KIO 2366/19 WYROK dnia 5 grudnia 2019 r.

WYROK 

z dnia 5 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący:   Piotr Kozłowski 

Daniel Konicz 

Emil Kuriata 

  Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  4  grudnia  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

24 listopada 2019 r. 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PBI 

Infrastruktura  S.A.  z  siedzibą  w  Kraśniku,  PBI  WMB  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Sandomierzu, 

Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa drogi krajowej Nr 28 

Zator-

Medyka  odc.  Przemyśl-Medyka  od  km  351+793,00  do  km  358+844,26  dł.  7,051  km 

wraz  z  niezbędną  infrastrukturą techniczną,  budowlami  i  urządzeniami  budowlanymi 

(nr 

postępowania O.RZ.D-3.24411.15.2019) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy: 

Eurovia  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego  oraz  uwzględnienie  tej  oferty  przy 

dokonywaniu kolejnych czynności w prowadzonym postępowaniu.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych 

kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

w Warszawie  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  {dale

j  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”} 

w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

na roboty  budowlana  pn.  Rozbudowa  drogi  krajowej  Nr  28  Zator-Med

yka  odc.  Przemyśl-

Medyka od km 351+793,00 do km 358+844,26 dł. 7,051 km wraz z niezbędną infrastrukturą 

techniczną,  budowlami  i  urządzeniami  budowlanymi  (nr  postępowania  O.RZ.D-3. 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 sierpnia 2019 r.  zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_153 pod poz. 375957. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

15  listopada  2019 

r.  Zamawiający  poinformował  drogą  elektroniczną  o  odrzuceniu 

oferty  złożonej  wspólnie  przez  PBI  Infrastrukturę  S.A.  z  siedzibą  w  Kraśniku {dalej również 

w 

skrócie: „PBI Infrastruktura”}, PBI WMB sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu {dalej również 

w skrócie: „PBI WMB”} oraz Inżynierię Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie {dalej również 

w skrócie: „Inżynieria Rzeszów”} {łącznie dalej zwanych również: „Konsorcjum PBI} 

24  listopada  2019  r.  Konsorcjum  PBI 

wniosło  w  stosownej  formie  elektronicznej 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego 

kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp: 

1.  Art. 26 ust. 3a 

– przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niejednoznacznym 

i  nieprecyzyjnym  wezwaniu  w 

piśmie  z  11  października  2019  r.  Konsorcjum  PBI 

do 

uzupełnienia pełnomocnictwa,  a także  wprowadzeniu Konsorcjum  PBI  w  błąd  co  do 

rzeczywistego zakresu wezwania. 

Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 oraz § 3 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów 

z  dnia  27  czerwca  2017  r. 

w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  oraz 

przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. 1320 ze zm.) – przez ich 

niewłaściwe zastosowanie, polegające na wadliwym uznaniu, że oferta Konsorcjum PBI 

jest nie

zgodna z ustawą jako złożona przez pełnomocnika nieuprawnionego do działania 

w jego imieniu. 

3.   Art. 89 ust. 1 pkt 8 w 

zw. z 73 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 78

§ 1 kc 

w  zw.  z  art.  14  ust.  1 

–  przez  ich  niewłaściwe  zastosowanie,  polegające  na  wadliwym 

uznaniu,  że  oferta  Konsorcjum  PBI  jest  nieważna  jako  złożona  przez  osobę 

nieuprawnioną i nienależycie umocowaną do działania w imieniu Konsorcjum PBI. 

4.  Art.  104  kc 

–  przez  jego  niewłaściwe  zastosowanie,  polegające  na  wadliwym  uznaniu 

przez  Zamawiającego,  że  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  PBI  jest  nieważna  jako 

podpisana przez osobę nieposiadającą umocowania do działania w jego imieniu. 

Art. 61 § 2 kc – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji wadliwe uznanie przez 

Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum PBI jest nieważna jako podpisana 

przez osobę nieposiadającą umocowania do działania w jego imieniu. 

Odwo

łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum PBI. 

Uznania, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Powtórzenia oceny oferty Odwołującego. 

Odwołujący  w  szczególności  następująco  sprecyzował  okoliczności  faktyczne 

i 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Z  uzasadnienia  odwołania  wynika,  że  Odwołujący  upatruje  nieprawidłowości 

wezwania 

z  11  października  2019  r.  w  tym,  że  Zamawiający  wyraził  w  nim  oczekiwanie 

przedłożenia  pełnomocnictwa,  którego  zakres  przedmiotowy  będzie  analogiczny  jak 

pełnomocnictwa  dołączonego  do  oferty,  ale  opatrzonego  kwalifikowanymi  podpisami 

elektronicznymi  wszystkich  uczestników  Konsorcjum  PBI  w  sposób  umożliwiający  ich 

techniczną  weryfikację  przez  Zamawiającego,  a  nie  wspomniał,  że  chodzi  o  kwestię  braku 

umocowania  dla  PBI  Infrastruktury 

do  działania  w  imieniu  Inżynierii  Rzeszów  na  dzień 

złożenia  oferty.  Stąd  zastosowanie  się  do  tego  wezwania  mogło  polegać  jedynie 

na ponownym  wygenerowaniu 

(16  i  17  października)  kwalifikowanych  podpisów 

elektronicznych uczestników Konsorcjum PBI, co jest z istoty rzeczy możliwe jedynie w dacie 

składania  tych  podpisów.  Nie  jest  bowiem  możliwe  opatrzenie  dokumentu  elektronicznego 

kwalifikowanym 

z datą wsteczną, w tym przypadku z datą złożenia oferty.  

Odwołujący podniósł, że choć art. 26 ust. 3 i 3a pzp nie wskazuje tego wprost, jednak 

z  doktryny  i  orzecznictwa  wynika,  że  zamawiający  ma  obowiązek  ustalić,  na  czym  polega 

brak, i adekwatnie do tego sformułować jednoznaczne i precyzyjne wezwanie, aby umożliwić 

wykonawcy 

usunięcie  tego  braku  {w  odwołaniu  wskazano  i  zacytowano  w  tym  zakresie 

wyroki  Izby  z:  17  stycznia 2008  r. sygn.  akt  KIO/UZP  58/07,  12  września 2016  r.  sygn.  akt 

KIO 1561/16 

oraz uchwałę Izby z 23 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO/KD 3/13}.  

Odwołujący  oświadczył,  że  gdyby  Zamawiający  prawidłowo  określił  zakres 

oczekiwanego  uzupełnienia,  uczyniłby  mu  zadość,  gdyż  dysponował  dokumentami 

potwierdzającymi  istnienie  na  dzień  złożenia  oferty  umocowania  dla  PBI  Infrastruktury 

od 

wszystkich  członków  Konsorcjum  PBI,  co  wynika  wprost  z  §  4  Umowy  konsorcjum 

zawartej 12 września 2019 r.  

Zdaniem  Odwołującego  w  takiej  sytuacji  nie  było  w  ogóle  wymagane  sporządzenie 

odrębnego  pełnomocnictwa,  co  potwierdzają  liczne  orzeczenia  {w  odwołaniu  wskazano 

na 

wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 13 lipca 2005 r. sygn. akt 

UZP/ZO/0-

1702/05  oraz  wyrok  Izby  z  7  maja  2008  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  385/08,  których 

fragmenty uzasadnień – wskazujące na to, że pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 

2 pzp, może wynikać również z zawartej umowy – zacytowano}. 

Niezależnie  od  tego  Odwołujący  oświadczył,  że  dysponował  (i  nadal  dysponuje) 

plikiem zawierającym odrębne pełnomocnictwo z 12 września 2019 r. podpisane przez osoby 

upra

wnione  do  reprezentacji  każdego  z  członków  Konsorcjum  PBI  {załączonym  do 

odwołania jako dowód nr 4}. 

Według  Odwołującego  jeżeli  Zamawiający  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do 

zakresu  umocowania  wynikającego  z  uzupełnionego  pełnomocnictwa,  zobowiązany  był  do 

ponownego wezwania Odwołującego, w którym tym razem wyartykułowałby, że brak polega 

na niewykazaniu istnienia umocowania dla lidera Konsorcjum PBI ze strony partnera nr 2 na 

dzień składania ofert.   

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  o  ile  zasadą  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia przedłożonych uprzednio dokumentów tylko jeden raz w zakresie tych samych 

okoliczności, o tyle wezwanie takie może następować kilkakrotnie nawet w stosunku do tych 

samych  oświadczeń  i  dokumentów  (w  tym  pełnomocnictwa),  pod  warunkiem,  że  będzie  za 

każdym  razem  dotyczyć  innych  okoliczności  {w  odwołaniu  wskazano  i  zacytowano  w  tym 

zakresie wyroki Izby z: 7 października 2013 r. sygn. akt KIO 2217/13, 14 marca 2014 r. sygn. 

akt  KIO  402/14,  11  maja  2015  r.  sygn.  akt  KIO  863/15  or

az  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w 

Białymstoku z 18 kwietnia 2019 r. sygn. akt II Ca 238/14}. 

