunięte przez odwołującego
W ocenie zamawiającego, bezzasadny jest również zarzut odwołującego, iż WPO
ALBA S.A. winno zostać wykluczony wobec niespełniania warunku udziału w postępowaniu
ze względu na wykazania w wykazie pojazdów, które to zdaniem odwołującego świadczą
usługę na terenie innych gmin.
Zamawiający stwierdził, że zarzut jest gołosłowny i nie został poparty żadnymi
dowodami.
Ponadto wskazał, iż na skutek zdanych pytań w odpowiedziach z dnia 10 listopada
2018 roku dokonał zmian zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczając
powyższe wymagania i zapisowi nadając brzmienie następujące:
„Pojazdy: min. 2 pojazdy przystosowane do odbierania odpadów komunalnych
zmieszanych oraz min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania selektywnie (metali i
tworzyw sztucznych) zebranych odpadów komunalnych winny jeździć tylko na terenie gm.
Kobierzyce. ”
Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, iż dysponuje szczegółowo
wskazanymi w s.i.w.z.
pojazdami oraz określił (jak powyżej wskazano) minimalną ilość
pojazdów, która będzie mogła być wykorzystywana jedynie na terenie gminy Kobierzyce.
Jednakże zamawiający nie zastrzegał (i nie miał prawa zastrzec), iż pojazdy te nie mogą być
wykorzystywane do innych celów w okresie w trakcie toczącego się postępowania.
Zastrzeżenie to w sposób oczywisty aktualizuje się dopiero w trakcie realizacji zamówienia.
Trudno wymagać aby wszyscy wykonawcy, którzy świadczą usługę od dnia ogłoszenia
przetargu (a przynajmniej od dnia złożenia oferty) do dnia jego rozstrzygnięcia posiadali cztery
pojazdy, które de facto stoją bezużyteczne w celu ewentualnego świadczenia usługi w
wypadku wygrania przetargu i uzyskania zlecenia.
W celu weryfikacji tego obowiązku w trakcie wykonywania usługi zamawiający
zastrzegł, iż pojazd winien być wyposażony w system monitoringu bazujący na systemie
pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i
odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących
dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych oraz system
RFID.
Zamawiający podniósł, że błędna interpretacja wskazana przez odwołującego
prowadziłaby de facto do wzmocnienia właśnie jego pozycji jako podmiotu świadczącego na
trenie gminy Kobierzyce usługę w trakcie trwania postępowania przetargowego. Działanie to
mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia obowiązków zawodowych
zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu skorzystał z możliwości
zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania.
Powodem takiej decyzji znaczenie zlecanej usługi dla ochrony środowiska naturalnego.
Zamawiający zastrzegł między innymi, iż dokona wykluczenia wykonawcy, który w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie (art. 24 ust 5 pkt 2).
Zamawiający wskazał, że w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2, dane
zdarz
enie może stanowić podstawę wykluczenia jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia jego
zaistnienia.
Zamawiający zauważył, że wszystkie wskazane wyroki (Il OSK 2368/14, Il OSK
2950/14, I
l OSK 2009/14) zostały wydane w 2014 roku tak więc z całą pewnością dotyczą
z
darzeń, od których upłynął trzy letni termin. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, iż zdarzenia
będące zdaniem odwołującego podstawą do wykluczenia miały miejsce 2013 roku, co zresztą
potwierdza sam o
dwołujący wskazując na daty wydania decyzji (odpowiednio decyzja
Burmistrza Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie z 13 września 2013 roku, decyzja Wójta Gminy
Krośnice z października 2013 roku, decyzja Prezydenta Wrocławia z czerwca 2013 roku).
Odwołujący wskazał również, iż podstawą wykluczenia WPO ALBA S.A. winien być też
wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. akt. II OSK 718/15 z dnia 6 maja 2016
roku.
Zdaniem zamawiającego, z analizy orzeczenia wynika iż decyzją w styczniu 2014r.
(czyli ponownie zdarzenie od którego upłynął 3 letni okres, w którym może ono być podstawą
wykluczenia) Burmistrz Kłodawy wymierzył karę pieniężną w wysokości 37600 zł (100 złotych
za każdy dzień opóźnienia w złożeniu sprawozdania.
D
ecyzja Burmistrza Kłodawy nakładająca karę została uchylona wyrokiem
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 21 stycznia 2015 roku sygn. akt
IV SA/Po 531/14.
Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 maja 2016 roku uznał, że
skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Pozbawiony zatem jest podstaw jest zarzut
o
dwołującego, iż na tej podstawie wykonawca WPO ALBA S.A. winien zostać wykluczony z
postępowania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego
zamawiający stwierdził, że wykonawca WPO ALBA S.A. nie wprowadził w błąd
z
amawiającego na jakimkolwiek etapie prowadzonego postępowania.
Zamawiający wskazał, że dla oceny rażąco niskiej ceny nie jest niezbędnym
analizowanie każdej składowej ceny za element usługi. Zatem uznać należy, iż WPO ALBA
S.A. nie była zobowiązana do wykazania kosztów każdego, nawet mało znaczącego w
st
osunku do pozostałej części kosztów usługi, elementu zlecanej usługi. Przykładowo trudno
uznać, iż brak wskazania kosztów prowadzenia prelekcji w szkołach może świadczyć o chęci
wprowadzenia z
amawiającego w błąd czy też ma wpływ dla oceny rażąco niskiej ceny całości
usługi. Zdaniem zamawiającego kluczowe aspekty wpływające na cenę oferty zostały przez
WPO ALBA S.A. wyjaśnione należycie i spójnie w sposób niebudzący wątpliwości.
Złożone przez wykonawcę WPO ALBA S.A. referencje nie budziły na etapie
dokonywan
ia oceny oferty żadnych wątpliwości zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że w s.i.w.z. żądał wykazania „że w ostatnich trzech latach
przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie zrealizował lub realizuje usługę polegającą na wykonaniu lub wykonywaniu
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy usług polegających na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ramach którego lub których odebrał odpady o
łącznej masie co najmniej 4.000 Mg rocznie” Zdaniem zamawiającego przedłożone dowody
na wykonanie ww.
usług są prawidłowe i nie budzą wątpliwości.
Zamawiający podkreślił, że referencje złożone przez WPO ALBA S.A. wskazują
„Poświadczamy, niniejszym iż usługi określone ww. umową zrealizowano zgodnie z
ustalonymi warunkami umownymi. Przez realizację powierzonych zadań zgodnie z zapisami
umowy spółka rozumie wykonanie wszystkich postanowień umowy, w tym również osiągnięcie
we wskazanym okresie:
•
poziomów recyklingu, przygotowania ponownego użycia i do odzysku innymi
metodami papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 14 grudnia 2016r.
•
poziomów
ograniczenia
masy
odpadów komunalnych
ulegających
biodegradacji, przekazywanych do składowania zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 25 maja 2012r.
Wskazanie, iż wykonawca wykonywał usługę w sposób zgodny z ustalonymi
warunkami umownymi, zdaniem z
amawiającego, oznacza jasno, iż umowa wykonywana była
należycie. Brak użycia konkretnego zwrotu (jak to wskazuje odwołujący „należyte wykonanie”)
nie może świadczyć o niewłaściwym wykonywaniu usługi czy też braku wykazania
doświadczenia w tym zakresie
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nawet nie wskazuje na czym jego zdaniem
polega węższe wykonywanie usługi wskazanej w referencjach w stosunku do tego, czego
wymagał zamawiający. Nie wskazał również, na czym miałoby polegać rzekome nienależyte
wykonanie usługi przez wykonawcę. W referencjach przedłożonych przez wykonawcę WPO
ALBA S.A. następuje powołanie się na wykonywanie czterech umów, których zakres jest
tożsamy z wymaganiami stawianymi, co do doświadczenia przez zamawiającego. Zakres
wskazanych umówi jest zbieżny z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Zarzut o
dwołującego jest zatem pozbawiony podstaw.
W ocenie zamawiającego nie zaszły żadne przesłanki które uzasadniłby wykluczenie
przedsiębiorcy WPO ALBA S.A. na podstawie ust. 1 pkt 16 i 17 art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zadaniem Zamawiającego bezpodstawny jest też twierdzenie odwołującego, iż winien
on dokonać odrzucenia oferty WPO ALBA S.A. jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż złożenie oferty przez WPO ALBA S.A. stanowi czyn nie
uczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zgodnie, z którym za czyn taki może być uznane utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
a
lbo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo
niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo
nieuzasadnione,
zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;
4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5)
działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W ocenie zamawiającego, żadne z powyższych zachowań nie odpowiada działaniom
wykonawcy, które związane są ze złożeniem oferty. Sama konstrukcja przepisu wskazuje, iż
złożenie oferty w postępowaniu przetargowym nie może stanowić tak stypizowanego czynu -
sprzedaż poniżej kosztów, nakłanianie do domowy sprzedaży czy niedokonywania zakupu,
różne traktowanie klientów, pobieranie opłat innych niż marża, wymuszanie wyboru
kontrahenta
czynności tych nie można dopuścić się poprzez złożenie oferty w niniejszym
postępowaniu przetargowym.
Trudno nawet hipotetycznie uznać, iż uzyskanie niższej ceny za odbiór odpadu, czego
o
dwołujący nie wykazał, wyczerpuje znamiona wyżej wskazanego czynu nieuczciwej
konkurencji. Twierdzenia o
dwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem. Wręcz sam
o
dwołujący wskazuje, iż wskazana cena jest „najprawdopodobniej ceną uzyskaną na instalacji
RIPOK Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.
” Domniemanie to rzekomo ma
świadczyć, iż doszło do niedozwolonego porozumienia oraz wykorzystania pozycji
dominującej.
Zamawiający stwierdził, że w zakresie zarzutu wykorzystywania dominującej pozycji na
rynku pierwszej kolejności należy wskazać, iż wykorzystywanie dominującej pozycji na rynku
i tym samym naruszanie zasad uczciwej konkurencji, jeśli w ogóle można w tym przypadku
doszukiwać się takich działań, to może być przypisywane jedynie spółce prowadzącej
instalację RIPOK, a nie wykonawcy WPO ALBA S.A. jako dostawcy na RIPOK odpadów.
Jednakże jak słusznie zauważył odwołujący wobec obowiązku zagospodarowania odpadów w
ramach regionu po
dmiot prowadzący Regionalną Instalację Przetwarzania Odpadów ma de
facto
ustawowy monopol. Nie można nawet w tym kontekście mówić o bezprawnym działaniu.
Zamawiający podniósł, że odwołujący ponadto wskazał na rzekome niedozwolone
porozumienie przedsiębiorców, które ma stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże na
tę okoliczność nie zostały przedstawione żadne dowody czy chociażby uzasadnienia tej tezy.
O nieuczciwej konkurencji, zdaniem o
dwołującego, świadczy sam koszt zagospodarowania
odpadów zmieszanych wskazana przez WPO ALBA S.A. oraz fakt, iż ponoć ten wykonawca
współpracuje wyłącznie z instalacją RIPOK Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.
Zbyt daleko idące wydają się wnioski, iż fakt stałej współpracy podmiotów w danej branży
należy domniemywać istnienie niedozwolonego porozumienia przedsiębiorców.
Zdaniem z
amawiającego powyższe zarzuty są bezpodstawne i gołosłowne.
Odwołujący nie wskazał na jakie „publikacje analiz rynku stanu gospodarki odpadami gmin”
powołuje się. Nie załączył ich też do odwołania. Powołując się na ugruntowane orzecznictwo
Prezesa UOKiK w zakresie stosowania cen również nie przytoczył i nie wskazał żadnego z
orzeczeń.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania ujawnienia wykazu instalacji zagospodarowania
odpadów będących przedmiotem zamówienia, złożonych przez wykonawcę w toku
postępowania przetargowego, a także utajnienia informacji w pismach zamawiającego i innych
opracowaniach dokonanych na potrzeby przetargu, pomimo iż żadne z tych treści nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający zaprzeczył, aby w tym zakresie doszło do
jakichkolwiek nieprawidłowości.
Zamawiający nie kwestionuje, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust.
1 ustawy p.z.p. jest jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, niemniej jednak sama ustawa p.z.p. w art. 8 ust. 3 obliguje zamawiającego do
zaniechania ujawnian
ia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z takiego uprawnienia do zastrzeżenia określonej grupy informacji, w tym
kwestionowanych
przez
o
dwołującego informacji dotyczących wykazu instalacji
zagospodaro
wania odpadów, w zakreślonym terminie skorzystało Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
Zamawiający stwierdził, że pismem z dnia 26 listopada 2018 r. wystąpił do
Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z żądaniem wyjaśnień treści
złożonej przez spółkę oferty w zakresie informacji wskazanych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający wyraźnie przy tym zastrzegł, iż wnosi o wykazanie, jaką
wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla przedsiębiorstwa mają te informacje,
c
o pozwoliłoby uznać za zasadne utajnienie tych informacji.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. w kilku stronnicowym piśmie odniosło się do wątpliwości
z
amawiającego, wykazując, w sposób przekonujący (zdaniem zamawiającego), potencjalną
wartość gospodarczą zbioru zastrzeżonych przez Spółkę informacji. Zamawiający, dokonał
wnikliwej analizy udzielonych przez Spółkę wyjaśnień. Wziął przy tym pod uwagę
obowiązującą od 4 września 2018 r. znowelizowaną ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419 j.t. ze zm.), dalej która
wprowadziła m.in. istotne zmiany w zakresie rozumienia pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”.
