KIO 2580/18 KIO 2585/18 KIO 2587/18 POSTANOWIENIE dnia 3 stycznia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2580/18 

                 KIO 2585/18 

                 KIO 2587/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Kawa-Ogorzałek 

Członkowie:   

Ewa Kisiel 

Ernest Klauziński 

po rozpoznaniu w dniu 3 stycznia 2019 

r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału 

stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  17  grudnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie (KIO 2580/18), 

B. w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

(KIO 2585/18), 

C. 

w dniu 17 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

(KIO 2587/18) 

w postępowaniach, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg 

Krajowych i Autostrad, 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie z 

siedzibą w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i 

Autostrad Oddział w Katowicach 

przy udziale wykonawców: 

A.  BUDIMEX  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowań 

odwoławczych KIO 2580/18, KIO 2585/18, KIO 2587/18 po stronie odwołującego, 

B.  MOTA-ENGIL  CENTRAL  EUROPE  S.A.  z  siedziba  w  Krakowie 

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowań  odwoławczych  KIO  2580/18,  KIO  2587/18  po  stronie 

odwołującego. 

postanawia: 

umarza  postępowania  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  2580/18,  KIO  2585/18  oraz  KIO 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: 

A. 

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 2580/18) kwoty 20 000 zł 00 

gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

B. 

Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 2585/18 i KIO 2587/18) kwoty 40 

000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od 

odwołań. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ……………………………… 

Członkowie: ………………………………. 

……………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa,  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  z  siedzibą  w  Warszawie, 

prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w 

Katowicach 

prowadzi  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  "budowę 

obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78. Odcinek I – Siewierz – Poręba – 

Zawiercie (Kromołów) – od km 105+836 do km 122+500" oraz na „budowę obwodnicy Poręby 

i  Zawiercia  w  ciągu  drogi  krajowej  nr  78.  Odcinek  II  –  odcinek  w  m.  Zawiercie  (Kromołów-

Żerkowice) – od km. 122+500 do km 130+135” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerami 2018/S 235-536515 oraz 2018/S 235-536553.  

Szacunkowa  wartość  zamówień,  których  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

A. 

Odwołujący  -  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (KIO  2580/18), 

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art 357

k.c., art. 358

§ 3 k.c. art 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353

 k.c. 

oraz art 58 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust 1 oraz art 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez 

wykorzystanie  pozycji  dominującej  Zamawiającego  i  rażące  uprzywilejowanie  w  projekcie 

umowy  swojej  pozycji,  co  zdefiniować  należy  jako  działanie  wbrew  zasadom  współżycia 

społecznego  i  właściwości  stosunku  prawnego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa, 

poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany 

umowy, 

a w konsekwencji naruszenie 

art.  7  ust  1  oraz  art.  29  ust  2  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców,  a  to  przez 

zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób 

umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora 

związanych  z  przygotowaniem  postępowania,  w  szczególności  przez  przeniesienie  na 

wykonawcę wszystkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia; 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 357

 k.c., art 358

§ 3 k.c. i art 632 § 

2 k.c. 

oraz w związku z art. 14 i art 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich 

okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  to  przez  nałożenie  na  wykonawcę 

obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. 

Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia WSK: „W związku z wprowadzeniem 

waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 KC i art. 632 § 2 

k.c.

”  