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający mógł również rozwiać swoje wątpliwości co do 

zakresu  umocowania  udzielonego  przez  Inżynierię  Rzeszów  w  drodze  wezwania 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp, czego również zaniechał.  

{ad pkt 2.-5. 

listy zarzutów} 

{Po  przywołaniu  brzmienia  art.  10a  ust.  5  pzp  oraz  art.  99  §  1  kc}  Odwołujący 

wywiódł,  że  ponieważ  pełnomocnictwo  do  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  powinno  być  w  formie  elektronicznej  z  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym (o której mowa w art. 78

§ kc) w przypadku jej niedochowania jest nieważne 

{przy  okazji  Odwołujący  zaznaczył,  że  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający 

pominął art. 99 § 1 kc}.  

{Po przywołaniu brzmienia art. 78

§ kc i art. 61 § 2 kc} Odwołujący wywiódł, że o ile 

zgodnie  z  teorią  doręczenia  na  składającym  oświadczenie  woli  spoczywa  ryzyko  jego 

niedojścia  do  adresata,  o  tyle  ryzyko  niemożności  zapoznania  się  z  treścią  oświadczenia 

woli,  które  dotarło  do  adresata,  spoczywa  na  tym  ostatnim.  Niesprawność  techniczna 

urządzeń,  które  pozwalają  na  odczyt  oświadczeń  woli,  w  tym  i  na  weryfikację  podpisów 

elektronicznych,  obciąża  więc  odbiorcę  oświadczenia  woli,  a  nie  składającego 

to 

oświadczenie (cytat za odwołaniem). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  z  naruszeniem  powyższych  przepisów 

Kodeksu  cywilnego  rozpatrywanych  łącznie,  przerzucił  na  Konsorcjum  PBI  ryzyko 

niemożności odczytania złożonego przez nie oświadczenia woli.  

Odwołujący  wywiódł,  że  poprawna  weryfikacja  podpisu  podmiotu  składającego 

oświadczenie  woli  nie  jest  warunkiem  zachowania  elektronicznej  formy  czynności  prawnej, 

o 

której  mowa  w  art.  78

§  1  kc,  gdyż  w  przepisie  tym  mowa  jest  wyłącznie  o  dwóch 

elementach:  po  pierwsze 

–  złożeniu  oświadczenia  woli,  po  drugie  –  opatrzeniu  tego 

oświadczenia  woli  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Jak  to  w  innym  miejscu  ujął 

Odwołujący:  to  nie  prawidłowa  weryfikacja  podpisów  elektronicznych  przez  adresata 

przesądza  o  ich  rzeczywistym  złożeniu,  ale  samo  złożenie  podpisów.  Odmienny  wniosek 

stałby w sprzeczności z art. 78

§ 1 k.c. w zw. z art. 61 § 2 k.c.  

Według  Odwołującego  w  tej  sprawie  na  etapie  składania  oferty  doszło  zarówno 

do 

złożenia  oświadczenia  woli  o  udzieleniu  pełnomocnictwa,  które  dotarło  do 

Zamawiającego, jak i do opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tyle że ten 

ostatni  nie  został  poprawnie  zweryfikowany  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  technicznych 

{jak  należy  domniemywać  z  powyższych  wywodów  natury  ogólnej  –  leżących  po  jego 

stronie}.  

Stąd  Odwołujący  dodatkowo  zarzucił  Zamawiającemu  –  który  dodatkowo  wymagał, 

aby  podpis  elektroniczny  został  prawidłowo  zweryfikowany  –  że  dokonał  wykładni  contra 

legem  art. 78

§ 1 kc, który wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. 

Odwołujący  zrównał  sytuację  trudności  z  weryfikacją  podpisu  elektronicznego  przez 

adresata  oświadczenia  woli  z  sytuacją  nieczytelności  odręcznych  podpisów  dla  adresata 

pisemnego oświadczenia woli, zaznaczając, że niemożność weryfikacji, czy podpisy zostały 

złożone  przez  uprawnione  osoby,  nie  skutkuje  wadliwością  tego  oświadczenia  woli. 

Jednocześnie  zaznaczył,  że  adresat  oświadczenia  woli  winien  jedynie  dopełnić  w  ramach 

aktu staranności czynności sprawdzających, które pozwoliłyby na ocenę, że złożone podpisy 

są prawidłowe.  

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że pełnomocnictwo z 12 września 

2019  r.,  opatrzone  po  raz  kolejny  kwalifikowanymi  podpisami  wszystkich  członków 

konsorcjum 16 i 1

7 października 2019 r., pozwala z następujących względów stwierdzić, że 

na  dzień  złożenia  oferty,  czyli  19  września  2019  r.  PBI  Infrastruktura  była  umocowana  do 

działania w ich imieniu. 

Odwołujący  powołał  się  na  orzecznictwo,  które  przyjmuje,  że  dokument 

pełnomocnictwa potwierdza jedynie wcześniejsze udzielenie pełnomocnictwa, a data w nim 

wskazana  rodzi  domniemanie,  że  to  właśnie  w  tym  dniu  doszło  do  jego  udzielenia 

{w 

odwołaniu  wskazano  na  postanowienie  Sądu  Najwyższego  z  17  listopada  2005  r.  sygn. 

akt  I  CZ  98/05 

oraz  przywołano  fragment  uzasadnienia  dotyczące  takiego  domniemania 

w 

odniesieniu do pełnomocnictwa do podejmowania czynności procesowych}.   

{Po  zacytowaniu  stosownych  fragmentów  treści  pełnomocnictwa  tożsamej 

dla 

pierwotnie  złożonego  i  uzupełnionego  pełnomocnictwa  opatrzonych  datą  12  września 

2019  r.}  Odwołujący  stwierdził,  że  z  jego  brzmienia  wprost  wynika  umocowanie  lidera 

konsorcjum do działania w imieniu wszystkich jego członków.  

Według  Odwołującego  fakt  istnienia  umocowania  lidera  do  działania  również 

w 

imieniu partnera nr 2 wynika również z treści raportu wygenerowanego 17 września 2019 

r., a dotyczącego poprawnej weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych złożonych 

13 września 2019 r. przez dwóch członków zarządu Inżynierii Rzeszów upoważnionych do jej 

reprezentacji. 

Dodatkowo Odwołujący powołał się na oświadczenie z 22 listopada 2019 r., w którym 

osoby  te  potwierdziły  fakt  udzielenia  liderowi  konsorcjum  odrębnego  pełnomocnictwa  

datowanego  na  12  września  2019  r.,  przez  opatrzenie  go  13  września  kwalifikowanymi 

podpisami elektronicznymi {załączonego do odwołania jako dowód nr 24}. 

Według  Odwołującego  również  kierując  się  regułami  wykładni  oświadczeń  woli, 

o 

których mowa w art. 65 § 1 kc, należy dojść do wniosku, że w tym przypadku opatrzenie 

dokumentu  pełnomocnictwa  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  po  dacie  złożenia 

oferty  nie może być  uznawane za powodujące  nieważność  pełnomocnictwa,  gdyż  wynikało 

to  z  okoliczności  towarzyszących  udzieleniu  tego  pełnomocnictwa  i  złożeniu  oferty  oraz 

z 

dalszej  korespondencji  pomiędzy  Odwołującym  a  Zamawiającym.  W  szczególności 

Zamawiający  dysponował  powyżej  wspomnianym  raportem  z  weryfikacji  kwalifikowanych 

podpisów elektronicznych złożonych 13 września 2019 r. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 3 grudnia 2019 r. wniósł o jego oddalenie, 

w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko. 

{Po  przywołaniu  brzmienia  art.  10a  ust.  5  pzp}  Zamawiający  podkreślił,  że  złożenie 

oferty  (a  w  konsekwencji 

dotyczącego  tej  czynności  pełnomocnictwa)  zostało  uznane 

za 

czynność  na  tyle  doniosłą,  że  pod  rygorem  nieważności  wymagana  jest  dla  ich 

skut

eczności  ściśle  określona  w  tym  przepisie  forma  elektroniczna  z  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym.  

Zamawiający  {z  pomocą  cytatów  z  uzasadnienia  wyroku  Izby  z16  stycznia  2015  r. 

sygn. akt KIO 2787/14} 

wywiódł, że doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie normy art. 

89 ust. 1 pkt 8 pzp, nakazującej zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie 

odrębnych  przepisów,  przede  wszystkim  z  wadliwością  oświadczenia  woli  stanowiącego 

ofertę,  w  szczególności  polegającego  na  nieprawidłowym  umocowaniu  do  dokonania  tej 

czynności – w takim przypadku nie dochodzi do złożenia oferty. Z uwagi na sformalizowany 

charakter  obrotu  w  ramach  zamówień  publicznych  wszelkie  wątpliwości  powinny  zostać 

usunięte w taki sposób, aby zamawiający uzyskał dokument, z którego treści jednoznacznie 

będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. 

