KIO 1880/19 KIO 1895/19 WYROK dnia 21 października 2019 r.

Sygn. akt KIO 1880/19 

 KIO 1895/19 

WYROK 

z dnia 21 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek-Bujak 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Adam 

Skowroński   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2019 r. i w dniu 17 października 2019 r. 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w  dniu  23  września  2019  r.  przez  wykonawcę  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie (sygn. akt KIO 1880/19); 

B. 

w  dniu  23  września  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia: NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor 

Dróg  Krajowych  i Autostrad  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie; 

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  NDI  Sp.  z  o.o.,  

NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1880/19 po stronie odwołującego; 

B. 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  Budimex  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienia  do  postępowań  odwoławczych  o  sygn.  akt:  

KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego; 

C. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo 

Budowy  Dróg  i  Mostów  KOBYLARNIA  S.A.  z  siedzibą  w  Brzozach,  MIRBUD  S.A.  

z siedzibą w Skierniewicach zgłaszających przystąpienia do postępowań odwoławczych 

o sygn. akt:  KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego; 

orzeka: 

oddala  odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie; 

oddala  odwołanie  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie; 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1880/19  obciąża 

odwołującego  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie;  kosztami 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1895/19 obciąża odwołującego 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. 

z siedzibą w Sopocie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  łączną  kwotę  40  000  zł  

00  gr  (słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od 

dowołania o sygnaturze KIO 1880/19 oraz uiszczoną przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A., tytułem wpisu 

od odwołania o sygnaturze akt KIO 1895/19; 

zasądza  od  odwołującego  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  

na  rzecz  zamawiającego  Skarbu  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i 

Autostrad  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 4 060 zł 00 gr (słownie: cztery 

tysiące sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu; 

zasądza 

od 

odwołującego 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się  

o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie na rzecz 

zamawiającego  Skarbu  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  

i Autostrad Oddział w Szczecinie kwotę 5 592 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset 

dziewięćdziesiąt  dwa  złote  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

………………………………   

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1880/19 

 KIO 1895/19 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego 

działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie  -  dalej 

„zamawiający”, 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  S11  Koszalin  

Szczecinek, odc. w. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 3. węzeł Koszalin 

Południe (bez węzła) - węzeł Bobolice (z węzłem)”, znak sprawy GDDKiA O.Sz.D-3.2410.10.2019 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). 

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  W  dniu  1  marca  2019  r.  ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 

pod numerem 2019/S 043-096927. 

W 

dniu 23 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania 

wniesione przez: 

wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt 

KIO  1880/19  (dalej  „odwołujący”  lub  „Mostostal”),  który  wniósł  odwołanie,  podnosząc 

niezgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  zamawiającego,  polegającej  na 

odrzuceniu 

oferty 

odwołującego, 

jako 

zawierającej 

rażąco 

niską 

cenę  

za wykonanie przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp:  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp, 

poprzez  ich  nieprawidłowe 

zastosowanie  i  uznanie,  że  odwołujący  złożył  ofertę  zawierającą  rażąco  niską  cenę  

i w rezult

acie odrzucenie oferty odwołującego; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

zapewnienia uczciwej  konkurencji  i  równego traktowania  wykonawców  zgodnie z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego jako 

zawierającej rażąco niską cenę. 

Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  dokonanie  ponownej  czynności  badania  

i oceny złożonej przez niego oferty. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że podczas badania i oceny 

ofert, zamawiający wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp  oraz  art.  87  u

st.  1 ustawy  Pzp.  Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  pytania zamawiającego, 

udzielił obszernych odpowiedzi odnośnie kwestii, o które był pytany, a także dołączył do pism 

szereg dowodów - w tym również w zakresie kalkulacji cen jednostkowych. 

W  piśmie  z  dnia  13  września  2019  r.,  w  którym  zamawiający  poinformował  

o odrzuceniu ofert

y odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, argumentując swoją 

decyzję  powołał  się  na  niedoszacowanie  w  przedmiocie  trzech  zaoferowanych  przez 

odwołującego pozycji cenowych: (i) Cena za usunięcie warstwy ziemi urodzajnej humusu grubości 

30  cm  z transportem na  10 km; (ii)  Cena  za  wykonanie  nasypu  z  wykopu  z  ulepszeniem  spoiwem 

hydraulicznym w ilości średniej 3% bez doziarnienia; (iii) Cena za wykonanie podbudowy pomocniczej  

z mies

zanki związanej spoiwem hydraulicznym C5/6 gr 15 cm z dowozem mieszkanki z zewnętrznej 

wytwórni.  Argumentując  swoje  stanowisko  w  zakresie  trzech  powyższych  punktów, 

zamawiający  stwierdził,  że  na  ich  gruncie  nastąpiło  niedoszacowanie  oferty  odwołującego 

ora

z,  że  ceny  zaproponowane  przez  odwołującego  są  cenami  rażąco  niskimi  w  zakresie 

istotnych  części  zamówienia,  a  także,  że  wyjaśnienia  składane  przez  odwołującego  

nie uzasadniały w jego ocenie zaproponowanych cen. 

Odwołujący zwracał uwagę, że cena jego oferty (ryczałtowa) wynosi 429.819.506,55 

zł,  natomiast  budżet,  jaki  zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  wynosi 

471.166.092,72  zł,  co  oznacza,  że cena oferty odwołującego  jest  niższa od  budżetu  o  9%. 

Dodatkowo w odniesieniu do średniej arytmetycznej ofert jest od niej niższa o 15%. 

Z pisma o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że zamawiający skoncentrował się 

na  badaniu  i  ocenie  wybranych  cen  jednostkowych  za  poszczególne  pozycje  robót 

budowlanych, a nie na cenie (ryczałtowej, którą zaoferował odwołujący w ofercie). Błędnie też 

zamawiający  wskazuje w  informacji  o  odrzuceniu oferty,  iż  „zaproponowane przez  oferenta 

ceny są cenami rażąco niskimi w zakresie istotnych części zamówienia". Odwołujący z całą 

mocą kwestionuje takie uzasadnienie po pierwsze z uwagi na fakt, że zaoferował jedną cenę 

za  realizację  całości  przedmiotu  zamówienia,  a  po  drugie,  że  zamawiający  nie  uzasadnił, 

jakoby  cena  wskazana  w  formularzu  ofertowym  lub  w  „Wykazie  płatności"  miała  charakter 

rażąco  niski.  Zdaniem  odwołującego  nie  ulega  wątpliwości  również  fakt,  że  cena  ofertowa 

odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie koszty wykonania 

przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący argumentował, że zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt, 

lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...)". 

A zatem, zgodnie z przytoczoną powyżej treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa 

do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  wyjaśnienia  ceny  lub  jej  elementów  składowych  w 

sytuacji,  gdy  wydają  się  one  rażąco  niskie.  Odwołujący  zaoferował  ryczałtową  cenę  za 

wykonanie  całości  przedmiotu  zamówienia  w  kwocie  429.819.506,55  zł.  -  co  wynika  

z formularza ofertowego. Dodatkowo, co było obowiązkiem wykonawców, Odwołujący złożył 

wraz z ofertą „Wykaz płatności", w którym wskazał części składowe ceny, składające się na 

cenę ryczałtową. „Wykaz płatności" obejmuje III części: (i) Wymagania ogólne - Koszty ogólne 

wykonawcy  - 

ryczałt  w  wysokości  20.267.911,68  zł.;  (ii)  Dokumenty  wykonawcy  -  ryczałt  

w  wysokości  16.773.444,17  zł.;  (iii)  Roboty  -  312.405.97,44  zł.  Części  składowe  wskazane  

w Wykazie płatności również miały charakter ryczałtowy, dodatkowo ten element należy uznać 

za istotną część składową ceny, skoro zamawiający wymagał właśnie takiego, a nie innego 

rozbicia ceny ofertowej. Co warte podkreślenia w tym miejscu - zamawiający nie wymagał od 

wykonawców  składania żadnych  innych  dokumentów  wskazujących  na  rozbicie  ceny,  poza 

pozycjami z wykazu, co zresztą jest naturalną konsekwencją przyjęcia formuły wynagrodzenia 

ryczałtowego w ramach postępowania. 

Dyspozycja  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  kontekście  zaoferowanej  ceny,  stanowi  

o  ist

otnych  częściach  składowych  ceny,  co  do  których  w  przypadku  gdy  wydają  się 

zamawiającemu  rażąco  niskie,  zamawiający  zwraca  się  do  wykonawcy  o  ich  wyjaśnienie.  

Na gruncie zaistniałego stanu faktycznego, obowiązkiem zamawiającego było zbadanie dwóch 

aspektów  oferty  odwołującego:  ceny  globalnej  oraz  jej  poszczególnych  części  składowych 

zawartych  właśnie  w  „Wykazie  płatności".  Wobec  powyższego,  zamawiający  nie  powinien 

czynić  istotnych  elementów  z  żadnych  pozycji  poza  pozycjami  wymaganymi  przez  niego  

w Wykazi

e płatności, ponieważ to właśnie jest istotą wykazu - ujęcie w ofercie tych elementów, 

które  są  istotne  pod  kątem  danego  zamówienia.  W  toku  badania  oferty  odwołującego  nie 

zostały  zbadane,  ani  cena  globalna,  ani  ceny  z  wykazu  płatności.  Natomiast  zamawiający 

skupił  się jedynie na  cenach jednostkowych wybranych robót, które  odwołujący  przedstawił 

mu w swoich wyjaśnieniach.  

W  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  zamawiający  forsuje  

w  sposób  dość  ekwilibrystyczny  -  że  własne  wewnętrzne  kalkulacje  odwołującego 

wskazujące na prace o wartości minimalnej i nie mające w ocenie odwołującego charakteru 

istotnego, a przede wszystkim - 

wiążącego - wpłynęły również na zaniżenie ceny globalnej. 

Nie  można  zatem  stwierdzić,  aby  jakiekolwiek  składowe  zaoferowanej  w  ofercie  ceny,  

a w szczególności jej cena globalna jak również jej poszczególne elementy istotne były nie 

tylko rażąco niskie, ale i w ogólności niskie, co stanowi, iż nie została spełniona przesłanka 

rażąco niskiej ceny opisana w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, tj. że cena całkowita oferty jest niższa 

o co najmniej 30% od: (i) wartości zamówienia lub (ii) średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert. Powyższe oznacza, że sam fakt, iż globalna cena oferty odwołującego jest 

niższa od budżetu zamawiającego, nie może determinować uznania, że jest to cena rażąco 

niska bądź zaniżona, zwłaszcza w odniesieniu do jej części składowych.  

Zdaniem odwołującego rzekome niedoszacowanie wskazywane przez zamawiającego 

w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  jest  jego  subiektywną  oceną  zaproponowanych  przez 

odwołującego cen jednostkowych oraz ilości robót na podstawie Koncepcji Programowej, jako 

dokumentu  niewiążącego  (pomocniczego)  i  nie  powinno  stanowić  o  odrzuceniu  oferty  tylko  

z  tego  powodu.  Fundament,  na  którym  zamawiający  zbudował  swoją  argumentację,  jest 

całkowicie  nietrafiony  i  fałszywy,  gdyż  opary  na  nierealnych  założeniach  kalkulacji  tj.  na 

przyjęcie cen jednostkowych z Sekocenbud oraz wstępnych ilościach robót, które wykonawca 

ma obowiązek,  w  toku  dalszego procesu  projektowego zaprojektować w  związku z formułą 

zamówienia. Jest zatem czynnością całkowicie nieuprawnioną porównywanie wartości robót, 

które  wykonawca  przedstawił  w  swoich  wyjaśnieniach  a  wymienionych  w  podstawie 

odrzucenia  oferty,  jako  rażąco  niskiej,  z  wartością  tych  samych  robót  zamawiającego 

wynikających z ilości tychże robót z koncepcji programowej. Gdyby przyjąć takie rozumowanie 

oznaczałoby że wykonawca nie ma prawa dokonywać zmiany ilości tych robót w projekcie, za 

który będzie odpowiedzialny i za które to ilości ponosić będzie ryzyko. Skoro zatem ryzykiem 

wykonawcy  będą  ostateczne  ilości  robót,  nie  można  czynić  mu  zarzutu  że  wartość  robót 

wynikająca  z  przemnożenia  cen  jednostkowych  oraz  wstępnie  przyjętych  ale  zmienionych  

w stosunku do koncepcji programowej ilości, jest inna niż wyliczył to zamawiający w swoim 

budżecie. 

W  dalszej  treści  odwołania  wskazywał,  że  w  art.  7  ustawy  Pzp  zawarta  jest 

fundamentalna zasada zamówień publicznych, która stanowi  w ustępie 1, że  „Zamawiający 

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości."  Konkurencyjność  polega  natomiast  na  zaproponowaniu 

usługi za cenę niższą od pozostałych uczestników postępowania, przy zachowaniu wymogów 

dotyczących  wydajności  i  jakości,  jakiej  wymaga  od  wykonawców  zamawiający.  Zdaniem 

odwołującego  zamawiający  naruszył  dyspozycję  powyższego  przepisu  z  uwagi  na  to,  

że  uszczerbku  doznały  zasady  uczciwej  konkurencji  i  tym  samym  działał  na  niekorzyść 

interesu publicznego, ponieważ jego obowiązkiem jest wybór najkorzystniejszej ze wszystkich 

złożonych ofert. Przejawia się to też w tym, że do oceny oferty odwołującego przyjął wskaźniki 

znane tylko sobie, nie uwzględnił wskazanych kalkulacji oraz dokonał porównania pewnych 

wartości w sposób nielogiczny (argumentacją w tym zakresie przedstawiona została w części 

niejawnej od

wołania). 

