KIO 2419/19 WYROK dnia 13 grudnia 2019 r.

WYROK 

z dnia 13 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  11  grudnia  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

29 listopada 2019 r. do Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: CEZAR C. M. i P. G. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego 

dla 

Państwowej 

Wyższej 

Szkoły 

Zawodowej 

w 

Elblągu 

(nr 

postępowania 

ZP/PN/2312/10/1826/2019) 

prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  unieważnienia 

postępowania  oraz  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  oraz 

u

względnienie  tej  oferty  przy  dokonywaniu  kolejnych  czynności w prowadzonym 

postępowaniu.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych 

kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Elblągu. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Państwowa  Wyższa  Szkoła  Zawodowa  w  Elblągu  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2019  r.  poz.  1843)    {dale

j  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn. 

Dostawa sprzętu komputerowego dla Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Elblągu (nr 

postępowania ZP/PN/2312/10/1826/2019). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  4  października  2019  r.  zostało  opublikowane 

w Dzienniku Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_192 pod poz. 465900. 

War

tość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

19 listopada 2019 

r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego CEZAR C. M. i P. G. sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Radomiu  {dalej  również  w  skrócie  „Cezar”}  o  odrzuceniu  jego  oferty  i 

unieważnieniu postępowania w zakresie części I zamówienia. 

29 listopada 2019 r. 

Odwołujący Cezar wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższej czynności.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp: 

1.  Art. art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w części I 

w  sytuacji,  gdy  była  ona  w  pełni  zgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 6 

– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w części I w 

sytuacji, gdy nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny. 

3.  {

z  ostrożności  procesowej} Art.  87  ust.  2  pkt  3  –  przez  zaniechanie  poprawienia  innej 

omyłki  w  ofercie  Odwołującego  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty 

Odwołującego. 

Odwo

łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części I 

zamówienia: 

Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 

Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

3.  Dokonania wyboru ofe

rty Odwołującego. 

Odwołujący  w  szczególności  następująco  sprecyzował  okoliczności  faktyczne 

i 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował, co następuje: 

W cz

ęści I przedmiotem zamówienia – zgodnie z pkt 1.1. załącznika nr 2.1. do SIWZ 

– była dostawa sprzętu komputerowego w zakresie: 1) projektor multimedialny model 1 – 5 

szt., 2) projektor multimedialny model 2 

– 5 szt., 3) jednostka centralna komputera model 1 –

1  szt.,  4)  jednostka  centralna  komputera  model  2 

–  107  szt.,  5)  jednostka  centralna 

komputera  model  3 

–  19  szt.,  6)  monitor  model  1  –  127  szt.,  7)  jednostka  centralna 

komputera model  4 

– 4 szt., 8) monitor model 2  – 4 szt., 9) serwer –1 szt., 10) urządzenie 

wielofunkcyjne model 1  

– 1 szt., 11) urządzenie wielofunkcyjne (kolor) –1 szt., 12) laptop – 

22 szt., 13) Głośniki – 8 kpl., 14) Urządzenie wielofunkcyjne model 2 – 4 szt., 15) Dysk SSD 

–  31  szt.,  16)  Jednostka  centralna  komputera  model  5  –  2  szt.,  17)  Projektor  z  ekranem 

projekcyjnym i wyposażeniem – 6 kpl. 

Zgodnie z wzorem formularza oferty 

– załącznikiem nr 1 do SIWZ dla każdej z wyżej 

wymienionych pozycji asortymentowych należało podać m.in. stawkę podatku VAT. 

W rozdziale XII SIWZ Zamawiający określił opis sposobu obliczenia ceny. 

Wykonawca  określa  cenę  realizacji  zamówienia  poprzez  wskazanie  w  Formularzu 

oferty (ZAŁĄCZNIK Nr 1) ceny oferty brutto za realizację przedmiotu zamówienia- w zakresie 

oferowanej części zamówienia- obliczonej na podstawie iloczynu ilości urządzeń określonych 

przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu  zamówienia (ZAŁĄCZNIK Nr 2.1, 2.2, 2.3) oraz 

ich  cen  jednostkowych  netto,  obowiązującej  stawki  podatku  VAT,  wartości  netto,  wartości 

brutto (pkt 1.). 

