KIO 1980/19 POSTANOWIENIE dnia 15 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1980/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  Warszawie  w  dniu 

października  2019  r.  odwołania  wniesionego    do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu 4 

października 2019 r. przez wykonawcę J. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą Galeria Czystości J. Ż. w Pile w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot 

z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy J. 

Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Galeria Czystości J. 

Ż. w Pile kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1980/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg  Miejskich  z siedzibą 

w Warszawie 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Czyszczenie 

drogowych obiektów inżynierskich i ekranów akustycznych zlokalizowanych na terenie m.st. 

Warszawy

”.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniki  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  24  września  2019  r.  pod  numerem  2019/S  184-448267.  Postępowanie 

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa 

Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 4 

października 2019 r. wykonawca J. Ż. prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą Galeria Czystości J. Ż. w Pile (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 29 ust. 1 i 2, art. 139 ustawy Pzp 

oraz art. 353

i art. 354 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny poprzez opisanie 

przedmiotu zamówienia w sposób, który nie jest uzasadniony potrzebami Zamawiającego, a 

skutkuje jedynie naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców 

oraz uregulowanie zasad świadczenia przez wykonawcę usług w sposób sprzeczny za naturą 

stosunku  zobowiązaniowego  (przede  wszystkim  w sposób  naruszający  równowagę  praw 

stron)  oraz  zasadę  współdziałania  przez  wierzyciela  z  dłużnikiem  przy  wykonywaniu 

zobowiązania, tj.  

a) 

zawarcie  w treści wzoru umowy (§ 7 ust. 1) wymogu:  „Wykonawca w celu zapewnienia 

prawidłowej realizacji Przedmiotu zamówienia ma obowiązek wystawienia co najmniej 8 

brygad  roboczych, 

ze  stanem  osobowym  przynajmniej  3  osoby  na  każdą  brygadę  oraz 

jedną  osobę  na  stanowisko  kierownika  kontraktu,  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę." 

podczas gdy Zamawiający nie jest w stanie zapewnić, że zlecony przez niego na etapie 

realizacji  zamówienia  zakres  prac  będzie  uzasadniał  konieczność  zatrudnienia  tak 

wysokiej ilości pracowników (łącznie 25 osób), co grozi ponoszeniem przez Wykonawcę 

nieuzasadnionych,  nieusprawiedliwionych  nakładem  pracy,  kosztów  zatrudnienia 

pracowników, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek gwarancji ze strony Zamawiającego 

co do gwarantowanego, minimalnego zakresu usługi; 

b) 

dopuszczenie zlecania mycia ekranów akustycznych oraz usuwania graffiti także w okresie 

zimowym, co - 

ze względu na brak możliwości poboru w tym okresie przez Wykonawcę 

wody z hydrantów miejskich - prowadzi do zamarzania wody transportowanej pojazdami, 

prowadząc do uszkodzenia wykorzystywanych przez Wykonawcę urządzeń oraz do braku 

możliwości usuwania graffiti ze względu na nieskuteczność dostępnych na rynku środków 

chemicznych przy temperaturze poniżej 5 stopni Celsjusza; 

c) 

zawarcie w treści wzoru umowy (§ 4 ust. 1 i 2) wymogu, by ustanowione przez Wykonawcę 

zabezpieczenie należytego wykonania umowy obowiązywało w trakcie trwającej rękojmi 

w 

zakresie 30 % jego wartości, podczas gdy ze względu na to, że potrzeba skorzystania 

przez Zamawiającego z zabezpieczenia może dotyczyć tylko prac o charakterze trwałym, 

tj.  związanych  z  nakładaniem  powłok  antygraffiti,  nie  ma  potrzeby,  by  Wykonawca 

ustanawiał w trakcie rękojmi tak wysokie zabezpieczenie; 

d) 

zobowiązanie Wykonawcy  do  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

w formie  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej  zgodnie  z  ustalonym  przez 

Zamawiającego  wzorem,  który  daje  Zamawiającemu  podstawę  do  skorzystania 

z zabe

zpieczenia w każdym przypadku, wyłącznie według jego własnego uznania; 

e) 

brak zawarcia w treści wzoru umowy oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru 