Odwołujący  nie  kwestionował  przy  tym  samej  możliwości  wezwania  go  do  złożenia 

wyjaśnień  odnośnie  elementów  pozycji  cenowych  oferty  w  przypadku,  gdy  zamawiający 

posiada  jakiekolwiek  wątpliwości  w  tym  przedmiocie,  jednak  nie  jest  to  wystarczającą 

podstawą  do  odrzucenia  oferty,  zwłaszcza  gdy  wyjaśnienia  są  spójne,  jasne  i  poparte 

dowodami  lub  oświadczeniami  stron  w  tym  zakresie.  Ponadto  wskazał  na  orzeczenie  KIO  

z  dnia  19  października  2018  r.,  sygn.  akt:  1944/18,  w  którym  Izba  uznała,  że:  „Przesłanki 

określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp dotyczę całkowitej ceny oferty, a nie ceny jej części 

składowych".  Skoro  zatem  cena  globalna  oferty  nie  spełniła  jako  taka  przesłanek 

przewidzianych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający nie miał prawa jej odrzucić. 

Odwołujący wskazywał, że przepis artykułu 90 ustawy Pzp stanowi o tym, kiedy i jakie 

elementy  ceny  ofertowej  zamawiający  ma  prawo  badać.  Podstawę  odrzucenia  stanowi 

natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający może odrzucić 

ofe

rtę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Przepis  ten  zatem  nie  przewiduje  możliwości  odrzucenia  oferty  w  przypadku,  gdy  

to poszczególne części składowe ceny wydają się zamawiającemu rażąco niskie. Przepis ten 

stanowi  o  cenie  całościowej,  globalnej.  Zamawiający  natomiast  w  informacji  

o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdza, że „(...) zaproponowane przez Oferenta ceny są 

cenami  rażąco  niskimi  w  zakresie  istotnych  części  zamówienia  jaką  są  roboty  ziemne". 

Po

sługuje się więc on pojęciem „cen", podczas gdy nie jest to przesłanka odrzucenia oferty na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia 

31.07.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1392/18  wypowiedziała  się  w  tej  kwestii  stwierdzając,  

że  cytowany  przepis  jasno  stanowi  o  tym,  że  składowe  ceny  nie  mogą  być  podstawą 

odrzucenia oferty. 

Stanowczego podkreślenia wymaga także, iż wynagrodzenie przewidziane 

na gruncie niniejszego zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Istotą wynagrodzenia 

ryczałtowego  jest  to,  że  Wykonawca  nie  może  w  trakcie  realizacji  zamówienia  żądać  jego 

podwyższenia.  Takie  stanowisko  poparła  KIO  w  wyroku  z  dnia  07.01.2019  r.  (sygn.  akt: 

2640/18) uznając, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wskazanie zbyt niskiej ceny za 

wykonanie  jakiegoś  elementu  przedmiotu  zamówienia  nie  może  skutkować,  co  do  zasady, 

uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w 

oparciu o przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ponadto Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 

dnia 6.03.2001 r., sygn. akt: I ACa 1147/00 wskazuje, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony 

ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma 

znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną 

przez  przyjmującego  zamówienie  (wykonawcę)  kwotę  wynagrodzenia  ryczałtowego". 

Odwołujący, w wyjaśnieniach z dnia 24 lipca 2019 r. - w części zastrzeżonej jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  -  załączył  do  wyjaśnień  własną  wewnętrzną  kalkulację  ceny  („kosztorys"). 

Zamawiający  -  oprócz  innych  podstaw  zawartych  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego - opiera swoją decyzję właśnie na kosztorysie. Ten z kolei nie był wymagany 

treścią  dokumentacji  przetargowej,  a  jednostkowe  ceny  w  nim  wskazane,  nie  powinny 

stanowić podstawy odrzucenia oferty odwołującego tak jak to uczynił zamawiający. Kalkulacja 

nie  stanowiła  bowiem  treści  oferty,  a  jedynie  uszczegóławiała  podane  przez  niego  ceny.  

W  konsekwencji  oznacza  to,  że  nawet  gdyby  poszczególne  ceny  jednostkowe,  czy  też 

poszczególne  elementy  oferty  odbiegały  od  cen  rynkowych  i  były  zaniżone  w  stosunku  do 

kosztów świadczenia odpowiadających im prac - czemu odwołujący stanowczo zaprzecza - to 

okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim poziomie całej oferty. 

Zdaniem odwołującego zamawiający zdaje się nie zauważać celu, jakim jest realizacja 

zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj", a rozpoczyna niczym nieuzasadnioną analizę 

cen  jednostkowych,  nie  posiadając  i  nie  przedstawiając  rzetelnego  uzasadnienia  dla  ich 

rzekomej  niepoprawności.  Tymczasem,  jak  zwróciła  uwagę  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2588/17) 

co do zasady w zakresie rażąco 

niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy 

ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny  w sytuacji kiedy mogą 

zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny 

mają  na  celu  zabezpieczenie  zamawiającego  (w  tym  interesu  publicznego),  przed 

koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym 

wydaje  się,  że  wykonawca  ten  wykonana  umowę,  ewentualnie,  iż  wykona  ją  należycie.  

A zatem, przesłanką jej stosowania powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. 

W sytuacji kiedy podczas wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą 

odbywały  się  na  podstawie  cen  jednostkowych,  z  całą  pewnością  zamawiający  powinien 

dokonać  weryfikacji  tych  cen  jednostkowych  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  W  sytuacji 

wynagrodzenia  ryczałtowego  za  całość  przedmiotu  umowy,  ceny  jednostkowe  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. W świetle powyższego wyroku KIO, odwołujący 

przywołał  postanowienia  Szczególnych  Warunków  Kontraktu  (dalej  „SWK"),  na  podstawie 

których będą rozliczane prace w ramach zawartej umowy i z których jasno wynika, że nie będą 

się one odbywały na podstawie cen jednostkowych. Na stronach 66 - 68 SWK znajduje się 

postanowienie o brzmieniu: 

„Przed rozpoczęciem Robót Stałych wykonawca jest zobowiązany 

przedłożyć Zasadniczy  Przedmiar Robót Stałych (dalej „ZPRS”) oparty o  własne wyliczenia 

wykonawcy oparte na rozbiciu cen 

poszczególnych elementów rozliczeniowych, na podstawie 

Projektu  budowlanego/ 

wykonawczego  sporządzonego  przez  wykonawcę  zgodnie  z 

wymaganiami zamawiającego. ZPRS obejmie przewidywane końcowe ilości poszczególnych 

asortymentów Robót Stałych, objętych opisem przedmiotu zamówienia, z przypisaną im ceną 

jednostkową, wycenionych jako wartości ryczałtowe tak, aby suma ich pokrywała odpowiednią 

część  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  zawartą  w  Wykazie  Płatności,  z  wyłączeniem 

wartości Dokumentów Wykonawcy i innych jego należności niezwiązanych z Robotami. ZPRS 

jest  uszczegółowieniem  Wykazu  Płatności  i  będzie  służył  do  celów  oszacowania  wartości  

i zaawansowania Robót Stałych. ZPRS nie będzie miał żadnego wpływu na Cenę Kontraktową 

należną  na  mocy  Kontraktu  i  będzie  podlegał  zatwierdzeniu  przez  Inżyniera,  które  zawsze 

może  zostać  przez  Inżyniera  uchylone."  Z  powyższego  wynikają  następujące  konkluzje:  (i) 

ZPRS będzie wykonany w oparciu o wyliczenia własne, nie natomiast o wskazania wynikające 

z  wyliczeń  lub  dokumentów  będących  w  posiadaniu  zamawiającego;  (ii)  własne  wyliczenia 

będą  oparte  o  ceny jednostkowe na  podstawie projektu  budowlanego oraz  wykonawczego, 

które  zostaną wykonane przez  wykonawcę  zadania;  (iii) końcowe ilości  asortymentu objęte 

opisem  przedmiotu  zamówienia  należy  wskazać  jako  wartości  ryczałtowe  -  a  ich  suma  ma 

pokrywać  odpowiednią  część  wynagrodzenia  wykonawcy  wskazaną  w  Wykazie  płatności  

który był elementem oferty; (iv) ZPRS nie będzie miał wpływu na Cenę Kontraktową. Błędnie 

zatem i w sposób nieuprawniony, zamawiający przypisuje cenom i jak należy domniemywać 

wartościom podanym w kosztorysie odwołującego charakter najistotniejszego elementu oferty. 

Sam  zamawiający  zdaje  sobie  sprawę  -  konstruując  Warunki  Kontraktu  -  że  zarówno 

przedmiar robót, jak również ceny jednostkowe w kwocie nieprzekraczającej kwot ryczałtów 

wskazanych  w  Wykazie  płatności,  powstaną  dopiero  po  zawarciu  umowy  oraz  wykonaniu 

dokumentacji projektowej. Realizacja zamówienia w formule „Zaprojektuj i wybuduj" oznacza, 

że  PFU  przewiduje  w  istocie  najważniejsze  elementy  zamówienia,  ale  stanowi  on  jedynie 

zabiór  wytycznych.  Wykonawca,  składając  ofertę,  szacuje  ją  na  podstawie  dokumentów 

udostępnionych przez zamawiającego - na podstawie SIWZ i własnych kalkulacji - jest to więc 

jego ryzy

ko jak oszacuje wielkości potrzebne do realizacji inwestycji. PFU stanowi więc tylko 

zarys  wymagań,  szczególnie  w  zakresie  obliczania  ceny  oferty  -  zawiera  ogólne  wytyczne  

i zakładane funkcjonalności obiektu, jakie zamawiający chciałby uzyskać w wyniku realizacji 

robót. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do 

szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze 

dokumentacją  projektową.  Wykonawca  ma  zatem  prawo  do  czynienia  własnych  założeń  

w przedmiocie wyboru sposobu wykonywania danych prac, w granicach określonych w SIWZ 

(PFU), a także szczegółowych rozwiązań techniczno-materiałowych. Odwołujący podkreślał,  

że  istotą  formuły  „Zaprojektuj  i  wybuduj",  z  której  skorzystał  zamawiający,  jest  niejako 

obciążenie  ewentualnym  ryzykiem  niedoszacowania  (czemu  odwołujący  jednak  zaprzecza)  

w  przedmiocie  danych  pozycji  oferty  wykonawcy,  gdyż  to  on  dokonuje  oszacowania 

planowanych  przez  siebie  prac.  Obowiązkiem  odwołującego  było  więc  skorzystanie  

z wytycznych zamawiającego i poczynienie własnych ustaleń w przedmiocie najistotniejszych 

punktów zamówienia. Działanie zamawiającego, którego dopuścił się na gruncie odrzucenia 

oferty odwołującego i jego próba narzucenia swoich wielkości, a także rodzajów materiałów 

jest  wiec  niedopuszczalna  ponieważ  przeczy  tej  formule  i  doprowadza  do  jej  modyfikacji,  

a wiec i modyfikacji całego zamówienia. Zgodnie z SWK, dokumentacja projektowa  - ZPRS 

zostanie  sporządzony  bezpośrednio  przed  rozpoczęciem  robót.  Ponadto  ZPRS  ma  zostać 

sporządzony  w  oparciu  o  wyliczenia  własne  wykonawcy,  przy  uwzględnieniu  wymagań 

Zamawiającego.  Dopiero  ZPRS  ma  być  uszczegółowieniem  wykazu  płatności  składanego 

przez wykonawcę wraz z ofertą i ma służyć oszacowaniu wartości i zaawansowania robót. 