W myśl bowiem art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w po
ufności. Wskazane w ustawie „szczególne zestawienie i zbiór elementów”
są w kontekście podniesionych przez Odwołującego szczególnie istotne.
W odpowiedzi na pismo zam
awiającego wykonawca wyraźnie wyjaśnił, że o ile
poszczególne elementy całego katalogu informacji przedstawionych przez Wykonawcę są
powszechnie dostępne, to jednak ułożenie tego w pewne zestawienie jest znane wyłącznie
Spółce, a zestaw ten został zorganizowany w sposób funkcjonalny, który pozwala na
czerpanie z tego tytułu odpowiednich korzyści. Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A. podkreśliło przy tym, iż wykaz ten, również przez Spółkę opracowany, jest przez
nią wykorzystywany przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Opracowany zestaw
informacji nie jest powszechnie znany
, a dostęp do takiego zestawienia mają jedynie
upoważnione osoby. Takie zestawienie, zgodnie z twierdzeniami ma charakter poufny wobec
kontrahentów Spółki. Zamawiający uznał za przekonujące twierdzenia, iż wskazane
zestawienie ma dla Wykonawcy wartość organizacyjną, dzięki czemu Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. może optymalnie zagospodarowywać odpady
poprzez wybór najlepszych dostępnych na rynku instalacji, a powstanie zestawienia jest
efektem zdobywanego latami przez Spółkę doświadczenia. Zamawiającemu trudno było przy
tym zakwestionować, iż przedmiotowy zbiór informacji nie może optymalizować pracy
Wykonawcy, a w konsekwencji przekładać się nawet na wyniki finansowe Spółki, co podnosił
Wykonawca. Patrząc na stopień szczegółowości przedłożonego przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. zestawienia, zamawiający doszedł do
przekonania, że zbiór tych informacji może realnie oddziaływać na organizację pracy
w
ykonawcy, pozwalać na przyspieszenie pewnych działań lub kontaktów, a fakt, że podobne
zestawienie mogłoby być wykorzystywane przez konkurentów, w ocenie Zamawiającego,
uzasadniało zastrzeżenie takiego szczególnego zbioru informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący zdaje się przy tym nie zauważać, że
z
amawiający nie w każdym przypadku zastrzeżenia przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa podzielał
jego stanowisko. W piśmie datowanym na 10 grudnia 2018 r., tym samym zresztą piśmie, w
którym w pkt 1 Zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wykazu instalacji za
przekonujące, w pkt 2 wskazał, iż dokonuje odtajnienia tej części oferty, gdzie wykonawca
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące wykazu osób i informacji z
Krajowego Re
jestru Karnego, które w ocenie zamawiającego, popartej orzecznictwem, nie
pozwalały na przyjęcie, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów u.z.n.k.
Zamawiający stwierdził, że po szczegółowej analizie wyjaśnień odwołującego doszedł
do przekonania, że nie ma podstaw do ich kwestionowania, uznając je za przekonujące, a
zatem nie mo
że być mowy o naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i 2 ustawy
P.z.p. ani przepisu art. 7 ustawy P.z.p. Konsekwentnie z
amawiający nie mógł naruszyć
przepisu art. 96 ust. 3 ustawy P
.z.p. oraz 54 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1128 j.t. ze zm.), skoro przepis art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. obliguje z
amawiającego do
zaniechania ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołanie jest
zatem również w tej części niezasadne, a wnioskowane przez odwołującego dokumenty nie
powi
nny być ujawnione.
Zamawiający wskazał. iż odwołujący nie wykazał, iż posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania i tym samym odwołanie winno zostać oddalone.
Zamawiający stwierdził, iż zgodnie z orzecznictwem KIO i stanowiskiem Prezesa UZP
interes przy
sługuje takiemu wykonawcy, który jest w stanie wykazać, że w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego uzyska zamówienie. Wskazał, iż odwołujący wykazać
to może poprzez uzasadnienie wyeliminowania z postępowania ofert wszystkich wykonawców,
którzy zostali sklasyfikowani wyżej niż odwołujący. Odwołujący w odwołaniu jedynie
lakoniczne wskazuje, iż oferta wykonawcy FBESerwis sp. z. o.o. posiada również rażąco niską
cenę. Odwołujący jedynie wskazuje, iż „bogatego doświadczenia Odwołującego w
uczestnictwie
w postępowaniach przetargowych na zamówienia publiczne” wynika, iż
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu jest częstym warunkiem wykluczenia. Na tej
podstawie o
dwołujący opiera swój interes i legitymację do wniesienia odwołania. Tym samym,
zdaniem z
amawiającego, w żaden sposób nie można uznać, iż odwołujący mógł skutecznie
złożyć odwołanie i winno zostać ono oddalone.
Wykonawca
FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Bielanach Wrocławskich, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego, poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna we
Wrocławiu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, w piśmie procesowym z dnia 7 stycznia 2019 roku wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. przez zaniechanie
obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, przystępujący ALBA stwierdził, że pismem z dnia 26 listopada 2018
r. zamawiaj
ący, na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p.., wezwał go do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 3 grudnia 2018 r.,
przystępujący ALBA złożył stosowne wyjaśnienia przedstawiając czynniki i uwarunkowania,
które wpływają na poziom zaoferowanej ceny, do którego załączył szczegółową kalkulację
oraz dowody potwierdzające, że zaproponowana cena w świetle indywidualnych możliwości
wykonawcy, je
go potencjału, doświadczenia, metod organizacyjnych i kontaktów handlowych
nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te szczegółowo odnosiły się do kwestii oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, a także
pozostałych aspektów cenotwórczych, takich jak koszty wynikające z przepisów prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym czy koszty związane z przestrzeganiem przepisów
prawa
ochrony środowiska. Wykonawca wskazał, że nie korzysta z pomocy publicznej.
Oświadczył także, że w toku realizacji przedmiotowego zamówienia nie zamierza korzystać z
usług podwykonawców.
Przystępujący ALBA stwierdził, że posiada wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia, gdyż dysponuje własną bazą magazynowo-transportową, na
terenie której znajduje się instalacja przetwarzania odpadów selektywnie zebranych, w której
mogą być przetwarzane niektóre odpady z Gminy Kobierzyce. Dzięki sortowni WPO ALBA
S.A. z powodzeniem odzyskuje surowce wtórne z odpadów odbieranych z terenu
województwa dolnośląskiego. Baza WPO ALBA S.A., zlokalizowana przy ul. Szczecińskiej 5
we Wrocławiu w pobliżu Autostradowej Obwodnicy Wrocławia, znajduje się w odległości
zaledwie 15 km od granicy gminy Kobierzyce. Z kolei najdalej oddalone od bazy miejsce w
Gminie Kobierzyce znajduje się w odległości nie większej niż 40 km od bazy magazynowo-
transportowej Spółki. Taka odległość w istotny sposób redukuje koszty realizacji
przedmio
towego zamówienia. Przystępujący jako dowody przedstawił mapkę Gminy
Kobierzyce, mapkę ul. Szczecińska - Bielany Wrocławskie oraz mapka ul. Szczecińska –
Rochowice.
Przystępujący dodał, że posiada specjalne rabaty na zakup paliwa, co również
przyczynia się do obniżenia kosztów realizacji usług. Ponadto zamierza uzyskać przychód ze
sprzedaży surowców wtórnych i w związku z tym uniknąć kosztów zagospodarowania i
utylizacji odpadów, które mogą zostać poddane recyclingowi. Ponadto wdrożył Zintegrowany
System Za
rządzania Jakością wg normy EN ISO 9001:2015 oraz Środowiskowego wg
wymagań międzynarodowej normy EN ISO 14001:2015, a także standard EMAS zgodny z
wymaganiami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1221/2009 z dnia
25 listopada 2009r. w sp
rawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i
audytu we Wspólnocie. Standaryzacja procesów w ramach całego przedsiębiorstwa Spółki
oraz stosowanie nowoczesnych technologii pozwala na znaczne obniżenie kosztów
świadczonych przez WPO ALBA S.A. usług.
Przystępujący ALBA wskazał, że w postępowaniu zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia kwotę nie wyższą niż 12.000.000 zł, co w przeliczeniu na cenę
ryczałtową brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi wynosi nie więcej niż 500.000 zł. W terminie
składania ofert zostały złożone cztery oferty. Poszczególni wykonawcy zaoferowali cenę
ryczałtową brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi w następujących wysokościach:
ALTVATER PIŁA sp. z o.o. 702.000,00 zł
WPO ALBA S.A.
,00 zł
P.H.U. KOMUNALNIK sp. z o.o.
629.640,00 zł
FB SERWIS Wrocław sp. z o.o.
583.412,89 zł
Przystępujący ALBA stwierdził, że tylko jego oferta mieści się w budżecie
przewidzianym przez zamawiającego. W jego oceni świadczyć to może o tym, że to nie
przystępujący ALBA zaoferował rażąco niską cenę, ale to oferty pozostałych wykonawców
zawierają zawyżoną cenę. Podniósł, że jego cena w postępowaniu jest jedynie nieznacznie
niższa od ceny, za jaką odwołujący do dnia 31 grudnia 2018 r. wykonywał na rzecz
z
amawiającego usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowywaniu odpadów
komunalnych. P.H.U. KOMUNALNIK Sp. z o.o. świadczył bowiem te usługi za cenę ryczałtową
brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 384.900,00 zł (przy ilości zakładanych
zmie
szanych odpadów komunalnych w OPZ postępowania 2015/ S 112-203245 -
6.441Mg/rok, podczas gdy w OPZ przedmiotowego postępowania ilość zakładanych
zmieszanych odpadów komunalnych w OPZ jest niemal o połowę niższa i wynosi 3.266 Mg/
rok).
Przystępujący podniósł, że odwołujący w postępowaniu przetargowym prowadzonym
przez gminę Kobierzyce zawiera cenę dwukrotnie wyższą niż oferty składane przez
o
dwołującego w tym samym czasie w innych postępowaniach dotyczących świadczenia
analogicznych usług. W podobnych przetargach na usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów, w których startował Odwołujący np. w gminie Oborniki Śląskie, Strzegom, Kąty
Wrocławskie Odwołujący oferował istotnie niższe ceny. W postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Kobierzyce została zaoferowana prawie dwukrotnie wyższa stawka za odbiór 1 tony
odpadów niż w przypadku pozostałych gmin. Biorąc pod uwagę fakt, że do końca roku 2018
P.H.U. KOMUNALNIK Sp. z o.o. świadczyła usługi odbioru odpadów na rzecz gminy
Kobierzyce, miała na jej terenie rozstawione pojemniki, zorganizowaną logistykę, to jej oferta
powinna być skalkulowana na niższym poziomie, niż w przypadku pozostałych gmin. Mimo
tego cena zaoferowana rzez Odwołującego dla gmin Strzegom, Oborniki Śląskie czy Kąty
Wrocławskie była dwukrotnie niższa.
Przystępujący ALBA podniósł, że w okolicznościach niniejszej sprawy, biorąc pod
uwagę przystąpienie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie
o
dwołującego, w którym FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. przyznaje rację odwołującemu, że samo
złożyło ofertę z rażąco niską ceną, uzasadniony wydaje się wniosek o wspólnym działaniu tych
w
ykonawców w celu umożliwienia wyboru droższej oferty. Przystępujący ALBA wskazał, że
niekonkurencyjne praktyki wykonawców mogą również polegać na zawyżaniu cen
oferowanych towarów i usług. Z tego względu w każdym postępowaniu zamawiający bada
realność dokonywanych przez wykonawców wycen nie tylko pod kątem zaoferowania ceny
rażąco niskiej, ale również ceny niewspółmiernie wysokiej względem przedmiotu zamówienia.
Jeśli chodzi o kwestionowaną cenę w zakresie strumienia odpadów, przystępujący
ALBA wskazał, że wziął pod uwagę dane podane przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia określające liczbę ludności zamieszkującej gminę Kobierzyce, ilość odpadów
komunalnych odebranych w 2017 r. z terenu Gminy, ilość i rodzaj poszczególnych pojemników
na odpady komunalne oraz dane dotyczące ilości właścicieli nieruchomości. Bazował więc na
danych, na których opierali się wszyscy zainteresowani zamówieniem publicznym wykonawcy.
Zamawiający w umowie w S 17 ust. 5 pkt b przewidział, że ilość odpadów może uleć zmianie,
przy czym zmiana ta może zarówno polegać na wzroście, jak i spadku. W świetle
przywołanego postanowienia umownego jeśli ta zmiana (wzrost lub spadek) będzie
przekraczała 5%, to w takim przypadku zmieni się również wynagrodzenie wykonawcy (wzrost
lub spadek). Wahania ilości odpadów nie przekraczające +/- 5% są ryzykiem (kosztem) lub
szansą (zyskiem) wykonawcy - na tym polega ryzyko działalności gospodarczej, skalkulowane
w tym pr
zypadku w pozycji 5% zysk. Ani zamawiający, ani żaden z wykonawców nie może
mieć pewności, że w przyszłości z całą stanowczością nastąpi zwiększenie ilości odpadów.