Zamawiający  wtrącił,  że  pełnomocnictwo  stanowi  nie  tylko  źródło  informacji 

o 

podmiocie  uprawnionym  do  występowania  w  imieniu  grupy  wykonawców,  ale  pozwala 

także na identyfikację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

{Po  przywołaniu  brzmienia  art.  26  ust.  3a  pzp}  Zamawiający  wywiódł,  że  w  wyniku 

wezwania  pow

inno  zostać  złożone  prawidłowe  co  do  formy  i  treści  pełnomocnictwo,  które 

powinno  potwierdzać  istnienie  umocowania  do  złożenia  oferty  na  dzień  wyznaczony  jako 

termin  składania  ofert  w  przedmiotowym  postepowaniu.  Według  Zamawiającego  data 

zamieszczona w pełnomocnictwie nie oznacza, że podpis złożony później odnosi się do tej 

daty, tj. upoważnia z mocą wsteczną do czynności wymienionych w pełnomocnictwie od tej 

daty,  gdyż  treść  pełnomocnictwa  dotyczy  wyłącznie  oświadczenia  woli  mocodawcy,  a  nie 

znaku graficzn

ego odwzorowującego podpis i daty postawionej przy tym podpisie.  

Jednocześnie w innym miejscu Zamawiający zaznaczył jednak, że o ile w odpowiedzi 

na  wezwanie  do  uzupełnienia  możliwe  jest  zarówno  przedłożenie  pełnomocnictwa  z  datą 

adekwatną  do  daty  dokonania  czynności,  jak  i  z  datą  późniejsza,  o  tyle  prawidłowo 

uzupełnione  pełnomocnictwo  powinno  jednak  potwierdzać  istnienie  umocowania 

do 

dokonania  danej  czynności  na  dzień  jej  dokonania,  tj.  z  treści  pełnomocnictwa  powinno 

wynikać, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili złożenia oferty. 

Zdaniem Zamawiającego Wykonawca miał szansę uzupełnienia we właściwy sposób 

pełnomocnictwa, lecz jej nie wykorzystał.  

Zamawiający  stwierdził,  że  art.  103  lub  art.  104  zdanie  drugie  Kodeksu  cywilnego 

{których  treść  przywołał}  nie  stanowią  podstawy  do  potwierdzenia  działania  osoby,  która 

na 

dzień składania ofert nie była do tego prawidłowo umocowana. W szczególności nie ma 

prawnej  możliwości,  aby  zamawiający  wyrażał  zgodę  na  działanie  bez  umocowania  przy 

sk

ładaniu oświadczenia woli w cudzym imieniu.  

Z  kolei  według  Zamawiającego  z  art.  26  ust.  3a  pzp,  który  wyjątkowo  umożliwia 

w

ykonawcy  uzupełnienie  niezłożonego  lub  obarczonego  błędem  pełnomocnictwa, 

nie 

wynika, że może to być pełnomocnictwo udzielone po dacie wezwania. Zauważenia przy 

tym  wymaga,  iż  na  gruncie  zamówień  publicznych  zasadą  jest  składanie  ofert 

i 

pełnomocnictw w terminie określonym przez Zamawiającego.  

Zamawiający wywiódł z powołaniem się na wyrok Izby z 24 września 2019 r. sygn. akt 

KIO  1761/

19,  że  jeśli  dla  skuteczności  złożenia  oferty  i  udzielenia  pełnomocnictwa  do  tej 

czynności  wymagana  jest  szczególna  forma,  nie  jest  możliwe  potwierdzenie  dokonania  tej 

czynności  za  pomocą  pełnomocnictwa  sporządzonego  w  późniejszej  dacie,  gdyż  według 

przepi

sów  wykonawca na dzień składania ofert winien umocować pełnomocnika w prawem 

przewidziany  sposób,  a  niedochowanie  wymogów  w  tym  zakresie  skutkuje  nieważnością 

czyn

ności. 

Zamawiający  podniósł  {z  powołaniem  się  na  uzasadnienie  wyroku  Izby  20  lutego 

2019  r.  sygn.  akt  KIO  208/19}, 

że  kwalifikowany  podpis  elektroniczny  można  uznać  za 

prawidłowo  złożony  tylko  wówczas,  gdy  można  go  skutecznie  zweryfikować  i  potwierdzić 

jego  ważność.  Stąd  negatywny  wynik  takiej  weryfikacji  za  pomocą  dostępnych 

z

amawiającemu  narzędzi  prowadzi  do  wniosku,  że  kwalifikowany  podpis  elektroniczny  nie 

został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy. 

Zamawiający  wskazał,  że  negatywna  weryfikacja  poprawności  złożonych 

na 

pełnomocnictwie  podpisów  nie  pozwoliła  na  uznanie,  że  dokument  umocowania  został 

podpisany  przez  o

dpowiednie  osoby,  a  tym  samym  że  PBI  Infrastruktura  została  

umocowana  również  przez  Inżynierię  Rzeszów.  Zamawiający  przy  wykorzystaniu 

odpowiednich  narzędzi  służących  zbadaniu  poprawności  podpisów  elektronicznych, 

a poc

hodzących  od  kwalifikowanego  podmiotu,  miał  możliwość  weryfikacji  poprawności 

złożonego  podpisu  elektronicznego.  To  właśnie  weryfikacja  poprawności  certyfikatu 

dokonana przez Zamawiającego jest kluczowa dla oceny, czy  złożone przez Odwołującego 

dokumenty  z

ostały  złożone  w  sposób  prawidłowy.  Stąd  nie  ma  większego  znaczenia 

okoliczność przedstawienia przez Odwołującego raportu z 17 września 2019 r. dotyczącego 

weryfika

cji podpisów osób uprawnionych do reprezentacji partnera nr 2. 

Ponieważ  weryfikacja  prawidłowości  certyfikatu  potwierdzającego  złożenie 

oświadczenia  woli  w  formie  elektronicznej  dokonywana  jest  przez  w  procesie  walidacji, 

Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Konsorcjum PBI do złożenia wyjaśnień. 

Według  Zamawiającego  wezwanie  z  11  października  2019  r.  zostało  przez  niego 

prawidłowo  wystosowane,  gdyż  jednoznacznie  wskazywało,  że  przedmiotem  uzupełnienia 

jest  pełnomocnictwo  dla  PBI  Infrastruktury  jako  pełnomocnika  w  rozumieniu  art.  23  ust.  2 

ustawy  pzp,  opatrzonego  kwalifikowanymi  podpisami  elektr

onicznymi  osób  upoważnionych 

do  reprezentowania  PBI  Infrastruktury,  PBI  WMB  i  Inżynierii  Rzeszów,  zgodnie  z  formą 

repr

ezentacji  wskazaną  w  rejestrze.  Zamawiający  powołał  się  na  stanowisko  wyrażone 

w uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  dnia  2  lipca  2014  r.  sygn.  akt 

KIO  1208/14,  że  wezwanie 

do 

uzupełniania  dokumentów  powinno  szczegółowo,  precyzyjnie  i  jednoznacznie 

wskazywać,  co  do  jakich  dokumentów  (bądź  braków  dokumentów)  załączonych  do  oferty 

zamawiający ma zastrzeżenia.  

Niezależnie od  powyższego zdaniem  Zamawiającego  nic  nie stało na przeszkodzie, 

aby  Odwołujący  przedłożył  mu  umowę  konsorcjum,  gdyż  wykonawca  zawsze  może  złożyć 

inne  dokumenty  niż  te,  które  zostały  wskazane  w  wezwaniu,  jeżeli  uważa  to  za  celowe 

{Zamawiający  powołał  się w  tym  zakresie na  wyrok Izby  z  19  marca  2013  r.  sygn.  akt  KIO 

529/13}. 

Zamawiający stwierdził – w kontekście poglądu o możliwości kilkukrotnego wzywania 

wykonawcy  do 

uzupełnienia  tego  samego  dokumentu,  jeżeli  za  każdym  razem  dotyczy  to 

innych  okoliczności  –  że  nie  wiadomo,  jakich  odmiennych  niż  prawidłowość  przedłożonego 

pełnomocnictwa okoliczności takie powtórne wezwanie miałoby dotyczyć. 

Zamawiający  skonstatował,  że  kwalifikowany  podpis  elektroniczny  musi  spełniać 

poniższe  wymogi,  czyli:  1)  być  przyporządkowany  podpisującemu,  2)  umożliwiać  ustalenie 

tożsamości  podpisującego,  3)  być  składany  przy  użyciu  danych  służących  do  składania 

podpisu  elektronicznego,  których  podpisujący  może  użyć  pod  swoją  wyłączną  kontrolą,  4) 

być  powiązany  z  danymi  podpisanymi  w  taki  sposób,  że  każda  późniejsza  zmiana  danych 

jest rozpoznawalna oraz 5) 

musi zostać złożony przy użyciu kwalifikowanego urządzenia do 

składania podpisu i opierać się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. 

Zamawiający  ponownie  wskazał,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego 

pełnomocnictwo  nie  zostało  złożone  w  wymaganej  prawem  formie  elektronicznej 

z kwalifikowanymi  podpisami  elektronicznymi. 

Natomiast  Odwołujący  zdaje  się  z  góry 

zakładać  –  nie  przywołując  przy  tym  żadnych  przekonujących  argumentów  –  że  przyczyną 

negatywnego  zweryfikowa

nia  podpisu  elektronicznego  były  okoliczności  leżące  po  stronie 

Zamawiającego,  wykluczając  jednocześnie,  że  powyższe  mogło  być  spowodowane  np. 

błędnym zapisem lub uszkodzeniem pliku, na co wpływ mógł mieć także sam Odwołujący. 

