KIO 2040/19 WYROK dnia 31 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2040/19 

WYROK 

z dnia 31 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Piotr Kur  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu: 

29  października  2019  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  października  2019  r.  przez  wykonawcę 

MWM  Elektro  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Trzebini  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego:  Jastrzębską  Spółkę  Węglową  S.  A.  Zakład  Wsparcia  Produkcji  z 

siedzibą w Jastrzębie-Zdroju  

przy  udziale 

wykonawcy  MARAT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  MWM  Elektro  Sp.  z  o.o.  z  sied

zibą  w  Trzebini  a 

także  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  poprawienie  innej 

omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia,  niepowodującej  istotnej  zmiany  w  treści  oferty  wykonawcy  MWM 

Elektro  Sp.  z 

o.o. z  siedzibą w  Trzebini  – w sposób wskazany w  uzasadnieniu 

orzeczenia;  

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

MWM Elektro Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego:  Jastrzębskiej  Spółki  Węglowej  S.  A.  Zakładu 

Wsparcia  Produkcji  z  siedzibą  w  Jastrzębie-Zdroju  kwotę  18  739  zł  00  gr. 

(słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) 

na rzecz 

wykonawcy MWM Elektro Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini stanowiącą 

koszty  strony  poniesione  z  tyt

ułu  wpisu,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

dojazdu na wyznaczoną rozprawę.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2040/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.  A.,  Zakład  Wsparcia  Produkcji, 

Jastrzębie-Zdrój  Szpital  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych,  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia pn: „Dostawa oraz wymiana dwóch zestawów kół  4-linowych fi 5000 

mm  na  wieży  szybowej  górniczego  wyciągu  szybowego  zainstalowanego  w  przedziale 

północnym Szybu  I JSW S.A. KWK Budryk w Ornontowicach”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca  MWM  Eletro  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Trzebini  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  11  października  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako 

niezgodnej  z  SIWZ  oraz  niedopuszczenie  ww.  wykonawcy  do  aukcji  elektronicznej, 

zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.    ust.  1 

ustawy Pzp oraz art.. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  unieważnienia  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  zaproszenia  Odwołującego  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  czynności  unieważnienia  czynności  unieważnienia  udziału 

Odwołującego  w  aukcji  elektronicznej,  która  odbyła  się  w  dniu    września  9  r.,  obciążenie 

Zamawiającego  kosztami  postepowania  odwoławczego,  w  szczególności  zasądzenie  od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  wpisu  od  odwołania  oraz  zwrotu  innych 

kosztów, według rachunków, które zostaną złożone na rozprawie.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

ofertę  wykonawcy  MWM  Elektro  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Trzebini  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  MARAT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku  (zwany  dalej 

również: „Przystępującym”). 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Zamawiający  –  Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.  A.,  Zakład  Wsparcia  Produkcji, 

Jastrzębie-Zdrój  Szpital  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych,  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia pn: „Dostawa oraz wymiana dwóch zestawów kół  4-linowych fi 5000 

mm  na  wieży  szybowej  górniczego  wyciągu  szybowego  zainstalowanego  w  przedziale 

północnym Szybu  I JSW S.A. KWK Budryk w Ornontowicach”.  

Odwołujący  dołączył  do  swojej  oferty  kosztorys  ofertowy,  w  którym  wskazał,  że 

suma  cen  poz.  1  [Opracowanie  dokumentacji  technicznej{...)]  i  poz.  2  [Opracowanie 

szczegółowej technologii wymiany[...)] wynosi 440 000,00 PLN netto, co stanowi 5,87% ceny 

netto całej oferty MWM [7 490 000,00 PLN netto]. Zgodnie natomiast z §10 ust. 2 Umowy, 

wynagrodzenie netto za wykonanie prac, 

przewidzianych w §1 ust 3 pkt 1 i 2 [poz. l i poz. 2 

kosztorysu  ofertowego  MWM  - 

przyp.  własne]  nie  będzie  przekraczało  5%  łącznego 

wynagrodzenia netto; 

określonego w §1 ust 2 Umowy. 

W  dniu  2.10.2019  roku  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  uwagi  na 

niezgodność treści oferty MWM z §10 ust. 2 Umowy, polegającą na określeniu sumy cen z 

poz. 1 i poz. 2 kosztorysu ofertowego na poziomie przekraczającym o 0,87% limit wynikający 

z §10 ust. 2 Umowy (5% ceny za całe zamówienie netto).  

Słusznie zauważył Odwołujący, że reguła zgodnie z którą wartość wynagrodzenia 

netto  zą  poz.  1  i  poz.  2  kosztorysu  ofertowego  nie  może  przekroczyć  5%  wynagrodzenia 

netto  za 

cały  przedmiot  zamówienia  została  wyrażona  w  SIWZ  w  sposób  nieprecyzyjny. 