Dalej  odwołujący  wywodził,  że  zamawiający  w  piśmie  argumentującym  przyczyny 

odrzucenia  powołuje  się  również  na  ceny  zawarte  w  założeniach  wg  wydawnictwa 

Sekocenbud za II kwartał 2019 r. i na tej podstawie uznaje, że kalkulacje poczynione przez 

o

dwołującego  w  kosztorysie  są  nierealne  i  rażąco  niskie.  Odnosząc  się  do  argumentacji 

zamawiającego odwołujący podkreślał, iż ceny przewidziane przez wydawnictwo Sekocendub 

nie  mogą  być  traktowane  przez  zamawiającego  jako  wiążące.  Przywoływał  wyrok  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  września  2018  r.  (sygn.  akt:  KIO  1589/18)  

w którym Izba uznała, że „w zakresie zastosowania cennika Sekocenbudu, jak powszechnie 

wiadomo,  ceny  wskazywane  w  tej  publikacji  i  ceny  oferowane  przez  wykonawców 

zamawiającym znacząco się różnią, więc nie mogą być porównywane bezpośrednio. Należy 

zgodzić  się  z  odwołującym,  że  ww.  wydawnictwo  nie  ujmuje  w  wartości  ofert  obniżek  cen 

następujących w wyniku długoletniej współpracy stron, nabywania wolumenów zakupowych 

na  potrzeby  kliku  kontr

aktów,  czy  też  siły  negocjacyjnej  partnerów.  Wydawnictwo  to  nie 

wskazuje także katalogu nakładów rzeczowych podlegających wycenie w ramach prezentacji 

danej  stawki  jednostkowej.  Nie  zmienia  to  jednak  faktu,  że  publikacja  ta  zbiera  informacje  

z rynku budowlanego i może być pewnym wyznacznikiem, ale nie powinna stanowić jedynego 

punktu odniesienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji gdy istnieje różnica pomiędzy cenami 

tam  wskazywanymi  a  cenami  zaoferowanym  przez  wykonawcę  na  potrzeby  konkretnego 

przetargu. Jeśli różnica ta istnieje, to zdaniem Izby, nie można przesądzić, że oferowane przez 

wykonawcę  stawki  należy  ocenić  jako  zaniżone.  Szczególnie,  że  w  przypadku  kontraktów 

infrastrukturalnych nie bez znaczenia pozostaje skala i lokalizacja inwestycji drogowej, rodzaj 

użytych 

mieszanek 

z 

uwagi 

na 

kategorię 

ruchu 

drogi, 

czy 

też 

rodzaj  

zastosowanego  asfaltu".  Powyższe  świadczy  o  tym,  że  stawki  wskazywane  przez 

wydawnictwo Sekocenbud nie mogą stanowić racjonalnej i rzetelnej wykładni w przedmiocie 

oceniania  cen  jednostkowych  zaproponowanych  przez  wykonawców.  Mogą  stanowić  one 

każdorazowo  jedynie  niejako  wskazówkę  dla  zamawiającego,  często  przy  oszacowywaniu 

wartości  budżetu  zamawiającego,  ale  w  żadnym  razie  nie  mogą  służyć  do  weryfikacji 

racjonalności  przyjętych cen  jednostkowych przez  wykonawców. W szczególności rzekoma 

różnica  cen  jednostkowych  wykazywana  przez  zamawiającego  właśnie  przy  pomocy  cen  

z Sekocenbud nie może stanowić rzetelnego argumentu na odrzucenie oferty odwołującego. 

Odwołujący  przytoczył  również  tezy  zawarte  w  następujących  orzeczeniach  KIO:  

wyroku KIO z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 895/18; wyroku KIO z dnia 9 marca 2018 r., 

sygn. akt. KIO 343/18; wyroku KIO z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1116/17.  

Zwrócił  uwagę,  że  odrzucenie  jego  oferty  nastąpiło  zasadniczo  po  przedstawieniu 

przez  niego  na  potrzeby  wyjaśnienia  składowych  cen  oferty  na  wezwanie  zamawiającego  

kosztorysu.  Zamawiający  dopatrzył  się  w  kosztorysie  zaniżenia  proponowanych  cen  

w odniesieniu do cen prz

edstawionych wg wydawnictwa Sekocenbud. Pomimo, że odwołujący 

przedstawił  w  składanych przez  siebie  wyjaśnieniach  rozbudowaną argumentację odnośnie 

kwestii, o które pytał go zamawiający to w piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający stwierdza, 

że  brak  jest  dowodów  na  potwierdzenie  wyjaśnianych  przez  odwołującego  okoliczności. 

Odwołujący nie zgadza się z tak postawioną tezą. Co zostanie wykazane w części niejawnej 

odwołania, odwołujący przedstawił szereg dowodów wskazujących na kalkulację ceny - były 

to  zarówno  oferty  dostawców  materiałów,  umowa  z  projektantem,  ale  również  wyliczenia 

własne poparte dokumentami. Co wymaga w tym kontekście podkreślenia pojęcie dowodu na 

gruncie  ustawy  Pzp  nie zawsze  sprowadza  się do  pojęcia  dokumentu.  Takie  wnioski  płyną 

również  ze  stanowiska  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (dalej  „UZP”)  zaprezentowanego  w 

piśmie  pt.  Wybrane  aspekty  dotyczące  badania  rażąco  niskiej  ceny  w  świetle  przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  obowiązujących  od  dnia  19  października  2014  r.,  

w  którym  zauważono,  że:  „Jeżeli  natomiast  okoliczności,  jakie  przywołuje  wykonawca  

w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, wówczas trudno jest 

oczekiwać  od  wykonawcy,  aby  posiadał  i  przedłożył  dowody  mające  inny  walor  niż 

oświadczenie własne wykonawcy". Nie sposób się z tym stanowiskiem nie zgodzić. Pomimo 

daty pisma UZP, zachowuje ono swoją aktualność na gruncie obecnie obowiązującego stanu 

prawnego. Wskazuje na to okoliczność, że w swoich wyrokach KIO niejednokrotnie się na nie 

powołuje (tak np. w wyroku KIO z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 431/17; uchwale  KIO 

z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt KIO/KU 40/14). W tym kontekście zwrócił również uwagę na 

tezy zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. 

akt  KIO  132/15,  w  myśl  których  „Jeżeli  okoliczności,  jakie  przywołuje  wykonawca  

w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, to wówczas trudno 

jest  oczekiwać  od  wykonawcy,  aby  posiadał  i  przedłożył  dowody  mające  inny  walor  niż 

oświadczenie  własne  wykonawcy.  W  takiej  sytuacji  w  zasadzie  ustalenie,  czy  cena  ma 

charakter ceny rażąco niskiej, opierać się będzie na samych wyjaśnieniach wykonawcy". 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  zwracał  uwagę,  że  w  treści  informacji  

o odrzuceniu jego oferty zamawiający wielokrotnie odwołuje się do przedmiarów z Koncepcji 

Programowej 

Twierdzi,  iż  na  podstawie  danych  tam  zawartych  oraz  na  podstawie  

przedmiarów  stwierdził,  że  poszczególne  wartości  pozycji  kosztorysowych  są  zaniżone  

w  ofercie  odwołującego.  Odwołujący  podkreśla,  że  Koncepcja  programowa  -  zgodnie  

z  twierdzeniami  samego  zamawiającego  nie  ma  w  całości  charakteru  wiążącego,  nie 

znajdywały  się  w  niej  przedmiary  robót.  Tym  samym  wykonawca  nie  dysponował  danymi  

w zakresie j

ednostek, na które powołuje się zamawiający, ani na etapie przygotowania oferty, 

ani  na  etapie  wyjaśnień  -  zamawiający  bowiem  nie  udostępnił  tych  danych  w  całym  toku 

trwania  postępowania.  Istotą  Koncepcji  programowej,  udostępnionej  przez  zamawiającego 

jest 

to, że wykonawca, który składa ofertę, może (choć z uwagi na niewiążący co do zasady 

charakter  tego  dokumentu  - 

nie  musi)  skorzystać  z  zaproponowanych  w  niej  założeń  

i  rozwiązań,  aby  móc  w  przybliżeniu  oszacować  cenę  składanej  przez  siebie  oferty.  W 

nini

ejszym  postępowaniu  zamawiający  nie  udostępnił  wykonawcom  przedmiaru  robót  do 

Koncepcji programowej - 

odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 29 marca 

2019 r. (pytania nr 1 i nr 3). Natomiast w 

piśmie z dnia 13 września 2019 r. zamawiający odnosi 

się  następczo  do  założeń  zawartych  w  Koncepcji  programowej,  która  była  dokumentem 

niewiążącym, a także do przedmiaru - który był znany tylko jemu jako wewnętrzny dokument. 

Odwołujący natomiast z oczywistego względu bazował jedynie na dokumentach, które zostały 

udostępnione  wykonawcom  oraz  jako  profesjonalista  w  swojej  branży  konstruował  ofertę 

rzetelnie  opierając  się  na  własnych  założeniach  opartych  o  wymagania  zamawiającego. 

Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że pewne elementy zawarte w Koncepcji programowej 

były  dla  wykonawców  wiążące  i  zamawiający  wprost  wskazywał,  które  -  PFU,  pkt  1.2,  

w szczególności akapit na str. 39 zaczynający się od słów „Materiały przekazane w TOM-ie  

V  SIWZ  w  zakresie  niewymienionym  powyżej  (...)",  Odwołujący  więc  wziął  elementy 

obligatoryjne pod uwagę przy konstruowaniu swojej oferty, natomiast elementy fakultatywne 

w  części,  które  nie  odpowiadały  jego  założeniom,  pominął.  Zdaniem  odwołującego, 

zamawiający  wykazuje  się  swoistą  niekonsekwencją  we  własnych  działaniach,  ponieważ  

z jednej strony nie udostępnił wykonawcom przedmiaru, a następnie argumentując przyczyny 

odrzucenia  oferty  odwołującego  wskazał,  że  wielkości  znane  tylko  jemu  (zawarte  

w przedmiarze jak może wobec braku tych danych jedynie zakładać odwołujący) w połączeniu 

ze  stawkami  bazowymi  wydawnictwa  Sekocenbud  stanowią  prawidłową  kalkulację  oferty. 

Powołując się więc na  kwoty  zaczerpnięte  z  wyjaśnień  odwołującego we wszystkich trzech 

punktach stanowiących podstawę odrzucenia oferty razem z ustalonymi według niego cenami 

rynkowymi, porównuje dwie, w istocie nieporównywalne ze sobą wielkości.  

Zdaniem odwołującego jedynym, racjonalnym co do zasady, schematem działania ze 

strony zamawiającego, byłaby próba dokonania wyliczenia oparta na cenach oraz ilościach 

zaprop

onowanych  materiałów  wraz  z  rozwiązaniami  przez  odwołującego.  Tylko  wtedy 

zamawiający mógłby podjąć próbę dowiedzenia, czy i w jakiej ewentualnie skali można mówić 

o rażąco niskiej cenie na gruncie oferty odwołującego. I to także jest jedynie założeniem, gdyż 

powyższe  mogłoby  wypełnić  się  jedynie  w  sytuacji,  gdyby  zamawiający  dysponował 

argumentacją  obalającą  stawki  odwołującego.  Odnosząc  się  bowiem  do  argumentacji 

sporządzonej na podstawie cenników Sekocenbud, tak się jednak nie stało. Zamawiający nie 

podj

ął się budowania argumentacji w oparciu o wskazany schemat, mając pełną świadomość, 

że pozorna przesłanka rażąco niskiej ceny nie uzyskałaby skali, której zamawiający użył jako 

chybionego uzasadnienia w informacji o odrzuceniu oferty. Ponadto ilości zaczerpnięte przez 

zamawiającego  z  przedmiaru,  który  nie  był  udostępniony  wykonawcom,  nie  powinny  być  

w  ogóle  brane  pod  uwagę,  gdyż  w  formule  „Zaprojektuj  i  buduj"  to  do  wykonawcy  należy 

decyzja o sposobie realizacji zamówienia w granicach określonych w PFU, o ile tylko spełnia 

on  założenia  i  cel  zamawiającego  określony  w  SIWZ.  Zamawiający  nie  wymagał  żadnych 

konkretnych ilości w tym względzie w dokumentacji przetargowej - tym bardziej nie zrozumiałe 

jest  dlaczego  na  etapie  badania  oferty  odwołującego  posługuje  się  znanymi  tylko  sobie 

wielkościami (wyliczonymi na podstawie koncepcji która jest jego wstępnym założeniem które 

sam  określił  że  nie  wiążą  wykonawców  poza  ściśle  określonymi  parametrami)  i  na  ich 

podstawie dokonuje oceny oferty.  

Co należy wyraźnie zdaniem odwołującego podkreślić, to fakt, iż zamawiający podjął 

się  uzasadnienia  rzekomo  rażąco  niskich  stawek  jednostkowych  zaoferowanych  przez 

Wykonawcę  w  sposób,  który  ocenić  można  jako  nadzwyczaj  „karkołomny".  Swoje 

uzasadnienie  w  tym  zakresie  zawarł  w  części  niejawnej  odwołania,  w  której  odniósł  się 

szczegółowo do argumentacji zamawiającego w zakresie poszczególnych cen jednostkowych 

zaproponowanych w ofercie odwołującego, które zamawiający uznał za rażąco niskie. 

w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI 

S.A. z siedzibą w Sopocie w sprawie o sygn. akt KIO 1895/19 (dalej „odwołujący” lub 

„Konsorcjum  NDI”).  Odwołujący  podniósł  niezgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  zamawiającego  i  zaniechania  czynności,  do  których  zamawiający  jest 

zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, polegających na: 

zaniechaniu  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnienia  (w  tym  przedstawienia 

dowodów)  dotyczących  wyliczenia  tych  cen  jednostkowych,  które  w  treści 

uzasadnienia  decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  odwołującego  zamawiający  ocenił  jako 

ceny rażąco niskie; 

braku  wyczerpującego  uzasadnienia  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez 

odwołującego oraz sformułowaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o 

odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nie odnoszący się 

ani  do  konkretnej  treści  wezwań  skierowanych  przez  zamawiającego,  ani  do 

konkretnych złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów; 

odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

Wnosząc odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 90 ust. 1, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie 

podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny,  błędną  ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez 

odwołującego  oraz  załączonych  do  nich  dowodów  i  zaniechanie  wezwania 

odwołującego  do:  wyjaśnienia  (w  tym  przedstawienia  dowodów)  dotyczących 

wyliczenia  tych  cen  jednostkowych,  które  zamawiający  ocenił  jako  ceny  rażąco 

niskie  w  treści  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  

a w  konsekwencji  pozbawienie odwołującego  prawa do  złożenia  wyjaśnień  wraz  

z  dowodami  potwierdzającymi  że  te  konkretne  ceny  jednostkowe  nie  są  cenami 

rażąco niskimi oraz podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wyłącznie w 

oparciu  o  nie  wyartykułowane  w  wezwaniach  wątpliwości  co  do  realności  tych 

konkretnych  cen  jedno

stkowych,  co  jednocześnie  stanowi  naruszenie  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasady 

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  brak  wyczerpującego  uzasadnienia  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez 

odwołującego  prowadzącej  do  uznania  przez  zamawiającego,  że  oferta 

odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

oraz  sformułowanie  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty  odwołującego  w  sposób  niepełny,  lakoniczny  i  nie  odnoszący  się  ani  do 

konkretnej treści wezwań skierowanych przez zamawiającego, ani do konkretnych 

złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie 

oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  pomimo  iż  zarówno  cena  całkowita  oferty  odwołującego,  jak  i  ceny 

jednostkowe  wy

mienione  przez  zamawiającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o 

odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco 

niskiej. 

Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia 

czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonania ponownej oceny oferty odwołującego, 

a także ewentualnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących 

wyliczenia tych cen jednostkowych, które w treści uzasadnienia decyzji  o odrzuceniu oferty 

odwołującego z dnia 13 września 2019 r. zamawiający ocenił jako ceny rażąco niskie. 

Uzasadniając  powyższe  odwołujący  podnosił,  że  zamawiający  nie  przeprowadził 

rzetelnego  postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  

i dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich 

dowodów.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swoich  orzeczeniach  konsekwentnie  wskazuje,  

że „obowiązek wykonawcy  wykazania,  że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu 

(art. 90 ust. 

2 ustawy Pzp) powiązany jest z obowiązkiem wskazania przez zamawiającego 

jego  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  W  oparciu  

o tak skonstruowane żądanie można obiektywnie oczekiwać, iż wykonawca będzie w stanie 

złożyć  dowody  dotyczące  wyliczenia  ceny,  które  pozwolą  zamawiającemu  na  weryfikację 

pozytywną  kalkulacji  wykonawcy.  W  orzecznictwie  wskazuje  się  również  na  zasadność 

ponownego  zwrócenia  się  o  wyjaśnienia,  jeżeli  pierwsze  wezwanie  zamawiającego  nie 

pozwalało ustalić oczekiwanego ich zakresu (tak wyrok KIO z 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt 

KIO  1602/17  i  KIO  1614/17).  Uzupełniająco  należy  również  zauważyć,  że  nie  jest 

wystarczającym  wskazanie,  że  cena  wydaje  się  rażąco  niska  i  pozostawienie  wykonawcy  

w  niejasnej  sytuacji,  co  do  intencji  i  oczekiwań  zamawiającego.  Skoro  oczekiwanym  jest 

wykazanie  przed  zamawiającym,  iż  jego  obawy  są  bezpodstawne,  to  należy  również 

oczekiwać od zamawiającego, iż ten sprecyzuje jakie elementy budzą jego wątpliwości co do 

możliwości ich wykonania w kontekście złożonej oferty" (tak KIO w wyroku z dnia 27 kwietnia 

2018  r.,  sygn.  akt  KIO  718/18). 

Odnosząc  powyższe  do  realiów  niniejszej  sprawy  należy 

zwrócić uwagę na treść wezwań sformułowaną przez zamawiającego oraz odpowiadające tym 

wezwaniom wyjaśnienia złożone przez odwołującego (wraz z dowodami).  

Pismem z dnia 5 lipca 2019 r. zamawiający, działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp 

w  celu  ustalenia,  czy  oferta  odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania 

zawarte w SIWZ, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  W  treści  wezwania 

wskazano, 

że „wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty ogółem, jak również 

poszczególne, poniżej wymienione elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej 

ceny".  Poza 

wyrażoną  w  wezwaniu  wątpliwością  co  do  realności  ceny  całkowitej  oferty, 

zamawiający  sprecyzował  kilkadziesiąt  numerowanych  elementów,  które  w  jego  ocenie 

wymagały  szczególnego  wyjaśnienia.  W  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie,  Konsorcjum  NDI 

złożyło  obszerne  wyjaśnienia  zgodne  z  treścią  wezwania.  Wyjaśnienia  dotyczyły  zarówno 

realności ceny całkowitej oferty, jak i odpowiedzi na numerowane pytania zamawiającego. Na 

potwierdzenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską odwołujący przedłożył także szereg 

dowodów,  w  tym  m.in.  harmonogramy,  tabele  obrazujące  koszty  robót  w  konkretnych 

branżach  (w  tym  ceny  jednostkowe)  oraz  koszty  materiałów,  tabele  wskazujące  przyjęte 

rozwiązania  projektowe,  niweletę,  plan  sytuacyjny  oraz  oferty  podwykonawców, 

usługodawców i dostawców. W kolejnych wezwaniach z dnia 8 sierpnia 2019 r. i 30 sierpnia 

2019 r. zamawiający formułował dalsze konkretne numerowane pytania, w tym odnoszące się 

do uprzednio udzielonych przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący w odpowiedzi na ww. 

kolejne  wezwani

a  udzielił  stosownych  wyjaśnień,  odpowiadając  na  wszystkie  pytania 

zamawiającego  i  przedkładając  kolejne  żądane  przez  zamawiającego  dowody,  w  tym  m.in. 

ofertę  biura  projektowego,  tabelę  obrazującą  zestawienie  kosztów  ogólnych,  zestawienia 

obrazujące założone wzmocnienia podłoża, tabele obrazujące ceny jednostkowe robót i ceny 

jednostkowe  kolizji,  bilans  robót  ziemnych  wraz  ze  wzmocnieniami,  zestawienia  zasobów 

sprzętowych i środków transportowych niezbędnych do realizacji zamówienia. Pomimo tego 

zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  odwołującego  ocena  działań  zamawiającego  dokonywana  przez  pryzmat 

treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty prowadzi do uznania, że zamawiający dokonał 

błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz załączonych do nich dowodów. 

W  uzasadnieniu  tym  czytamy,  że  „Wykonawca  w  ramach  składanych  wyjaśnień  powinien 

przedłożyć  przekonujące  dowody,  które  w  jego  ocenie  uzasadniają  przyjętą  wycenę 

przedmiotu  zamówienia.  W  przekazanych  zamawiającemu  wyjaśnieniach  nie  wskazał 

dokładnie jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wyżej wymienionych cen 

dotyczących  istotnych  części  zamówienia  jaką  są  roboty  ziemne".  Poza  tak  ogólnikowym 

sformułowaniem  zamawiający  w  ogóle  nie  odniósł  się  ani  do  któregokolwiek  z  elementów 

wyjaśnień  udzielonych  przez  odwołującego,  ani  do  któregokolwiek  z  szeregu  dowodów 

załączonych  do  tych  wyjaśnień  i  potwierdzających,  że  cena  oferty  odwołującego  jest  ceną 

realną  i  nie  nosi  znamion  ceny  rażąco  niskiej.  Tymczasem  wyjaśnienia  Konsorcjum  NDI 

zawierały informacje i dowody, które zamawiający mógł ocenić i powinien się do nich odnieść. 

Uzasadnienie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  jest  w  tym  zakresie  obarczone  brakami  

o  takim  charakterze,  że  nie  spełnia  ono  wymogów  należytego  uzasadnienia  faktycznego  

i prawnego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący przywoływał wyroki 

Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazywała na obowiązek zamawiającego  przedstawiania 

uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki 

sposób, aby wykonawca miał pełna wiedze 

na  temat  przyczyn  wykluczenia,  czy  odrzucenia  oferty  (tak  w  wyroku  KIO  

z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 4/13; wyroku z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt 

KIO  669/18). 

Zamawiający,  w  ocenie  odwołującego,  w  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty  

z dnia 13 września 2019 r. nie zawarł właściwego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego 

i prawnego zarówno w zakresie dokonanej oceny wyjaśnień udzielonych przez odwołującego, 

jak  i  w  zakresie  dokonanej  oceny  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską  ceną.  Pomimo 

przedstawienia  przez  odwołującego  obszernych  wyjaśnień  i  licznych  dowodów 

potwierdzających realność zaoferowanej ceny oferty, Zamawiający w ogóle nie wskazał, jakie 

elementy wyjaśnień uznał za nieprzekonujące i nie podał, dlaczego odmówił  wiarygodności 

dowodom złożonym w trakcie postępowania wyjaśniającego lub chociaż które z nich ocenił 

jako  niewiarygodne  czy  też  jakich  dowodów  oczekiwał  ponad  te,  które  zostały  mu 

przedstawione.  Uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

zostało sformułowane w sposób niepełny, lakoniczny  i nie odnoszący się ani do konkretnej 

treści  wezwań  skierowanych  przez  zamawiającego,  ani  do  konkretnych  złożonych  przez 

odwołującego wyjaśnień i dowodów. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  z  jednej  strony  w  ogóle  nie  zakwestionował 

realności ceny całkowitej oferty odwołującego, a z drugiej strony wskazał siedem wybranych 

przez  siebie  cen  jednostkowych  z  zakresu  robót  ziemnych,  ocenił  je  jako  rażąco  niskie  

i  arbitralnie  stwierdził,  że  przesądza  to  o  rażąco  niskiej  cenie  w  zakresie  istotnej  części 

zamówienia  (roboty  ziemne).  Tymczasem  w  treści  wezwań  skierowanych  do  odwołującego 

zamawiający  w  ogóle  nie  wskazywał,  że  te  konkretne  ceny  jednostkowe  (podane  przez 

odwołującego  nie  w  samej  ofercie,  lecz  w  ramach  udzielanych  wyjaśnień)  budzą  jego 

wątpliwości  i  że  wymaga  on,  aby  odwołujący  przedstawił  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi,  że  te  konkretne  ceny  jednostkowe  są  cenami  realnymi  i  rynkowymi. 

Zamawiający wymagał jedynie, aby odwołujący te ceny wskazał oraz aby podał jakie przyjął 

założenia  do  ich  kalkulacji.  Odwołujący  udzielił  zatem  odpowiedzi  zgodnie  z  treścią  pytań 

zadanych  przez  zamawiającego.  Z  treści  wezwań  w  ogóle  nie  wynikało  natomiast,  

że  zamawiający  ocenia  ww.  ceny  jednostkowe  jako  ceny  rażąco  niskie.  Wysokość  cen 

uznawanych  przez  zamawiającego  jako  ceny  rynkowe,  pochodzących  z  wydawnictwa 

Sekocenbud  oraz  bliżej  nieokreślonych  „kalkulacji  kosztorysowych",  Zamawiający  wskazał 

dopiero  w  uzasadnieniu  faktycznym  odrzucenia  oferty-

nie  podawał  ich  jednak  jako  punktu 

odniesienia na etapie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty odwołującego. Zwracał uwagę na 

to, że w treści pisma z dnia 5 lipca 2019 r., w którym zamawiający po raz pierwszy wezwał 

odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, uzasadniając skierowanie tego wezwania 

zamawiający odniósł wyłącznie cenę całkowitą oferty odwołującego do średniej arytmetycznej 

wszystkich 

ofert. 

Jak 

jednak 

wynika 

z 

decyzji 

o 

odrzuceniu 

oferty,  

po  otrzymaniu  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  cena 

całkowita  oferty  Konsorcjum  NDI  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  skoro  wyraźnie  podał,  

że podstawą odrzucenia oferty były tylko wybrane ceny jednostkowe, a nie cena całkowita. 

Pomimo  zakwestionowana  ww.  cen  jednostkowych,  zamawiający  w  uzasadnieniu  decyzji  

o odrzuceniu oferty nie odniósł tych cen ani do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego, 

ani do cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców w niniejszym postępowaniu, lecz 

wyłącznie do czysto teoretycznych wartości wynikających z wydawnictwa Sekocenbud. 5koro 

zamawiający na etapie składania ofert w ogóle nie wymagał, aby pozycję Wykazu płatności 

pn. „Roboty" rozbijać na mniejsze elementy, a już tym bardziej aby wskazywać konkretne ceny 

jednostkowe  za  konkretne  roboty,  to  jeżeli  zamierzał  badać  realność  cen  jednostkowych 

przyjętych  przez  odwołującego,  to  postępowanie  wyjaśniające  przeprowadzone  w  sposób 

należyty wymagało zbadania, jakie ceny jednostkowe w tych pozycjach ustalili poszczególni 

wykonawcy  (poza  odwołującym),  gdyż  dopiero  wówczas  zamawiający  miałby  pełen  obraz  i 

punkt odniesienia do oceny, c

zy ceny jednostkowe odwołującego są zaniżone czy też są na 

poziomie  rynkowym.  Zamawiający  zaniechał  jednak  rzetelnego  badania  w  tym  zakresie. 

Zamawiający nie zbadał także (a przynajmniej nie wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty), 

jaki  wpływ  te  sporne  ceny  jednostkowe  mają  na  całkowitą  cenę  ofertową  odwołującego  w 

świetle wszystkich złożonych przez odwołującego wyjaśnień i dowodów.  