 Ponadto  Zamawi

ający  zwrócił  uwagę  na  to,  że  art.  61  kc  wskazuje  na  chwilę 

skutecznego złożenia oświadczenia woli, nie dotyczy natomiast przesłanki jego ważności. 

Zamawiający podniósł, że na zasadzie art.6 kc to na Odwołującym ciążył obowiązek 

wykazania,  że  dokument  złożony  przez  niego  w  formie  elektronicznej  był  sporządzony 

prawidłowo,  jak  również,  że  możliwe  było  bezproblemowe  zapoznanie  się  z  jego  treścią 

przez Zamawiającego, czemu nie sprostał.   

Natomiast  według  Zamawiającego  wykazał  się  on  należytą  starannością 

w pr

owadzeniu  przedmiotowego  postępowania,  gdyż  zwrócił  się  do  Konsorcjum  PBI 

w 

piśmie z 7 listopada 2019 r. o wskazanie technicznych możliwości prawidłowej weryfikacji 

pliku. 

Odwołujący  nie  wskazał  takich  możliwości,  wobec  czego  dalsze  działania  podjęte 

przez 

Zamawiającego,  w  ostateczności  skutkujące  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  były 

jak najbardziej uzasadnione. 

Zamawiający  stwierdził  również,  że  kwestię  należytej  staranności  wykonawców 

w 

zakresie oświadczeń składanych w ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 

§ 2 Kodeksu cywilnego znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w przepisie art. 

14  ust.  1  ustawy  pzp.  W  stosunku  do  profesjonalistów,  a za  takich  należy  uważać 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  miernik  należytej 

staranności  jest  podwyższony  w  odniesieniu  do  ogólnego  miernika  staranności  dłużnika, 

gdyż określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. 

W 

swoim  piśmie  z  3  grudnia  2019  r.  Przystępujący  zajął  stanowisko  zbieżne 

z 

Zamawiającym, a ponadto w szczególności podał następującą argumentację. 

Z

wrócił  uwagę,  że  możliwość  dokonania  prawidłowej  weryfikacji  kwalifikowanych 

podpisów  elektronicznych przez  zamawiającego jest  warunkiem  ich skuteczności.  Przyjęcie 

odmiennego 

założenia mogłoby zaburzyć pewność obrotu, gdyż każdy kwalifikowany podpis 

elektroniczny,  nawet  nieprawidłowy,  musiałby  być  akceptowany  przez  zamawiającego. 

A dokonywanie 

weryfikacji  takich podpisów  straciłoby  sens,  gdyż  niezależnie od  ich  wyniku 

zamawiaj

ący byłby zobligowany do uznania ich poprawności. 

Z

godnie  z  przepisami  prawa  unijnego  kwalifikowany  podpis  elektroniczny  może  być 

uznany  za  prawidłowo  złożony  jedynie  wówczas,  gdy  można  go  skutecznie  zweryfikować 

i 

potwierdzić  jego  ważność  w  procesie  walidacji  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego 

(art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS). 

Przystępujący  zauważył,  że  takie  stanowisko  znajduje  również  potwierdzenie 

w orzecznictwie  Izby.  W  uzasadnieniu  wyroku  z  13  lutego  2019  r.  sygn.  akt  137/19  Izba 

wyraźnie  wskazała,  że  stwierdzenie  ważności  i  prawidłowości  złożenia  kwalifikowanego 

podpisu  elektronicznego  na  gruncie  ustawy  pzp 

powinno  być  oceniane  (uwzględniając 

przepisy  rozporządzenia  elDAS)  poprzez  wynik  walidacji,  przeprowadzonej  przez 

kwalifikowanego  dostaw

cę  usług  zaufania  w  ramach  świadczonej  kwalifikowanej  usługi 

walidacji danego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 

20 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 208/19 Izba wprost stwierdziła, że negatywny wynik walidacji 

oznacza  brak 

spełnienia  wymogu  z  78§  1  kc.  Izba  słusznie  wywiodła,  że  dla  uznania, 

że dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zamawiający, jako 

osoba  ufająca,  powinien  mieć  możliwość  dokonania  walidacji  podpisu  za  pośrednictwem 

kwalifikowaneg

o dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, gdyż stosownie do 

art.  32  ust.  2r

Rozporządzenia  elDAS  zapewnia  to  prawidłowy  wynik  procesu  walidacji 

i 

umożliwia  wykrycie  wszelkich  problemów  związanych  z  bezpieczeństwem.  Stąd 

kwalifikowany podpis 

elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy 

można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. 

Zdaniem  Przystępującego  data  wskazana  w  treść  pełnomocnictwa  (opatrywanego 

następnie podpisem elektronicznym) nie może rodzić domniemania, iż zostało ono udzielone 

w  tej  dacie,  gdy  jednocześnie  z  treści  znacznika  czasu  w  ramach  podpisu  elektronicznego 

jednoznacznie  wynika, 

że  zostało  ono  podpisane  w  terminie  późniejszym.  Przystępujący 

podkreślił,  że  w  przeciwnym  razie  zamawiający  nie  miałby  możliwości  zweryfikowania 

rzeczywistego  okresu  obowiązywania  pełnomocnictw,  gdyż  wykonawca  zawsze  mógłby 

przedstawić  pełnomocnictwo  z  odpowiednią  datą,  aby  formalnie  wykazać  fakt  istnienia 

umocowania w konkretnej dacie. 

Według Przystępującego skoro kwalifikowany elektroniczny znacznik czasu korzysta 

z  domniemania  dokładności  daty  i  czasu,  jakie  wskazuje  oraz  z  integralności  danych, 

z k

tórymi  wskazywane  data  i  czas  są  połączone  [tak:  System  Prawa  Prywatnego,  Tom  2. 

Komentarz  do  art,  781  Kc  pod  red

.  Z.  Radwańskiego],  w  drodze  analogii  data  zawarta 

w podpisie 

elektronicznym powinna być postrzegana jako znacznik czasu gwarantujący, że w 

tej dacie 

istniały określone okoliczności. 

Jeżeli  zatem  kwalifikowane  podpisy  elektroniczne  zostały  złożone  16  i  17 

października 2019 r., właśnie na ten dzień należy uznawać istnienie umocowania. 

Według  Przystępującego  nie  wyklucza  to  jednak  możliwości  sanowania  braku 

prawidłowo  przedstawionego  pełnomocnictwa  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym.  Do  czego 

dążył  także  Zamawiający,  który  umożliwił  wykazanie 

prawi

dłowości  złożenia  oferty  przez  lidera  konsorcjum,  jednak  Odwołujący  w  odpowiedzi 

na 

wezwanie  nie  przeprowadził  żadnego  wiarygodnego  dowodu  na  istnienie  takiego 

umocowania na dzień złożenia oferty. 

P

onieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  ud

ziałem  Stron  i  Przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w  związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności, jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: 

12  września  2019  r.  PBI  Infrastruktura,  PBI  WMB  oraz  Inżynieria  Rzeszów  zawarły 

umowę  konsorcjum,  na  mocy  której  zobowiązały  się  dążyć  do  osiągnięcia  wspólnego  celu 

gospodarczego,  polegającego  na  przygotowaniu  i  złożeniu  Zamawiającemu  oferty 

na r

ealizację  przedmiotowego  zamówienia,  a  w  przypadku  wygrania  postępowania 

przetargowego  oraz  przyznania  kontraktu,  realizacji  robót  zgodnie  z  warunkami  kontraktu 

i postanowieniami umowy konsorcjum 

{§ 2 ust. 1}. 

Strony postanowiły, że PBI Infrastruktura będzie liderem konsorcjum zarówno na czas 

postępowania  przetargowego,  jak  i  w  okresie  realizacji  zamówienia  {patrz  §  4  ust.  2  oraz 

definicja „Lidera Konsorcjum” z § 1}. 

Lider został zarówno upoważniony, jak zobowiązany do reprezentowania konsorcjum 

m.in.  wobec 

Zamawiającego,  w  tym  do  składania  w  jego  imieniu  i  na  jego  rzecz  wszelkich 

pism  związanych  z  uczestnictwem  w  przetargu  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia, 

w 

szczególności  podpisania  i  złożenia  oferty  (oraz  dokumentów  wraz  z  nią  składanych, 

w tym 

potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów), składania wszelkich wyjaśnień 

i 

uzupełnień  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wnoszenia  środków 

ochrony prawnej oraz reprezentowania kon

sorcjum przed Krajową Izbą Odwoławczą, sądem 

powszechnym  oraz  udzielania  w  tym  zakresie  dalszych 

pełnomocnictw,  zawarcia  umowy 

w 

sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego {patrz § 4 ust. 1  oraz ust. 4 lit. a, f, g}. 

12  września  2019  r.  zostało  również  sporządzone  w  formie  elektronicznej  (plik  pn. 