Zamawiający będzie korzystać z zapisów art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 

2004 r. o podatku od to

warów i usług (załącznik nr 8) – dostawa opodatkowana stawką 0% 

VA

T(Dz. U. z 2016 poz. 710 z późn. zm.). Wykonawca po uzyskaniu przez Zamawiającego 

zgody  Ministerstwa  Nauki  i  Szkolnictwa  Wyższego,  uzyskanej  nie  wcześniej  niż  po 

podpisaniu  umowy  o  udzielenie  za

mówienia, na  zastosowanie stawki 0% VAT,  zobowiązuje 

się do wystawienia faktury z stawką 0% VAT lub korekty wcześniej wystawionej faktury, jeżeli 

zastosowano inną stawkę VAT (pkt 10.) 

Analogiczne  postanowienie zostało powtórzone jeszcze dwukrotnie w  specyfikacji  tj. 

w  rozdziale  III  Opis  przedmiotu  zamówienia  pkt  4.  oraz  w  §  6  ust.  2  projektu  umowy  – 

załączniku nr 5 do SIWZ. 

Cezar w poz. 3.-9. i 16. formularza oferty dla c

zęści I zastosował stawkę podatku VAT 

wynoszącą 0%. 

Zamawiający odrzucił ofertę Cezara na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp z uwagi 

na  zastosowanie  w  poz.  3.-9.  i  16. 

formularza  oferty  stawki  podatku  VAT  wynoszącej  0% 

i 

obliczenie wartości brutto poszczególnych urządzeń z uwzględnieniem tej stawki. 

W  ramach  uzasadnienia 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  83  ust.  1  pkt  26 

ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  zastosowanie  0%  stawki 

podatku  VAT  przy  dostawie  sprzętu  komputerowego  dla  placówek  oświatowych,  o  których 

mowa  w  z

ałączniku  nr  8  do  ww.  ustawy,  wymaga  uprzedniego  spełnienia  warunków 

określonych  w  art.  83  ust.  13-15  ww.  ustawy,  w  tym  m.in.  Wykonawca  musi  posiadać 

stosowne  zamówienie  potwierdzone  przez  organ  nadzorujący  placówkę  oświatową,  co  nie 

jest  możliwe  do  osiągnięcia  na  etapie  złożenia  oferty  w  postępowaniu.  Zatem  na  etapie 

składania  oferty  Wykonawca  nie  ma  pewności  co  do  tego,  że  stawka  VAT  0%  znajdzie  w 

danym  przypadku  zastosowanie,  w  związku  z  czym  powinien  wkalkulować  w  cenę  oferty 

podstawową stawkę podatku VAT, czyli w tym przypadku 23%. Możliwość rozliczenia się za 

zrealizowaną dostawę przy 0% stawce podatku VAT będzie zależna od czynności podjętych 

przez  Zamawiającego  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tj.  po 

wystąpieniu do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o zaświadczenie zezwalające na 

zastosowanie stawki  0%. Wobec  powyższego na  etapie składania ofert Wykonawca winien 

zastosować stawkę 23%. 

Odwołujący  zauważył,  że  zgodnie  z  art.  83  ust.  1  pkt  26  lit.  a  ustawy  o  podatku 

od 

towarów  i  usług  stawkę  podatku  w  wysokości  0%  stosuje  się  dostaw  sprzętu 

komputer

owego  dla  placówek  oświatowych  –  przy  zachowaniu  warunków,  o  których  mowa 

w ust. 13-15, tj. 

1.  O

podatkowaniu  stawką  podatku  w  wysokości  0%  podlegają  towary  wymienione 

w 

załączniku nr 8 do ustawy. 

Dokonujący  dostawy  stosuje  stawkę  podatku  0%  pod  warunkiem  posiadania 

stosownego  zamówienia  potwierdzonego  przez  organ  nadzorujący  daną  placówkę 

oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami. 