Wskazać należy, że równie prawdopodobne co wzrost jest także zmniejszanie się ilości
odpadów produkowanych na terenie Gminy w kolejnych latach, zwłaszcza wobec stale
wzrastającej świadomości mieszkańców dotyczącej konieczności ograniczenia ilości
produkowanych śmieci, potrzeby wykazywania troski o środowisko naturalne i
up
owszechniających się ruchów proekologicznych oraz zero waste w społeczeństwie.
Tendencja spadkowa jeżeli chodzi o ilość odpadów zmieszanych na terenie Gminy daje się z
resztą obserwować w ostatnich latach. Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą tej usługi
na terenie gminy Kobierzyce i w trakcie jego realizacji umowy odpady zmieszane praktycznie
od pierwszego dnia obsługi zmniejszyły się o około 50% w stosunku do danych podanych w
s.i.w.z., tak samo jak w tej s.i.w.z., na podstawie realizacji poprzedniego wykonawcy.
Twierdzenie o
dwołującego, jakoby „niedopuszczalne” było to, że wykonawca nie bierze pod
uwagę wzrostu strumienia odpadów jest tym bardziej zastanawiające, zwłaszcza, że sam
z
amawiający przewiduje, że ilość odpadów może wzrosnąć lub zmniejszyć się.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ilości pojazdów koniecznych do prowadzenia
usługi, przystępujący ALBA wskazał, że wymagania zamawiającego co do ilości pojazdów
określały jakim potencjałem musi dysponować wykonawca, aby świadczyć usługi na terenie
G
miny. Liczba wymaganych w ogólności pojazdów nie jest jednakże równa liczbie pojazdów,
które codziennie muszą świadczyć usługi na terenie Gminy. Zamawiający określił bowiem w
s.i.w.z.
, że zaledwie 4 pojazdy powinny realizować zamówienie wyłączenie na terenie gminy
Kobierzyce, tj. co najmniej 2 pojazdy przystosowane do odbierania odpadów komunalnych
zmieszanych oraz co najmniej 2 pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie (metali i
tworzyw sztucznych).
Przystępujący ALBA wskazał, że posiada wieloletnie doświadczenie w obsłudze gmin
w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w szczególności gmin
położonych w aglomeracji wrocławskiej. Dzięki wieloletniemu doświadczeniu w tym zakresie,
posiadając wiedzę co do struktury zabudowy, jak i częstotliwości odbioru odpadów w gminach
sąsiadujących z gminą Kobierzyce, dobrze zaplanowanej logistyce, Spółka jest bardzo dobrze
przygotowana do poprawnego oszacowania kosztów odbioru odpadów z terenu Gminy.
Parametry mające istotny wpływ na wyliczenie ceny w gminach, w których przystępujący
realizuje analogiczne usługi są zbliżone do tych właściwych gminie Kobierzyce. Tym samym
bezpodstawne są zarzuty odwołującego dotyczące zaniżenia przez wykonawcę kosztów
związanych z realizacją usługi będącej przedmiotem zamówienia. Podkreślił, że jedynie co do
czterech spośród wszystkich pojazdów, jakimi dysponuje wykonawca, zamawiający zastrzegł,
że nie mogą być one wykorzystywane poza terenem Gminy Kobierzyce. Tym samym w
pozostałym zakresie wykonawca posiada swobodę co do sposobu wykorzystania
samochodów przeznaczonych do zbierania i wywozu odpadów, co pozwala mu na
dostosowanie organizacji pracy do bieżących potrzeb w sposób zapewniający minimalizację
kosztów.
Przystępujący ALBA stwierdził, że odwołujący pozostaje w błędzie twierdząc, że
częstotliwość odbioru odpadów zmieszanych jest tożsama z częstotliwością odbioru odpadów
z metali i tworzyw sztucznych. Zgodnie z Uchwałą Nr IX/ 113/15 Rady Gminy Kobierzyce z
dnia 25 czerwca 2015 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czyst
ości i porządku na terenie
gminy Kobierzyce, która stanowi Załącznik nr 2 do s.i.w.z., częstotliwość odbioru odpadów
zmieszanych z posesji jednorodzinnych, które stanowią zdecydowaną większość zabudowy
gminy Kobierzyce to nie rzadziej niż jeden raz w tygodniu, a częstotliwość odbioru frakcji metali
i tworzyw sztucznych wynosi nie rzadziej niż raz na 2 tygodnie.
W ocenie przystępującego ALBA, słusznie podnosi odwołujący, że frakcja metali i
tworzyw sztucznych jest frakcją lekką, wywodzi jednak z tego faktu niepoprawne wnioski.
Odbiór tego typu odpadów nie musi wiązać się z częstszym opróżnianiem pojazdu w miejscu
zagospodarowania, bowiem dzięki temu, że są one odbierane pojazdem bezpylnym możliwe
jest zmniejszenie objętości odpadów dzięki mechanizmowi zgniotu znajdującego się w
śmieciarce.
W zakresie zarzutu dotyczącego ilości pojemników/worków koniecznych do
podstawienia, przystępujący ALBA stwierdził, że kalkulując ilość pojemników niezbędnych do
podstawienia
kierował się danymi udostępnionymi przez zamawiającego w Opisie Przedmiotu
Zamówienia i swoim własnym wieloletnim doświadczeniem. Wskazał, że okoliczność, iż
właściciele nieruchomości mają wybór, czy odpady będą wrzucane do pojemników czy worków
nie ma znaczenia w przypadku niniejszego zamówienia, ponieważ zgodnie z odpowiedziami
z
amawiającego Grupa 8 odpowiedź 2 - do zbiórki odpadów ulegających biodegradacji dla
zabudowy jednorodzinnej z
amawiający przeznaczył worki biodegradowalne.
Przystępujący ALBA stwierdził, że kalkulując ilość pojemników niezbędnych do
podstawienia oraz ilość worków niezbędnych do zapewnienia mieszkańcom Gminy kierował
s
ię danymi udostępnionymi przez zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Podkreślił, że jeżeli w toku realizacji zamówienia nastąpi wzrost ilości pojemników
spowodowany powstan
iem nowych nieruchomości, firmy itp., spółka skalkulowała ten koszt w
5% ryzyku wzrostu ilości odpadów. Z kolei, w sytuacji gdy wzrost ilości odpadów przekroczy
próg 5%, zgodnie postanowieniami umowy odpowiednio wzrośnie wynagrodzenie dla
wyk
onawcy, co pokryje ewentualne powstałe w ten sposób koszty związane z koniecznością
dostarczenia dodatkowych pojemników i worków.
Przystępujący ALBA wskazał, że koszty wymiany pojemników zostały uwzględnione w
kosztach ogólnozakładowych. W usługę nie zostały wkalkulowane koszty zebrania
pojemników po zakończeniu kontraktu, gdyż przystępujący ALBA po pierwsze zakłada
współpracę z gminą Kobierzyce w ramach kolejnych umów; po drugie w przypadku
negatywnego rozstrzygnięcia kolejnego postępowania (tj. umowy od stycznia 2021 roku)
możliwe są różne scenariusze postępowania z pojemnikami - dzierżawa lub sprzedaż innemu
w
ykonawcy. Taka praktyka jest często stosowana na branży odpadowej i pozwala
zminimalizować poniesione przez wykonawcę koszty realizacji usługi.
W oc
enie przystępującego ALBA, nie polega na prawdzie twierdzenie odwołującego
jakoby
nie przewidział w kalkulacji kosztów związanych z wyposażeniem pojemników w
transpondery RFiD,
a także kosztów samych transponderów. Wykonawca ma doświadczenie
w obsłudze pojemników w systemie RFiD - obsługuje w taki sposób gminy: Wrocław, Wisznia
Mała, Miękinia, Kąty Wrocławskie. Z wiedzy posiadanej przez przystępującego ALBA, to
o
dwołujący nie obsługuje żadnej gminy w tym systemie i dlatego też nie posiada wiedzy o
kosztach zakupu
transponderów RFiD, które są dużo niższe. Obsługując dziesiątki tysięcy
pojemników w tym systemie przystępujący ALBA posiada bardzo atrakcyjne ceny na zakup
chipów.
Dodatkowo przystępujący wskazał, że po tym, gdy w 2016 roku Spółka Alba Dolny
Śląsk utraciła kontrakt w mieście Wałbrzych, przystępujący ALBA odkupił od niej po bardzo
atrakcyjnych cenach pojemniki z chipami. W pojemnikach uszkodzonych chipy zostały
zdemontowane -
stąd też przystępujący ALBA nie musi w całości ponosić kosztów zakupu
chipów, dysponuje już bowiem chipami, które może wykorzystać. Transponder może być
bowiem wykorzystywany przez okres dłuższy niż czas trwania umowy. Jeśli chodzi o czynność
inwentaryzacji w ramach systemu RFiD,
przystępujący ALBA zwrócił uwagę, iż ta technologia
jest aktualnie standardem na terenie miasta Wrocławia i części ościennych gmin i
przystępujący ALBA nie musi ponieść żadnych dodatkowych kosztów związanych z zakupem
oprogramowania, czytników etc.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego amortyzacji pojemników, przystępujący ALBA
wskazał, że cena pojemników została skalkulowana na podstawie cennika ESSE.
Przystępujący ALBA stwierdził, że założona na potrzeby kalkulacji amortyzacja w
okresie 48 miesięcy nie może być błędnie identyfikowana z amortyzacją jako pojęciem
księgowo-podatkowym. Przystępujący ALBA zakłada, iż pojemniki, w które będzie
wyposażona gmina Kobierzyce, będą eksploatowane przez co najmniej 48 miesięcy.
Sprzeczne z zasadami logicznego myślenia jest bowiem uzależnianie amortyzacji pojemników
od o
kresu trwania zamówienia. W takim bowiem przypadku każdorazowo czas realizacji
zamówienia publicznego determinowałby okres amortyzacji określonych rzeczy, które z racji
swoich właściwości mają określony cykl życia. Jeżeli by się kierować tokiem rozumowania
o
dwołującego, to w przypadku postępowań na okres 3 miesięcy — a również takie
postępowania mają miejsce - również na okres 3 miesięcy należałoby dokonywać kalkulacji
pojemników.
Przystępujący ALBA wskazał, że kalkulując średni dzienny przebieg pojazdu Spółka
kierowała się m.in. doświadczeniem w obsłudze sąsiadującej z gminą Kobierzyce gminy Kąty
Wrocławskie - które są zbliżone pod względem powierzchni (Kobierzyce 149,1 km
, Kąty
Wrocławskie 176,7 km
), lecz pod kątem ilości generowanych odpadów gmina Kąty
Wrocławskie jest znacznie większa. Wymóg co do zatrudnienia minimum 5 kierowców oraz
minimum 8 ładowaczy stanowi wymóg co do potencjału wykonawcy i nie oznacza, że
codziennie taka ilość osób ma świadczyć pracę na terenie Gminy. Wieloletnie doświadczenie
przystępującego ALBA, wiedza co do struktury zabudowy w Gminie, jak i dobrze zaplanowana
logistyka, znaczna swoboda w
ykonawcy co do sposobu wykorzystania samochodów
przeznaczonych do zbierania i wywozu
odpadów, pozwala na dostosowanie organizacji pracy
do bieżących potrzeb w sposób zapewniający oszczędności,
Przystępujący ALBA stwierdził, że przestrzega wszelkich rygorów wynikających z
przepisów prawa pracy. W kalkulacji uwzględniła wszelkie koszty wynikające z przepisów
prawa pracy oraz koszty zabezpieczenia społecznego pracowników. W kalkulacji uwzględnił
wynagrodzenie kierowców i ładowaczy na poziomie przewyższającym wysokość minimalnego
wynagrodzenia za pracę, uwzględniając w tym stopniu warunki rynkowe. Zarzut zaniżania
kosztów pracy jest zatem w jego ocenie nieuzasadniony. Dodatkowo w ramach kosztów pracy
w kalkulacji zost
ały uwzględnione koszty, jakie przystępujący ALBA ponosi w związku z
pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i doskonalenie
m pracowników. Jeśli chodzi
zaś o koszty wyposażenia pracowników w odzież firmową, przystępujący ALBA stwierdził, że
klasyfikuje te koszty jako koszty ogólnozakładowe i zostały one wskazane w kalkulacji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztu zakupu paliwa, przystępujący ALBA
wskazał, że cena paliwa zależy od wielu czynników makroekonomicznych na poziome
światowym i z pewnością zarówno przystępujący ALBA, jak i sam odwołujący nie są w stanie
przewidzieć ceny zakupu oleju napędowego w ciągu kolejnych 2 lat. Z pewnością błędem jest
jednak zakładać, iż ceny tego surowca mogą tylko rosnąć. W roku 2012 cena hurtowa oleju
napędowego osiągnęła cenę ponad 4,66 zł/ litr netto, aby na początku roku 2016 spaść poniżej
2,90 zł/ litr netto. Ryzyko takich wahań stanowi część ryzyka przedsiębiorcy i nie może być
wkalkulowane w ofertę, lecz jest częścią kalkulacji w pozycji „zysk”. Na potwierdzenie tej tezy
przystępujący ALBA zwrócił uwagę na fakt, iż w okresie 1 miesiąca od złożenia oferty,
tj.22.11.2018 r. do dnia 21.1
2.2018 r. średnia cena hurtowa ON spadła z 4,078 zł do 3,741
netto/ litr.