Odwołujący podkreślał, że przy cenie ryczałtowej ryzyko ewentualnego błędu obciąża 

wykonawcę. Powyższa konstatacja nie oznacza, że przy cenie ryczałtowej zamawiający nie 

może badać określonego, jednego z wielu elementów ceny-jednak wykonawca powinien być 

w

prost  zapytany  o  element,  budzący  wątpliwości  zamawiającego,  a  ocena  wyliczenia  ceny 

jednostkowej i jej wpływu na stwierdzenie rażąco niskiej ceny całej oferty powinna być badana 

przez pryzmat okoliczności danej sprawy, tj. m.in. ze względu na wycenę innych pozycji oraz 

całokształt  informacji  podanych  przez  wykonawcę  w  wyjaśnieniach  (tak  KIO  

w  wyroku  z  dnia  08  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  515/19).  Jak  wskazała  Krajowa  Izba 

odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  1  czerwca  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  852/18)    okoliczność,  

iż  ciężar  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  

na  wykonawcy  (art  90  ust.  2  ustawy  Pzp),  nie  zwalnia  zamawiającego  z  obowiązku 

precyzyjnego sformułowania wezwania w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny 

oferty,  w  granicach  których  następnie  zamawiający  będzie  dokonywał  oceny  oferty 

wykonawcy.  Izba  zwracał  uwagę,  że  nie  można  uznać  za  prawidłowego  działania 

zamawiającego,  który  sformułował  lakoniczne  wezwanie  w  ww.  zakresie,  podejmując 

następnie decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie swoich oczekiwań, które 

nie zostały wyartykułowane w treści wezwań wystosowanych do wykonawcy. 

Odwołujący  stwierdzał,  że  uznać  należy,  że  dokonana  przez  zamawiającego  ocena 

spornych cen jednostkowych jako cen rażąco niskich była błędna. Co jednak równie istotnie w 

niniejszej  sprawie, 

ta  błędna  ocena  zamawiającego  nie  mogła  stanowić  podstawy  

do  odrzucenia oferty  odwołującego w  trybie art.  89  ust.  1 pkt  4  ustawy  Pzp i  art.  90  ust.  3 

ustawy  Pzp,  gdyż  zamawiający  w  wezwaniach  w  ogóle  nie  wskazał,  iż  realność  tych 

konkretnych  cen  budzi  jego  wątpliwości  i  tym  samym  pozbawił  odwołującego  prawa  

do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że ceny ta nie są cenami rażąco 

niskimi. 

Stanowi  to  także  o  naruszeniu  przez  zamawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  oraz  zasady  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zamawiający  nie  przeprowadził  rzetelnego 

postępowania wyjaśniającego w zakresie cen jednostkowych uzasadniających w jego ocenie 

odrzucenie  oferty  odwołującego.  Wynikający  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  i  spoczywający  

na wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - nie oznacza, 

że  obowiązkiem  wykonawcy  każdorazowo  jest  wyjaśnienie  każdego  elementu  mającego 

wpływ  na  cenę  oferty.  Wykonawca  obowiązany  jest  rozwiać  wątpliwości  zamawiającego  w 

zakresie jaki wynika z wezwania do tychże wyjaśnień. Wobec tego zamawiający musi dołożyć 

szcz

ególnej staranności przy formułowaniu pytań do wykonawcy, tak aby ten wiedział, który 

konkretny element ceny należy wyjaśnić i jakimi dowodami należy się posłużyć, aby wykazać 

realność zaoferowanej ceny (por. wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 710/18). 

Jeżeli w świetle dokonanych wezwań i otrzymanych wyjaśnień zamawiający miał wątpliwości, 

czy  sporne  ceny  jednostkowe  są  cenami  realnymi  i  rynkowymi,  to  powinien  skierować  do 

odwołującego  kolejne  wezwanie,  w  którym  wyraźnie  i  precyzyjnie  wyartykułuje  zakres 

żądanych  wyjaśnień.  Takiej  czynności  jednak  zamawiający  zaniechał,  a  w  konsekwencji 

naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp. Możliwość, jak i obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień 

zachodzi w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty 

budzą  jego  wątpliwości  co  do  ewentualnego  rażącego  zaniżenia  oferty,  a  wezwanie  miało 

ogólny charakter, w szczególności było odzwierciedleniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem 

odwołującego zamawiający naruszył  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w  zw. z art. 90 ust. 3 

ustawy  Pzp,  albowiem  odrzucił  ofertę  odwołującego  jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  pomimo  iż  zarówno  cena  całkowita  oferty 

odwołującego,  jak  i  ceny  jednostkowe  wymienione  przez  zamawiającego  w  uzasadnieniu 

decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco 

niskiej. Zwrócił uwagę na fakt, że cena oferty odwołującego wynosi 393 213 059,82 zł. brutto, 

natomiast wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim to 

450 980 941,11 zł. brutto, a wysokość środków, jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na 

realizację  zamówienia  to  471  166  092,72  zł.  brutto.  Co  za  tym  idzie,  cena  całkowita  oferty 

odwołującego  odpowiada  87,19%  wartości  zamówienia  i  jednocześnie  opiewa  na  kwotę 

stanowiącą  83,46%  tzw.  budżetu  zamawiającego  (w  zaokrągleniu  do  dwóch  miejsc  po 

przecinku).  Jednocześnie,  odnosząc  powyższe  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert  która  wynosi  501  675  711,10  zł  brutto,  dostrzec  należy,  że  cena  oferty 

odwołującego  jest  jedynie  o  niecałe  22%  niższa  od  tej  średniej.  Druga  najtańsza  oferta  po 

ofercie odwołującego, tj. oferta Mostostal opiewa na kwotę 429 819 506,35 zł., a zatem cena 

odwołującego  jest  jedynie  o  ok.  8,5%  niższa  od  drugiej  w  kolejności  ceny  zaoferowanej  

w  postępowaniu.  Z powyższych  wartości  wynika przede wszystkim to,  że w  odniesieniu do 

ceny  oferty  Konsorcj

um  NDI  nie  było  podstaw  do  obligatoryjnego  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  la  pkt  1  ustawy  Pzp.  Za  niezmiernie  istotną 

okoliczność,  jaką  należy  uwzględnić  przy  dokonywaniu  oceny,  czy  cena  oferty  Konsorcjum 

NDI wypełnia znamiona ceny rażąco niskiej czy też jest ceną realną i rynkową, jest charakter 

wynagrodzenia  wykonawcy  ustalony  w  niniejszym  postępowaniu.  W  Tomie  IV  SIWZ, 

obejmującym  m.in.  dokument  zatytułowany  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny",  Zamawiający 

ustalił,  że  „Cena  Oferty  jest  ceną  ryczałtowa  i  zostanie  wyliczona  przez  Wykonawcę  na 

podstawie  jego  własnej  kalkulacji  wartości  poszczególnych  elementów  zryczałtowanych, 

zawartych w niniejszym Wykazie Płatności". Zgodnie z tezą zawartą w wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 12 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 93/16) „przy wynagrodzeniu ryczałtowym, 

w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura 

wewnętrzna  ceny.  tj.  ceny  jednostkowe  (bo  wynagrodzenie  jest  jedno  i  z  góry  określone 

wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy)". Przy cenie 

ryczałtowej  załączone  do  oferty  kosztorysy,  czy  formularze  cenowe  mają  tylko  charakter 

informacyjny  i  jeśli  nic  innego  nie  wynika  z  treści  SIWZ,  wykonawcy  mogą  swobodnie 

prz

enosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto, aby mówić 

o  cenie  rażąco  niskiej,  należy  brać  pod  uwagę  całkowitą  cenę  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  a  nie  cenę  za  wykonanie  danego  elementu  zamówienia".  Zamawiający 

podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zupełnie pominął fakt, iż wynagrodzenie 

wykonawcy  za  realizację  przedmiotowego  zamówienia  jest  wynagrodzeniem  ryczałtowym. 

Zarówno  charakter  tego  wynagrodzenia,  jak  i  fakt,  że  zamawiający  nie  wymagał  rozbicia 

pozyc

ji  „Roboty"  w  Wykazie  płatności,  lecz  oczekiwał  wyłącznie  wskazania  łącznej  ceny  

za wszystkie roboty objęte przedmiotem zamówienia, prowadzi do wniosku, że co do zasady 

wysokość danej ceny jednostkowej nie może przesądzać o odrzuceniu oferty odwołującego 

jako zawierającej rażąco niską cenę. Należy zaznaczyć, że zamawiający po zapoznaniu się  

z  wyjaśnieniami  złożonymi  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  zakwestionował  przecież  

w  ogóle  ceny  całkowitej  zaoferowanej  przez  Konsorcjum  NDI.  Ustalenie  wynagrodzenia 

ryczałtowego  w  niniejszym  postępowaniu  powoduje,  że  wykonawcy  (w  tym  również 

Konsorcjum NDI) mają pewną swobodę w kalkulowaniu poszczególnych pozycji. W ramach 

tej swobody niższe ceny jednostkowe w części pozycji wykonawcy mogą zrekompensować 

wyższymi  cenami jednostkowymi  w  innych pozycjach  -  ostatecznie bowiem  całkowity  koszt 

realizacji  zamówienia  i  tak  zostanie  pokryty  w  ramach  łącznej  kwoty  wynagrodzenia 

ryczałtowego,  które  jako  całość  ma  odzwierciedlać  koszty  poniesione  przez  wykonawcę  

i uwzględniać założony zysk. Należy bowiem podkreślić, że „przy cenie ryczałtowej wycena 

poszczególnych elementów robót nie musi stanowić odpowiednika jakiejś wysokości średniej 

cen  wskazanych  w  innych  ofertach  i  niczego  w  tym  zakresie  nie  dowodzi.  Żaden  przepis 

ust

awy nie określa wymogu odnośnie poziomu cen składowych w stosunku do średnich cen 

składowych  wszystkich  złożonych  ofert.  Każdy  wykonawca  ma  prawo  indywidualnie 

kalkulować  poszczególne  elementy  oferty,  w  szczególności  w  przypadku  ceny  ryczałtowej" 

(tak KIO 

w wyroku z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2007/16). Nawet jeżeli zamawiający 

uznał,  że  7  (siedem)  cen  jednostkowych  wskazanych  przez  odwołującego  (co  istotne  -  nie  

w samej ofercie, gdyż nie było to wymagane, lecz dopiero na etapie wyjaśnień) nosi znamiona 

cen  rażąco  niskich,  to  takich  twierdzeń  i  takiej  oceny  o  rzekomym  rażącym  zaniżeniu  tych 

konkretnych cen jednostkowych w ogóle nie powiązał z ceną całkowitą oferty - a tej przecież 

nie zakwestionował.  Krajowa Izba  Odwoławcza podkreśla w  swoich orzeczeniach,  że „przy 

wynagrodzeniu  ryczałtowym  nawet  wykazanie  zbyt  niskiej  ceny  za  wykonanie  jakiegoś 

elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za 

rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 

ust. 3 Pzp" (wyrok KIO z dnia 07 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2640/18).  

Ceny  jednostkowe  zakwestionowane  przez  zamawiającego  w  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty nie mogą być uznane za rażąco niskie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

także  z  tego  powodu,  że  niniejsze  postępowanie  zostało  ogłoszone  przez  zamawiającego  

w for

mule „zaprojektuj i wybuduj". W tak przyjętej formule realizacji jest już regułą, iż oferty  

poszczególnych wykonawców znacznie się od siebie różnią, także w zakresie poszczególnych 

cen jednostkowych. Nawet znaczne różnice w tym zakresie pomiędzy ofertami nie oznaczają, 

że oferty zawierające najniższe ceny kwalifikują się jako rażąco niskie. Co więcej, w formule 

realizacji zamówienia „zaprojektuj i wybuduj" nie można mówić o generalnym pojęciu „rażąco 

niskiej ceny", mającym jednakowe zastosowanie do wszystkich wykonawców. Pojęcie to winno 

być odniesione do określonego rozwiązania koncepcyjnego, indywidualnie zaproponowanego 

przez każdego z wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia i tak zaproponowane 

rozwiązanie  winno  podlegać  weryfikacji  pod  względem  przewidywanych  i  zakładanych 

kosztów  niezbędnych  do  jego  realizacji  oraz  wyceny  takich  kosztów  (tak  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1185/15). 

Jak zauważył odwołujący zamawiający ocenił wskazane przez siebie ceny jednostkowe 

jako rażąco niskie odnosząc je wyłącznie do cen „wg wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 

2019  roku"  oraz  na  podstawie  bliżej  nieokreślonych  „kalkulacji  kosztorysowych".  Z  całą 

stanowczością  należy  stwierdzić,  że  ocena  realności  przyjętych  przez  odwołującego  cen 

jednostkowych  nie  może  być  dokonywana  w  oparciu  o  ceny  z  wydawnictwa  Sekocenbud,  

a już na pewno nie może to być jedyny punkt odniesienia przy dokonywaniu tej oceny. Wartości 

z niego wynikające nie są miarodajne dla stwierdzenia, czy konkretna cena ofertowa jest ceną 

realną.  Szacując  poziom  cen  dla  danej  inwestycji  wykonawcy  nie  opierają  się  bowiem  na 

kalkulacji oraz czysto teoretycznych danych z Sekocenbudu, jak to czyni zamawiający, lecz 

na 

twardych 

wyliczeniach 

i 

aktualnej 

sytuacji 

na 

rynku. 