Dostawca  obowiązany  jest  przekazać  kopię  dokumentów,  o  których  mowa  w  pkt 

poprzedzającym, do właściwego urzędu skarbowego. 

Ponadto w art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług zdefiniowano, że przez 

placówki  oświatowe,  o których mowa  w  art.  83, rozumie  się szkoły  i  przedszkola publiczne 

i 

niepubliczne, szkoły wyższe i placówki opiekuńczo-wychowawcze. 

Odwołujący zauważył, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN „potwierdzić” 

znaczy: 

„stwierdzić  lub  poświadczyć  prawdziwość,  wiarygodność  albo  istnienie  czegoś” 

(https://sip.pwn.pI/ sjp/potwierdzic:2506374.htm). 

Odwołujący podkreślił, że potwierdzenie zamówienia, o którym mowa w art. 83 ust. 14 

ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług,  dotyczy  jedynie  potwierdzenia  przez  organ 

nadzorujący,  że  odbiorcą  dostawy  jest  placówka  oświatowa.  Celem  potwierdzenia  jest 

zaświadczenie przez organ nadzorujący, że nabywany towar  trafi do jednostek oświatowych.  

O

rgan nadzorujący nie rozstrzyga o możliwości zastosowania stawki 0%, a jedynie dokonuje 

potwierdzenia 

(składa  oświadczenie  wiedzy),  czy  Zamawiający  posiada  status  placówki 

edukacyjnej. 

Jeżeli  więc  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  Zamawiający  jako  uczelnia 

wyższa jest placówką oświatową w rozumieniu art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów 

i 

usług,  uzyskanie  potwierdzenia  zamówienia  przez  organ  nadzorujący  stanowi  jedynie 

formalność, które ma charakter zbliżony do zdarzenia pewnego.  

Odwołujący  podniósł,  że  zarówno  w  zawiadomieniu  o  dorzuceniu  oferty,  jak 

i w 

powyżej  przywołanych  postanowieniach  SIWZ  Zamawiający  posłużył  się  mylącym 

stwierdzeniem, 

że możliwość zastosowania stawki VAT 0% uzależniona jest od zgody organu 

nadzorującego, co sugerowałoby, że jest to oświadczenie woli.  Nie zmienia to jednak faktu, 

że według przepisów nadzorujący dokonuje jedynie potwierdzenia zamówienia. 

Odwołujący wywiódł, że przywołane postanowienie (3-krotnie powtórzonego w SIWZ) 

miał  prawo  zrozumieć  jako  zobowiązanie  się  Zamawiającego  do  dokonania  wszelkich 

czynno

ści umożliwiających wykonawcy wystawienie faktury VAT po wykonaniu zamówienia z 

zastosowaniem  0%  stawki  podatku  VAT. 

Odwołujący  mógł  zakładać,  że  możliwe  jest 

zastosowanie  0%  stawki  podatku  VAT  do  pozycji,  które  mogły  podlegać  takiej  stawce  jako 

wymienione w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług. 

Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  argumentacja  Zamawiającego  co  do 

konieczności zastosowania w ofercie stawki 23%, a na etapie realizacji dostawy rozliczenia 

się przy  stawce 0%,  powodowałaby  konieczność  wprowadzenia zmian  w  umowie,  podczas 

gdy w załączniku nr 5 do SIWZ  – projekcie umowy nie przewidziano możliwości dokonania 

takiej  zmiany. 

W  §  12  ust.  3  pkt  2  lit.  a  projektu  umowy  przewidziano  jedynie  możliwość 

zmiany  wynagrodzenia  w  wyniku  zmian  obowiązujących  przepisów  tj.  ustawowej  zmiany 

staw

ki podatku od towarów i usług, co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Alternatywnie  Odwołujący  podniósł,  że  gdyby  nawet  uznać,  że  z  przywołanych 

postanowień  powyżej  postanowień  SIWZ  i  projektu  umowy  wynikał  obowiązek  podania 

stawki  podatku  VAT  w  wysokości  23%  w  poz.  3-9  i  16  formularza  oferty  dla  części  I, 

Zamawiający  mógł  poprawić  wskazaną  niezgodność  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  poprawa  nie  spowodowałaby  zmiany  treści  jego  oferty,  gdyż  cena 

netto  jego  oferty 

jest  niższa  od  ceny  netto  wykonawcy,  którego  oferta  została  uznana 

za 

najkorzystniejszą. 

Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że nie uznaje zarzutów odwołania i wniósł 

o  

jego oddalenie w całości. 

Do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego w tej sprawie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. 

Natom

iast  Zamawiający  stwierdził,  że  w  SIWZ  informował,  że  zamierza  skorzystać 

z przepisu u

stawy o podatku VAT umożlwiającego zastosowanie stawki referencyjnej 0%, ale 

nastąpi to dopiero po uzyskaniu zgody ministerstwa, nie wcześniej niż po podpisaniu umowy. 

Według Zamawiającego nie ma znaczenia,  że potwierdzenie wg terminologii ustawy 

o  

podatku  VAT  nazwano  zgodą,  istotne  jest,  że  odesłano  do  właściwego  przepisu  ustawy 

o 

podatku  VAT,  a  także  podano  termin,  w  którym  nastąpi  wystąpienie  o  potwierdzenie. 

Na 

chwilę składania ofert Zamawiający nie dysponował ani potwierdzeniem statusu placówki 

oświatowej, ani żadną promesa w tym zakresie.  

Poza 

tymi informacjami Zamawiający co do określenia stawki VAT w ofercie wskazał 

jedynie  w  SIWZ

,  że  ma  być  to  stawka  obowiązująca  na  dzień  składania  ofert,  co  należało 

rozumieć jako stawkę podstawową.  

Zamawiający  zauważył,  że  adekwatnie  do  informacji  zamieszczonej  w  SIWZ 

przewidział  jako  jedną  z  okoliczności  zmiany  umowy  w  sprawie  tego  zamówienia 

publicznego,  uzyskanie  st

osowanego  potwierdzenia  i  zmianę  dla  tych  pozycji  zamówienia 

części  I,  dla  których  jest  to  możliwe,  stawki  z  podstawowej  na  referencyjną  0%.  Wskazał 

dodatkowo na § 12 ust 2 pkt 10 wzoru umowy, gdzie określono zmiany umowy korzystne dla 

Zamawiającego jako dopuszczalne. 

Zdaniem  Zamawiającego  w  tych  okolicznościach  nie  można  traktować  uzyskania 

potwierdzenia  wymaganego  przepisami 

jako  zdarzenia  przyszłego,  które  ma  charakter 

pewny. 

Zamawiający  nie  miał  również  podstaw  do  potraktowania  wskazania  przez 

Od

wołującego w ofercie stawki 0% dla niektórych pozycji jako omyłki. Po pierwsze, w piśmie 

z 7 listopada 2019 r. W

ykonawca wprost potwierdził, że uznaje taką stawkę za właściwą. Po 

drugie, 

zgodnie  ze  stanowiskiem  Sądu  Najwyższego  przy  braku  wskazania  w  SIWZ 

konkretnej  stawki 

jako  właściwej,  nie  można  było  tego  uznać  za  omyłkę,  a  za  błąd 

w 

obliczeniu ceny, który powoduje konieczność odrzucenia ofert. 

Zamawiający  nie  zaprzeczył,  że  posiada  status  placówki  oświatowej  w  rozumieniu 

ustawy  o  podatku  VAT,  ale  podkreślał,  że  wg  przepisów  tej  ustawy  wymagane  jest 

każdorazowe potwierdzenie tego statusu dla każdego zamówienia odrębnie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  ud

ziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: 

Niesporne było, że poz. asortymentowe, dla których Cezar w formularzu oferty wpisał 

stawkę 0% VAT: po pierwsze – dotyczą towarów wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy 

o  podatku  od  towarów  i  usług,  po  drugie  –  są  one  zamawiane  na  potrzeby  własne 

Państwowej  Wyższej  Szkoły  Zawodowej  w  Elblągu  jako  placówki  oświatowej  w rozumieniu 

art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług.  