Prac  (dalej  jako  „STWiOP”)  postanowień,  które  zobowiązywałyby  Zamawiającego  do 

przystępowania i dokonywania odbioru wykonanych (zgłoszonych) przez Wykonawcę prac 

w  określonym  terminie,  co  powoduje,  że  w  trakcie  realizacji  umowy  Zamawiający  ma 

możliwość dowolnego przedłużania terminu odbioru - ze szkodą dla Wykonawcy, który jest 

uprawniony do wystawienia 

faktury VAT wyłącznie na podstawie podpisanego przez strony 

protokołu odbioru; 

f) 

zawarcie  w  treści  STWiOP  (pkt  3.2.1)  wymogu:  „Usuwanie  graffiti,  w  tym  wszelkiego 

rodzaju  malunków  naniesionych  różnymi  technikami  i  farbami,  markerami  etc.  należy 

wykonywać w sposób zapewniający dokładne i efektywne ich usunięcie, nie pozostawiając 

cieni,  nie  uszkadzając  czyszczonej  powierzchni  i  istniejących  trwałych  powłok 

antygraffiti/antyplakat, zgodnie z instrukcją producenta użytego środka chemicznego oraz 

zgodnie  z  instru

kcją  eksploatacji  poszczególnych  obiektów  zabezpieczonych  powłoką 

antygraffiti.

”, podczas gdy w większości przypadków usunięcie graffiti bez jednoczesnego 

uszkodzenia (naruszenia) farby znajdującej się pod spodem jest niemożliwe; 

g) 

zawarcie w treści STWiOP (pkt 3.1.1, 3.5.1, 3.6.1) bezwzględnego wymogu stosowania 

w 

trakcie mycia ciepłej wody, podczas gdy w wielu przypadkach używanie ciepłej wody nie 

jest konieczne oraz możliwe (np. ze względu na wskazania producenta określonego środka 

czyszczącego), a tym samym dobór odpowiedniej, pozwalającej na prawidłowe wykonanie 

prac,  temperatury  wody  powinien  być  zależny  od  Wykonawcy,  jako  podmiotu 

profesjonalnego; 

h) 

zawarcie  w  treści  STWiOP  (pkt  4.24)  wymogu:  „Wszystkie  materiały,  środki  użyte  do 

czyszczenia oraz zabezpie

czania przed umieszczaniem graffiti i plakatów muszą posiadać 

atest  PZH"  podczas  gdy  jest  on  nadmierny  - 

nie  wynika  z  przepisów  prawa,  ogranicza 

możliwość  wykorzystania  przez  Wykonawcę  środków,  które  spełniają  pozostałe 

wymagania  Zamawiającego,  a  jedynie  nie  zostały  atestowane  przez  ich  producenta 

w 

Państwowym Zakładzie Higieny; 

i) 

brak  przedstawienia  w  ramach  opisu  przedmiotu  zamówienia  obmiaru  gzymsów 

i 

balustrad, na podstawie których strony będą dokonywać obmiaru wykonanych prac; 

j) 

zawarcie  w  treści  wzoru  umowy  (§  6  ust.  14)  oraz  STWiOP  (pkt  4.17)  wymogu: 

„Wykonawca  rozpocznie  usuwanie  graffiti  i  plakatów  w  trybie  awaryjnym  w  czasie  do  2 

godzin, liczonym od momentu otrzymania zlecenia od Zamawiającego. Usługa musi zostać 

wykonana  i  p

rzedstawiona  do  odbioru  Zamawiającemu  w  czasie  ....  godzin,  zgodnym 

z 

Ofertą  Wykonawcy,  liczonym  od  momentu  otrzymania  zlecenia  od  Zamawiającego.” 

i 

zastrzeżenie na wypadek naruszenia tego obowiązku kary umownej w wysokości 100,00 

zł za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia, podczas gdy dochowanie przez Wykonawcę 

tak krótkiego czasu rozpoczęcia usuwania graffiti i plakatów jest w większości przypadków 

niemożliwe, zwłaszcza w sytuacji gdy zlecenie jest udzielane przez Zamawiającego w tzw. 