„Pełnomocnictwo DK28.pdf”) odrębne pełnomocnictwo ustanawiające PBI Infrastrukturę jako 

lidera  Konsorcjum  PBI  pełnomocnikiem  w  rozumieniu  art.  23  ust.  2  pzp,  umocowanym 

zarówno  w  imieniu  i  na  rzecz  jego  uczestników,  jak  i  całego  konsorcjum  do  wykonywania 

wszelkich  i  niezbędnych  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia, w szczególności do podpisania i złożenia oferty, składania w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  wszelkich  oświadczeń,  dokumentów  i  dokonywania  czynności 

przewidzianych  przepisami  prawa,  poświadczania  kopii  dokumentów  za  ich  zgodność 

z 

oryginałem,  prowadzenia  i podpisywania  wszelkiej  korespondencji  z  Zamawiającym 

związanej z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wnoszenia środków ochrony prawnej 

(o

dwołania  i  skargi),  reprezentowania  przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą  oraz  sądem 

powszechnym,  ustanawiania  pełnomocników,  w  tym  procesowych,  zawarcia  umowy 

w 

sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego {pogrubiona klauzula generalna oraz 1., 

3., 4., 5., 6., 8., 9. wypunktowanie}. 

Powyższe  pełnomocnictwo  zostało  następnie  odrębnie  opatrzone  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym w KRS: 

września 2019 r. przez osoby pełniące funkcje prezesem zarządu oraz członka zarządu 

upoważnionych  łącznie  do  reprezentacji  Inżynierii  Rzeszów  (podpisy  złożone  w  pliku  pn. 

„Pełnomocnictwo DK28.pdf.XAdES”),  

8  września  2019  r.  przez  osobę  pełniącą  funkcję  prezesa  zarządu  upoważnionego 

do samodzielnej  reprezentacji  PBI  WMB  (podpis 

złożony  w  pliku  pn.  „Pełnomocnictwo 

DK28.pdf

” zawierającego treść pełnomocnictwa), 

19  września  2019  r.  przez  osobę  pełniącą  funkcję  prezesa  zarządu  upoważnionego 

do samodzielnej 

reprezentacji 

PBI 

Infrastruktury 

(podpis  złożony  w  pliku  pn. 

„Pełnomocnictwo DK28(2).pdf.XAdES”). 

Do  oferty 

złożonej  19  września  2019  r.  w  postaci  elektronicznej  opatrzonej 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  osobę  pełniącą  funkcję  prezesa  zarządu 

upoważnionego do samodzielnej reprezentacji PBI Infrastruktury załączono pełnomocnictwo 

o  treści  identycznej  jak  powyżej  opisana  w  postaci  elektronicznej  (plik  pn. 

pbi_infrastruktura_pelnomocnictwo_dk28_z_podpisem_elektronicznym_pbi_wmb_1041918.p

df), opatrzone kwalifikowanymi podpisami 

elektronicznymi w następujący sposób: 

-  pr

zez  osobę  pełniącą  funkcję  prezesa  zarządu  upoważnionego  do  samodzielnej 

reprezentacji PBI WMB 

– w ww. pliku zawierającym dokument pełnomocnictwa), 

przez  osoby  pełniące  funkcje  prezesa  zarządu  oraz  członka  zarządu  upoważnionych 

łącznie 

do 

reprezentacji 

Inżynierii 

Rzeszów 

– 

w 

osobnym 

pliku 

pn. 

„pbi_infrastruktura_podpis_elektroniczny_do_pelnomocnictwa_inzynieria_rzeszow_1041928.

xades

”, 

przez  osobę  pełniącą  funkcję  prezesa  zarządu  upoważnionego  do  samodzielnej 

reprezentacji  PBI  Infrastruktury 

–  w  osobnym  pliku  pn.  „pbi_infrastruktura_podpis_ 

elektroniczny_do_pelnomocnictwa_pbi_infrastruktura_1041915.xades

”. 

Weryfikacja  przez  Zamawiającego  powyższych  podpisów  za  pomocą  służącego 

do 

tego  celu  programu  komputerowego  dała  wynik  pozytywny  dla  pierwszego  i  trzeciego, 

a negatywny dla drugiego. 

11 października 2019 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 pzp. wezwał Konsorcjum 

PBI do 

uzupełnienia pełnomocnictwa dla PBI Infrastruktury jako pełnomocnika w rozumieniu 

art.  23  ust.  2  ustawy  pzp,  opatrzonego  poprawnymi  kwalifikowanymi  podpisami 

elektronicznymi osób upoważnionych do reprezentowania PBI Infrastruktury, PBI WMB oraz 

Inżynierii Rzeszów, zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze {przedsiębiorców}.  

Jednocześnie w treści pisma Zamawiający sprecyzował, że: 

-  Konsorcjum  PBI  wraz  z 

ofertą złożyło  za pośrednictwem platformy {na której prowadzone 

jest  przedmiotowe  postępowanie}  pełnomocnictwo  dla  jego  lidera  z  12  września  2019  r., 

ustanawiające go pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 pzp.  

dokonał  weryfikacji  przedmiotowego  dokumentu,  w  której  wyniku  stwierdził, 

że pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej opatrzone zostało kwalifikowanymi 

podpisami elektronicznymi osób upoważnionych do reprezentowania PBI Infrastruktury oraz 

PBI WMB Sp. z o.o.  

załączony  do  oferty  plik  „pbi_infrastruktura_podpis_elektroniczny_do_pełnomocnictwa 

_i

nzynieria_rzeszow”,  zawiera  dwa  podpisy  osób  upoważnionych  do  reprezentowania 

Inżynierii Rzeszów, które zostały zweryfikowane przez niego jako niepoprawne. 

18  p

aździernika  2019  r.  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Konsorcjum  PBI 

wystosował  pismo,  do  którego  załączyło  ponownie  pełnomocnictwo  o  identycznej  treści  jak 

pełnomocnictwo  złożone  wraz  z  ofertą,  tym  razem  w  pliku  pn.  „Pełnomocnictwo  DK28-

sig.pdf

”, które zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi: 

16 i 17 października 2019 r. przez osoby pełniące funkcje prezesem zarządu oraz członka 

zarządu  upoważnionych  łącznie  do  reprezentacji  Inżynierii  Rzeszów  (w  ww.  pliku 

zawierającym dokument pełnomocnictwa),  

października  2019  r.  przez  osobę  pełniącą  funkcję  prezesa  zarządu  upoważnionego 

do samodzielnej  reprezentacji  PBI  WMB  (

w  ww.  pliku  zawierającym  dokument 

pełnomocnictwa), 

października  2019  r.  przez  osobę  pełniącą  funkcję  prezesa  zarządu  upoważnionego 

do 

samodzielnej  reprezentacji  PBI  Infrastruktury  (podpis  złożony  w  pliku  pn. 

„Pełnomocnictwo DK28-sig.pdf.XAdES”). 

W stosunku do wszystkich powyższych podpisów weryfikacja przeprowadzona przez 

Zamawiającego  za  pomocą  służącego  do  tego  celu  programu  komputerowego  dała  wynik 

pozytywny. 

Jednocześnie  w  piśmie  przewodnim  z  18  października  2019  r.  Konsorcjum  PBI 

oświadczyło, że wraz z ofertą z 19.09.2019 r. za pośrednictwem platformy przesłane zostało 

p

ełnomocnictwo 

z 

r. 

wraz 

z 

plikiem 

pn. 

„pbi_infrastruktura 

_podpis_elektroniczny_do_pełnomocnictwa_inzynieria_rzeszow”,  który  zawierał  podpisy 

dwóch  osób  upoważnionych  do  reprezentacji  Inżynierii  Rzeszów,  które  przez  Wykonawcę 

zostały  zweryfikowane  jako  poprawne,  na  dowód  czego  dołącza  potwierdzenie  poprawnie 

zweryfikowanych  podpisów  z  17.09.2019  r.,  wygenerowane  automatycznie  przez  program 

Szafir. 

Faktycznie  do  pisma  załączono  potwierdzenie  pozytywnej  weryfikacji  w  tej  dacie 

podpisów  tych  osób  złożonych  16  i  17  września  2019  r.,  ale  w  pliku  „Pełnomocnictwo 

DK28.pdf.XAdES”, czyli innym niż plik, który został przesłany wraz z ofertą Zamawiającemu. 

Pismem  z 

29  października  2019  r.  Zamawiający  w  trybie  art.  26  ust.  1  pzp  wezwał 

Konsorcjum  PBI 

do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp.  W  zakreślonym  terminie  Konsorcjum  PBI  przesłało 

oświadczenia i dokumenty, które nie zostały już zweryfikowane przez Zamawiającego. 

Pismem  z  7  listopada  2019  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  PBI 

o 

wskazanie,  technicznej  możliwości  prawidłowej  weryfikacji  przekazanego  wraz  z  ofertą 

pliku  pn. 

„pbi_infrastruktura_podpis_elektroniczny_do_pełnomocnictwa_inzynieria_rzeszow”, 

zawierającego  podpisy  dwóch  osób  upoważnionych  do  reprezentacji  Inżynierii  Rzeszów, 

w 

zakresie  udzielenia  pełnomocnictwa  dla  PBI  Infrastruktury  jako  pełnomocnika 

w rozumieniu art. 23 ust. 2 pzp. 