Niesporne było również, że po podpisaniu umowy Zamawiający zamierza uzyskać dla 

tego  zamówienia  w  powyższym  zakresie  potwierdzenie  Ministerstwa  Nauki  i  Szkolnictwa 

Wyższego jako organ nadzorującego.  

Na  rozprawie  okazało  się,  że  nie  ma  również  sporu  co  do  tego,  że  jest  to  de  facto 

potwierdzenie  statusu 

Państwowej  Wyższej  Szkoły  Zawodowej  w  Elblągu  jako  uczelni 

wyższej  przez  Ministerstwo  Nauki  i  Szkolnictwa  Wyższego,  które  jest  potwierdzeniem 

określonego faktu, a nie decyzją czy zgodą administracyjną. 

Poza wszelkim sporem było również, że to Cezar jako dostawca obowiązany będzie 

przekazać  kopię  potwierdzonego  w  ten  sposób  zamówienia  do  właściwego  urzędu 

skarbowego. 

Innymi  słowy,  w  tej  sprawie niesporne było,  że  Zamawiający  będzie korzystać z  art. 

83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od to

warów i usług (załącznik nr 8) 

– dostawy opodatkowanej stawką 0%, o czym trzykrotnie wspomniano w s.i.w.z.  

Spór  sprowadzał  się  do  tego,  czy  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wynikało,  że  w  formularzu  oferty  (dla  poz.  asortymentowych  dotyczących  towarów 

wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług) należy wpisać: 

stawkę podstawową, na takich warunkach zostanie zawarta umowa, a zmiana stawki na 0% 

będzie przedmiotem  zmiany  umowy  po  uzyskaniu dla tego  zamówienia powyżej  opisanego 

potwierdzenia (tak według Zamawiającego),  

czy  też  stawkę  0%  jako  docelową,  która  będzie  właściwa  dla  dostawy  objętej  tym 

zamówieniem (jak postąpił Odwołujący). 

Izba stwierdziła, że skoro zarówno w ramach opisu przedmiotu zamówienia (rozdział 

III  pkt  4.),  jak  i  sposobu  obliczenia  ceny  de  facto 

oferty  (rozdział  X  pkt  10.)  s.i.w.z. 

wskazywa

ła  na  to,  że  dostawa  objęta  tym  zamówieniem  będzie  opodatkowana  stawką  0% 

(ostatni,  10.  pkt  tego  r

ozdziału),  wykonawca jako  adresat tych postanowień  był  uprawniony 

do wskazania takiej stawki w ofercie jako obowiązującej dla pozycji przedmiotu zamówienia, 

które  dotyczą towarów  ujętych w  załączniku nr  8  do  ustawy  o podatku  od towarów  i  usług. 

W 

szczególności należy podkreślić, że rozdział X dotyczący sposobu obliczenia ceny oferty 

rozpoczyna się (w pkt 1.) od ogólnego wskazania na „obowiązującą stawkę VAT”, a kończy 

się  (w  pkt  10)  powołaniem  się  na  konkretny  przepis  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług 

i w

skazaniem  wprost  stawki  0%  jako  właściwej  dla  zakresu  rzeczowego  objętego 

załącznikiem nr 8 do tej ustawy. 

Taką  interpretację  tych  postanowień  specyfikacji  wzmacnia  również  brak 

przewidzenia  wprost  w 

ramach  okoliczności  uzasadniających  zmianę  umowy,  które  zostały 

wyszczególnione w § 12 ust. 3 pkt 1-10 wzoru umowy, zmiany stawki w oparciu o 83 ust. 1 

pkt  26  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  to

warów  i  usług.  Należy  zauważyć, 

że w przeciwieństwie do pkt 1-9, pkt 10, na który powoływał się na rozprawie Zamawiający 

{

w  przypadku,  gdy  zmiany  te  będą  korzystne  dla  Zamawiającego  bez  zwiększenia 

ustaloneg

o  wynagrodzenia  ani  jego  części}  jako  jedyny  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach 

art. 144 pzp, w szczególności nie spełnia wymogu, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 tego art., 

aby  zmiana została przewidziana w  postaci  jednoznacznych postanowień  umownych,  które 

określają  ich  zakres,  w  szczególności  możliwość  zmiany  wysokości  wynagrodzenia 

wykonawcy,  i  charakter  oraz  warunki  wprowadzenia  zmian.  Jest  to  raczej  pozosta