Przystępujący ALBA stwierdził, że do kalkulacji kosztów zakupu paliwa przyjęto średnie
zużycie paliwa w spółce. Wykonawca nie ma wiedzy, jakie zużycie paliwa posiada odwołujący,
dla
przystępującego ALBA to zużycie jest wysokie. Wykonawca nie zamierza dzielić się ze
swoimi konkurentami własną wiedzą i wdrożonymi w Spółce strategiami mającymi na celu
zarówno minimalizację ilości zużytego paliwa, jak i kosztów zakupu tego paliwa, gdyż
in
formacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego ALBA. Przystępujący
oświadczył, że w swej bieżącej działalności podejmuje szereg działań mających na celu
minimalizację wydatków ponoszonych na zakup paliwa. Na bieżąco wymieniana flota
pojazd
ów, stały monitoring zużycia paliwa takimi narzędziami jak sondy paliwowe oraz system
informatyczny
bazujący na GPS, własna stacja paliw, a w trakcie realizacji zamówienia
Przystępujący zamierza zakupić pojazdy gazowe i elektryczne, których koszty eksploatacji
przewiduje się jako znacząco niższe.
Przystępujący ALBA wskazał, że zgłaszając zarzuty co do wyliczeń w zakresie kosztów
paliwa o
dwołujący skupia się tylko i wyłącznie na kosztach związanych z odbiorem odpadów
zmieszanych, które muszą trafić na RIPOK. Przystępujący ALBA stwierdził, że posiada swoją
rozbudowaną bazę magazynowo-transportową przy ul. Szczecińskiej 5 we Wrocławiu. To tam
trafiają pozostałe odpady, które trafią do sortowni odpadów. Z kolei odpady zielone trafiają do
RIPOK Kompostowni Odpadów Zielonych przy ul. Janowskiej lub Jerzmanowskiej we
Wrocławiu, które od bazy magazynowo-transportowej oddalone są o mniej niż 10 km.
Wskazał, że droga do instalacji stanowi równocześnie drogę na bazę. W przypadku odpadów
zmieszanych, wykonawca zamierza d
ostarczać je do instalacji RIPOK prowadzonej przez
Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w miejscowości Rusko 66, 58-120 Jaroszów,
ale dopiero po uprzednim przeładowaniu ich na bazie magazynowo-transportowej do
zbiorczych, tańszych transportów. Jest to działanie dopuszczone prawem. Odwołujący takiej
możliwości nie ma, ponieważ jego baza nie jest tak korzystnie położona jak baza wykonawcy,
stąd w swojej ofercie musi kalkulować on zdecydowanie wyższe koszty dojazdu, w których
najwyższy udział mają koszty paliwa.
W zakresie zarzutów dotyczących kosztów pojazdów, wymiany opon, ubezpieczeń,
przystępujący ALBA stwierdził, że skalkulowane przez niego koszty w wysokości 2.000 zł
miesięcznie na pojazd, a więc w przypadku 4 pojazdów w wysokości 96.000 zł netto rocznie
uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do utrzymania pojazdów takie jak np. koszty napraw,
konserwacji, wymiany opon, podatku od środków transportu, wyposażenia w system GPS,
mycia i dezynfekcji pojazdów. Przystępujący ALBA posiada ok. 150 pojazdów, w tym 70
śmieciarek, własny warsztat oraz myjnię. Dzięki dużej skali działalności jego dostawcy są w
stanie zaoferować korzystne warunki współpracy i dzięki temu koszty jednostkowe utrzymania
pojazdów są stosunkowo niewielkie.
W zakresie zarzutu dot
yczącego myjki do pojemników, przystępujący ALBA wskazał,
że posiada dużą flotę specjalistycznych śmieciarek. Posiada między innymi pojazdy
odbierające odpady wyposażone w instalacje do mycia oraz dezynfekcji pojemników, dlatego
też brygady wywożące odpady mogą podczas opróżniania myć i dezynfekować pojemniki. Nie
zachodzi więc potrzeba wysyłania dodatkowej brygady tylko celem umycia pojemników, stąd
kalkulacja Wykonawcy nie zawiera kosztów odrębnych tras z tym związanych.
W zakresie zarzutu dotyczącego kosztu wykonania zbiórek akcyjnych (zbierania
odpadów wielkogabarytowych), przystępujący ALBA stwierdził, że przedłożona przez niego
kalkulacja zawiera koszty zbiórki odpadów wielkogabarytowych, zakładając ich odbiór średnio
3 razy w miesiącu, tj. 36 dni w roku. Koszt realizacji zbiórki odpadów wielkogabarytowych
skalkulowany został na ponad 50.000 złotych netto rocznie.
W zakresie zar
zutu dotyczącego kosztu odbioru odpadów tzw. gniazd, przystępujący
ALBA stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołującego, przedłożona przez niego kalkulacja
zawiera koszty zbiórki odpadów z gniazd, zakładając ich odbiór średnio 6 razy w miesiącu, tj.
72 dni
w roku. Koszt realizacji zbiórki odpadów papieru i szkła skalkulowany został na
ponad100.000 złotych netto rocznie dla każdej z frakcji.
W zakresie zarzutu dotyczącego zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie
przystępujący ALBA stwierdził, że przedstawione w kalkulacji przychody z zagospodarowania
części odpadów selektywnych - papieru i szkła - zawierają całkowity bilans kosztów/
przychodów wynikających z zagospodarowania tychże odpadów. Posiadana przez
przystępującego ALBA sortownia posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie sortowania
odpadów zbiórki selektywnej i przewidziany przez OPZ strumień odpadów z gminy Kobierzyce
stanowi potencjalnie mniej niż 5% całego strumienia zagospodarowanego przez sortownię.
Przystępujący ALBA wskazał, że w swojej kalkulacji podał, że zamierza osiągnąć zysk
ze sprzedaży surowców wtórnych. Surowce wtórne to towar, który można sprzedać i otrzymać
za niego dobrą cenę. Cena przedstawiona w kalkulacji uwzględnia koszty sortowania
odpadów, przychody z tytułu sprzedaży surowców, a także dopłaty z tytułu otrzymanych
dokumentów DPR (dokumentów potwierdzających recykling). Dzięki długoletniej współpracy z
dostawcami i odbiorcami odpadów przystępujący ALBA w tym zakresie dysponuje wyjątkowo
sprzyjającymi warunkami wykonywania zamówienia. Przystępujący ALBA zakłada uzyskanie
85 zł przychodu za zagospodarowanie 1 Mg frakcji odpadów szklanych w roku 2019 i 2020
oraz 150 zł zagospodarowanie 1 Mg frakcji papieru w roku 2019 i 2020. Ponadto odpady
surowcowe nie nadające się do recyklingu są na miejscu w sortowni przetwarzane na paliwa
alternatywne, dzięki temu trafiają do odzysku termicznego. Sortownia odpadów posiada
zintegrowaną instalację do produkcji paliw alternatywnych.
W zakresie zarzutu dotyczącego ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych
przystępujący ALBA wskazał, że w swej kalkulacji WPO ALBA przyjmuje średnią cenę za
zagospodarowanie odpadów zmieszanych w wysokości 429 zł/ Mg netto.
W ocenie przystępującego ALBA, niewykluczone jest, że w trakcie trwania umowy
dojdzie do połączenia regionów odpadów w województwie dolnośląskim wskutek podjętych
wspólnie działań przez gminy w regionie północno-centralnym, co spowoduje z pewnością
spadek cen w instalacjach RIPOK lub umożliwi wykonawcy dostarczanie odpadów do
tańszych instalacji w innych regionach np. instalacja w Zawiszowie koło instalacji Eneris
przyjmuje odpady zmieszane po 370 zł/ Mg, a instalacja w Gać koło Oławy po 352 zł/ Mg.
Zmiana regionów jest na tyle prawdopodobna, że sam zamawiający przewidział ją w
Specyfikacji Istotn
ych Warunków Zamówienia. W chwili obecnej w regionie północno-
centralnym większość RIPOK-ów utrzymała stawki zagospodarowania odpadów komunalnych
w wysokości takiej samej jak w 2018 roku, tj. około 420 zł/ Mg. W związku z tym oraz w
porównaniu ze stawkami RIPOK w sąsiadujących regionach odpadowych, stawka średnia
przyjęta w kalkulacji w wysokości 429 zł/ Mg może się nawet okazać za wysoka. Co więcej,
wzrost lub spadek ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych nie będzie miał
znaczącego wpływu na rentowność kontraktu, ponieważ np. wzrost ceny 010 zł/ Mg ma wagę
około 3.000 zł miesięcznie, co daje poniżej 1 % ryczałtu.
Przystępujący ALBA stwierdził, że kalkulacja cen zagospodarowania odpadów stanowi
ryzyko wykonawcy. W odniesieniu do kosztów zagospodarowania odpadów o kodzie 20 02 01
(odpadów ulegających biodegradacji z parków i ogrodów) przystępujący ALBA zakładał koszty
na poziomie niemal trzykrotnie wyższym niż, ten, który faktycznie będzie musiała ponieść w
związku z zawarciem umowy z Ekosystem Sp. z o.o. (99 zł netto, a w kalkulacji zakładano 300
zł netto).
W zakresie zarzuty dotyczącego kosztu przeprowadzania prelekcji, przystępujący
ALBA stwierdził, że prelekcje przeprowadzane są w naszej spółce przez pracowników
przystępującego ALBA, stąd główne koszty z tym związane. - koszty pracowników, utrzymania
pojazdu -
są już pokryte w ramach innych kontraktów Spółki. Z kolei pozostałe niewielkie
koszty związane z prowadzeniem działalności edukacyjnej jak np. ulotki edukacyjne - są
kosztami ogólnozakładowymi wykazanymi w kalkulacji.
W zakresie zarzutu dotyczącego wydruku i dystrybucji harmonogramów, przystępujący
ALBA stwierdził, że wydruk oraz dystrybucja harmonogramów jest jednym ze standardowych
działań przystępującego ALBA, realizowanych regularnie u większości klientów. Koszt
wydruku ulotek to zaledwie 2.500 złotych i ich koszt, jak i koszt ich dystrybucji zawarty został
w kosztach ogólnozakładowych. Jest to 200 zł/m-c więc tak niskiego kosztu wykonawca nie
wykazywał w kalkulacji ze względu na jego faktyczną nieistotność, ponieważ koszt ten stanowi
0,059 % ceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego transportu i zagospodarowania odpadów zebranych
na PSZOK
, przystępujący ALBA podtrzymał stanowisko omówione w punkcie dotyczącym
strumienia odpadów.
W zakresie zarzutu
dotyczącego kosztu związanego z uzyskaniem decyzji
zezwalającej na zbieranie odpadów na terenie PSZOK, przystępujący ALBA podniósł, że
posiada liczne decyzje zezwalające na zbieranie odpadów. Proces pozyskiwania tychże
decyzji, jak i koszty z tym związane są jedną z licznych czynności administracyjnych
niezbędnych do prowadzenia działalności związanej z gospodarką odpadami. Koszty z tym
związane zostały skalkulowane w kosztach ogólnozakładowych.
W zakresie zarzutu dotyczącego ważenia pojemników, przystępujący ALBA wskazał,
że systemy ważenia odpadów na śmieciarkach stają się standardem w usłudze odbioru
odpadów komunalnych. Przystępujący ALBA obsługuje liczne podmioty wymagające tego typu
usługi - gmina Kąty Wrocławskie, gmina Miękinia, gmina Wisznia Mała, stąd też posiada we
flocie liczne pojazdy wyposażone w tego typu osprzęt. Koszty pojazdu wskazane w kalkulacji
(9.500 zł netto miesięcznie, tj. 114.000 zł rocznie) zawierały już tego typu osprzęt, który w
bieżącej działalności przystępującego ALBA jest powszechnie wykorzystywany.
Przystępujący ALBA stwierdził, że o tym, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską
cenę, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o
posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego
dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania. Biorąc pod uwagę fakt, że dotychczas analogiczna usługa była
realizowana przez innego wykonawcę za cenę nieznacznie wyższą niż oferta zaoferowana
przez
przystępującego ALBA, postępowanie zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie
powinno budzić jakichkolwiek zastrzeżeń.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. przez zaniechanie
obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
przystępujący ALBA stwierdził, że zarzut ten jest całkowicie chybiony. Argumenty, które
zdaniem o
dwołującego miałyby rzekomo uzasadniać niezgodność oferty z treścią specyfikacji
istotny
ch warunków zamówienia, świadczą o całkowitym niezrozumieniu przez odwołującego
istoty warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu
ograniczenie ryzyka wyboru
wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego
lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi
prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Warunki te muszą znajdować
swoje uzasadnienie w zakresie, charakterysty
ce, stopniu złożoności, specyfice lub sposobie
realizacji danego zamówienia, ale nie mogą być utożsamiane z warunkami realizacji
przedmiotu zamówienia.