Jak  wskazuje  się  

w orzecznictwie, „co do zastosowania cennika Sekocenbud - jest wiadome w branży, że ceny 

wskazywane w tej publikacji i ceny oferowane przez wykonawców zamawiającym znacząco 

się różnią, więc nie mogą być porównywane bezpośrednio. Nie zmienia to jednak faktu, że 

publikacja ta zbiera informacje z rynku budowlanego i choć nie jest niczym niezwykłym duża 

różnica pomiędzy cenami tam wskazywanymi jako minimalne a oferowanymi, to jeśli jednak 

różnica ta wynosi wielokrotność stawki, to jest zrozumiałe, że oferowane stawki można ocenić 

jako zaniżone, jak zrobił to zamawiający" (tak KIO w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r., sygn. 

akt  KIO  2507/17).  W  niniejszej  sprawie  nie  mamy  do  czynienia  z  różnicami  na  poziomie 

wielokrotności stawki, różnice te są znacznie mniejsze. Dodatkowo zamawiający odnosił ceny 

odwołującego  do  średnich  cen  z  Sekocenbud,  a  nie  próbował  nawet  odnosić  ich  do  cen 

minimalnych. 

Porównanie, które zamawiający uczynił w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia 

oferty  z  cenami  z  Sekoce

nbud jest całkowicie nietrafione. Ceny wskazane w  wyjaśnieniach 

przez  odwołującego  za  pozycje  kwestionowane  przez  zamawiającego  to  wyłącznie  koszty 

bezpośrednie  wykonania  danej  pozycji,  natomiast  koszty,  które  zamawiający  wskazał 

opierając  się  na  Sekocenbud  to  jest  suma  kosztów,  w  które  wchodzą  nie  tylko  koszty 

bezpośrednie,  ale  także  koszty  pośrednie,  koszty  zakupu  materiału  oraz  zysk.  Wartości 

przyjęte  przez  zamawiającego  są  zatem  kompletnie  nieporównywalne  z  cenami  podanymi 

przez  odwołującego  w  wyjaśnieniach.  Co  znamienne,  zamawiający  nie  odniósł  cen 

jednostkowych  przyjętych  przez  odwołującego  ani  do  wartości  podanych  w  kosztorysie 

inwestorskim,  ani  do  cen  jednostkowych  przyjętych  przez  pozostałych  wykonawców. 

Poprzestał jedynie na błędnym metodologicznie odniesieniu tych cen wyłącznie do wartości 

wynikających z Sekocenbud i bliżej niedookreślonych „kalkulacji kosztorysowych" (których w 

dodatku  nie  przedstawił  i  nie  wyjaśnił).  Wbrew  twierdzeniom  zamawiającego,  ceny 

jednostkowe podane w ramach wyjaśnień przez odwołującego nie są cenami rażąco niskimi, 

lecz realnymi i możliwymi do uzyskania na rynku. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  odniósł  się  do  poszczególnych  cen 

zakwestionowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu 

ofer

ty,  zastrzegając  swoją  argumentację  w  przeważającej  części  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający,  w  dniu  24  września  2019  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1880/ 19 oraz 

KIO  1895/19,  wzywając  ich  do  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  W  dniu  

26  września  2019  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Brzozach, MIRBUD 

S.A. z sied

zibą w Skierniewicach zgłosili swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o 

sygn. akt:  KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie zamawiającego. W dniu 27 września swoje 

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt:  KIO 1880/19, KIO 1895/19 po stronie 

zamawiającego zgłosił także wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Sp. z o.o., NDI S.A. z siedzibą w Sopocie 

zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 1880/19 po stronie 

odwołującego w dniu 27 września 2019 r. 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp  złożył,  w  formie 

pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1880/19, 1895/ 19, wnosząc 

o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych. 

Prezentując  swoje  stanowisko  w  sprawie  odwołania  wniesionego  przez  Mostostal 

(sygn. akt KIO 1880/19) wskazał, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający zwrócił uwagę 

na fakt, że złożona przez odwołującego oferta jest ona niższa o 9% od wartości szacunkowej 

zamówienia. Ponadto odniósł również cenę oferty odwołującego do średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert i jest ona o 14% niższa od tej średniej. Przede wszystkim jednak 

zauważył,  że  oferta  odwołującego  kwotowo  znacznie  odbiega  od  cen  pozostałych  ofert 

złożonych w niniejszym postępowaniu przetargowym. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem 

ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych 

dla konkretnego zamówienia. Są one kalkulowane w tym samym czasie, a więc w konkretnych 

warunkach gospodarczych z uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego, wobec 

czego  na  kalkulacje  dokonywane  przez  wykonawców  mają  wpływ  te  same  uwarunkowania 

gospodarcze dla danego rynku.  

Zamawiający nie podziela tezy odwołującego dotyczącej braku możliwości traktowania 

cen  przewidzianych  w  wydawnictwie  Sekocenbud  jako  punktu  wyjścia  do  analizy 

zamawiającego  czy  cena  zaproponowana  przez  wykonawcę  jest  realna.  Ceny  te  są 

powszechną  podstawą  do  sporządzania  kosztorysów,  są  dostępne  w  branży  

i  odzwierciedlają aktualne ceny  rynkowe. Wydawnictwo to gromadzi,  przetwarza i  publikuje 

informacje o cenach w budownictwie. Jeżeli w istocie jest tak, że wykonawca posiada jakieś 

nieuwzględnione  w  w/w  publikacji  rabaty  lub  istnieją  inne  okoliczności  wpływające  na 

możliwość osiągnięcia przez niego ceny korzystniejszej, winien to wykazać w wyjaśnieniach 

udzielanych  zamawiającemu.  Zamawiający  wbrew  twierdzeniom  nie  odnosi  się  do  pozycji,  

w  których  kluczową  rolę  odgrywa  koszt  zakupu  materiałów,  w  tym  mieszanek  mineralno  

asfaltowych lub asfaltu. Ponadto Zamawiający pismem z dnia 05 lipca 2019 r. zobowiązał 

odwołującego  do  przedstawienia  w  treści  wyjaśnień  sposobu  uwzględnienia  elementów 

mających  wpływ  na  wartość  oferty,  mając  na  uwadze  m.  in.  zaangażowanie  osobowe, 

rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także 

zakładany poziom zysku. Niezrozumiałym jest zatem stwierdzenie odwołującego przekazane 

w  odwołaniu,  jakoby  zamawiający  porównywał  koszty  odwołującego,  które  nie  zawierają 

narzutów z cenami z Sekocenbudu, które takie narzuty zawierają. 

Odwołujący  złożył  ofertę  na  cenę  429  819  506,55  zł.  brutto.  Zamawiający  powziął 

wątpliwości co do ceny oferty odwołującego, gdyż jest ona niższa o 20 180 493,45 zł. od ceny 

kolejnej oferty a także o 71 856 204,57 zł od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert.  Zdaniem  zamawiającego powzięte  wątpliwości,  czy  zaoferowana  cena  złożona  przez 

dwóch  spośród  dwunastu  wykonawców  gwarantuje  należyte  wykonanie,  są  jak  najbardziej 

uzasadnione. Zamawiający boryka się z dużymi problemami dotyczącymi wykonawców, którzy 

mimo  zapewnień  na  etapie  oceny  ofert,  że  ich  oferty  zostały  skalkulowane  prawidłowo  

i  uwzględniały  wszelkie  ryzyka,  obecnie  nie  są  w  stanie  realizować  zamówień.  Niniejsze 

zamówienie  będzie  dofinansowane  ze  środków  pochodzących  z  Unii  Europejskiej, 

zamawiający wobec tego szczególnie wnikliwie i z wielką ostrożnością podszedł do weryfikacji 

ofert.  Zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  KIO  cenę  należy  odnosić  do  konkretnego 

przedmiotu  zamówienia,  jego  specyfiki  oraz  rynku  danego  rodzaju  usług.  Argumentacja 

forsowana  w  odwołaniu,  jakoby  fakt  iż  oferta  wykonawcy  jest  niższa  od  budżetu  jaki 

przeznaczył  zamawiający  na  realizację  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  wszystkich 

złożonych  ofert  o  mniej  niż  30%,  powoduje,  że  cena  nie  może  być  uznana  

za rażąco niską nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa ani w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej. 

Okoliczności 

związane 

z 

konkretnym 

zamówieniem, 

powodują,  

że  w  konkretnych  stanach  faktycznych  zamawiający  ma  prawo  powziąć  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę  również,  gdy  ten 

procentowy stosunek jest niższy, a jedynie w przypadku osiągnięcia różnicy na poziomie 30% 

powstaj

e obowiązek wezwania wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający 

de facto w każdym przypadku, jeżeli ma wątpliwości co do zaoferowanej ceny (lub jej części 

składowych), może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W świetle 

art.  90  ust.  1 ustawy  Pzp jest  oczywiste,  że zamawiający  może powziąć  wątpliwości  co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę  także  w  sytuacji,  gdy 

cena oferty jest niższa o mniej niż 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej 

wszystkich  złożonych  ofert.  W  konsekwencji  pismem  z  dnia  5  lipca2019  r.  

w  trybie  art.  90  ust.  1  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  odwołującego  do  udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  do  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty,  zaznaczając 

zarazem, iż złożone wyjaśnienia powinny przedstawiać „szczegółowe wyliczenia tub kalkulacje 

cenowe  dla  nw.  elementów  przedmiotu  zamówienia,  przedstawiających  sposób  obliczenia 

zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń 

pod kątem rażąco niskiej ceny". Zamawiający  w formie szczegółowych pytań jakich kwestii 

miały  dotyczyć  wyjaśnienia  i  przyjęte  przez  wykonawcę  do  wyceny  założenia.  Ponadto 

zamawiający w niniejszym piśmie wnosił także o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz 

z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił  w 

ofercie  a  także  o  przedstawienie  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ  na 

wartość oferty, co najmniej we wskazanych w pytaniach kwestiach, mając na uwadze m.in. 

zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do 

poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Wobec powyższego należy zauważyć, że 

zamawiający przedstawił swoje intencje i oczekiwania wskazując wprost jakie elementy budzą 

jego wątpliwości. Z uwagi na fakt, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie wypełniały 

treści  wezwania,  gdyż  były  zbyt  ogólne  (brakowało  kluczowych  elementów  istotnie 

wpływających  na  cenę  m.in.  stawek  cenotwórczych,  tj.  kosztu  roboczogodziny,  kosztów 

pośrednich, zysku, kosztu zakupu materiałów) a tym samym nie ukazywały wpływu szeregu 

okoliczności na cenę, zamawiający pismami z dnia 8 sierpnia 2019 r. oraz z dnia 30 sierpnia 

2019 r. zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający zatem aż 

trzykrotnie kierował wezwania do odwołującego. W ocenie zamawiającego wezwania te były 

bardzo precyzyjne. 

Zamawiający  zainteresowany  był  uzyskaniem  określonych  informacji.  Ponadto 

wychodząc naprzeciw odwołującemu, ale także po to aby mógł on rzetelnie przygotować swoje 

uzasadnienie, zamawiający każdorazowo przychylał się do wniosków o przedłużenie terminu 

na składanie wyjaśnień.  

Według  doktryny  w  przypadku  gdy  zamawiający  zwróci  się  do  wykonawcy  

o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na 

wykonawcy.  Udzielone  wyjaśnienia  wraz  ze  stosownymi  dowodami  winny  przekonać 

zamawiającego, iż oferta została opracowana w sposób rzetelny, zaproponowane rozwiązania 

spełniają  wymogi  określone  przez  zamawiającego,  a  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska. 

Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący powyższych rygorów nie spełnił. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  odwołującego  dotyczącej  adekwatności  złożonych 

wyjaśnień,  w  tym,  w  szczególności,  przedłożonych  kalkulacji,  w  stosunku  do  skierowanych 

przez zamawiającego wezwań, podnosił co następuje: wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

sankcja odrzucenia jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji 

ceny na wezwanie zamawiającego, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i ust. la ustawy Pzp, a także 

obowiązkiem  wykonawcy  wynikającym  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp.  Celem  postępowania 

wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę 

cena  jest  realna,  wiary

godna  i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia. 

Procedura  wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  klarownego  wyjaśnienia  sposobu  skalkulowania 

ceny  oferty,  a  także  wątpliwych  jej  kosztów.  Wyjaśnienia  wykonawcy  powinny  zawierać 

jednoznaczne informacje, pr

zekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, 

co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). 

Brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4  ustawy  Pz

p.  Niewątpliwie  takim  dowodem  jest  także  kalkulacja,  ale  tylko  

i  wyłącznie  w  zakresie  w  którym  odnosi  się  do  kosztów  leżących  po  stronie  wykonawcy. 

Przedstawione  zestawienie  składników  cenotwórczych  winno  zawierać  czytelne  

i  jednoznaczne  wyliczenie  wymag

anych  kosztów  dla  danej  pozycji,  czyli  wyodrębnione 

składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów 

pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów 

lub innego rodzaju okolic

zności, które są przynależne tylko wykonawcy.  

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, wskazać należy, iż roboty ziemne, zgodnie 

z  informacją  przekazaną  przez  odwołującego,  miały  być  realizowane  przy  udziale 

podwykonawców.  Koszty  związane  z  wykonaniem  robót  ziemnych  nie  są  zatem  kosztami, 

które  leżą  po  stronie  odwołującego,  lecz  są  zależne  od  cen  zaoferowanych  przez 

podwykonawców. Winny być zatem wykazane przez odwołującego dowodami innymi niż tylko 

własna kalkulacja. 