W  piśmie  tym  Zamawiający  zaznaczył,  że  powyższe  podpisy  zweryfikował  przy 

pomocy  5  różnych  programów  służących  do  tego  celu  (Szafir  Weryfikująca  1.0,  Szafir  2.0, 

Pem 

– Heart Signature, PWPW, proCertum SmartSign) jako niepoprawne. 

W  piśmie  z  12  listopada  2019  r.  Konsorcjum  PBI  ponownie  powołało  się 

na 

pozytywne  zweryfikowanie  przez  siebie  17  września  2019  r.  podpisów  elektronicznych, 

o czym uprz

ednio informowało w piśmie z 18 października 2019 r. 

Niezależenie  od  tego  Konsorcjum  PBI  przypomniało  Zamawiającemu,  że  w  wyniku 

skierowanego  przez  niego  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  wezwania  18  października  2019  r. 

uzupełniło pełnomocnictwo i wniosło o akceptację przez Zamawiającego tego dokumentu. 

Pismem  z  15  listopada  2019  r.  Zamaw

iający  poinformował  Konsorcjum  PBI 

o 

unieważnieniu skierowanego w trybie art. 26 ust. 1 pzp wezwania z 29 października 2019 r.  

Tego  samego  dnia  na  platformie  elektronicznej  Zamawiaj

ący  zamieścił  również 

informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Z uzasadnienia tej decyzji wynika w szczególności, że odrzucenie oferty Konsorcjum 

PBI  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ust  1  w  zw.  z  art.  10a  ust.  5  pzp  oraz  §  3  ust.  2 

r

ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017r. w sprawie użycia środków 

komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

udostępniania  i  przechowywania  dokumentów  elektronicznych  (Dz.  U.  z  2017r.,  poz.  1320 

z 

późn. zm.), a także art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 73 § 1 kc w zw. z art. 78

§ 1 kc w 

zw. z art. 14 ust. 1 pzp 

– zostało powiązane z pełnomocnictwem załączonym do oferty, dla 

którego wynik weryfikacji w odniesieniu do podpisów złożonych przez osoby uprawnione do 

reprezentowania Inżynierii Rzeszów był negatywny. 

W  uzasadnieniu  faktycznym  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  potwierdzenie 

pozytywnej weryfikacji podpisów z 17 września 2019 r., na które powoływało się Konsorcjum 

PBI,  dotyczyło  innych  plików  niż  złożone  wraz  z  ofertą  pliki  obejmujące  pełnomocnictwo  i 

jego podpisy. 

Z uzasadnienia faktycznego wynika również jednoznacznie, że Zamawiający nie wziął 

pod uwagę uzupełnionego pełnomocnictwa, gdyż jego zdaniem nie wynikało z niego, że , jak 

to określono, „stan umocowania pełnomocnika” przez Inżynierię Rzeszów. do złożenia oferty 

istniał już w dniu jej podpisania. A w orzecznictwie Izby dopuszczono wprawdzie możliwość 

złożenia dokumentów z  datą późniejszą, jednakże musi to dotyczyć takiej sytuacji, w której 

z ich  tr

eści  można  w  sposób  jasny,  wyraźny  i  niebudzący  wątpliwości  ustalić,  że  stan 

umocowania pełnomocnika nastąpił nie później niż w dniu przedłożenia dokumentów. 

Według  Zamawiającego 

nie  jest  możliwe  uzupełnienie  pełnomocnictwa 

sporządzonego  w  formie  elektronicznej  z  podpisem  kwalifikowanym  już  po  dokonaniu 

czynności  prawne,  skoro  –  jak  orzekła  Izba  w  wyroku  z  5  sierpnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO 

–  nie  jest  możliwe  pisemne  potwierdzenie  istniejącego  wcześniej  pełnomocnictwa 

ud

zielonego w innej formie, gdyż zgodnie z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo do złożenia oferty 

w formie szczególnej musi dla swojej ważności mieć tę samą formę 

Wreszcie  Zamawiający  zaznaczył,.  że  wykonawca  nie  może  zostać  po  raz  kolejny 

wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa. 

W 

piśmie  z  2019  r.  Konsorcjum  PBI  zajęło  stanowisko,  że  z  treści  wezwania 

z 11 

października  2019  r.  nie  wynikał  rzeczywisty,  a  konieczny  zakres  uzupełnienia 

pełnomocnictwa,  który  stał  się  oczywisty  dopiero  po  otrzymaniu  informacji  o  odrzuceniu 

oferty.  

Jednocześnie Konsorcjum PBI załączyło do tego pisma dla wykazania istnienia na 19 

września 2019 r. ze strony Inżynierii Rzeszów umocowania dla PBI Infrastruktury do złożenia 

oferty:  

oryginalny  plik  zawierający  pełnomocnictwo  z  12  września  2019  r.  pn.  „Pełnomocnictwo 

DK28.p

df”  oraz  plik  pn.  „Pełnomocnictwo  DK28.pdf.XAdES”  zawierający  kwalifikowane 

podpisy  dwóch  osób  upoważnionych  do  reprezentacji  Inżynierii  Rzeszów  złożone  13 

września 2019 r., 

umowę konsorcjum z 12 września 2019 r. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Argumentację  odwołania  w  uproszczeniu  sprowadzić  można  do  następujących 

alternatywnych  względem  siebie,  przynajmniej  częściowo,  twierdzeń:  (1)  pełnomocnictwo 

złożone  wraz  z  ofertą  jest  prawidłowe,  (2)  jeżeli  jednak  nie  jest,  prawidłowe  jest 

pełnomocnictwo  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  (3)  jeżeli  jednak  nie  jest,  podlega 

uzupełnieniu,  gdyż  wezwanie  było  nieprawidłowe,  a  de  facto  zostało  już  uzupełnione  po 

otrzymaniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty.  

Za  oczywiście  bezpodstawne  należy  uznać  pierwsze  z  powyższych  twierdzeń,  gdyż 

nie  znajduje  ono  oparcia  w  poczynionych  powyżej  ustaleniach  faktycznych,  a  opiera  się 

de facto nieuprawnionej, bo 

wybiórczej interpretacji przepisów regulujących formę składania 

oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (poza  wszelkim  sporem  było  jednak, 

że pełnomocnictwo  do  złożenia  oferty  musi  być  w  tej  samej  formie).  Odwołujący  ogranicza 

się  do  literalnego  brzmienia  art.  78

§  1  kc  [Do  zachowania  elektronicznej  formy  czynności 

prawnej  wystarcza  złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzenie  go 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.] czy art. 10a ust. 5 pzp [Oferty 

(…) sporządza się, 

pod rygorem  nieważności, w  postaci  elektronicznej  i  opatruje  się  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym]  i  prz

echodzi  do  porządku  dziennego  nad  przepisami,  które  dotyczą 

weryfikacji  kwalifiko

wanych  podpisów  elektronicznych  zawartymi  w  rozporządzeniu 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr  910/2014  z  dnia  23  lipca  2014  r.  w  sprawie 

identyfikacji  elektronicznej  i  us

ług  zaufania  w  odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na 

rynku  wewnętrznym  oraz  uchylającego  dyrektywę  1999/93/WE  (Dz.  Urz.  UE  L  257 

z 8.08.2014 r., str. 73

) {„rozporządzenie elDAS”} oraz służącej jego wykonaniu ustawy z dnia 

5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze 

zm.).  S

tąd  chybione  jest  przyrównywanie  sytuacji  braku  możliwości  zweryfikowania  przez 

adresata  oświadczenia  woli  złożonego  w  formie  elektronicznej  ważności  kwalifikowanego 

podpisu elektroni

cznego z sytuacją nieczytelności dla adresata oświadczenia woli złożonego 

w form

ie pisemnej odręcznego podpisu. 

I tak zgodnie z definicjami zawartymi w art. 3 ust. 1 

rozporządzenia elDAS: 

- (pkt 12) 

„kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, 

który  jest  składany  za  pomocą  kwalifikowanego  urządzenia  do  składania  podpisu 

elektronicznego i 

który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego; 

-  (pkt  14

)  „certyfikat  podpisu  elektronicznego"  oznacza  poświadczenie  elektroniczne,  które 

przyporządkowuje  dane  służące  do  walidacji  podpisu  elektronicznego  do  osoby  fizycznej 

i 

potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby; 

(pkt  15)  „kwalifikowany  certyfikat  podpisu  elektronicznego"  oznacza  certyfikat  podpisu 

elektronicznego,  który  jest  wydawany  przez  kwalifikowanego  dostawcę  usług  zaufania 

i 

spełnia wymogi określone w załączniku . 