Wymagania z
amawiającego co do dysponowania 11 pojazdami określały, jakim
potencjałem musi dysponować wykonawca, aby świadczyć usługi na terenie Gminy. Liczba
wymaganych pojazdów nie jest jednak równa liczbie pojazdów, które codziennie muszą
świadczyć usługi na terenie Gminy. Na potwierdzenie tego zamawiający w Rozdziale V pkt 1
lit. C SIWZ oraz w odpowiedziach na pytanie Grupa 3B nr 6 oraz nr 24 z dnia 17.10.2018 r.
określił liczbę pojazdów, jakie powinny jeździć tylko na terenie gminy Kobierzyce. Zamawiający
jako konieczną i niezbędną do codziennej obsługi Gminy wskazał liczbę czterech pojazdów,
tj. min. 2 p
ojazdy do odbioru odpadów zmieszanych i min. 2 pojazdy do odbioru odpadów
selektywnie zbieranych. Podobnie rzecz się ma w przypadku wymogu zatrudnienia w pełnym
wymiarze godzin min. 5 kierowców oraz min. 8 ładowaczy. Okoliczność ta również stanowi
jeden z
warunków udziału wykonawcy w postępowaniu, mający na celu potwierdzenie
potencjału Wykonawcy co do zdolności do wykonana przedmiotu zamówienia.
Przystępujący ALBA stwierdził, że z przedstawionej przez niego kalkulacji nie wynika,
wbrew twierdzeniom o
dwołującego, że przystępujący zamierza wykonywać usługę na rzecz
gminy Kobierzyce tylko 4 pojazdami. Z kalkulacji wynika natomiast liczba dni (tras)/ miesiąc -
82, 3 dni w miesiącu (przy przyjęciu 8h dziennie). Odwołujący podzielił tę liczbę przez 21,67
(dni/m-c
) i przyjął iż wykonawca zamierza wykonywać usługę tylko 4 pojazdami. Jest to
niewłaściwe przyjęcie i oznacza, że wykonawca zamierza poświęcić na daną frakcję taką ilość
dni w miesiącu - np. w przypadku odpadów zmieszanych uwzględnione są w tej ilości pojazdy
bezpylne jak i pojazd np. hakowy do obsługi prasokontenera na odpady zmieszane.
Przystępujący ALBA wskazał, że pozostałe zarzuty podnoszone przez odwołującego
w tym zakresie w żadnym wypadku nie odnoszą się do kwestii niezgodności oferty z treścią
s.i.w.z.
i stanowią w istocie powtórzenie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy z powodu uznania, że podlega on
wykluczeniu, gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, przystępujący ALBA
stwierdził, że zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny.
Przystępujący ALBA podniósł, że odwołujący opiera swój zarzut na niewłaściwym
sformułowaniu referencji. Sam fakt, że w treści referencji nie ma słów „z należytą
starannością", lecz są słowa „zgodnie z ustalonymi warunkami umowy” mają świadczyć o tym,
że wykonawca nienależycie wykonał zamówienie. Przystępujący ALBA stwierdził, że usługa
powinna być realizowana zgodnie z umową, więc użyte przez wystawiający referencje
podmiot, iż zamówienie było realizowane „zgodnie z ustalonymi warunkami umowy” należy
traktować za dokument potwierdzający należyte wykonywanie usług prowadzonych na rzecz
zamawiającego, który referencje wystawił. Załączenie referencji z zakończonej umowy jest
działaniem uzasadnionym dłuższym okresem ważności takiego dokumentu w porównaniu do
referencji, jakie zostały wystawione w trakcie trwania umowy. Referencje wystawione po
zakończeniu realizacji przedmiotu zamówienia są ważne przynajmniej 3 lata, a referencje
wystawione w trakcie trwania umowy zaledwie 3 miesiące. Z tego względu, aby nie angażować
zamawiającego, wykonawca nie występuje co 3 miesiące o referencje. Niemniej jednak, dla
unikni
ęcia jakichkolwiek wątpliwości odwołującego, przystępujący ALBA przedstawił w
załączeniu referencje z aktualnie trwającej umowy za okres 01.01.201730.11.2018 ze słowami
„z należytą starannością zgodnie z ustalonymi warunkami umowy”.
Ponadto p
rzystępujący ALBA oświadczył, że pojazdy wykazane w ofercie to pojazdy,
którymi dysponuje wykonawca. Pojazdy te wykorzystywane były w 2018 r. do obsługi innych
gmin. Nie oznacza to jednak, że w roku 2019 nie mogą one zostać wykorzystane do obsługi
Gminy Kobierzyce. Cztery pojazdy, zgodnie z wymaganiami i potrzebami z
amawiającego będą
wykorzystywane w roku 2019 wyłącznie do obsługi gminy Kobierzyce. Pozostałe z pojazdów
wykorzystywane będą w zależności od potrzeb, np. hakowiec do obsługi 1 prasokontenera,
czy pojazd do odbioru odpadów wielkogabarytowych. Organizacja pracy i sposób
wykorzystania posiadanych przez w
ykonawcę samochodów, zwłaszcza przed rozpoczęciem
realizacji zamówienia publicznego pozostaje w wyłącznej gestii tego wykonawcy. Ewentualne
naruszenie może być stwierdzone dopiero z chwilą rozpoczęcia wykonywania usługi na rzecz
określonego zamawiającego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie obowiązku wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzania zamawiającego w
błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, przystępujący ALBA zaprzeczył,
jakoby kiedykolwiek, czy to w ofercie czy w innego rodz
aju dokumentach przedkładanych
zamawiającemu, miał dopuścić się wprowadzenia zamawiającego w błąd. W przedmiotowym
postępowaniu przystępujący ALBA na wezwanie zamawiającego udzielił wyczerpujących,
rzetelnych wyjaśnień w zakresie żądanych przez zamawiającego informacji. Zamawiający nie
wyraził żadnych zastrzeżeń co do przedłożonych mu przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów
na i
ch potwierdzenie. Postępowanie zamawiającego w całości odpowiadało procedurom
przewidzianym w ustawie P.z.p.
oraz było zgodne z obowiązującymi przepisami. Zamawiający
słusznie uznał je za wystarczające, prawidłowo ocenił, że oferta złożona przez
przystępującego ALBA nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
a następnie wybrał ofertę złożoną przez niego jako najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
obowiązku wykluczenia wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, przystępujący ALBA uznał ten zarzut za chybiony.
Przystępujący ALBA wskazał, że zgodnie z orzecznictwem TSUE przesłanka ta
obejmuje uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową wykonawcy, przy czym
konieczne jest wykazanie, że naruszenie ma większe znaczenie niż niedbałość w
wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania. Okoliczności, które zdaniem
o
dwołującego miałyby uzasadniać wykluczenie wykonawcy w żadnej mierze nie mogą zostać
uz
nane za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Co więcej, w świetle przepisu art.
24 ust. 7 pkt 3 ustawy P.z.p.,
wykluczenie wykonawcy w przypadkach, o których mowa w art.
24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p.
następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Pomijając brak merytorycznej (materialnej) zasadności
wykluczenia w związku z rzekomym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych,
decyzje, na które powołuje się odwołujący dotyczą zdarzeń z 2013 r., a zatem od ich
zaistnienia upłynęło więcej niż 3 lata.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie obowiązku wykluczenia wykonawcy, wobec którego wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3.000 zł, przystępujący ALBA wskazał, że w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający skorzystał z możliwości zastosowania
fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawców na zasadzie określonej w art. 24 ust. 5 pkt
7 ustawy P.z.p.
Zamawiający zastrzegł więc możliwość wykluczenia wykonawcy, wobec
którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających
z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3.000 złotych.
Przystępujący ALBA stwierdził, że w odwołaniu odwołujący powołuje się, iż wobec
WPO ALBA S.A. zostały wydane decyzje, które winny być podstawą wykluczenia z
postępowania. Jednakże żadna z przywołanych przez odwołującego decyzji nie może
stanowić w świetle obowiązujących przepisów prawa podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Kary pieniężne, jakie zostały nałożone na WPO ALBA S.A., są niższe niż 3.000
zł, a tylko decyzja, którą wymierzono karę pieniężną nie niższą niż 3.000 zł stanowić może
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Kary pieniężne, których dotyczą wyroki NSA wskazane przez P.H.U. KOMUNALNIK Sp. z o.o.
wyniosły odpowiednio:
kara nałożona decyzją Burmistrza Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie z dnia 13
września 2013 r., której dotyczy wyrok NSA o sygn. akt II OSK 2368/14 wyniosła500 zł,
kara nałożona decyzją Wójta Gminy Krośnice z października 2013 r., której
dotyczy wyrok NSA o sygn. akt II OSK 2950/14 wyniosła 500 zł,
kara nałożona decyzją Prezydenta Wrocławia z czerwca 2013 r., której dotyczy
wyrok NSA
o sygn. akt II OSK 2099/14 wyniosła 2.000 zł.
Z kolei kara pieniężna nałożona decyzją Burmistrza Kłodawy w przedmiocie nałożenia
kary pieniężnej za przekazanie po terminie sprawozdań odbieranych odpadów komunalnych,
została uchylona wyrokiem WSA w Poznaniu z dnia 21 stycznia 2015 r. o sygn. akt IV SA/ Po
531/14, a NSA wyrokiem z dnia 6 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 718/15,
podzielając stanowisko WSA w Poznaniu, oddalił skargę kasacyjną SKO w Koninie wniesioną
od wyroku WSA w Poznaniu. Tym samym to P.H.U. KOMUNALNIK Sp. z o.o. wprowadza w
błąd, niezgodnie z prawdą podając, że to spółka WPO ALBA S.A. odwoływała się
bezskutecznie do organów wyższych instancji.
Za bezpodstawny uznał przystępujący ALBA zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
W ocenie przystępującego ALBA chybiona bowiem jest argumentacja Odwołującego,
według której złożenie przez WPO ALBA S.A. oferty miałoby być czynem nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
czyniąc ten zarzut nie przedstawił żadnych dowodów na jego poparcie, a jedynie snuje niczym
nie popar
te domysły, że doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia i wykorzystania
pozycji dominującej. O nieuczciwej konkurencji w ocenie odwołującego świadczy sam koszt
zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazany przez WPO ALBA S.A.
Przystępujący ALBA stwierdził, że nie polega na prawdzie twierdzenie, jakoby rzekomo
WPO ALBA S.A. miała zawrzeć niedozwolone porozumienie ze Spółką ENERIS Ekologiczne
Centrum Utylizacji Sp. z o.o. Przystępujący ALBA posiada umowy na dostawę odpadów
zmieszanych ze wszystkimi 3 RIPOK-
ami w regionie północno-centralnym, a odpady
zmieszane dostarcza nie tylko do instalacji prowadzonej przez ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o.o., ale również do instalacji prowadzonej przez FBSerwis oraz do instalacji
prowadzonej przez Chemeko-System Sp. z o.o. .
Przystępujący ALBA podniósł, że prawdopodobnie w najbliższym czasie dojdzie do
zmiany regionów odpadów w województwie dolnośląskim wskutek podjętych wspólnie działań
przez wszystkie gminy w regionie północno-centralnym, co spowoduje z pewnością spadek
cen w instalacjach RIPOK lub umożliwi wykonawcy dostarczanie odpadów do tańszych
instalacji w innych regionach np. instalacja w Zawiszowie koło instalacji ENERIS przyjmuje
odpady zmieszane po 370 zł/ Mg, a instalacja Zakładu Gospodarowania Odpadami w
miejscowości Gać koło Oławy po 352 zł/ Mg.
W ocenie przystępującego ALBA nie polega również na prawdzie twierdzenie
o
dwołującego, że ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. jest podmiotem
dominującym, ponieważ nie ma 40% udziału w rynku dla odpadów zmieszanych komunalnych.
W myśl art. 4 pkt 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
przez pojęcie „pozycji dominującej” rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu
zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości
działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów;
domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku
właściwym przekracza 40 %.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96
ust. 3 ustawy P.z.p. oraz S 4 ust. 1 i 5 ro
zporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., pr
zystępujący ALBA podniósł, to sam przedsiębiorca decyduje, które informacje
pozostające w jego dyspozycji decydują o jego sile gospodarczej i winny być objęte
poufnością. Przepisy ustawy P.z.p. obligują go jedynie do wykazania, że zastrzeżone
informacje st
anowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc potencjalnej wartości gospodarczej
zbioru informacji, i dokonania zastrzeżenia, że określonych informacji nie można udostępniać.
Na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 roku odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 24
ust. 5 pkt 7 ustawy P.z.p.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba obowiązana jest dokonać ustaleń, czy odwołujący jest
uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
P.z.p.
W postępowaniu złożono 4 oferty. Poszczególni wykonawcy zaoferowali cenę
ryczałtową brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi w następujących wysokościach:
ALTVATER PIŁA sp. z o.o. z ceną 702.000,00 zł
WPO ALBA S.A. z ceną 366.000,00 zł (przystępujący ALBA)
P.H.U. KOMUNALNIK sp. z o.o. z ceną 629.640,00 zł (odwołujący)
FB SERWIS Wrocław sp. z o.o. z ceną 583.412,89 zł (przystępujący FBSerwis)
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. przez
naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę nie wyższą niż 12.000.000 zł.