W  piśmie  zawierającym  informację  o  odrzuceniu  oferty  w  uzasadnieniu  faktycznym, 

zamawiający zawarł szczegółową analizę każdej zakwestionowanej pozycji, zestawiając ceny 

jednostkowe zaproponowane przez  odwołującego z  cenami, które zdaniem  zamawiającego 

mają  charakter  rynkowy.  Wskazano  również  powody  uznania  złożonych  wyjaśnień  za 

niewystarczające.  

Zamawiający  podnosi,  iż  przeprowadzone  postępowanie  wyjaśniające,  z  powodów 

wskazanych powyżej, dało podstawę zamawiającemu do odrzucenia oferty jako zawierającej 

rażąco  niską  cenę.  Odwołujący  nie  udowodnił,  aby  wykonanie  zakwestionowanego  przez 

zamawiającego zakresu zamówienia, a w konsekwencji całego zamówienia, było możliwe.  

W dalszej części zamawiający odniósł się do argumentacji odwołującego dotyczącej 

poszczególnych cen jednostkowych, zawartej w części niejawnej odwołania. 

Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Konsorcjum 

NDI  (sygn.  akt  KIO  1895/19)  zamawiający  przedstawił  swoje  stanowisko,  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości. 

W przypadku oferty tego wykonawcy zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że złożona 

przez  niego  oferta  jest  niższa  o  17%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia.  Ponadto 

zamawiający odniósł również cenę oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofer

t i jest ona o 22% niższa od tej średniej. Przede wszystkim oferta ta kwotowo znacznie 

odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu przetargowym.  

W  dalszej  części  odpowiedzi  na  odwołanie  odniósł  się  do  pierwszego  z  zarzutów,  

tj.  n

ieprzeprowadzenia  rzetelnego  postępowania  wyjaśniającego  i  zaniechania  wezwania 

odwołującego  do  wyjaśnienia  (w  tym  przedstawienia  dowodów)  dotyczących  cen 

jednostkowych,  które  stanowiły  podstawę  odrzucenia  oferty. Wskazał,  że  w  przedmiotowej 

sprawie aż trzykrotnie kierował wezwania do odwołującego. W jego ocenie wezwania te były 

bardzo  precyzyjne.  Bezspornym  jest,  iż  obejmowały  one  zakres  robót  oraz  cen,  który 

ostatecznie  został  przez  zamawiającego  zakwestionowany  i  stanowił  podstawę  odrzucenia 

oferty  odwołującego.  Zamawiający  zainteresowany  był  uzyskaniem  określonych  informacji. 

Ponadto  wychodząc  naprzeciw  odwołującemu,  ale  także  po  to  aby  mógł  on  rzetelnie 

przygotować  swoje  uzasadnienie,  zamawiający  każdorazowo  przychylał  się  do  wniosków  

o  przedłużenie  terminu  na  składanie  wyjaśnień.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy. 

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił  wyjaśnień lub jeżeli 

dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Według orzecznictwa,  

w przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar udowodnienia, 

że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. Udzielone wyjaśnienia 

wraz  ze  stosownymi  dowodami  winny  przekonać  zamawiającego,  iż  oferta  została 

opracowana  w  sposób  rzetelny,  zaproponowane  rozwiązania  spełniają  wymogi  określone 

przez zamawi

ającego, a cena oferty nie jest rażąco niska. 

Jego  zdaniem  zebrany  w  sprawie  materiał  potwierdza,  iż  w  odniesieniu  

do zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji cenowych dotyczących robót ziemnych, 

oprócz wyjaśnień i ofert dotyczących sprzedaży odwołującemu kruszywa, ten nie przedłożył 

żadnych  dowodów  potwierdzających,  że  wykonanie  zamówienia  jest  możliwe  

w  cenach  jednostkowych  podanych  w  złożonych  wyjaśnieniach.  Podkreślenia  wymaga,  

iż w załączniku nr 9, odwołujący, w każdej pozycji wskazuje, iż podstawą udzielonych w toku 

postępowania  przetargowego  wyjaśnień  była  „kalkulacja  własna  NDI  w  oparciu  o  oferty”. 

Żadne oferty  (za wyjątkiem  sprzedaży  kruszywa),  nie zostały  przez  odwołującego złożone. 

Jeżeli był w ich posiadaniu, winien je przedłożyć na etapie postępowania wyjaśniającego. Już 

z  pierwszego,  skierowanego  do  odwołującego  wezwania  wprost  wynikało,  że  jest  on 

zobowiązany przesłać wszelkie informacje i dowody, które uzna za istotne dla oceny sposobu 

obliczenia  ceny  zamówienia.  Stawianie  w  opisanym  stanie  faktycznym  zamawiającemu 

zarzuty zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień (w tym przedstawienia dowodów) 

dotyczących cen jednostkowych, jest bezpodstawne i zmierza do usprawiedliwienia faktu, ze 

odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, który bez wątpienia leży po jego stronie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  braku  wyczerpującego  uzasadnienia  oceny 

wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  oraz  nienależytego  sformułowaniu  uzasadnienia 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty,  zamawiający  podnosił,  iż  wbrew  twierdzeniom  odwołującego 

skierowane  do  odwołującego  odrzucenie  oferty  spełniało  wymogi  określone  w  ustawie. 

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy  Pzp,  zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich 

wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. 

Skierowane  do  odwołującego  pismo  zawiera  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  

W  uzasadnieniu  faktycznym,  zamawiający  zawarł  szczegółową  analizę  każdej 

zakwestionowanej  pozycji,  zestawiając  ceny  jednostkowe  zaproponowane  przez 

odwołującego z cenami, które zdaniem zamawiającego mają charakter rynkowy. Wskazano 

również powody uznania złożonych wyjaśnień za niewystarczające. Z kolei w uzasadnieniu 

prawnym przytoczono podstawę prawną rozstrzygnięcia zamawiającego. Nie można zatem 

z

godzić się z odwołującym, iż sporządzone przez odwołującego pismo o odrzuceniu oferty nie 

daje możliwości poznania motywów decyzji zamawiającego. 

W dalszej części zamawiający odniósł się do sposobu kalkulacji poszczególnych cen 

jednostkowych, zaproponowany

ch w ofercie Konsorcjum NDI oraz argumentacji odwołującego 

zawartej w części odwołania, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  7  października  2019  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  KOBYLARNIA  S.A., 

MIRBUD S.A. składają pismo procesowe w sprawach KIO 1880/19 i KIO 1895/19, w którym 

prezentują swoje stanowisko w sprawie. 

Odwołujący  w  sprawie  1880/19  -  Mostostal  na  rozprawie,  w  części  niejawnej  złożył 

pismo  procesow

e  będące  repliką  na  odpowiedź  zamawiającego  na  odwołanie  w  zakresie 

części  niejawnej  (zastrzegając  je  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa),  ponadto  wniósł  

o  przeprowadzenie  dowodów  na  okoliczność,  że  przyjęte  przez  niego  w  ofercie  ceny  

są  cenami  rynkowymi  w  postaci  zestawienia  prezentującego  zawarte  kontrakty  

z  wykonawcami,  w  ramach  których  te  roboty  były  wykonywane,  załączając  także  zawarte 

umowy z podwykonawcami wskazując, iż jest to tajemnica przedsiębiorstwa; pisma GDDKiA 

Oddział  w  Rzeszowie  z  treści  którego  wynika,  iż  zamawiający  w  innym  postępowaniu 

zaakceptował stawkę zawartą w umowie na poziomie, który określił wykonawca w złożonej 

ofercie.  

Konsorcjum  NDI,  odwołujący  w  sprawie  1895/19  wniósł,  na  rozprawie,  

o  przeprowadzenie  dowodu  w  postaci  informacji  zamieszczonej  na  stronie  internetowej 

zamawiającego, gdzie prezentuje informacje na temat realizowanych inwestycji drogowych na 

terenie  województwa  zachodniopomorskiego  na  okoliczność,  że  zamawiający  mógł  

w  łatwy  sposób  dokonać  porównania  cen  jednostkowych  z  prowadzonych  robót  z  cenami 

jednostkowymi  zawartymi  w  ofercie  odwołującego  i  na  tej  podstawie  ustalić  ich  poziomy 

rynkowe. Na rozprawie z wyłączeniem jawności wnosił również o przeprowadzenie dowodów 

z umów i ofert  na okoliczność potwierdzenia, że ceny przedstawione przez niego w ofercie, w 

zakresie który kwestionuje zamawiający, są ustalone na poziomie rynkowym tj. w oparciu o 

przedstawione dokumenty. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

zmianami  do  niej,  treścią  pytań  i  odpowiedzi  do  SIWZ,  treścią  ofert  złożonych  

w  postępowaniu,  w  tym  kosztorysów  załączonych  do  ofert,  korespondencją 

prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w przedmiocie wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  w  ofertach  Mostostal  i  Konsorcjum  NDI,  po  zapoznaniu  się  

z  treścią odwołań,  odpowiedzią zamawiającego  na  odwołania,  pismami  procesowymi 

złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, 

jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w 

toku rozprawy us

taliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednoc

ześnie  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w  sprawach  KIO  1880/19  i  1895/19, 

wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka 

ochrony prawnej - 

odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 

złożyli  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  ubiegają  się  o  zamówienie.  Zamawiający 

odrzucił oferty wykonawców Mostostal i Konsorcjum NDI, jako zawierające rażąco niską cenę 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  przypadku,  gdyby  stawiane  przez  odwołujących 

za

rzuty potwierdziły się, każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego 

oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  postaci 

elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści 

SIWZ  wraz  ze  zmianami,  treści  pytań  do  SIWZ  oraz  udzielonych  przez  zamawiającego 

wyjaśnień,  treści  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcami.  

Izba 

pominęła dowody wnioskowane przez Mostostal na okoliczność, że przyjęte przez 

niego w ofercie ceny są cenami rynkowymi w postaci: zestawienia, prezentującego zawarte 

kontrakty z wyk

onawcami, w ramach których te roboty były wykonywane oraz wnioskowany 

przez  Konsorcjum  NDI  wniosek  o  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  umów  

i  ofert  na  okoliczność  potwierdzenia,  że  ceny  przedstawione  przez  niego  w  ofercie,  

w zakresie który kwestionuje zamawiający, są ustalone na poziomie rynkowym tj. w oparciu o 

przedstawione  dokumenty,  jako 

że  te  winny  być  przedłożone  w  ramach  postępowania 

wyjaśniającego  i  tylko  jako  takie  mogły  mieć  znaczenie  dla  oceny  decyzji  zamawiającego. 

Należy  zauważyć,  że  w  ramach  postępowania  odwoławczego  ocenie  Izby  podlegają  tylko 

czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym 

samym informacje i dowody przedstawiane przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  muszą  być  znane  zamawiającemu  na 

konkretnym etapie postępowania przetargowego - celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co 

do  ewentualnego  przyjęcia  lub  odrzucenia  oferty  -  a  nie  przedstawiane  dopiero  w  toku 

postępowania odwoławczego.  

Jednocześnie  Izba  oddaliła  wniosek  dowodowy  wykonawcy  Mostostal,  dotyczący 

przeprowadzenia  dowodu  z  treści  pisma  GDDKiA  Oddział  w  Rzeszowie  z  treści  którego 

wynika, iż zamawiający w innym postępowaniu zaakceptował stawkę zawartą w umowie na 

poziomie, który określił wykonawca w złożonej ofercie. Izba uznała, że dowód ten pozostaje 

bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, nie było bowiem podstaw do przyjęcia, że zakres 

robót  w  obu  postępowaniach  był  analogiczny,  co  ma  istotne  znaczenie  przy  kontraktach 

realizowanych  w  formule  "zaprojektuj  i  wybuduj".  Z  uwagi  na  to,  że  wynagrodzenie  w  tym 

postępowaniu  miało  charakter  ryczałtowy,  dla  oceny  stawki  jednostkowej  konieczne  jest 

uwzględnienie  danego  zakresu  prac,  z  uwzględnieniem  szerszej  perspektywy,  jaka  może 

wynikać  z  faktu  przyjęcia  szczegółowych  założeń  projektowych  i  wyliczeń  indywidualnych 

dostosowanych do propozycji wykonania prac.  

Oddaleniu  podlegał  również  wniosek  złożony  przez  Konsorcjum  NDI  w  postaci 

informacji zamieszcz

onej na stronie internetowej zamawiającego, gdzie prezentuje informacje 

na temat realizowanych inwestycji drogowych na terenie województwa zachodniopomorskiego 

na okoliczność, że zamawiający mógł w łatwy sposób dokonać porównania cen jednostkowych 

z  prowad

zonych  robót  z  cenami  jednostkowymi  zawartymi  w  ofercie  odwołującego  i  na  tej 

podstawie  ustalić  ich  poziomy  rynkowe.  Dowód  ten  nie  ma  bowiem  znaczenia  dla  oceny 

zasadności stawianych zamawiającemu zarzutów. Izba poddaje bowiem ocenie wyjaśnienia 

wykonawcy, 

składane w toku niniejszego postępowania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Przedmiotem  postępowania  jest  zaprojektowanie  i  budowa  drogi  S11  Koszalin-

Szczecinek, odc. W. Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 3 węzeł Koszalin 

Południe (bez węzła) – węzeł Bobolice (z węzłem). Zamówienie będzie realizowane w formule 

„zaprojektuj i wybuduj”. 

