KIO 2579/18 POSTANOWIENIE dnia 3 stycznia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2579/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 3 stycznia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Członkowie:   

Emilia Garbala 

Emil Kawa 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w dniu  3  stycznia  2019  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17 

grudnia 2018 r. przez 

wykonawcę TOI TOI Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi 

przy  udziale  wykonawc

y  WC  Serwis  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  w 

Zabrzu 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze 

2.  nakazuje zwrot 

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 

00  zł  00    gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącej 

uiszczon

y wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………… 

Członkowie:   

……………… 

……………….

Sygn. akt KIO 2579/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



Miasto  Łódź,  Zarząd  Zieleni  Miejskiej  w  Łodzi   



  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2018 r.  poz.  1896  ze zm.),  dalej jako „ustawa”  lub  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wynajem i serwis przenośnych kabin 

toaletowych  WC  na  terenie  parków  i  zieleńców  Łodzi.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikow

ane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 listopada 2018 r. pod pozycją 

Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

17 grudnia 2018 r. wykonawca TOI TOI Polska Sp. z o.o. 

wniósł odwołanie wobec: 

1)  zaniechania  wykluczenia  przez  z

amawiającego  z  postępowania  wykonawcy  WC 

SERWIS  Sp.  z  o.o.  Sp.  K. 

w  Zabrzu,  dalej  również  jako  „WC  SERWIS”  i  zaniechania 

odrzuc

enia  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  pomimo,  że  wykonawca  ten  zarówno  w 

chwili  składania  oferty  i  nieprzerwanie  do  chwili  obecnej  pozostaje  w  grupie  kapitałowej  z 

innym oferentem w 

postępowaniu: WC SERWIS ŁÓDŹ Sp. z o. o. w Łodzi, a WC SERWIS 

nie  wykazał,  że  powiązania  istniejące  między  tymi  oferentami  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurenc

ji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co narusza art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz 

art. 24 ust. 11 ustawy; 

2)  dokonania  przez  z

amawiającego  wyboru  oferty  złożonej  przez WC  SERWIS  jako 

najkorzystniejszej, 

pomimo  iż  wykonawca  ten  winien  być  wykluczony  z  udziału  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z okolicznościami wskazanymi w zarzucie 

opisanym 

w pkt 1, a tym samym jego oferta w ogóle nie powinna być porównywana z innymi 

ofertami i tym samym naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11, art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 

91 ust. 1 ustawy; 

 3)  zaniechanie  wezwania  przez  z

amawiającego  WC  SERWIS  ŁÓDŹ  Sp.  z  o.o.  do 

złożenia w terminie nie krótszym niż 3 dni oświadczenia co do przynależności do tej samej 

grupy kapitałowej co WC SERWIS, pomimo że z oświadczenia WC SERWIS datowanego na 

3  grudnia  2018  r. 

wynika,  że  obaj  wykonawcy  należą  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  i  tym 

samym naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 11 ustawy;     

4)  zaniechania  wykluczenia  przez  z

amawiającego  z  postępowania  wykonawcy  WC 

SERWIS 

ŁÓDŹ Sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, 

pomimo, że wykonawca ten zarówno w chwili składania oferty jak i nieprzerwanie do chwili 

obecnej  pozostaje  w  grupie  kapitałowej  z  innym  oferentem,  to  jest  WC  SERWIS,  i  nie 

wykazał,  że  istniejące  między  tymi  oferentami  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia 

konkurencji  w 

postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11  i 

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  WC  SERWIS  jako  oferty  najkorzystniejszej  i 

wykluczenia WC SERWIS z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z ostrożności 

wniósł o nakazanie żądania złożenia przez WC SERWIS ŁÓDŹ sp. z o.o. oświadczenia co 

do  przynależności  do  grupy  kapitałowej.  Odwołujący  żądał  również  nakazania  odrzucenia 

ofert WC SERWIS sp. z o.o. Sp. K. oraz 

WC SERWIS ŁÓDŹ Sp. z o.o. i dokonania wyboru 

oferty złożonej przez odwołującego jako jedynej nie podlegającej odrzuceniu oferty złożonej 

w  tym 

postępowaniu.  W  zakresie  kosztów  wniósł  o  zasądzenie  na  swoją  rzecz  od 

z

amawiającego  kosztów  postępowania  obejmujących  wpis  od  odwołania,  opłaty  skarbowe, 

wynagrodzenie  pełnomocnika  w  kwocie  3.600  zł,  koszty  dojazdu  przedstawicieli 

o

dwołującego  na  posiedzenie  lub  rozprawę  do  KIO,  inne  koszty,  zwłaszcza  wydatki  na 

biegłych. 