Zamawiający w dniu 26 listopada 2018r. wystosował wezwanie do wyjaśnienia ceny
zaproponowanej przez
przystępującego ALBA, w tym do przedstawienia dowodów. Wezwany
wykonawca złożył w dniu 3 grudnia 2018r. wyjaśnienia wraz z dowodami. Odwołujący
zakwestionował założenia, które przystępujący ALBA przyjął dla skalkulowania zaoferowanej
ceny. I tak odwołujący zarzucił przystępującemu ALBA, iż ten do obliczenia strumienia
odpadów przyjął ilość odpadów odebranych w 2017r. i że nie wziął pod uwagę wzrostu
strumienia odpadów. W ocenie odwołującego, założenia postępowania przetargowego
wymuszają konieczność wliczenia do 5% wzrostu strumienia odpadów, za które wykonawca
usługi będzie musiał ponieść koszty zagospodarowania.
W ocenie Izby argumentacja odwołującego nie znajduje podstaw. Odwołujący nie
uzasadnił, na jakiej podstawie utrzymuje, że ilość odpadów odebranych w 2017 roku nie może
stanowić bazy dla obliczenia ilości strumienia odpadów w przedmiotowym postępowaniu. Nie
wykazał również dlaczego – w jego ocenie – ilość odpadów wzrośnie i wzrost ten będzie
wynosił 5%. Wydaje się, że odwołujący – jako dotychczasowy wykonawca przedmiotowej
usługi – dysponuje najbardziej dokładnymi danymi w zakresie zmiany ilości strumienia
o
dpadów, jednakże na poparcie stawianej tezy nie przedłożył żadnych dowodów. Izba nie
podziela stanowiska, jakoby współczynnik wzrostu wynikał z treści § 17 ust. 5 pkt b załącznika
do s.i.w.z., gdzie zamawiający uwzględnił możliwość zmiany ceny ryczałtowej brutto,
określonej w Formularzu oferty, przy czym stwierdzony na podstawie składanych zestawień
wzrost lub spadek o nie więcej niż 5% łącznej ilości wszystkich odbieranych odpadów
komunalnych (w okresach sześciomiesięcznych) w adekwatnym stosunku do łącznej
szacunkowej (rocznej) ilości odpadów wskazanych w Rozdz. III pkt 2 SIWZ nie uzasadnia
zmiany wynagrodzenia Wykonawcy".
Analiza treści wskazanego wyżej postanowienia umownego wskazuje, że ilość
odpadów może tak wzrosnąć, jak i ulec zmniejszeniu. Zawarty w treści współczynnik 5%
odnosi się wyłącznie do oznaczenia umownego przedziału, w zakresie którego wykonawca nie
może domagać się zmiany wynagrodzenia. W żadnym wypadku współczynnik ten nie
dowodzi, iż ilość odpadów ulegnie zwiększeniu o 5%, co wykonawca powinien uwzględnić w
kalkulacji.
Odwołujący zarzucił przystępującemu ALBA, iż ten założył realizację usługi 4
pojazdami i celowo zaniżył ilość pojazdów do świadczenia usługi aby wprowadzić
z
amawiającego w błąd w celu wykazania, że koszty są o połowę niższe niż te realne przyjęte
na podstawie prawidłowych założeń s.i.w.z. Odwołujący wskazał, że przystępujący ALBA
błędnie skalkulował wymagania zamawiającego dotyczące minimalnej ilości pojazdów, co nie
spełniało wymagań s.i.w.z. i skutkowało zaniżeniem kosztów wynikających z dalszych
obliczeń.
Izba ustaliła, że zgodnie z wymogami zamawiającego zawartymi w punkcie V
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Warunki udziału w postępowaniu”, wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi pojazdami do odbierania odpadów
komunalnych:
min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania odpadów komunalnych
zmieszanych
min, 2 pojazdami przystosowane do odbierania selektywnie (metali i tworzyw
sztucznych) zebranych odpadów komunalnych
min. 1 pojazd
em do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej,
min. 1 pojazdem do opróżniania pojemników/kontenerów o pojemności 7m3 i
16m3,
min. 1 pojazdem do opróżniania pojemników/kontenerów o pojemności 30 - 35
m3,
min. 1 pojazdem do odbioru przedmiotów wielkogabarytowych
min. 1 pojazdu skrzyniowy do wymiany pojemników
min. 1 sprzęt do obsługi prasokontenerów
min. 1 śmieciarką z funkcją myjącą pojemniki w czasie opróżniania.
Liczba wymaganych pojazdów nie jest jednak równa liczbie pojazdów, które codziennie
muszą świadczyć usługi na terenie gminy. Na potwierdzenie tego zamawiający w Rozdziale V
pkt 1 lit. C s.i.w.z. oraz w odpowiedziach na pytanie Grupa 3B nr 6 oraz nr 24 z dnia 17.10.2018
r. określił liczbę pojazdów, jakie powinny jeździć tylko na terenie gminy Kobierzyce.
Zamawiający jako konieczną i niezbędną do codziennej obsługi gminy wskazał liczbę czterech
pojazdów, tj. min. 2 pojazdy do odbioru odpadów zmieszanych i min. 2 pojazdy do odbioru
odpadów selektywnie zbieranych.
Uznanie za bezzasadne zarzutów w zakresie ilości pojazdów przeznaczonych do
realizacji zamówienia skutkuje analogicznym rozstrzygnięciem w zakresie zarzutów będących
jego konsekwencją, tj. dotyczących kosztów paliwa i kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący błędnego przyjęcia ilości dni do
wykonywania u
sługi. Odwołujący błędnie utożsamia wymaganą częstotliwość odbioru
odpadów zmieszanych komunalnych z częstotliwością odbioru odpadów metali i tworzyw
sztucznych.
Izba przeprowadziła dowód z Regulaminu utrzymania czystości i porządku na
terenie gm. Kobierzyce,
stanowiącego załącznik nr 2 do s.i.w.z., z którego wynika, że odbiór
odpadów zmieszanych np. z zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej odbywa się nie rzadziej
niż jeden raz na tydzień, a odbiór tworzyw sztucznych nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. W
związku z powyższym częstotliwość odbioru odpadów zmieszanych komunalnych jest większa
niż częstotliwość odbioru odpadów metali i tworzyw sztucznych.
Odwołujący zarzucił przystępującemu ALBA, że ten – wbrew obowiązkowi ujęcia w
swojej ofercie kosztów podstawienia pojemników na odpady – kosztów tych nie ujął. Stwierdził,
że w załączniku nr 3 w ogóle nie ujęto kosztu zakupu, podstawienia i wyposażenia pojemników
na bioodpady.
Odwołujący podniósł, że z doświadczenia odwołującego w zakresie współpracy
z Gminą wynika, że mieszkańcy posiadający możliwość wyboru gromadzenia odpadów
biodegradowalnych w workach lub pojemnikach -
w 100% wybierają pojemnik (w który
wyposażyć musi nieodpłatnie operator usługi).
Izba zauważa, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne. Zgodnie z
odpowiedziami z
amawiającego Grupa 8 odpowiedź 2 - do zbiórki odpadów ulegających
biodegradacji dla zabudowy jednorodzinnej z
amawiający przeznaczył worki biodegradowalne.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż zamawiający zawarł w s.i.w.z.
informację odnośnie ilości pojemników, która była aktualna na dzień 30 kwietnia 2018 roku i
która już się zmieniła, Izba wskazuje, że wykonawca obowiązany jest przygotować i
skalkulować ofertę na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z art.
82 ust. 3 ustawy P.z.p., zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Z poczynionego przez zamawiającego zastrzeżenia, iż cyt:
„Powyższe dane charakteryzujące zamówienie mają charakter szacunkowy, ustalony przez
Zamawiającego z należytą starannością. Wykonawcy powinni uwzględnić okoliczność, iż
liczby te mogą ulegać zmianie w toku realizacji umowy, co (z zastrzeżeniem zapisów §17 ust
5 umowy, stanowiącej załącznik nr 14 do SIWZ) nie może uzasadniać żadnych roszczeń
Wykonawcy”, nie wynika, iż ilość pojemników wzrośnie, lecz jedynie – że się zmieni.
Odwołujący w treści odwołania również nie wskazuje, że liczba pojemników wskazana w
s.i.w.z. wzrosła od 30 kwietnia 2918 roku, ale się zmieniła. Odwołujący co prawda stwierdza
następnie, że jako dotychczasowy operator posiada wiedzę o ilości dostawionych pojemników,
ale w ślad za tym stwierdzeniem nie idą żadne liczby czy dane uzasadniające postawioną tezę.
Izba uznała ze bezzasadny zarzut dotyczący nieuwzględnienia w ofercie odwołującego
kosztów wyposażenia pojemników w transpondery RFID oraz zakupu chipów. Przystępujący
ALBA
w piśmie procesowym z dnia 7 stycznia 2019 roku stwierdził, że w związku z tym, iż
technologia ta jest aktualnie standardem na terenie miast
a Wrocławia i części ościennych, nie
musi
ponosić żadnych dodatkowych kosztów związanych z zakupem oprogramowania,
czytników etc. Odwołujący nie odniósł się do tego stwierdzenia, w związku z czym Izba uznała
argumentację przystępującego ALBA za wiarygodną.
Odwołujący zarzucił, że w kalkulacji przystępującego ALBA nie ujęto kosztu
zbierania/wymiany pojemników w momencie zakończenia usługi.
Izba uznała ten zarzut za bezzasadny. Przystępujący ALBA w piśmie procesowym z
dnia 7 stycznia 2019 roku wskazał, że koszty wymiany pojemników zostały uwzględnione w
ko
sztach ogólnozakładowych. W usługę nie zostały wkalkulowane koszty zebrania
pojemników po zakończeniu kontraktu, gdyż przystępujący ALBA po pierwsze zakłada
współpracę z gminą Kobierzyce w ramach kolejnych umów; po drugie – w przypadku
negatywnego rozstrzy
gnięcia kolejnego postępowania (tj. umowy od stycznia 2021 roku)
możliwe są różne scenariusze postępowania z pojemnikami - dzierżawa lub sprzedaż innemu
w
ykonawcy. Taka praktyka jest często stosowana w branży odpadowej i pozwala
zminimalizować poniesione przez wykonawcę koszty realizacji usługi.
Izba uznała wyjaśnienia przystępującego ALBA za wiarygodne. Przystępujący ALBA
jest przedsiębiorcą i w ramach prowadzonej działalności podejmuje decyzje mające na celu
obniżenie kosztów prowadzenia działalności lub pozyskiwanie dodatkowych środków. W
ocenie Izby dopuszczalna i uzasadniona jest strategia mająca na celu wykorzystywanie
pojemników po zakończeniu umowy w taki sposób, by działalność była nadal jak najbardziej
opłacalna.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący założonej przez przystępującego ALBA
amortyzacji pojemników. Odwołujący podniósł, że przystępujący ALBA błędnie zakłada
amortyzację pojemników w ciągu 48 miesięcy, podczas gdy okres wykonywania usługi wynosi
24 miesiące.
Argumentacja odwołującego nie znajduje podstaw. Odwołujący nie wykazał, dlaczego
– jego zdaniem przystępujący ma dokonać amortyzacji pojemników w okresie
odpowiadającym wykonywaniu usługi na rzecz Gminy Kobierzyce. Tego rodzaju argumentacja
prowadziłaby do tego, że amortyzacja takich samych środków trwałych byłaby różna w
zależności od tego, na jak długi okres czasu danemu podmiotowi udałoby się zawrzeć umowę.
Odwołujący podniósł, że przyjęcie takiej formy księgowania kosztów jest niezgodne z ustawą
o rachunkowości, lecz nie wskazał konkretnego przepisu, który miałby takie stanowisko
uzasadniać.
Ponadto Izba
uznała za wiarygodną argumentację przystępującego ALBA, że cenę
pojemnika została skalkulowana na podstawie cennika ESSE, który to cennik został załączony
do pisma procesowego.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący ilości ekip potrzebnych do pracy na
pojazdach, wysokość wynagrodzeń, zakupu odzieży i obuwia roboczego, kosztów prania tej
odzieży.
Istotnie, z
godnie z załącznikiem nr 13 do s.i.w.z. - Wykaz osób, zamawiający wymagał
zatrudnienia minimum 5 kierowców, min. 8 ładowaczy. Niemniej jednak wskazany wyżej
wymóg jest jedynie warunkiem formalnym, potwierdzającym, że wykonawca posiada potencjał
do realizacji przedmiotu zamówienia. I ten warunek przystępujący ALBA spełnił. Warunek ten
nie jest jednak
tożsamy z wymogiem wykonywania zamówienia codziennie przez stricte tę
samą ilość osób, jaka była wskazana w warunku. Wykonawca może tak organizować pracę
poszczególnych pracowników, by osiągnąć wymagany rezultat przy zaangażowaniu zasobów
ludzkich i materialnych niekoniecznie identycznych ze wskazanym warunkiem.
