KIO 2137/19 WYROK dnia 5 listopada 2019 r.

KIO 2137/19 

Sygn. akt: KIO 2137/19 

WYROK 

 z dnia 5 listopada 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Monika Szymanowska 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 20

19 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  dniu  21  października  2019  r.  przez  wykonawcę  

ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (30-048)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (03-734) 

przy udziale 

wykonawców: 

Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu (61-052) 

2.  Trakcja PRKiI S.A. 

z siedzibą w Warszawie (00-120), 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących 

orzeka: 

oddala odwołanie,  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  ZUE  S.A.  z  siedzibą  

w Krakowie (30-048) 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (30-048) na rzecz zamawiającego 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (03-734)  kwotę  

600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 2137/19 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

..………………………………. 

Członkowie:   

..………………………………. 

..………………………………. 

KIO 2137/19 

U z a s a d n i e n i e 

W odniesieniu d

o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A. 

z  siedzibą  

w  Warszawie  (03-734)  [

dalej  „zamawiający”]  na  „Opracowanie  projektów  wykonawczych  

i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Rewitalizacja i odbudowa częściowo 

nieczynnej  linii  kolejowej  nr  182  Tarnowskie  Góry  –  Zawiercie”  (Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 października 2019 r. pod 

numerem  2019/S  195-474865)  wykonawca 

ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (30-048)  [dalej 

„odwołujący”]  złożył  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego, polegających na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej „SIWZ) w zakresie opisania przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.)  

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 7 ust. 1 w zw. z pkt 21.6 I

nstrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”) w zw. z art. 204 

ust.  1  i  ust.  3  oraz  art.  207  ust.  1,  ust.  2  i  ust.  3  u

stawy  z  dnia  11  września  2015  r.  

o działalności  ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej  (t.j.  Dz.  U.  z  2019,  poz. 381) [dalej 

„ustawa o działalności ubezpieczeniowej] w zw. z art. 14 ust. 1 i ust. 2, 15 ust. 1-5 i art. 

30  ust.  1-3  Dyrektywy  Solvency  II  (Dyrektywa  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2009/138/WE  z  dnia  25  listopada  2009  r.  w  sprawie  podejmowania  i  prowadzenia 

działalności  ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej  (Wypłacalność  II),  Dz.  Urz.  UE  

L  z  2009  poz.  335  s.  1)  oraz  w  zw.  z  art.  49  i  art.  56  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii 

Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864 ze zm.) poprzez skonstruowanie SIWZ  

w  postaci  punktu  21.6  IDW  w  ten  sposób,  że  zamawiający  wprowadził  bariery 

niezgodne  z  prawem  unijnym  oraz  równocześnie  polskimi  ustawami,  ograniczające 

swobodę  przepływu  usług  i  przedsiębiorczości  poprzez  wymaganie  regwarancji  

w przypadk

u, gdy gwarancja jest wnoszona przez zagraniczną instytucję kredytową lub 

ubezpieczeniową  (a  więc  nie  nadzorowaną  przez  KNF),  która  w  Polsce  nie  ma 

swojego  oddziału,  z  siedzibą  jednakże  na  terytorium  Unii  Europejskiej  i  która  działa  

w Polsce na zasadzie s

wobody traktatowej świadczenia usług podczas gdy zgodnie ze 

ww.  przepisami  ustawy  i  dyrektywy  na  równych  prawach  na  terenie  Polski  powinny 

działać  podmioty:  a.  które  są  nadzorowane  przez  KNF  (a  więc  mające  siedzibę  

w  Polsce),  b. które posiadają siedzibę  w  kraju UE  a w  Polsce mają założony  oddział 

oraz  c.  które  posiadają  siedzibę  w  kraju  UE,  a  w  Polsce  działają  w  inny  sposób  niż 

KIO 2137/19 

przez oddział na podstawie swobody świadczenia usług (art. 207 ustawy o działalności 

ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej),  co  oznac

za,  że  w  sposób  sprzeczny  z  regułami 

wyrażonymi  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  postępowanie  jest  prowadzone  w  sposób 

naruszający  uczciwą  konkurencję  przez  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców,  którzy  mają  możliwość  skorzystania  z  gwarancji,  które  mogą  być 

zapewnione przez instytucje kredytowe lub ubezpieczeniowe, o których mowa pod lit. c 

powyżej,  nie  mogąc  uzyskać  regwarancji,  co  dodatkowo  powoduje  bezpodstawne 

ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu – zarzut 1, 

2.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  ust.  2,  poprzez  przygotowanie  i  przeprowadzanie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości,  jak  również  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  za  pomocą  określeń 

niedostatecznie  dokładnych  i  niezrozumiałych,  bez  uwzględnienia  wszystkich 

wymagań  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  poprzez 

niejednoznaczne  określenie  wymagań  wskazanych  w  punkcie  21.14  IDW 

stanowiącego  element  SIWZ,  powodujący  wątpliwości  wykonawców  czy  wysokość  

30  %  kwoty  zabezpieczenia  określonej  w  punkcie  21.14  IDW  obejmuje  tylko  30  % 

liczone  od  kwoty  zabezpieczenia  ros

zczeń  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania umowy (w tym z tytułu kar umownych) czy również 30 % liczone od kwoty 

zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w tym z tytułu kar umownych) oraz roszczeń  

z tytułu niezapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy – zarzut 2, 

3.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 353

 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 

ustawy  Pzp,  poprzez  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowanie  wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości, poprzez ograniczenie w treści Wzoru Umowy (część Subklauzuli 14.2 

Płatność zaliczkowa, akapit 7, str. 95 oraz wzory gwarancji stanowiące Załącznik nr 6 

do Warunków Szczególnych) wykonawcom możliwości przedłożenia ubezpieczeniowej 

gwarancji zwrotu zaliczki i dopuszczenie wyłącznie możliwości przedłożenia bankowej 

gwarancji  zwrotu  zaliczki,  w  sytuacji  gdy  obie  te  gwarancje  dają  równoważne 

zabezpiecze

nie na rzecz zamawiającego, obie te gwarancje zostały również wskazane 

przez  ustawodawcę  jako  równoważne  w  treści  art.  45  ust.  6  oraz  148  ust.  1  Pzp  jak 

również  w  treści  art.  649

§  2  kodeksu  cywilnego,  nie  znajduje  zatem  podstaw 

wykluczenie możliwości przedłożenia przez  wykonawców ubezpieczeniowej gwarancji 

zwrotu zaliczki 

– zarzut 3. 

KIO 2137/19 

Odwołujący  wniósł  o  merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

odwołania  i  jego  uwzględnienie  w  całości  oraz  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonanie 

modyfikacji SIWZ, poprzez: 

zmianę zapisów punktu 21.6 IDW – rezygnację z konieczności uzyskania regwarancji 

od  zakładu  ubezpieczeń  mającego  siedzibę  w  innym  niż  Rzeczpospolita  Polska 

państwa członkowskim Unii Europejskiej, nie mającego na terytorium Polski  oddziału,  

a  d

ziałającego  w  Polsce  na  podstawie  swobody  świadczenia  usług  (art.  207  ustawy  

o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej) na przykład przez dodanie na końcu 

ww.  punktu  treści:  „W  przypadku,  gdy  gwarancja  będzie  wystawiona  przez  zakład 

ubezpieczeń nienadzorowany przez Komisję Nadzoru Finansowego „KNF", nie będzie 

konieczności uzyskania regwarancji, o których mowa w niniejszym punkcie, w sytuacji, 

gdy  podmiot  ten  ma  siedzibę  w  innym  niż  Rzeczpospolita  Polska  państwie 

członkowskim Unii Europejskiej oraz uzyskał odpowiednie zezwolenie na wykonywanie 

tej  działalności  w  państwie,  w  którym  ma  swoją  siedzibę,  zgodnie  z  treścią  art.  204  

ustawy 

o  działalności  ubezpieczeniowej  i  jednocześnie  spełnił  wymogi  określone  

w art. 207 

ww. Ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej", 

zmianę  zapisów  punktu  21.14  IDW  –  nadanie  punktowi  następującego  brzmienia: 

„Wysokość  30  %  kwoty  zabezpieczenia  obejmuje  zarówno  30  %  liczone  od  kwoty 

zabezpieczenia  roszczeń  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy 

(w  tym  z  tytułu  kar  umownych),  jak  również  30  %  liczone  od  kwoty  zabezpieczenia  

z  tytułu  rękojmi  za  wady  (w  tym  z  tytułu  kar  umownych)  oraz  roszczeń  z  tytułu 

niezapewnienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy",  

zmianę  zapisów  SIWZ  –  dopuszczenie  przedłożenia  przez  wykonawców 

zabezpieczenia  zwrotu  zaliczki  w  postaci  nie  tylko  gwarancji  bankowej,  ale  również 

gwarancji ubezpieczeniowej. 