Kluczowe jest, iż reguła ta została wyrażona przez Zamawiającego wyłącznie w dokumencie, 

który nie służy do określania zasad kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia. Zamawiający 

wyr

aził ją bowiem wyłącznie w Umowie (stanowiącej Załącznik do SIWZ), natomiast nie ujął 

żadnej  informacji  w  tym  względzie  w  miejscach  SIWZ,  w  których  taka  reguła  winna  być 

wyrażona.  Po pierwsze,  Zamawiający  nie wyraził  tej  reguły  w  pkt  14  SIWZ  - Opis  sposobu 

obliczenia  ceny

,  co  jest  miejscem  koniecznym  do  tego,  by  Zamawiający  wskazał  w  nim 

zasadę  określającą  limit  wartości  wynagrodzenia  za  poszczególne  etapy  realizacji 

przedmiotu zamówienia. Zgodzić należało się również  z Odwołującym, że Zamawiający nie 

wyraz

ił tej reguły w Załączniku nr 3 do Formularza ofertowego - Kosztorys, który niewątpliwie 

jest  innym  dokumentem,  w  którym  tego  typu  informacja  powinna  się  znaleźć.  Tak  więc, 

Zamawia

jący  nie  sformułował  ww.  wymogu  w  miejscach  dokumentacji  do  tego 

przeznaczon

ych, lecz ujął go wyłącznie w umowie, która - z istoty rzeczy nie służy kreowaniu 

reguł  odnoszących  się  do  sposobu  prezentacji  ceny  w  postępowaniu  przetargowym,  lecz 

wyłącznie umownych zasad realizacji zamówienia. Jeśli niniejsza reguła wyliczania ceny była 

dla Zamawiającego istotna to powinna znaleźć odzwierciedlenie w SIWZ Kosztorys.  
 

Z  uwagi  zatem  na  to,  że  Zamawiający  te  okoliczności  pominął  i  odrzucił  ofertę 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzut naruszenia tego przepisu 

i art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp należało uznać za zasadny. Zgodzić należało się z Odwołującym, 

że  Zamawiający  pominął,  iż  niezgodność  treści  oferty  Odwołującego  z  regułą  określoną  w 

§10 ust. 2 Umowy, polegająca na wskazaniu a poz. 1 i poz. 2 kosztorysu ofertowego MWM 

ceny  przekraczającej  o  0,87%  limit  wyznaczony  przez  Zamawiającego jest  usuwalna,  gdyż 

stanowiła  inną  niezgodność,  której  poprawa  nie  powoduje  istotnej  zmiany  treści  oferty,  w 

więc podlegała poprawie w  trybie określonym  w  art.  87  ust.  2  pkt  3 ustawy  Pzp.  Brak  było 

zatem 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  unieważnienia  czynności  zaproszenia 

Odwołującego  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  i  przeprowadzenia  aukcji  z  udziałem  tego 

wykonawcy. 

Zgodzić  należało  się,  że  niezgodność  z  S1WZ,  polegająca  na  określeniu  w 

Kosztorysie ofertowym wynagrodzenia za poz. nr 1 i nr 2 na poziomie o 0,87% wyższym, niż 

limit określony przez Zamawiającego była omyłką, a nie celowym działaniem Odwołującego.  

Niewątpliwie  niniejsza  niezgodność  jest  możliwa  do  poprawy  przez 

Zamawiającego,  gdyż  sposób  poprawy  tej  omyłki  wynika  wprost  z  §10  ust.  2  Umowy, 

zgodnie z którą: wynagrodzenie netto za wykonanie prac przewidzianych w §1 ust 3 pkt 1 i 

pkt  2  nie  będzie  przekraczało  5%  łącznego  wynagrodzenia  netto>  określonego  w  §1  ust  2 

umowy.  Identycznie 

wskazała  również  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uchwale  z  dnia  19 

marca 2019 roku (KIO/KU 16/19)

. Podkreślono bowiem, że poprawienia zaistniałej omyłki w 

okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  nie  można  też  określić  jako  decyzji  arbitralnej  -  jest 

ona  obiektywnie  zrozumiała  i  akceptowalna  -  wynikała  też  bezpośrednio  z  postanowienia 

specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (§  7  ust.  4  wzoru  umowy:  „wynagrodzenie  za 

wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 1% całkowitego wynagrodzenia 

brutto określonego w § 6 ust 1)". 

Ponadto 

poprawa  istniejącej  omyłki  nie  spowoduje  istotnej  zmiany  treści  oferty. 

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  poprawa  omyłki  nie  spowoduje  żadnej  zmiany  w 

zakresie  zaoferowanej  ceny,  a  jedynie 

przesunięcie  kwot  pomiędzy  pozycjami  kosztorysu 

ofertowego, czyli dotyczyć będzie wyłącznie (i to nieznacznie z uwagi na niewielką wartość 

przekroczenia  limitu  w

yznaczonego  przez  Zamawiającego)  etapu  rozliczeń  w  trakcie 

realizacji umowy. Ponadto 

punktem wyjścia – do dokonania poprawy niniejszej niezgodności 

powinno być to, że wynagrodzenie powinno wynosić 5% tych dwóch spornych pozycjach, a 

nadwyżkę, należały przenieść do pozycji 3 i 4 kosztorysu (dostawy i scalenia oraz montażu 

łożyskowania  zestawu  kół  4-linowych  oraz  pozycji  dotyczącej  wymiany  zestawu  kół).  W 

konsekwencji Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności odrzucenia oferty 

wykonawcy  MWM  Elektro  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Trzebini  a  także  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert, w tym popraw

ienie innej omyłki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ww. 

sposób.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 

ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  na 

podstawie  przepisu  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  z  uwzględnieniem  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący: 

……………………