W  art.  32 

rozporządzenia  określono  z  kolei  wymogi  dla  walidacji  kwalifikowanych 

podpisów  elektronicznych.  Zgodnie  z  ust.  1  proces  walidacji  kwalifikowanego  podpisu 

elektronicznego  potwierdza  ważność  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego,  pod 

warunkiem że: a) certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu 

kwalifikowanym  certyfikatem  podpisu  elektronic

znego  zgodnym  z  załącznikiem  I;  b) 

kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był 

ważny  w  momencie  składania  podpisu;  c)  dane  służące  do  walidacji  podpisu  odpowiadają 

danym  dostarczonym  s

tronie  ufającej;  d)  unikalny  zestaw  danych  reprezentujących 

podpisującego  umieszczony  w  certyfikacie  jest  prawidłowo  dostarczony  stronie  ufającej;  e) 

jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane 

stronie  ufającej;  f)  podpis  elektroniczny  został  złożony  za  pomocą  kwalifikowanego 

urządzenia  do  składania  podpisu  elektronicznego;  g)  integralność  podpisanych  danych  nie 

została  naruszona;  h)  wymogi  przewidziane  w  art.  26  {zgodnie  z  którym  zaawansowany 

podpis elektroniczny mu

si spełniać następujące wymogi: a) jest unikalnie przyporządkowany 

podpisującemu;  b)  umożliwia  ustalenie  tożsamości  podpisującego;  c)  jest  składany  przy 

użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z 

dużą  dozą  pewności,  użyć  pod  wyłączną  swoją  kontrolą;  oraz  d)  jest  powiązany  z  danymi 

podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. zostały 

spełnione w momencie składania podpisu}. Z kolei według treści ust. 2 system wykorzystany 

do walidacji kwalifi

kowanego podpisu elektronicznego zapewnia stronie ufającej prawidłowy 

wynik  procesu  walidacji  i  umożliwia  stronie  ufającej  wykrycie  wszelkich  problemów 

związanych z bezpieczeństwem. 

Zgodnie  z  art.  33  ust.  1  r

ozporządzenia  elDAS  kwalifikowaną  usługę  walidacji 

kwalifikowanych  podpisów  elektronicznych  świadczy  wyłącznie  kwalifikowany  dostawca 

usług  zaufania,  który:  a)  zapewnia  walidację  zgodnie  z  art.  32  ust.  1;  oraz  b)  umożliwia 

stronom  ufającym  otrzymanie  wyniku  procesu  walidacji  w  automatyczny,  wiarygodny 

i 

skuteczny  sposób  oraz  przy  użyciu  zaawansowanego  podpisu  elektronicznego 

lub 

zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  14  pkt  1  ustawy 

o  usługach  zaufania  oraz  identyfikacji 

elektronicznej  kwa

lifikowany  dostawca  usług  zaufania,  wydając  kwalifikowany  certyfikat 

podpisu  elektronicznego,  jest  obowiązany  uzyskać  od  osoby  ubiegającej  się  o  certyfikat 

potwierdzenie  przyporządkowania  do  niej  danych  służących  do  weryfikacji  podpisu 

elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie.  Z kolei stosownie do art. 18 ust. 

1  i  2  tej  ustawy  podpis  elektroniczny  lub  pieczęć  elektroniczna  weryfikowane  za  pomocą 

certyfikatu  wywołują  skutki  prawne,  jeżeli  zostały  złożone  w  okresie  ważności  certyfikatu, 

natom

iast  złożone  w  okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do  jego weryfikacji 

nie  wywołują  skutków  prawnych.  Informacja  o  zawieszeniu  certyfikatu  jest  udostępniana  w 

ramach usługi informowania o statusie certyfikatu. 

Stąd w orzecznictwie Izby nie budzi wątpliwości, że: 

-  z

amawiający  posługując  się  narzędziem  do  walidacji  podpisu  elektronicznego 

pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich 

podpisów  jest  w  stanie  zweryfikować,  czy  złożony  podpis  jest  oparty  na  kwalifikowanym 

certyfikacie czy też nie (wyroku z 13 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1479/19); 

stwierdzenie  ważności  i  prawidłowości  złożenia  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego 

na  gruncie  ustawy  pzp 

powinno  być  oceniane  (uwzględniając  przepisy  rozporządzenia 

elDAS)  poprzez  wynik  walidacji 

przeprowadzonej  przez  kwalifikowanego  dostawcę  usług 

zaufania  w  ramach  świadczonej  kwalifikowanej  usługi  walidacji  danego  kwalifikowanego 

podpisu elektronicznego (wyrok z 13 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 137/19); 

- za k

walifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, 

gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność (wyrok z dnia 20 lutego 

2019 r. sygn. akt KIO 208/19). 

Izba  w  tej  sprawie  podziela  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego, 

że w świetle  przywołanych  powyżej  unormowań  dla  uznania,  że  pełnomocnictwo  przesłane 

wraz  z  ofertą  zostało  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  jako  tzw.  osoba 

ufająca  powinien  on  mieć  możliwość  dokonania  walidacji  podpisu  za  pośrednictwem 

kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, gdyż zapewnia to 

prawidłowy wynik procesu walidacji, umożliwiając wykrycie wszelkich problemów związanych 

z  bezpieczeństwem.  Jednocześnie  negatywny  wynik  takiej  weryfikacji  złożonego  wraz 

z 

ofertą  pełnomocnictwa  prowadzi  do  wniosku,  że  kwalifikowany  podpis  elektroniczny  nie 

został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy, co rodzi skutek w postaci uznania 

tego  pełnomocnictwa  za  nieopatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  zatem 

niespełniające wymogu art. 78

§ 1 kc.  

Izba  zważyła,  że  choć  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający  podał 

wprost,  że  elektroniczne  podpisy  osób  upoważnionych  do  reprezentowania  Inżynierii 

Rzeszów  zostały  przez  niego  zweryfikowane  jako  niepoprawne  przy  pomocy  konkretnie 

wskazanych 

programów  oferowanych  przez  kwalifikowanych  dostawców  usług  zaufania, 

wydających  kwalifikowany  certyfikat  podpisu  elektronicznego,  odwołanie  nie  zawiera 

żadnego  konkretnego  zarzutu  podważającego  prawidłowość  przeprowadzonej  przez 

Zamawiającego  w  ten  sposób  weryfikacji  tych  podpisów  elektronicznych.  Zamiast  tego 

w 

odwołaniu  sformułowano  zarzut  naruszenia  art.  61  §  2  kc,  który  nie  przystaje 

do 

okoliczności  tej  sprawy,  w  której  Zamawiający  mógł  co  prawda  zapoznać  się  z  treścią 

pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, ale ponieważ nie zostało ono złożone we właściwej 

formie

, o której mowa w art. 78

§ kc, zastrzeżonej pod rygorem nieważności w art. 10a ust. 5 

pzp 

w zw. z art. 14 pzp w zw. z art. 99 § 1 kc, było ono nieważne.  

Reasumując  nie  ma  wątpliwości,  że  dla  zachowania  formy  elektronicznej  konieczne 

jest  złożenie  oświadczenia  woli  w  postaci  elektronicznej  i  opatrzenie  go  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym,  przy  czym  chodzi  o  tzw.  bezpieczny  podpis  elektroniczny 

weryfikowalny przez 

tego, komu składane jest oświadczenie woli w tej formie,  przy pomocy 

ważnego kwalifikowanego certyfikatu. 

W  istocie  roz

strzygnięcie  przedmiotowej  sprawy  wymagało  oceny,  czy  w  powyżej 

ustalonych  okolicznościach  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  opatrzenie  uzupełnionego 

na 

jego wezwanie pełnomocnictwa podpisami kwalifikowanymi po upływie terminu składania 

ofert 

przesądza  automatycznie,  niezależnie  od  treści  tego  pełnomocnictwa  i  okoliczności 

to

warzyszących  jego  udzieleniu,  o  braku  wykazania  umocowania  do  złożenia  oferty. 

Rozważenia wymagało również, czy Zamawiający prawidłowo przeprowadził procedurę z art. 

26 ust. 3a pzp. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3a  pzp  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  wymaganych 

pełnomocnictw  albo  złożył  wadliwe  pełnomocnictwa,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia 

w 

terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega 

odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  W  aktualnym  stanie 

prawnym 

uzupełnianie  pełnomocnictwa  zostało  uregulowane  w  odrębnym  przepisie,  co  nie 

oznacza,  że  przy  jego  interpretacji  nie  można  się  odwołać  do  dorobku  doktryny 

i orzecznictwa wypracowanego na gruncie art. 26 ust. 3 pzp w poprzednim stanie prawnym, 

gdy przepis ten obejmował również uzupełnianie pełnomocnictwa. 

Odwołanie  jest  zasadne,  gdyż  Zamawiający  nieprawidłowo  zinterpretował, 

że z uzupełnionego  na  jego  wezwania  pełnomocnictwa  nie  wynika,  że  wolą  obu  partnerów 

Konsorcjum  PBI  jako  mocodawców  (de  facto  osób  działających  w  charakterze  organu 

u

prawnionego  do  reprezentacji  spółek),  w  tym  Inżynierii  Rzeszów,  jest  udzielenie  PBI 

I

nfrastrukturze  umocowania  do  podpisania  i  złożenia  Zamawiającemu  wspólnej  oferty. 