Zarzut 1 i 2 zostały wycofane, o czym w dalszej części uzasadnienia. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  3 

–  bezpodstawnego  wykluczenia  przez  zamawiającego 

możliwości  przedłożenia  przez  wykonawcę  ubezpieczeniowej  gwaranci  zwrotu  zaliczki  

i  dopuszczenie  przedłożenia  wyłącznie  bankowej  gwarancji  zwrotu  zaliczki  odwołujący 

stwierdził,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  stanowi  formę  zabezpieczenia  równorzędną  

z gwarancją bankową odwołujący wskazał, że ustawa Pzp zrównuje obie te formy gwarancji, 

dopuszczając  przedłożenie  gwarancji  ubezpieczeniowej  zarówno  na  etapie  wadium  jak 

również na etapie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – art. 46 ust. 5 oraz art. 148 

ust. 1 ustawy Pzp. 

KIO 2137/19 

Stanął 

na 

stanowisku, 

że 

ustawodawca 

zrównał 

gwarancje 

bankowe  

i  ubezpieczeniowe,  po  stronie  wykonawców  pozostawiając  wybór  jednej  z  tych  form 

zabezpieczenia.  

Uzupełnił,  że  w  treści  art.  649

§  2  kodeksu  cywilnego  ustawodawca  określił,  iż 

„Gwarancją  zapłaty  jest  gwarancja  bankowa  lub  ubezpieczeniowa,  a  także  akredytywa 

bankowa  lub  poręczenie  banku  udzielone  na  zlecenie  inwestora”,  co  oznacza,  że  również  

w tym akcie zostały zrównane ze sobą gwarancje bankowe oraz ubezpieczeniowe.  

Wskazał nadto, że zamawiający jako załącznik do Wzoru Umowy przedłożył dwa wzory 

gwarancji  zwrotu  zaliczki,  zabezpieczając  tym  samym  treść  gwarancji,  wobec  czego  należy 

stwierdzić,  iż  gwarancja  ubezpieczeniowa  o  treści  zbieżnej  ze  wzorami  gwarancji  będzie 

należycie zabezpieczać interesy zamawiającego i nie ma żadnych podstaw do wykluczenia tej 

formy gwarancji. 

Zdaniem  odwołującego  powyższe  działania  zamawiającego  prowadzą  do  naruszenia 

treści art. 7 ustawy Pzp w  związku z art. 353

kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1  

i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowanie  wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i 

przejrzystości, 

poprzez 

ograniczenie 

wykonawcom 

możliwości 

przedłożenia 

ubezpieczeniowej gwarancji zwrotu zaliczki i dopuszczenie wyłącznie możliwości przedłożenia 

bankowej  gwarancji  zwrotu  zaliczki,  w  sy

tuacji  gdy  obie  te  gwarancje  dają  równoważne 

zabezpieczenie na rzecz zamawiającego, obie te gwarancje zostały również wskazane przez 

ustawodawcę jako równoważne w treści art. 45 ust. 6 oraz 148 ust. 1 Pzp jak również w treści 

art. 649

§ 2 kodeksu cywilnego, wobec czego nie znajduje podstaw wykluczenie możliwości 

przedłożenia przez wykonawców ubezpieczeniowej gwarancji zwrotu zaliczki. 

Podniósł,  że  zgodnie  z  utrwalonym  poglądem  doktryny,  przedstawionym  m.  in.  przez  

J.  Pieroga,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Wydanie  15,  2019  r.,  zarzuty 

odnoszące  się  do  wadliwego,  naruszającego  uczciwą  konkurencję  określenia  przedmiotu 

zamówienia często są podstawą wnoszonych środków ochrony prawnej – przepisy w zakresie 

określenia przedmiotu zamówienia bardzo łatwo bowiem można naruszyć, co wynika z faktu, 

iż  w  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  odwołano  się  nie  do  konkretnego  naruszenia  uczciwej 

konkurencji lecz do sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie określenie 

przedmiotu  zamówienia,  które  mogłoby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Wystarczy  więc  – 

wywodził  odwołujący  –  wykazanie  samego  prawdopodobieństwa,  a  wykonawca  nie  musi 

udowodnić,  że  określenia  zawarte  w  SIWZ  co  do  przedmiotu  zamówienia  rzeczywiście  tę 

uczciwą konkurencję uniemożliwią. Wprost przeciwnie, to zamawiający musi wykazać, że do 

utrudnienia uczciwej konkurencji nie doszło (powołał się na wyrok KIO/UZP 1463/08).  