B.  Odwołujący  –  Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  wniósł  odwołania  w 

sprawach o sygn. KIO 2585/18 oraz KIO 2587/18 z

arzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 353

 k.c., art. 5 k.c., 

art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu 

treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający właściwość stosunku prawnego, 

zasady współżycia społecznego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, prowadząc do 

nadużycia  pozycji  dominującej  organizatora  przetargu,  przez  co  została  zachwiana  zasada 

równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  doszło  do  nadużycia  prawa  podmiotowego 

przez  Zamawiającego,  poprzez  wyłączenie  możliwości  stosowania  przepisów  będących 

podstawą do sądowej zmiany treści umowy; 

art. 647 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 353

 k.c., art. 5 k.c., art. 58 k.c. w zw. z 

art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp

, polegające na wykorzystaniu 

pozycji  dominującej  organizatora  przetargu,  rażące  uprzywilejowanie  w  treści  projektu 

przyszłej umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego, naturze 

stosunku  zobowiązaniowego,  w  sposób  stanowiący  nadużycie  prawa  podmiotowego,  w  a 

konsekwencji prowadzący do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców  przez  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z 

należytą  starannością,  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  przez  przerzucenie  na 

wykonawców wszelkich ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia; 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. art. 357

 k.c., art. 358

§ 3 k.c., art. 632 § 

2 k.c. w zw. z art. 353

 k.c., art. 5 k.c., art. 58 k.c., art. 647 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 14 i 

art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

, polegające na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem wszystkich okoliczności mających wpływ 

na  sporządzenie  oferty,  w  sposób  niezasadnie  przerzucający  na  wykonawców  obowiązek 

uwzględnienia  i  oszacowania  przy  sporządzaniu  oferty  wszystkich  ryzyk,  w  tym  także 

okoliczności niedookreślonych, przyszłych, nadzwyczajnych i niemożliwych do przewidzenia - 

tak co do przyczyn, jak i skutków; 

art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 k.c., 

art. 5 k.c. w zw. z art. 58 §§ 1 i 2 k.c. w zw. z art. 7 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu 

treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  powstałego  na  skutek  prowadzonego 

postępowania  w  sposób,  który  narusza  określone  przez  przepisy  granice  zasady  swobody 

umów,  tj.  naturę  stosunku  prawnego,  zasady  współżycia  społecznego,  bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa,  co  prowadzi  do  nadużycia  prawa  podmiotowego  oraz 

zachwiania  równowagi  stron  stosunku  prawnego  przez  Zamawiającego  wykorzystującego 

swoją  pozycję  dominującą,  a  przez  to  godzi  w  zasadę  uczciwej  konkurencji  -  przez 

niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia; 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  w  zakresie  zmiany  warunków 

przy

szłej  umowy  poprzez  wykreślenie  postanowień  Subklauzuli  13.8  pkt  I  zdanie  ostatnie 

WSK, tj. „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony wyłączają stosowanie art. 

k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.”. 

Zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego  kopie  odwołań  zostały  przekazane 

wykonawcom  17  grudnia  2018 

r.  Do  dnia  wydania  postanowienia  nie  zgłoszono  żadnych 

przystąpień po stronie Zamawiającego.  

Pismem z 20 grudnia 2018 r. Z

amawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty 

wniesionych 

odwołań.  

Jednocześnie, pismem z 20 grudnia 2018 r. Odwołujący Strabag sp. z o.o. z siedzibą 

w Pruszkowie 

wycofał odwołania w sprawach KIO 2585/18 oraz KIO 2587/18.  

Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a jako że 

nie  zgłoszono  przystąpień  po  stronie  Zamawiającego,  stwierdziła,  iż  zachodzą  przesłanki 

umożliwiające  umorzenie  postępowań  odwoławczych  i  zgodnie  z  przepisem  art.  186  ust.  2 

ustawy Pzp

, orzekła jak w sentencji.  

Izba  uznała,  że  -  wobec  zbiegu  czynności  stron  skutkujących  umorzeniem 

postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2585/18 oraz KIO 2587/18 - pierwszeństwo otrzyma 

uwzględnienie odwołań przez Zamawiającego jako czynność, która nie powoduje po stronie 

O

dwołującego kosztów, w związku z tym, że Zamawiający uznał słuszność odwołania.  

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 ustawy 

P

rawo zamówień publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., 

poz. 972).  

Przewodn

iczący: ……………………………… 

Członkowie: ………………………………. 

………………………………