Z 

ostrożności  procesowej  odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego  lub  opinii  wspólnej  biegłych  o  specjalności  w  zakresie  zarządzania 

przedsiębiorstwami,  ekonomiki  przedsiębiorstw  oraz  rachunkowości,  zobowiązanie  WC 

SERWIS  sp.  z  o.o.  Sp.  K.  oraz  WC  SERWIS 

ŁÓDŹ  Sp.  z  o.o.  do  udostępnienia  ksiąg 

rachunkowych,  dokumentów,  korespondencji  handlowej,  w  tym  korespondencji 

elektronicznej  w  zakresie  w  ja

kim  potrzebę  taką  wyrażą  biegli  oraz  przesłuchanie  w 

charakterze świadków lub stron wskazanych przez siebie osób na okoliczności powołane w 

odwołaniu.  Zastrzegł  sobie  prawo  złożenia  dokumentów  i  innych  dowodów  na  poparcie 

twierdzeń przytoczonych w odwołaniu.  

WC SERWIS  sp.  z  o.o. Sp.  K. 

przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o  odrzucenie  lub  o 

oddalenie odwołania. 

31  grudnia  2018  r.  do  Prezesa  Izby 

wpłynęła  odpowiedź  zamawiającego  na 

odwołanie, w której zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.  

Przystępujący prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się na nie. 

W tym stanie sprawy Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu 

na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp.  

Przepis  ten  stanowi,  że  jeżeli  uczestnik  postępowania,  który  przystąpił  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w 

całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  umarza 

postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w 

sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz 964 ze 

zm.) 

niestawiennictwo  strony  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  prawidłowo 

zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Stosownie do 

§  3  tego  rozporządzenia  przepisy  dotyczące  rozprawy  stosuje  się  odpowiednio  do 

posiedzeń, w których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych. 

Izba  stwierdziła,  że  skutkiem  prawidłowego wezwania przystępujący  miał  możliwość 

stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Przystępujący nie zdecydował się 

skorzystać ze swoich uprawnień, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 3 

stycznia  2019  r.  W 

ocenie  Izby  powyższe  jest  równoważne  z  rezygnacją  z prawa  do 

wniesienia sprze

ciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych 

w 

odwołaniu.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  posiedzenie  z  udziałem  stron  i uczestników 

postępowania  jest  tą  fazą  postępowania  odwoławczego,  która  bezpośrednio  poprzedza 

rozprawę.  Na  tym  etapie  strony  prezentują  swoje  ostateczne  stanowiska  procesowe  co  do 

podtrzymania  lub  cofnięcia  odwołania,  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych 

w 

odwołaniu,  czy  wniesienia  sprzeciwu  wobec  tej  ostatniej  czynności,  od  których  to 

stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny 

brak  udziału  w  tej  fazie  postępowania  odwoławczego  przez  wykonawcę  należy  uznać  za 

rezygnacj

ę  z uprawnień  do  reprezentowania  swoich  interesów.  Powołany  pogląd  jest 

wyrażany w orzecznictwie Izby m.in. w postanowieniu z  19 listopada 2018 r. w sprawie KIO 

W konsekwencji w sytuacji uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania 

skutek 

prawny 

niestawiennictwa 

na 

posiedzenie 

przystępującego 

prawidłowo 

powiadomionego  o  jego  terminie  jest  taki  sam,  jak  przy  złożeniu  oświadczenia  o  braku 

sprzeciwu. Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.  

W ocenie Izby w 

sprawie zaistniały wszystkie przesłanki wskazane w art. 186 ust. 3 

Pzp, zatem Izba 

działając na jego podstawie umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając 

w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp. 

O 

kosztach  postępowania  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  186  ust.  6  pkt  2  lit.  b  Pzp 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.).  Nie  uwzględniono 

kosztów zastępstwa prawnego, gdyż zgodnie z powołanymi przepisami koszty postępowania 

odwoławczego znosi się wzajemnie, a wpis uiszczony przez odwołującego podlega zwrotowi.  

Przewodniczący:      ……………… 

Członkowie:   

……………… 

……………..