Przystępujący ALBA w piśmie procesowym z 7 stycznia 2019 roku wyjaśnił, że
przestrzega wszelkich rygorów wynikających z przepisów prawa pracy oraz że w kalkulacji
uwzględnił wszelkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy oraz koszty zabezpieczenia
społecznego pracowników. Analiza kalkulacji potwierdza, że przystępujący ALBA uwzględnił
wynagrodzenie kierowców i ładowaczy na poziomie przewyższającym wysokość minimalnego
wyn
agrodzenia za pracę. Przystępujący stwierdził również, że koszty wyposażenia
pracowników w odzież firmową zostały uwzględnione w kosztach ogólnozakładowych i zostały
one wskazane w kalkulacji.
Odwołujący nie zakwestionował powyższego stwierdzenia. W
ocenie Izby wyjaśnienia przystępującego ALBA są w tym zakresie wiarygodne i zasługujące
na uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego koszt zakupu paliwa. Odwołujący uzasadnił
zarzut tym
, iż do kalkulacji przyjęto błędną (zmniejszoną) względem wymagań zamawiającego
liczbę pojazdów oraz przyjęto zaniżone średnie zużycie paliwa.
Odnosząc się do przyjętej – w ocenie odwołującego – błędnej (zmniejszonej) liczby
pojazdów, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone wyżej w zakresie podnoszonego przez
odwołującego zarzutu zaniżenia ilości pojazdów.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący ALBA nie wziął pod uwagę podwyżki cen paliwa
w okresie najbliższych 2 lat. Odwołujący nie wykazał wszakże, na jakiej podstawie należy
założyć, że ceny paliwa w ciągu najbliższych 2 lat będą jedynie wzrastać. Okresowe podwyżki
i obniżki cen paliwa są rzeczą naturalną i zależną od wielu, nierzadko nieprzewidywalnych
czynników. Jakiekolwiek szacunki co do prognozowanego wzrostu ceny paliwa obarczone są
du
żym ryzykiem błędu, w związku z czym opieranie na ich kalkulacji ceny należałoby uznać
za mało wiarygodne.
Przystępujący ALBA wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny złożył
dowód w postaci faktury, potwierdzającej wysokość ponoszonych kosztów paliwa. Izba uznała
ów dowód za wiarygodny, potwierdzający, że przystępujący ALBA ponosi koszty paliwa w
wysokości wynikającej z faktury.
Odwołujący zarzucił, że sama odległość bazy wykonawcy WPO ALBA S.A. do RIPOK
Eneris (bez przejazdu po rejonie) jest to o
dległość ok. 100 km (w dwie strony). Natomiast
odległość bazy tego wykonawcy od RIPOK w Krynicznie (FBSerwis) jest to odległość 90 km
(w dwie strony). Przyjęty zatem przez WPO ALBA S.A. w załączniku nr 1 średni przebieg
dziennie 100 km (w załączniku nr 1) wystarczy wykonawcy jedynie na przejazd pojazdu bez
wjeżdżania na rejon.
Przystępujący ALBA, odnosząc się do powyższego zarzutu w piśmie procesowym z
dnia 7 stycznia 2019 roku, podniósł, że odwołujący skupił się tylko i wyłącznie na kosztach
związanych z odbiorem odpadów zmieszanych, które muszą trafić na RIPOK. Wskazał, że
posiada swoją rozbudowaną bazę magazynowo-transportową przy ul. Szczecińskiej 5 we
Wrocławiu. To tam trafiają pozostałe odpady, które trafią do sortowni odpadów. Z kolei odpady
zielone trafiają do RIPOK Kompostowni Odpadów Zielonych przy ul. Janowskiej lub
Jerzmanowskiej we Wrocławiu, które od bazy magazynowo-transportowej oddalone są o mniej
niż 10 km. Przystępujący stwierdził, że droga do instalacji stanowi równocześnie drogę na
bazę. W przypadku odpadów zmieszanych, wykonawca zamierza dostarczać je do instalacji
RIPOK prowadzonej przez Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w miejscowości
Rusko 66, 58-
120 Jaroszów, ale dopiero po uprzednim przeładowaniu ich na bazie
magazynowo-
transportowej do zbiorczych, tańszych transportów. Jest to działanie
dopuszczone prawem.
Izba uznała argumentację przystępującego ALBA za wiarygodną. Przystępujący
załączył do pisma procesowego dowody w postaci map obrazujących wskazane piśmie
odległości. Tym samym wskazany zarzut odwołania nie znajduje podstaw.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący kosztów naprawy pojazdów, wymiany
opon, ubezpieczeń itp. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowych wyjaśnieniach nie sposób
znaleźć szczegółowych wyliczeń w tym przedstawienia dowodów tak istotnego kosztu, jak
utrzymanie pojazdów. Jedyną wzmianką na ten temat jest informacja zawarta w załączniku nr
1, iż na koszty pojazdu składa się kwota 2000,00 zł cyt.: „m.in. ubezpieczenie, podatek,
konserwacja; system GPS”.
Przystępujący ALBA w piśmie procesowym podniósł, że skalkulowane przez niego
koszty w wysokości 2.000 zł miesięcznie na pojazd, a więc w przypadku 4 pojazdów w
wysokości 96.000 zł netto rocznie, uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do utrzymania
pojazdów takie jak np. koszty napraw, konserwacji, wymiany opon, podatku od środków
transportu, wyposażenia w system GPS, mycia i dezynfekcji pojazdów. Stwierdził, że posiada
ok. 150 pojazdów, w tym 70 śmieciarek, własny warsztat oraz myjnię. Dzięki dużej skali
działalności jego dostawcy są w stanie zaoferować korzystne warunki współpracy i dzięki temu
koszty jednostkowe utrzymania pojazdów są stosunkowo niewielkie.
Odwołujący nie odniósł się do powyższej argumentacji przystępującego ALBA. Izba
uznała zatem wskazany zarzut za nietrafiony.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący myjki do pojemników. Przystępujący
ALBA wyjaśnił, że posiada między innymi pojazdy odbierające odpady wyposażone w
instalacje
do mycia oraz dezynfekcji pojemników, dlatego też brygady wywożące odpady mogą
podczas opróżniania myć i dezynfekować pojemniki.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego kosztów wykonania zbiórek akcyjnych
(gabarytów) oraz kosztów odbioru odpadów, tzw. „gniazd”. Odwołujący zarzucił, że jedyną
informacją związaną ze zbiórką akcyjną jest, ujęty w załączniku nr 4 do wyjaśnień, koszt
za
gospodarowania ilości 7,20 Mg tego rodzaju odpadów rocznie. Analiza kalkulacji złożonej
przez przystępującego ALBA wskazuje jednak, że kalkulacja zawiera koszty zbiórki odpadów
wielkogabarytowych, zakładając ich odbiór średnio 3 razy w miesiącu, tj. 36 dni w roku. Koszt
realizacji zbiórki odpadów wielkogabarytowych skalkulowany został na ponad 50.000 złotych
netto rocznie. Kalkulacja zawiera
również koszty zbiórki odpadów z gniazd, zakładając ich
odbiór średnio 6 razy w miesiącu, tj. 72 dni w roku. Koszt realizacji zbiórki odpadów papieru i
szkła skalkulowany został na ponad100.000 złotych netto rocznie dla każdej z frakcji.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący zagospodarowania odpadów
zbieranych selektywnie
. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach wykonawcy w załączniku nr
2 podano informację o przewidywanym zysku ze sprzedaży odpadów zbieranych jako frakcje
selektywne. Przedmiotowe założenia nie zostały jednak poparte dowodami (ofertami).
Wykonawca nie zawarł również kosztów doczyszczania odpadów (sortowania) czy
zagospodarowania balastu.
W ocenie odwołującego błędem jest również zakładanie, że
szacunkowa masa odpadów będzie mogła być przekazana bezpośrednio w całości do
zagospodarowania celem uzyskania przychodu.
Przystępujący ALBA w piśmie procesowym wskazał, że zamierza osiągnąć zysk ze
sprzedaży surowców wtórnych. Cena przedstawiona w kalkulacji uwzględnia koszty
sortowania odpadów, przychody z tytułu sprzedaży surowców, a także dopłaty z tytułu
otrzymanych dokumentów DPR (dokumentów potwierdzających recykling). Przystępujący
wskazał, że dzięki długoletniej współpracy z dostawcami i odbiorcami odpadów dysponuje
wyjątkowo sprzyjającymi warunkami wykonywania zamówienia. Przystępujący ALBA zakłada
uzyskanie 85 zł przychodu za zagospodarowanie 1 Mg frakcji odpadów szklanych w roku 2019
i 2020 oraz 150 zł zagospodarowanie 1 Mg frakcji papieru w roku 2019 i 2020. Ponadto odpady
surowcowe nie nadające się do recyklingu są na miejscu w sortowni przetwarzane na paliwa
alternatywne, dzięki temu trafiają do odzysku termicznego. Sortownia odpadów posiada
zintegrowaną instalację do produkcji paliw alternatywnych.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący ceny zagospodarowania odpadów
zmieszanych. W ocenie odwołującego przyjęta cena za zagospodarowanie odpadów wydaje
się być nierealna.
Przystępujący w piśmie procesowym wskazał, że w swej kalkulacji przyjął średnią cenę
za zagospodarowanie odpadów w wysokości 429 zł/Mg. Ponadto stwierdził, że wzrost lub
spadek ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych nie będzie miał znaczącego wpływu
na rentowność kontraktu, ponieważ np. wzrost ceny 010 zł/Mg ma wagę około 3.000 zł
m
iesięcznie, co daje poniżej 1% ryczałtu.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty dotyczące kosztów prowadzenia prelekcji,
wydruków i dystrybucji harmonogramów, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych
na PSZOK oraz kosztów związanych z uzyskaniem decyzji zezwalającej na zbieranie
odpadów na terenie PSZOK.
Przystępujący ALBA w piśmie procesowym wyjaśnił, że prelekcje przeprowadzane są
w jego
spółce przez pracowników, stąd główne koszty z tym związane - koszty pracowników,
utrzymania pojazdu -
są już pokryte w ramach innych kontraktów spółki. Z kolei pozostałe
niewielkie koszty związane z prowadzeniem działalności edukacyjnej jak np. ulotki edukacyjne
są kosztami ogólnozakładowymi wykazanymi w kalkulacji. Wydruk i dystrybucja
harmonogramów jest jednym ze standardowych działań przystępującego, realizowanych
regularnie u większości klientów. Koszt wydruku ulotek to zaledwie 2.500 złotych i ich koszt,
jak i koszt ich dystrybucji zawarty został w kosztach ogólnozakładowych. Jest to 200 zł/m-c,
więc tak niskiego kosztu wykonawca nie wykazywał w kalkulacji ze względu na jego faktyczną
nieistotność, ponieważ koszt ten stanowi 0,059 % ceny.
Przystępujący wskazał, że posiada liczne decyzje zezwalające na zbieranie odpadów.
Proces pozyskiwania tychże decyzji, jak i koszty z tym związane, są jedną z licznych czynności
administracyjnych niezbędnych do prowadzenia działalności związanej z gospodarką
odpadami. Koszty z tym związane zostały skalkulowane w kosztach ogólnozakładowych
przystępującego.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący nieuwzględnienia kosztów wyposażenia
pojazdów w wagi. Zgodnie z zapisami Rozdz. V ust 1 lit c tiret drugie s.i.w.z. wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże że dysponuje następującymi pojazdami do odbierania odpadów
komunalnych:
„ - min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych
pojazd winien być wyposażony w: system monitoringu bazujący na systemie pozycjonowania
satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o
położeniu pojazdu i miejscach postoju oraz czujników zapisujących dane o miejscach
wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację tych danych oraz system RFID oraz w
urządzenia do ważenia odpadów komunalnych)
- min. 2 pojazdami przystosowane do odbierania selektywnie (metali i tworzyw
sztucznych) zebranych odpadów komunalnych(pojazd winien być wyposażony w: system
monitoringu bazujący na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe
zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju
o
raz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający
weryfikację tych danych oraz system RFID)...”
Z powyższego wynika, że wagę winny posiadać tylko pojazdy do odbioru odpadów
zmieszanych
, w związku z czym podniesiony zarzut nie znajduje podstaw.
Odnosząc się do wskazanych wyżej zarzutów Izba wskazuje, iż przystępujący ALBA w
piśmie procesowym z dnia 7 stycznia 2019 roku złożył obszerne wyjaśnienia, poparte
dowodami.
Obowiązek wykonawcy do podejmowania wszelkiej, dopuszczalnej prawem
obrony swojego stanowiska wynika z art. 190
ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, prezentowanego na rozprawie, iż
przystępujący ALBA nie był uprawniony do składania dowodów, ponieważ uprawnienie to
sfinalizowało się w momencie składania zamawiającemu wyjaśnień dotyczących ceny.
Argumentacja taka przeczy literalnemu brzmieniu art. 190 ust. 1, który wyraźnie wskazuje, iż
zdarzeniem kończącym możliwość składania wniosków dowodowych jest zamknięcie
rozprawy.