KIO 2137/19 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych 

(płyta  CD)  przy  piśmie  z  dnia  28  października  2019  r.  –  dokumentu  SIWZ,  dodatkowego 

stanowiska  odwołującego  –  pismo  z  dnia  4  listopada  2019  r.,  Odpowiedzi  na  odwołanie  – 

pismo  zamawiającego  z  dnia  4  listopada  2019  r.,  a  także  oświadczeń  i  stanowisk  stron 

zaprezentowanych w toku rozprawy, 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem  odwołania  w  trybie art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący,  czego  zamawiający  nie 

kwestionował,  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany 

możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  

w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 5 listopada 2019 r. odwołujący oświadczył, 

że po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie zamawiającego cofa odwołanie w zakresie 

zarzutu 1 i 2. 

Wobec  powyższego,  skład  orzekający  Izby  nie  odniósł  się  do  cofniętych  przez 

odwołującego zarzutów, uznając że w tym zakresie przestał istnieć pomiędzy stronami spór. 

Zarzut  3 

–  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowanie 

wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  poprzez 

ograniczenie w treści Wzoru Umowy wykonawcom możliwości przedłożenia ubezpieczeniowej 

gwarancji  zwrotu  zaliczki  i  dopuszczenie  wyłącznie  możliwości  przedłożenia  bankowej 

gwarancji zwrotu zaliczki, w sytuacji gdy obie te gwarancje dają równoważne zabezpieczenie 

na  rzecz  zamawiającego,  obie  te  gwarancje  zostały  wskazane  przez  ustawodawcę  jako 

równoważne w treści art. 45 ust. 6 oraz 148 ust. 1 ustawy Pzp, jak również w treści art. 649

§ 

2  kodeksu  cywilnego,  czym  zamawiający  naruszył  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  353

  kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp  

nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie ze w

zorem umowy (Subklauzula 14.2, Płatność zaliczkowa, str. 95): „Wypłata 

każdej  raty  zaliczki  nastąpi  w  terminie  21  dni  od  daty  złożenia  wniosku  przez  Wykonawcę,  

KIO 2137/19 

z  zastrzeżeniem  jednak,  że  warunkiem  wypłaty  każdej  z  rat  zaliczki  będzie  przedstawienie 

przez 

Wykonawcę zabezpieczenia spłaty danej zaliczki w formie gwaranci bankowej.” 

Zamawiający  opracował  także  dwa  wzory  gwarancji  bankowej,  stanowiące  Załącznik  

nr 6 do Warunków Szczególnych). 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art.  151a  ust.  5  ustawy 

Pzp  brzmi:  „Zamawiający  może  żądać  od  wykonawcy 

wniesienia  zabezpieczenia  zaliczki  w  jednej  lub  kilku  formach  wskazanych  w  art.  148  ust.  1  

i 2.

” 

Literalne brzmienie zacytowanego artykułu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że 

ustawodawca  wybór  w  przedmiocie  form  zabezpieczenia  zwrotu  zaliczki,  z  katalogu 

wskazanego  w  art.  148  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  pozostawił  zamawiającemu  –  odesłanie  

w art. 151a ust. 5 do 

treści art. 148 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie form wniesienia 

zabezpieczenia,  rozumian

ych  jako  sposób  ustanowienia  zabezpieczenia,  podczas  gdy  

w  „pozostałej  części”  norma  ta  statuuje  prawo  zamawiającego  (nie  wykonawcy)  do    wyboru 

jednej formy zabezpieczenia lub kilku. 

Porównawczo  przywołać  należy  przepis  art.  148  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  statuuje 

prawo  wykonawcy  do  wyboru  formy  innego  zabezpieczenia 

–  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy: „Zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej 

lub kilku formach: (…)”.  

Nie sposób także pominąć, że zgodnie z art. 151a ust. 7 ustawy Pzp „(…) w umowie 

określa  się  formę  lub  formy  zabezpieczenia  zaliczki,  wysokość  zabezpieczenia,  a  także 

sposób  jego  wniesienia  i  zwrotu”,  zaś  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  to 

obowiązkiem zamawiającego jest objęcie treścią SIWZ istotnych dla stron postanowień, które 

zostaną  wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

ogólnych  warunków  umowy  albo  wzoru  umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy, 

aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. 