łość 

z 

nieobowiązującego  stanu  prawnego.  Skoro  Zamawiający  z  góry  wiedział,  na  czym 

dokładanie miałaby polegać zmiana umowy w związku z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 

11 marca 2004 r. o podatku od to

warów i usług, jego obowiązkiem było dokładanie ją opisać 

w ramach postanowień dotyczących dopuszczalnych zmian umowy, czego zaniechał. 

W  tych 

okolicznościach  drugie  zdanie  3-krotnie  powtórzonego  w  s.i.w.z. 

postanowienia  trudno  było  odczytać  inaczej  niż  to  wynika  z  jego  treści  {oczywiście 

po uwzgl

ędnieniu  niefortunnego  użycia  sformułowania  „zgoda  na  zastosowanie  stawki  0% 

VAT”}: jako zobowiązanie wykonawcy, że po uzyskaniu przez Zamawiającego po podpisaniu 

umowy  ze  strony  Ministerst

wa  Nauki  i  Szkolnictwa  Wyższego  potwierdzenia  dla  tego 

zamówienia, zobowiązuje się do wystawienia faktury z stawką 0% VAT. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:  

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3; 

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6). 

Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę  Cezara  z  powołaniem  się  na  powyżej 

przywołane przepisy, gdyż w ustalonych powyżej okolicznościach nie zaszła hipoteza żadnej 

z tych norm prawnych.  

Stanowisko  takie  znajduje  oparcie  w  następujących  orzeczeniach,  które  zapadły 

zbliżonych okolicznościach faktycznych i trafnie zostały przywołane w odwołaniu.  

Wyrok 

Izby Odwoławczej z 2 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2257/10: 

Zarzut  zasługuje  na  uwzględnienie.  Izba  zwraca  uwagę  na  treść  art.  19  ustawy  o  VAT, 

zgodnie z którym momentem powstania obowiązku podatkowego, a więc obliczenia i zapłaty 

podatku VAT jest data wydania towaru lub wykonania usługi. Zatem nigdy w dacie składania 

ofert  nie  następuje  powstanie  obowiązku  podatkowego,  a  tym  samym  nie  ziszczają  się 

przesłanki  do  zastosowania  konkretnej  stawki  podatku  i  obliczenia  wartości  podatku  VAT. 

Oczywiście  ustawa  o  VAT  przewiduje  stawkę  podstawową  podatku  w  wysokości  22%  oraz 

stawki  preferencyjne,  w  tym  stawkę  0%.  (…)  Natomiast  stawki  preferencyjne  można 

stosować tylko, gdy odpowiedni przepis ustawy VAT tak stanowi. Należy zatem stwierdzić, że 

na etapie składania ofert żadna ze stawek zastosowana przez odwołującego nie była stawką 

podatku  jaką  będzie  należało  obliczyć  i  odprowadzić  do  urzędu  skarbowego  z  tytułu 

wykonania dostawy, będącej przedmiotem zamówienia. Obie stawki zarówno stawka 22% – 

jako  stawka  podstawowa  zgodnie  z  art.  41  ust. 1  ustawy  o  VAT,  oraz  stawka  preferencyjna 

0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26a ustawy o VAT były stawkami obowiązującymi w dacie 

składania  ofert.  Zastosowanie  każdej  ze  stawek  w  przypadku  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  na  etapie  wykonania  dostawy  jest  możliwe.  Dla  stawki  22%  wystarczy 

wykonanie  zamówienia,  zaś  dla  stawki  0%  spełnienie  poza  wykonaniem  zamówienia  także 

dodatkowych  czynności  jak  uzyskanie  potwierdzenia  zamówienia  przez  jednostkę 

nadzorującą  placówkę  oświatowa  i  przedstawienie  dokumentów  dostawy  urzędowi 