godzinach szczytu (06:00-10:00 i 15:00- 19:00); 

k) 

zawarcie  w  treści  STWiOP  (pkt  4.29)  wymogu,  by  szczegółowy  obmiar  wykonywanych 

prac  był  dokonywany  przez Wykonawcę,  podczas  gdy  wszelkie  czynności  odbiorowe  – 

w tym obmiar powierzchni - 

powinny być wykonywane przez Zamawiającego i nie powinny 

być przerzucane na Wykonawcę; 

l) 

przyznanie w treści STWiOP (pkt 4.21) Zamawiającemu prawa do kwestionowania jakości 

wykonanych  prac  tylko  na  podstawie  przekazywanej  przez  Wykonawcę  dokumentacji 

fotograficznej,  bez  konieczności  wyznaczania  Wykonawcy  dodatkowego  terminu  na 

usunięcie stwierdzonych wad lub usterek, co w konsekwencji daje Zamawiającemu prawo 

do obciążenia Wykonawcy karą umowną na podstawie okoliczności subiektywnych, bez 

konieczności rzetelnego sprawdzenia jakości prac; 

m)  zawarcie  w 

treści  wzoru  umowy  (§  10)  wymogu:

„Wykonawca,  zawrze  i  będzie 

kontynuował  do  czasu  zakończenia  realizacji  ciążących  na  nim  zobowiązań  umowę 

ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności, 

związanej  z  przedmiotem  niniejszego  zamówienia  o  wartości  sumy  ubezpieczenia  nie 

niższej niż 1 200 000,00 zł (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych).”, podczas gdy 

suma  tego  ubezpieczenia  - 

kwota  1.200.000  zł  -  jest  nadmierna  i  nie  jest  uzasadniona 

potrzebami Zamawiającego, co prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

wykreślenia z treści wzoru umowy postanowienia § 7 ust. 1 zobowiązującego Wykonawcę 

do zatrudnienia na podstawie 

umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia co najmniej 

8  brygad  roboczych  składających  się  z  3  osób  każda  i  wprowadzenie  w  to  miejsce 

postanowienia: 

„Wykonawca  w  celu  zapewnienia  prawidłowej  realizacji  Przedmiotu 

zamówienia  ma  obowiązek  zatrudnić  odpowiednią  ilość  brygad  roboczych  składających 

się  z  odpowiedniej  liczby  pracowników  oraz  jedną  osobę  na  stanowisku  kierownika 

kontraktu,  zatrudnionych  na  umowę  o  pracę.  Określenie  odpowiedniej  liczby  brygad 

roboczych i liczby pracowników należy do Wykonawcy” lub zagwarantowania Wykonawcy 

miesięcznego,  minimalnego  i  ryczałtowego  wynagrodzenia  za  gotowość  świadczenia 

usług na poziomie co najmniej 100.000 zł netto/miesięcznie; 

b) 

wprowadzenia  do  treści  STWiOP  postanowień  wykluczających  możliwość  wykonywania 

pra

c polegających na myciu ekranów akustycznych oraz usuwaniu graffiti w temperaturze 

poniżej 5 stopni Celsjusza; 

c) 

zmniejszenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie rękojmi 

do wysokości 10 % jego pierwotnej wartości, zamiast wymaganych 30 %; 

d) 

wprowadzenia  do  treści  wzoru  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej  postanowień 

uzależniających  możliwość  skorzystania  z  zabezpieczenia  wyłącznie  po  uprzednim, 

pisemnym wezwaniu Wykonawcy do usunięcia wad i usterek i wyznaczeniu w tym zakresie 

term

inu do ich usunięcia (nie krótszego niż 7 dni); 

e) 

wprowadzenia  do  treści  wzoru  umowy  i  STWiOP  postanowień  zobowiązujących 

Zamawiającego  do  przystąpienia  do  odbioru  zrealizowanych  przez  Wykonawcę  prac 

niezwłocznie,  nie  później  niż  w  ciągu  3  dni  od  dnia  otrzymania  zgłoszenia,  oraz  do 

zakończenia tych czynności nie później niż w ciągu 7 dni od dnia otrzymania zgłoszenia - 

pod  rygorem  możliwości  wystawienia  przez  Wykonawcę  faktury  VAT  na  podstawie 

protokołu jednostronnego; 

f)  zmiany  pkt.  3.2.1.  STWiOP  poprzez  nadaniu  mu  brzmienia: 