Przyjęcie odmiennej argumentacji spowodowałoby ograniczenie możliwości obrony
własnej oferty przez wykonawcę Podkreślić należy, że wykonawca jest obowiązany złożyć
zamawiającemu takie wyjaśnienia i dowody, do jakich został wezwany. Natomiast zarzuty
odwołania odnoszące się do ceny ofertowej odznaczały się znacznie większym poziomem
szczegółowości. Podjęcie obrony przez przystępującego ALBA poza zakres wynikający z
wezwania jest zatem oczywistą i uprawnioną reakcją na odparcie postawionych zarzutów.
Poparciem powyższego jest również brzmienie ust. 1a artykułu 190, zgodnie z którym
c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
W ocenie Izby
usytuowanie przepisu dotyczącego ciężaru dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, nieprzypadkowo ma miejsce zaraz po przepisie zawierającym
ogólną zasadę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Art. 190 ust. 1a
jest niejako uzupełnieniem ust. 1, dotyczącym stricte postępowania w zakresie
rażąco niskiej ceny. Odmawianie zatem przystępującemu ALBA możliwości składania
dowodów mających na celu wykazanie, że jego cena nie jest rażąco, stałoby w sprzeczności
z ratio legis
przepisów zawartych w art. 190 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p.
Przepis art. 190 ust. 7 ustawy P.z.p.
wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów
zebranych w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie ze wskazanym
przepisem Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
Izba przeprowadziła zatem i oceniła dowody zawarte w aktach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym oferty przystępującego ALBA oraz wyjaśnień
składanych przez tegoż wykonawcę w toku postępowania, a także z dowodów złożonych przez
strony
i uczestników w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba skonstatowała, że dowody załączone przez odwołującego do odwołania w postaci
faktur na zakup odzieży i opon, polis ubezpieczeniowych pojazdów nie mogą mieć przełożenia
na sytuację przystępującego ALBA. Są to bowiem dokumenty dotyczące odwołującego, w
związku z czym nie mogą mieć wpływu na ocenę oferty przystępującego.
Z kolei przedłożone przez odwołującego umowy i oferty Regionalnych Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych potwierdzają okoliczność, która nie jest pomiędzy
stronami sporna. Przystępujący ALBA przyznał, że większość RIPOK-ów utrzymuje ceny na
poziomie
420 zł, a sam przyjął średnią cenę w wysokości 429 zł.
Przystępujący ALBA w postępowaniu dowodowym wskazywał natomiast na stosowne
zapisy dokumentacji postępowania, w tym s.i.w.z. i OPZ oraz własne wyjaśnienia złożone
zamawiającemu. Złożył także szereg dowodów w postaci map, faktur i cenników, na których
oparł własne wyliczenia. Izba uznała złożone dowody za wiarygodne i nie znalazła podstaw
do uznania, że cena zaoferowana przez przystępującego ALBA jest ceną rażąco niską.
Nie bez znaczenia dla niniejszego
rozstrzygnięcia jest fakt, że odwołujący, jak i
przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca
FBServis, nie odnieśli się do wyjaśnień zawartych w piśmie procesowym przystępującego
ALBA z 7 stycznia 2019 roku ani do złożonych przez niego dowodów. Podkreślić należy, że
wynikający z art. 190 ust. 1 obowiązek wskazywania dowodów dla poparcia swych twierdzeń
i odparcia twierdzeń przeciwnika, spoczywa na wszystkich uczestnikach postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Jakiekolwiek zaniechania w tym zakresie nie mogą skutkować
pozytywnie dla uczestników sporu.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. przez
naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący oparł zarzut wyłącznie o te same podstawy, które podniósł w uzasadnieniu
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p
. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba
podtrzymuje argumentację wskazaną przy rozpoznaniu tego zarzutu.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy P.z.p.
poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu uznania, że podlega
on
wykluczeniu, gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący oparł swój zarzut na fakcie, iż złożone przez przystępującego ALBA
referencje nie potwierdzają w swej treści należytego wykonania usług.
Izba ustaliła, że zamawiający w SIWZ żądał wykazania „że w ostatnich trzech latach
przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie zrealizował lub realizuje usługę polegającą na wykonaniu lub wykonywaniu
nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy usług polegających na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ramach którego lub których odebrał odpady o
łącznej masie co najmniej 4.000 Mg rocznie"
Referencje złożone przez WPO ALBA S.A. wskazują „Poświadczamy, niniejszym iż
usługi określone ww. umową zrealizowano zgodnie z ustalonymi warunkami umownymi. Przez
realizację powierzonych zadań zgodnie z zapisami umowy spółka rozumie wykonanie
wszystkich postanowień umowy, w tym również osiągnięcie we wskazanym okresie:
•
poziomów recyklingu, przygotowania ponownego użycia i do odzysku innymi
metodami papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 14 grudnia 2016r.
•
poziomów
ograniczenia
masy
odpadów komunalnych
ulegających
biodegradacji, przekazyw
anych do składowania zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Środowiska z dnia 25 maja 2012 r.”
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby referencje potwierdzały należyte
wykonanie umowy wyłącznie wówczas, gdy zawierają sformułowanie: „zostały wykonane
należycie”. Izba wskazuje, że potwierdzenie należytego wykonania umowy może wynikać
również z innych, równoważnych stwierdzeń. Zawarte w referencjach złożonych przez
przystępującego ALBA stwierdzenie, iż „umowę zrealizowano zgodnie z zapisami umownymi”
w pełni potwierdza fakt należytego wykonania umowy.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
poprzez naruszenie obowiązku wykluczenia przystępującego ALBA, z powodu wprowadzania
zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania.
W ocenie odwołującego wprowadzenie zamawiającego w błąd opiera się na tych
samych podstawach, które zostały wskazane w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust.
3 ustawy P.z.p., tj. n
ieujęciu istotnych elementów cenotwórczych oraz celowym przyjęciu
założeń niezgodnych z wymogami zamawiającego zawartymi w s.i.w.z.
Ponadto odwołujący wskazuje, że wprowadzenie w błąd to również przedłożenie
referencji potwierdzających wykonywanie usług wskazanych w załączniku nr 12 do s.i.w.z.–
oraz złożenie przez przystępującego ALBA oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
p
ostępowaniu, podczas gdy warunków wykonawca ten nie spełnia. Odwołujący uzasadnia
zatem podniesiony zarzut tę samą argumentacją, która przytoczył na poparcie art. 89 ust. 1
pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
Odwołujący oparł zatem zarzut wyłącznie o te same podstawy, które podniósł w
uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba podtrzymuje
argumentację wskazaną przy rozpoznaniu tych zarzutów.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez
naruszenie obowiązku wykluczenia wykonawcy, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.
Na potwierdzenie powyższego zarzutu odwołujący wskazał wyroki Naczelnego Sądu
Administracyjnego o sygnaturach: II OSK 2368/14, II OSK 2950/14, II OSK 2099/14
, a także II
OSK 718/15.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy P.z.p., z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamier
zonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.
Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 2 lit. 7 ustawy P.z.p. wykluczenie wykonawcy następuje,
j
eżeli nie upłynęły 3 lata od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego
zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres
wykluczenia lub od dnia w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw
w
ykluczenia stała się ostateczna.
Izba wskazuje, że trzy spośród czterech wskazanych wyroków zostały wydane w 2014
roku, a zatem
dotyczą zdarzeń, od których upłynął trzyletni termin. Z wyjaśnień
przystępującego ALBA wynika, iż zdarzenia będące zdaniem odwołującego podstawą do
wykluczenia miały miejsce 2013 roku, co zresztą potwierdza sam odwołujący wskazując na
daty wydania decyzji (odpowiednio:
decyzja Burmistrza Miasta i Gminy Kąty Wrocławskie z 13
września 2013 roku, decyzja Wójta Gminy Krośnice z października 2013 roku, decyzja
Prezydenta Wrocławia z czerwca 2013 roku). Z kolei w wyroku o sygn. akt II OSK podtrzymano
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt IV SA/ Po
531/14 uwzględnił skargę i uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Administracyjnego oraz
poprzedzającą ją decyzję Burmistrza Kłodawy, nakładającą na przystępującego ALBA karę
pieniężną w wysokości 37.600 zł. Pozbawiony zatem jest podstaw zarzut odwołującego, iż na
tej podstawie
przystępujący ALBA winien zostać wykluczony z postępowania.
Izba uznała za bezzasadny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
poprzez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji polega na wskazaniu przez
przystępującego ALBA kosztu zagospodarowania odpadów zmieszanych 381zł/Mg. Zdaniem
odwołującego jest to najprawdopodobniej cena uzyskana na instalacji RIPOK Eneris
Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w sposób zakłócający uczciwą konkurencję i
dowodząca zawarcia nieuczciwego porozumienia przedsiębiorców (art. 15 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów) oraz wykorzystywania pozycji dominującej.
W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący uzasadnił go jedynie
kosztem zagospodarowania odpadów zmieszanych.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż
trudno
stwierdzić, iż uzyskanie niższej ceny za odbiór odpadu, wyczerpuje znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia o
dwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem.
Wręcz sam odwołujący wskazuje, iż wskazana cena jest „najprawdopodobniej ceną uzyskaną
na instalacji RIPOK Eneris Ekologi
czne Centrum Utylizacji sp. z o.o. ” Domniemanie to
rzekomo ma świadczyć, iż doszło do niedozwolonego porozumienia oraz wykorzystania
pozycji dominującej.
Odwołujący zacytował treść art. 40 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, zgodnie z którym definicją przez pozycję dominującą należy rozumieć pozycję
przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym
przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów,
kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję
dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%.
Niemniej jednak odwołujący nie udowodnił, że udział RIPOK Eneris na rynku
właściwym przekracza 40%. Na tę okoliczność odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu,
ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że pozycja dominująca RIPOK Eneris wynika z
ustawowego monopolu na tego typu usługę. W ocenie Izby jednak sam fakt istnienia
ustawowego monopolu nie przesądza o tym, że udział jednego podmiotu przekracza 40%,
z
właszcza w sytuacji, gdy na danym terenie istnieje kilka tego typu usługodawców.
Ponadto p
rzystępujący ALBA w piśmie procesowym stwierdził, że nie jest prawdą, iż
zawarł niedozwolone porozumienie ze Spółką ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z
o.o. .
Stwierdził, że posiada umowy na dostawę odpadów zmieszanych ze wszystkimi 3
RIPOK-
ami w regionie północno-centralnym, a odpady zmieszane dostarcza nie tylko do
instalacji prowadzonej przez ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji S
p. z o.o., ale również
do instalacji prowadzonej przez FBSerwis oraz do instalacji prowadzonej przez Chemeko-
System Sp. z o.o.
Odwołujący nie odparł argumentów podniesionych przez zamawiającego i
przystępującego. Tym samym Izba uznała je za uzasadnione, a sam zarzut za bezpodstawny.
Izba uznała za bezzasadny zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę
FB Serwis. Zarzut ten nie został przez odwołującego niczym uzasadniony. Odwołujący
ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska i zaniechał
jakiegokolwiek postępowania dowodowego w tej kwestii.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i 2 w
zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy P.z.p.
oraz § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba podkreśla, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8
ust. 1 ustawy P.z.p.
, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta
gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie
zasad uczciwej konkure
ncji i równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzaniu nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu lub zbiorze nie są powszechnie
znane osobom zwykl
e zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzaniu nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższego wynika, że to przedsiębiorca decyduje zatem, które informacje
pozostające w jego dyspozycji decydują o jego sile gospodarczej i winny być objęte
poufnością. Przepisy ustawy P.z.p. obligują go jedynie do wykazania, że zastrzeżone
inf
ormacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a więc potencjalnej wartości gospodarczej
zbioru informacji, i dokonania zastrzeżenia, że określonych informacji nie można ich
udostępniać.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać zasadność
dokonanego zastrzeżenia.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 listopada 2018 r. zamawiający wystąpił do
przystępującego ALBA z żądaniem wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie informacji
wskazanych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający zastrzegł, iż wnosi o wykazanie,
jaką wartość gospodarczą, handlową oraz organizacyjną dla przedsiębiorstwa mają te
informacje, co pozwoliłoby uznać za zasadne utajnienie tych informacji.
W zakreślonym przez zamawiającego terminie przystępujący ALBA wyjaśnił, że o ile
poszczególne elementy całego katalogu informacji przedstawionych przez wykonawcę są
powszechnie dostępne, to jednak ułożenie tego w pewne zestawienie jest znane wyłącznie
jemu
, a zestaw ten został zorganizowany w sposób funkcjonalny, który pozwala na czerpanie
z tego t
ytułu odpowiednich korzyści. Przystępujący ALBA podkreślił iż wykaz ten, również
przez niego opracowany, jest przez niego
wykorzystywany przy prowadzeniu działalności
gospodarczej. Opracowany zestaw informacji nie jest powszechnie znany, a dostęp do takiego
zestawienia mają jedynie upoważnione osoby. Takie zestawienie, zgodnie z twierdzeniami,
ma charakter poufny wobec kontrahentów przystępującego.
W ocenie Izby przystępujący ALBA wykazał spełnienie wszystkich trzech przesłanek
koniecznych dla skutecznego
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przystępujący potwierdził powyższe w piśmie procesowym z dnia 7 stycznia
2019 roku. Odwołujący nie odniósł się do argumentacji przystępującego, w związku z czym
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"