skarbowem

u. W obu przypadkach zatem określenie stawki jest uzależnione od tego samego 

zdarzenia  przyszłego  i  potencjalnie  niepewnego,  jakim  jest  dostawa  urządzeń 

komputerowych. Tym samym argumentacja 

zamawiającego i odwołującego II, że odwołujący 

I  nie  mi

ał  prawa  zastosować  stawki  0%,  gdyż  zastosowanie  tej  stawki  jest  uzależnione  od 

zdarzenia  przyszłego  i  niepewnego,  jest  nietrafna,  bo  także  zastosowanie  stawki  22% 

wymaga  wykonania  dostawy  w  przyszłości.  Izba  zatem  nie  podziela  podanej  przez 

zamawiającego  i  odwołującego  II  argumentacji  i  uznaje,  że  w  przedmiotowej  sprawie 

zamawiający  wprowadził  w  błąd  odwołującego  I  sugerując  zastosowanie  stawki 

preferencyjnej  w  wysokości  0%.  Wprawdzie  zamawiający  w  rozdziale  XIII  dotyczącym 

sposobu  obliczenia  ceny  nie  nakazał  obliczenia  ceny  z  uwzględnieniem  stawki  0%,  ale 

zgodnie  z  nkt  XVI.9  i  1  ust.  2  projektu  umowy  poczynił  zobowiązanie,  że  wystąpi 

o 

potwierdzenie  zastosowania  stawki  0%  do  Ministerstwa  Nauki  i  Szkolnictwa  Wyższego. 

Takie zobowiązanie odwołujący I miał prawo zrozumieć, jako  zobowiązanie zamawiającego 

do  dokonania wszelkich czynności  umożliwiających odwołującemu wystawienie faktury  VAT 

po  wykonaniu  zamówienia  z  zastosowaniem  0%  stawki  podatku  VAT.  Izba  uważa,  że  jeśli 

zamawiający  miał  inną  intencję,  niż  wskazanie  w  pkt  XVI.9  siwz  i  1  ust  2  wzoru  umowy 

wysokości  stawki  podatku,  to  powinien  był  poczynić  w  tym  zakresie  wyraźne  zastrzeżenie 

w 

rozdziale  XIII  siwz.  wskazując,  że  zobowiązanie  to  nie  może  być  brane  pod  uwagę  przy 

obliczaniu  ceny  oferty,  albo  w  ogóle  nie  poczynić  takich  zobowiązań  w  treści  siwz, 

pozostawiając  wykonawcom  zupełną  samodzielność  w  określeniu  stawki.  Natomiast 

rozwiązanie  przyjęte  przez  zamawiającego  dawało  odwołującemu  I  prawo  do  uznania, 

że skoro  oferuje  on  sprzęt  komputerowy  wymieniony  w  załączniku  nr  8  dla  zamawiającego 

będącego  bezspornie  placówka  oświatowa  i  posiada  zapewnienie  tegoż  zamawiającego, 

że wystąpi on o potwierdzenie zamówienia, to obliczenie stawki podatku na dzień składania 

ofert, oparte jest wprawdzie o zdarzenie przyszłe, jakim jest realizacja umowy, ale pewne, co 

do  ziszczenia  się  pozostałych  przesłanek  pozwalających  na  zastosowanie  preferencyjnej 

stawki. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający swoje rzeczywiste intencje, co do tego,  że jego 

zobowiązanie  z  pkt  XVI.  9 nie powinno  być brane pod uwagę  przy  obliczaniu ceny,  ujawnił 

dopiero  po  upływie  terminu  do  składania  ofert,  to  nie  może  negatywnych  konsekwencji 

niejasności  treści  siwz  przenosić  na  wykonawcę.  Mając  to  na  uwadze  Izba  uznała, 

że zamawiający naruszył  art.  89  ust  1 pkt  6 ustawy  poprzez  jego  zastosowanie i  przyjęcie, 

że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. 