„Usuwanie  graffiti,  w  tym 

wszelkiego rodzaju malunków naniesionych różnymi technikami i farbami, markerami etc. 

należy wykonywać w sposób zapewniający dokładne i efektywne ich usunięcie, zgodnie 

z 

instrukcją  producenta  użytego  środka  chemicznego  oraz  zgodnie  z  instrukcją 

eksploatacji poszczególnych obiektów zabezpieczonych powłoką antygraffiti.” 

g) 

wykreślenia  zawartego w  pkt.  3.1.1,  3.5.1.  i  3.6.1.  bezwzględnego  wymogu  stosowania 

w 

trakcie mycia ciepłej wody i wprowadzenie w to miejsce postanowienia zgodnie z którym 

dobór odpowiedniej temperatury wody leży po stronie Wykonawcy; 

h) 

wykreślenia  zawartego  w  pkt.  4.24  wymogu  „Wszystkie  materiały,  środki  użyte  do 

czyszczenia oraz zabezpieczania przed umieszczaniem graffiti i plakatów muszą posiadać 

atest PZH”; 

i) 

dołączenia  do  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  zestawienia  wielkości  gzymsów 

i 

balustrad, na podstawie którego strony będą dokonywać obmiaru wykonanych prac; 

j) 

zmiany  zawartego  w  §  6  ust.  14  wzoru  umowy  oraz  pkt  4.17  STWiOP  obowiązku 

rozpoc

zęcia usuwania graffiti i plakatów w trybie awaryjnym w czasie do 2 godzin poprzez 

jego  zwiększenie  do  24  godzin  oraz  wykreślenia  zawartego  w  §  9  ust.  2  pkt  4  prawa 

Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy karą umowną w wysokości 100,00 zł za każdą 

rozpoczętą godzinę opóźnienia w rozpoczęciu wykonywania tych prac; 

k) 

wykreślenia  zawartego  w  pkt.  4.29  STWiOP  wymogu,  by  szczegółowy  obmiar 

wykonywanych  prac  był  dokonywany  przez  Wykonawcę  i  wprowadzenie  w  to  miejsce 

postanowienia, by obmiar powierzchni był wykonywany przez Zamawiającego w ramach 

prowadzonych czynności odbiorowych; 

l) 

wprowadzenia  do  treści  STWiOP  postanowień  zobowiązujących  Zamawiającego 

weryfikowanie  jakości  wykonanych  prac  poprzez  ich  bezpośrednie  oględziny  w  miejscu 

wykonania oraz wykreślenia w tym zakresie postanowień pkt. 4.21 w części uprawniającej 

Zamawiającego  do  decydowania  o  należytym/nienależytym  wykonaniu  usługi  wyłącznie 

na podstawie dokumentacji zdjęciowej; 

m) 

obniżenia wysokości wymaganej sumy ubezpieczenia do kwoty 600.000 zł. 

Izba  ustaliła,  iż  w  dniu  7  października  2019  r.  Zamawiający  opublikował  informację 

o wniesie

niu  odwołania  wraz  z  jego  kopią  na  stronie  internetowej. W terminie  wynikającym 

z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp 

do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden 

wykonawca.  

Na posiedzeniu w dniu 15 

października 2019 r. odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie 

w całości. 

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  że  zasadne  jest  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  złożenie  przez 

Odwołującego  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu 

Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba 

umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli  cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu. Skuteczne  skorzystanie  przez  Odwołującego 

z 

przysługującej  mu  czynności  dyspozytywnej,  jaką  jest  wycofanie  odwołania  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 

odwołania. Złożenie oświadczenia o cofnięciu odwołania stanowi nieograniczone uprawnienie 

Odwołującego, które znosi wszelkie skutki prawne związane z wniesieniem odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba,  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie 

drugie ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  187  ust.  8 

ustawy Pzp zdanie drugie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972).  Mając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem 

rozprawy,  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  90%  kwoty  uiszczonej 

t

ytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………….………