Zastrzeżenie  wyboru  form  zabezpieczenia  zaliczki  dla  zamawiającego  płynące  

z  przepisu  art.  151a  ust.  5  ustawy  Pzp  jest  zatem 

spójne  z  nałożonym  na  zamawiającego 

obowiązkiem  objęcia treścią  SIWZ  (art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp),  jak  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  treścią  wzoru  umowy  takich  elementów,  jak  te  wskazane  w  art.  151a  ust.  7 

ustawy Pzp w szczególności formy lub form zabezpieczenia zwrotu zaliczki.  

Uzupełniająco  wskazać  należy,  że  przepis  art.  151  ust.1a  ust.  5  ustawy  Pzp  stanowi 

c

zęść regulacji Działu IV – Umowy w sprawach zamówień publicznych.  

KIO 2137/19 

Umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawsze  poprzedzona  jest  opracowaniem 

przez  zamawiającego  w  ramach  SIWZ  wzoru  umowy  (istotnych  dla  stron  postanowień  albo 

ogólnych warunków umowy). 

W  p

odsumowaniu  skład  orzekający  Izby  stwierdza,  za  opracowaniem  Jarosława 

Jerzykowskiego „Zaliczki w  zamówieniach publicznych” Warszawa, wrzesień 2018 r., str. 39: 

„(…)  zawarte  w  art.  151a  ust.  5  Pzp  odesłanie  do  art.  148  Pzp  traktować  należy  wyłącznie  

w kategoriach oznaczenia katalogu dopuszczalnych form zabezpieczenia zwrotu zaliczki, przy 

czym  wybór  zabezpieczenia  zwrotu  zaliczki  należy  do  zamawiającego,  a  decyzja  ta  jest 

wiążąca dla wykonawcy.” 

Dokonane  przez  zamawiającego  zastrzeżenie,  co  do  formy  zabezpieczenia  zwrotu 

zaliczki,    jest  zgodne  z  przepisami  art.  151a  ust.  5  i  7  ustawy  Pzp.  P

rzesądza  

to 

o uznaniu, że zamawiający nie naruszył innych wskazanych przez odwołującego przepisów. 

Nie sposób bowiem uznać, że zamawiający, korzystając z przyznanego mu prawa zawężenia 

katalogu  form  zabezpieczenia  zwrotu  zaliczki,  poprzez  takie  zawężenie  (poprzez 

dopuszczalny,  zawężający  wybór  jednego  ze  sposobów  ustanowienia  zabezpieczenia) 

naruszył jednocześnie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Ponadto  aby  wykazać,  że  w  konkretnej  sytuacji  wykorzystanie  przez  jednostkę 

zamawiającą swojego ustawowego uprawnienia stanowi naruszenie zasad naczelnych ustawy 

Pzp, konieczne byłoby podjęcie inicjatywy dowodowej i chociażby próba wykazania, że choć 

zamawiający zachował się zgodnie z omawianymi normami – to w istocie, w tych konkretnych 

okolicznościach,  naruszono  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  czy  uczciwej 

konkurencji.  Tymczasem  odwołujący  zaniechał  jakiejkolwiek  inicjatywy  dowodowej  w  tym 

zakresie,  nie  przestawiono  nawet 

argumentacji,  że  do  takiego  naruszenia  mogło  dojść. 

N

atomiast  zamawiający  poparł  swoje  stanowisko  wiarygodnym  zestawieniem  danych,  które 

przekonują,  że  wybór  zamawiającego  posiada  nie  tylko  ustawowe,  ale  też  obiektywne 

uzasadnienie. 

Skład  orzekający  Izby  zauważa  nadto,  że  argumentacja  odwołującego  z  odwołania 

dotycząca wadliwego, naruszającego uczciwą konkurencję określenia przedmiotu zamówienia 

jest irrelewantna, ponieważ postanowienia SIWZ (wzoru umowy) regulujące w szczególności 

form

ę  lub  formy  zabezpieczenia  zaliczki  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  –  nie 

opisują zamawianej dostawy, usługi, czy roboty budowlanej.  

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  orzekł  jak  w  sentencji,  oddalając 

odwołanie. 

KIO 2137/19 

O 

kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………... 

………………………………...