Wyrok j Izby z 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1035/18: 

Zamawiając wskazał wykonawcom, że dostawa sprzętu komputerowego będzie dokonywana 

na rzecz placówki oświatowej w rozumieniu art. 83 ust 1 pkt 26 lit. a ustawy o VAT. Wskazał 

także, że spełnione będą wymogi z art. 83 ust 14 pkt 1 ustawy o VAT. W tej sytuacji można 

powiedzieć,  ze zamawiający dostatecznie wyraźnie wskazał wykonawcom w SIWZ, iż mają 

obowiązek zastosować stawką VAT 0%, jeżeli oczywiście dostawa będzie dotyczyła towarów 

wymienionych w załącznika nr 8 do ustawy o VAT. 

Wyrok S

ądu Okręgowego w Kielcach z 20 grudnia 2013 r. sygn. akt VII Ga 143/13 

Zdaniem Sądu Okręgowego, jakkolwiek niewątpliwie mogła budzić wątpliwości treść pkt XIV 

6 SIWZ, w którym  zamieszczono zapis,  że cena powinna być wyliczona przy  zastosowaniu 

podatku VAT w wysokości 23 % z jednoczesnym przywołaniem art. 83 ust 1 pkt 26 ustawy z 

11.03.2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług,  to  w  świetle  udzielonej  wykonawcom  na  ich 

pytania  odpowiedzi  w  piśmie  z  14.04.2013  r.  treść  SIWZ  stała  się  jasna  –  możliwe  jest 

zastosowanie 0 % stawki podatku VAT do pozycji, który podlegać może takiej stawce. 

Wyrok Izby z 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1746/11: 

W  o

cenie  Izby,  interpretacja  postanowień  siwz  prezentowana  przez  odwołującego 

dla 

wykazania  prawidłowości  obliczenia  ceny  brutto  oferty  była  nieprawidłowa.  Izba  uznała, 

iż z treści siwz, jak również z odpowiedzi zamawiającego na pytanie odwołującego dotyczące 

treści  siwz,  nie  sposób  wywieść,  iż  wykonawca  był  zwolniony  z  obowiązku  obliczenia  ceny 

brutto  oferty  z  uwzględnieniem  właściwej  stawki  podatku  VAT.  Zamawiający  w  punkcie  XII 

siwz  wyraźnie  podkreślił,  iż  cena  oferty  powinna  uwzględniać  podatek  VAT  we  właściwej 

wysokości.  Zamieścił  także  zapisy  dotyczące  naliczenia  podatku  VAT  przez  wymienienie 

towarów,  których  dostawa  opodatkowana  jest  stawką  VAT  0%  z  przywołaniem  podstawy 

prawnej. 

W dalszej części tego punktu, zamawiający zastrzegł, iż ceny jednostkowe nie będą 

podlegały  zmianom  z  wyjątkiem  odpowiednich  zapisów  umowy.  Okoliczności,  których 

wystąpienie  mogło  stanowić  podstawę  do  zmiany  postanowień  umowy  zostały  wprost 

wskazane w projekcie umowy w § 10 i dotyczyły dwóch przypadków. Pierwszy związany był 

z mo

żliwością zastąpienia przedmiotu umowy nowym modelem o nie gorszych parametrach 

w  przypadku  zaprzestania  obecnie  produkowanego  modelu.  Drugi  związany  był 

z 

wystąpieniem  po  zawarciu  umowy  innych  okoliczności,  które  mogą  przeszkodzić 

prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy. W ocenie Izby,  żaden  z tych przypadków nie 

uprawniał  do  przyjęcia  już  na  etapie  przygotowywania  oferty  możliwości  wprowadzania 

zmiany stawki podatku VAT z 23% na 0% każdorazowo po uzyskaniu przez zamawiającego 

potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący. 

Wobec  potwierdzenia  się  zasadności  powyższych  zarzutów  zbędne  stało  się 

rozstrzyganie o zarzucie ewentualnym naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  pzp 

miało  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 

1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp.  W 

pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych 

kosztów  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  oraz  potwierdzone  złożonym  rachunkiem 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972).  P

onadto  kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążono 

Zamawiającego,  od  którego  –  zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  –  zasądzono 

na 

rzecz  Odwołującego  poniesione  przez  niego  koszty  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od 

odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.