W 

ramach  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp,  jak  paradoksalnie  trafnie  zaznaczono 

w odpowiedzi  na 

odwołanie,  za  prawidłowe  należy  uznać  tylko  pełnomocnictwo  z  datą 

adekwatną  dla  daty  dokonania  czynności,  ale  również  z  datą  późniejszą,  jeżeli  potwierdza 

istnienie umocowania do 

dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści 

wynika

,  że pełnomocnik  był  umocowany  do  dokonania  czynności  w  chwili  złożenia  oferty. 

Tyle  tylko,  że  Zamawiający  przeszedł  do  porządku  dziennego  nad  treścią  uzupełnionego 

pełnomocnictwa,  która  była  identyczna  z  treścią  pełnomocnictwa  złożonego  wraz  z  ofertą 

i 

wprost  wskazywała,  że  wolą  mocodawców  jest  ustanowienie  PBI  Infrastruktury 

pełnomocnikiem  wszystkich  trzech  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  to konkretnie 

zamówienia uprawnionym w szczególności do podpisania i złożenia wspólnej oferty. 

Izba 

podziela  stanowisko  Odwołującego,  że  do  oceny  pełnomocnictw  składanych 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  znajduje  zastosowanie  –  na  mocy  art.  14  ust.  1 

ustawy  pzp 

–  art.  65  §  1  Kc,  określający  zasady  wykładni  oświadczeń  woli.  Zgodnie  z  tym 

przepisem 

oświadczenie  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu 

na 

okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje. Ponadto 

zwrócić należy uwagę na wypływające z orzecznictwa Sądu Najwyższego 

dyrektywy  co 

do  powinności  dokonywania  życzliwej  interpretacji  oświadczeń  woli, 

wspomagającej  uznanie  czynność  prawną  za  ważną  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  14 

grudnia  2016  r. 

sygn.  akt  II  PK  276/15).  Nieuwzględnienie  tych  wytycznych  w  toku 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  może  prowadzić  do  wniosków  i  ocen 

godzących w określoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę proporcjonalności, do czego w ocenie Izby 

doszło w tej sprawie. 

Ocena  umocowania 

pełnomocnika  do  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich pełnomocnictwo 

zostało udzielone. W związku z tym ocena taka nie może abstrahować od treści pierwotnie 

istniejącego  umocowania,  przyczyn  uznania  za  nieprawidłowe  pełnomocnictwa  złożonego 

wraz  z  o

fertą  ani  od  treści  wezwania  do  jego  uzupełnienia  i  sposobu  zastosowania  się 

do tego  wezwania. 

Zdaniem  Izby  Zamawiający  zaniechał  dokonania  takiej  wszechstronnej 

oceny,  o  czym  świadczy  fakt,  że  w  przedstawionym  uzasadnieniu  swojej  czynności  nie 

odniósł się do wskazanych wyżej okoliczności. 

W pierwszej kolejności należało zatem wziąć pod uwagę, że przed złożeniem oferty 

została  zawarta  w  formie  pisemnej  umowa  konsorcjum  {okoliczność  ta  nie  była 

kwestionowana}

,  z  której  wynikało  umocowanie  lidera  Konsorcjum  PBI  do  złożenia  oferty 

wspólnej  w  imieniu  wszystkich jego członków,  w  tym  Inżynierii  Rzeszów.  Chociaż  z  punktu 

widzenia  aktualnie  obowiązujących  przepisów  ustawy  pzp,  wymuszających  tzw. 

elektronizację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  pełnomocnictwo  w  formie  pisemnej 

nie  może  być  uznane  za  prawidłowe,  wyrażało  ono  wolę  mocodawców  ustanowienia 

pełnomocnika  do  podpisania  i  złożenia  oferty,  która  to  wola  została  uzewnętrzniona  przed 

dokonaniem  tych  czynności  przez  tego  pełnomocnika.  Pełnomocnictwo  elektroniczne 

złożone  wraz  z  ofertą  nie  było  zatem  pierwotnie  udzielonym  umocowaniem,  a  zostało 

sporządzone  w  celu  dochowania  tej  samej  formy,  która  jest  wymagana  jako  wyłączna 

dla 

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Następnie należało uwzględnić fakt, że pełnomocnictwo złożone na skutek wezwania 

było  analogiczne  co  do  treści  z  pełnomocnictwem  złożonym  wraz  z  ofertą  (które  z  kolei 

znajdowało oparcie w umowie konsorcjum), a jednocześnie usuwało zaistniały we wcześniej 

złożonym pełnomocnictwie brak formalny. Sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie 

nie odpowiada na pytanie, dlaczego zestawienie powyższych faktów nie doprowadziło go do 

wniosku, że – przy interpretacji pełnomocnictw zgodnie z 65 § 1 Kodeksu cywilnego – osoba 

pełnomocnika  nie  była  na  dzień  złożenia  oferty  umocowana  do  dokonania  tej  czynności 

w 

imieniu całego Konsorcjum PBI. 

Należy  również  zwrócił  uwagę  na  treść  wezwania  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa, 

które  Zamawiający  wystosował  do  Odwołującego.  Sprowadzało  się  ono  do  wskazania, 

że Zamawiający oczekuje uzupełnienia braku polegającego na braku dających się poprawnie 

zweryfikować  podpisów  osób  uprawnionych  do  reprezentacji  Inżynierii  Rzeszów. 

Zamawiający w żaden sposób nie dał do zrozumienia, że w tym celu wymaga przedstawienia 

pełnomocnictwa,  które  będzie  opatrzone  podpisami  złożonymi  przed  upływem  terminu 

składania  ofert.  Wręcz  przeciwnie,  przebieg  dalszego  postępowania  świadczy  o  tym, 

że Zamawiający  na  etapie  wezwania  nie  miał  i  nie  mógł  mieć  takich  oczekiwań,  skoro 

po 

otrzymaniu  uzupełnionego  pełnomocnictwa  przystąpił  do  dalszego  procedowania 

względem oferty Konsorcjum PBI jako najwyżej ocenionej. 

Wreszcie 

nie  można  pominąć,  że  Odwołujący  uzupełnił  pełnomocnictwo  w  sposób, 

który  stanowi  literalne  zastosowanie  się  do  treści  wezwania  wystosowanego  przez 

Zamawiającego.  W  przekonaniu  Izby  wynikający  z  orzecznictwa  wypracowanego  na  tle 

stosowania  art.  26  ust.  3  pzp  nakaz 

sformułowania  wezwania  na  tyle  jednoznaczne 

i 

precyzyjnie, aby realnie umożliwić wykonawcy usunięcie tego braku, nie został dochowany 

w okolicznościach tej sprawy. Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3a pzp nie może służyć 

zastawieniu na wykonawcę swoistej pułapki, polegającej na tym, że w miejsce jednego braku 

zostanie  stwierdzony  inny,  który  immanentnie  wynika  z  zastosowania  się  wprost  do  treści 

wezwania.  

Skoro  Zamawiający  zmienił  dopiero  po  uzupełnieniu  swoje  stanowisko  co  do  tego, 

jak 

powinno wyglądać jego zdaniem  prawidłowe  uzupełnienie pełnomocnictwa załączonego 

do  oferty,  powinien  był  ponowić  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3a  pzp,  względnie  wezwać 

w 

tym  zakresie  do  wyjaśnień.  Jak  się  bowiem  okazało  w  tej  sprawie,  Konsorcjum  PBI  było 

w 

stanie  uczynić  zadość  również  i  nowym  oczekiwaniom  Zamawiającego,  gdyż  jednak 

dysponowało  pełnomocnictwem  sporządzonym  we  właściwej  formie  i  opatrzonym  ważnymi 

podpisami przed upływem terminu składania ofert. Z kolei w ramach wyjaśnień Konsorcjum 

PBI mogłoby również powołać się na zawarcie przed tym terminem umowy konsorcjum, która 

obejmuje  swoją  treścią  udzielenie  stosownego  pełnomocnictwa  do  podpisania  i  złożenia 

oferty wspólnej w imieniu wszystkich jego członków przez lidera. Zamiast tego Zamawiający 

wezwał ponownie do wykazania, że podpisy, którym było opatrzone pełnomocnictwo złożone 

wraz z ofertą, poddają się weryfikacji.  

Niezależenie  od  powyższego  zdaniem  Izby  skoro  art.  26  ust.  3a  pzp  przewiduje 

możliwość  uzupełnienia  pełnomocnictwa  również  do  złożenia  oferty,  nie  ma  powodu,  aby 

wyłącznie  z  uwagi  na  specyfikę  składania  podpisu  elektronicznego,  zawierającego  w  sobie 

tzw.  znacznik  czasu

,  wywodzić  wbrew  treści  pełnomocnictwa,  że  nie  obejmuje  ono 

umocowania do złożenia oferty. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 

89  ust.  1  pkt  1  i  8  w  zw.  z  art.  26  ust.  3a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało 

wpływ na  wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec 

czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 

1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp.  W 

pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych 

kosztów  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  oraz  potwierdzone  złożonym  rachunkiem 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)

.  Ponadto  kosztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono  Zamawiającego,  od  którego  –  zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  – 

zasądzono  na  rzecz  Odwołującego  poniesione  przez  niego  koszty  z  tytułu  uiszczonego 

wpisu  od 

odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  obejmujących  wynagrodzenie 

pełnomocnika.