Konsekwencją  przyjęcia  takiej  formuły  realizacji  zamówienia  było,  że  w  formularzu 

ofertowym  wykonawcy  prezentowali  cenę  za  całość  zamówienia.  Dodatkowo  obowiązkiem 

wykonawców było przedłożenie „Wykazu płatności”, w którym zamawiający dokonał podziału 

na  trzy  części  składowe:  (i)  Wymagania  ogólne  –  koszty  ogólne  (ryczałt),  dokumenty 

wykonawcy  (ryczałt),  (iii)  Roboty.  Wszystkie  te  elementy  miały  charakter  ryczałtowy,  

a zamawiający nie wymagał aby w pozycji „Roboty” wykonawcy dokonali podziału na mniejsze 

elementy.  Po  stronie  wykonawców  nie  było  również  obowiązku  składania  szczegółowych 

kosztorysów.  

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  w  kosztorysie  inwestorskim  na  kwotę 

941,11 zł. brutto. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 14 czerwca 2019 r. cena 

zaproponowana  w  ofercie  Mostostal  wynosiła  429 819 506,55  zł.,  zaś  Konsorcjum  NDI  za 

realizację zamówienia zaoferowało kwotę 393 213 059,82 zł. 

W postępowaniu złożonych zostało dwanaście ofert. Zamawiający w ramach procedury 

odwróconej przystąpił do ich weryfikacji merytorycznej i skierował do każdego z odwołujących 

się wykonawców trzykrotnie wezwania do wyjaśnień elementów oferty mających wpływu na 

wysokość ceny ofertowej (zamawiający zwracał się do Mostostal i Konsorcjum NDI kierując 

do nich wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - 

pisma z 5 lipca 2019 r., z 8 sierpnia 2019 r. i z 30 sierpnia 2019 r.).  Pismem z 5 lipca 2019 r. 

zamawiający wezwał Mostostal i Konsorcjum NDI, działając w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 87 

ust. 1 do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy złożone oferty zawierają rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zam

ówienia oraz czy oferta zawiera wszystkie wymagania opisane 

w  SIWZ.  Wskazał  w  tych  wezwaniach  na  brzmienie  przepisu,  a  także  uzasadnienie  dla 

podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofertach,  które zawierało się zasadniczo we 

wskazaniu  poziomu  różnicy  ceny  ofertowej,  w  porównaniu  z  szacunkową  wartością 

zamówienia, która w przypadku Mostostal była niższa o 9% od szacunkowej wartości, zaś w 

przypadku Konsorcjum NDI o 17%. Zamawiający odniósł także oferowane ceny do średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkic

h  złożonych  ofert  (501 675 711,10  zł)  stwierdzając,  że  oferta 

Mostostal jest niższa od średniej o 14% a NDI o 22%. Stwierdził, że fakt porównywania przez 

zamawiającego cen ofert tych wykonawców do innych ofert złożonych w postępowaniu wynika 

z  orzecznictwa 

Sądów  Okręgowych  w  tym  zakresie.  Wskazane  różnice  procentowe  dają 

zamawiającemu  podstawę  do  przyjęcia,  że  oferty  mogły  zostać  nienależycie  skalkulowane  

a  dodatkowo  oferta  może  nie  uwzględniać  wszystkich  wymagać  opisanych  w  SIWZ. 

Wątpliwości,  jego  zdaniem,  budzi  nie  tylko  cena  ogółem  ale  również  trzy  jej  składowe 

elementy, wycenione w Wykazie płatności. 

W  dalszej  części  zamawiający  zadał  szczegółowe  pytania  do  poszczególnych 

zakresów zamówienia, odnoszące się zarówno do sposobu jego realizacji przez wykonawców, 

jak też poziomu zaoferowanych przez nich cen. Wykonawcy złożyli wyjaśnienia (pisma z 24 

lipca 2019 r.), odpowiadając na postawione pytania i przedkładając dowody na potwierdzenie, 

że  cena  zawarta  w  ich  ofertach  nie  nosi  znamion  ceny  rażąco  niskiej  w  postaci  zarówno 

własnych  kalkulacji,  zawartych  umów,  ofert  usługodawców,  dostawców  i  podwykonawców. 

Zamawiający jeszcze dwukrotnie wzywał odwołujących się wykonawców, precyzując szereg 

pytań, odnosząc się do tych elementów oferty, które jego zdaniem wymagały szczegółowego 

wyjaśnienia (pisma z  8 sierpnia 2019 r. i 30 sierpnia 2019 r.). Odwołujący odpowiedzieli na 

zadane przez zamawiającego pytania, przedkładając dowody, na poparcie swoich stanowisk. 

Składane  wyjaśnienia  zostały  przez  wykonawców  zastrzeżone  w  części  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, a zastrzeżenia te zostały przez zamawiającego uznane za skuteczne. 

W dniu 13 września 2019 r. zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu ofert złożonych 

przez Mostostal i Konsorcjum NDI, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzając, że oferty przez nich złożone zawierają 

rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Swoją decyzję uzasadnił wskazując, 

że  analiza  złożonych  przez  wykonawców  wyjaśnień  prowadzi  do  uznania,  że  ceny 

jednostkowe,  wskazane  przez  odwołujących  się  wykonawców,  w  zakresie  istotnych  części 

składowych  zamówienia,  do  których  należą  roboty  ziemne,  są  rażąco  niskie. W  przypadku 

Mostostal  zamawiający  wymienił  trzy  spośród  cen  jednostkowych  składających  się  na  ten 

element  zamówienia,  w  przypadku Konsorcjum NDI  - siedem. Oceniając  ceny jednostkowe 

zaproponowane w ofertach odwołujących się wykonawców, zamawiający odniósł się do cen 

zawartych w założeniach wg wydawnictwa Sekocenbud za II kwartał 2019 r. i na tej podstawie 

uznał, że kalkulacje wykonawców są nierealne. Na rozprawie uzupełnił argumentację zawartą 

w treści pism stwierdzając, że przyjął w tym zakresie założenia korzystne dla wykonawców, 

bowiem  przyjął  ceny  średnie  wynikające  z  tego  publikatora,  a  nie  ceny  najwyższe.  Jego 

zdaniem założenia w tym zakresie są miarodajne, zwracając uwagę że roboty budowlane będą 

realizowane za około 18 miesięcy a powszechnie wiadomym jest, że ceny prac budowlanych 

stale  rosną.  Wywodził  również,  że  zaniżanie  przez  wykonawców  cen  za  roboty  budowlane 

powoduje,  że  nie  są  oni  w  stanie  realizować  zawartych  z  zamawiającym  umów,  w 

konsekwencji  musi  on  odstępować  od  zawartych  kontraktów  i  organizować  kolejne 

postępowania.  Kolejnym  założeniem,  które  przyjął  zamawiający,  było  przyjęcie  ilości 

wykonywanych robót na podstawie przedmiarów zawartych w Koncepcji Programowej, czyli 

wstępnego zakresu, który w sposób wiążący zostanie ustalony dopiero po wykonaniu projektu, 

zgodnie z przyjętą formułą zamówienia tj. „zaprojektuj i wybuduj”.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

W sprawie o sygn. akt KIO 1880/19 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska  stron, oraz 

uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach  procesowych, jak też podczas 

rozprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że nie podziela twierdzeń odwołującego, jakoby 

możliwość  weryfikacji  ceny  oferty,  w  świetle  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  przypadku 

wynagrodzenia  ryczałtowego  była  ograniczona.  Twierdzenia  te,  zdaniem  Izby,  nie  znajdują 

normatywnej  podstawy.  Żaden  przepis  ustawy  Pzp  nie  prowadzi  do  wniosku,  

że  zamawiający  powinien  w  odmienny  sposób  prowadzić  procedurę  udzielania  wyjaśnień 

przez wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w zależności od charakteru oferowanego 

wynagrodzenia,  a  co  za  tym  idzie,  również  ich  ocenę.  Na  próżno  w  powołanym  przepisie 

p

oszukiwać odmiennego ukształtowania procedury prowadzącej do badania ceny oferty dla 

wynagrodzenia  ryczałtowego  i  kosztorysowego.  Skoro  tak,  to  w  ocenie  Izby,  wolą 

ustawodawcy  nie  było  ustalenie  odrębnych  procedur  ze  względu  na  stosowane  

w postępowaniu wynagrodzenie. 

Nie mogą również znaleźć aprobaty twierdzenia, że zamawiający badając wysokość 

zaoferowanej ceny winien odnosić się wyłącznie do dwóch aspektów oferty odwołującego tj. 

ceny  globalnej  oraz  wyodrębnionego  w  „Wykazie  płatności”  elementu  pod  nazwą  „Roboty”. 

Żądanie przez zamawiającego „Wykazu Płatności”, który referuje jedynie do trzech głównych 

elementów zamówienia, nie ma wpływu na obowiązek wykonawcy w przedmiocie wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny.  Okoliczność,  że  ten  nie  jest  szczegółowy  i  nie  zawiera  „rozbicia”  na 

mniejsze,  bardziej  szczegółowe  elementy,  nie  ogranicza  zamawiającego  w  badaniu  ceny 

zaoferowanej przez odwołującego i pozostaje bez wpływu na treść wyjaśnień, jakie wezwany 

wykonawca winien złożyć, aby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Co istotne w każdym 

z elementów, które zostały w „Wykazie płatności” wymienione, mieści się jakiś zakres prac i 

kosztów, które poniesie wykonawca ubiegający się o to zamówienie. Nie jest przecież tak, że 

wynagrodzenie  ryczałtowe  jest  niezależne  od  rozmiaru  wykonanych  prac  i  wartości 

poniesionych kosztów. Takie podejście oznaczałoby, że wynagrodzenie, które skalkulowane 

zostało  w  oderwaniu  od  przedmiotu  zamówienia,  zupełnie  nieadekwatne  do  zakresu 

zamówienia,  winno  być  przez  zamawiającego  przyjęte.  Oczywiście  z  taką  koncepcją  nie 

sposób się zgodzić. Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że 

cena  nie  musi  być  skalkulowana  w  sposób  realny  i  żaden  z  działających  na  rynku 

przedsiębiorców z pewnością tak nie czyni. Nie budzi wątpliwości, że każde wynagrodzenie 

jest  wynikiem  kalkulacji,  które  w  celu  ograniczenia  ryzyka  niepowodzenia  danego 

przedsięwzięcia, dokonywane są na etapie przygotowania ofert i znajdują swoje uzasadnienie 

w realiach życia rynkowego. Tym samym zamawiający ma prawo zbadać, na mocy art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp,  czy  zaoferowana  cena  lub  koszt  lub  składowe  tej  ceny,  są  adekwatne  do 

przedmiotu zamówienia i czy zostały w sposób rynkowy skalkulowane. 

Bez znaczenia dla możliwości badania poziomu zaproponowanej w ofercie Mostostal 

ceny  jest  również  okoliczność,  że  zamawiający  oparł  swoją  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego na podstawie cen zaproponowanych w kosztorysie, który został złożony przez 

niego  w  załączeniu  do  wyjaśnień  z  24  lipca  2019  r.  a  więc  stanowi  własną,  wewnętrzną 

kalkulację wykonawcy. Wprawdzie nie był on wymagany treścią dokumentacji przetargowej, 

jednakże stanowił on odpowiedź na wezwanie zamawiającego, który prosił o przedstawienie 

wyliczenia  w  zakresie  tych  robót.  To,  że  w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego  taki 

kosztorys  ma  odmiennych  charakter  niż  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym,  również  nie 

wpływa  na  powyższą  ocenę.  Okoliczność,  że  rzeczony  kosztorys  nie  ma  przesądzającego 

znaczenia  dla  określenia  zakresu  (rozmiaru)  zobowiązania  wykonawcy,  inaczej  niż  ma  to 

miejsce w wynagrodzeniu kosztorysowym, nie powoduje, zdaniem Izby, że sposób badania 

ceny  winien  być  ograniczony.  Znaczenie  kosztorysu  nie  modyfikuje  również  obowiązków 

wykonawcy w zakresie wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej  (art. 90 ust. 2 

ustawy Pzp) i nie wpływa na zakres wyjaśnień, jakie winien złożyć wykonawca. Raz jeszcze 

należy  podkreślić,  że  również  wykonawca,  który  oferuje  wynagrodzenie  ryczałtowe,  jest 

zobowiązany obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. 

Również  rozważania  odwołującego  w  zakresie  formuły,  w  jakiej  realizowane  jest 

zamówienie ("zaprojektuj i wybuduj"), a w związku z tym swoboda kalkulacji ceny oferty ze 

względu  na  różne  możliwości  osiągnięcia  wyniku końcowego,  pozostaje  bez  znaczenia  dla 

możliwości  badania  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Mostostal.  Zamawiający  realizuje 

przedmiotowe  zamówienie  w  formule,  dla  której  charakterystyczne  jest  to,  że  zadaniem 

wykonawcy  jest  najpierw  zaprojektowanie,  a  następnie  realizacja  robót  na  podstawie 

przygotowanej  przez  n

iego  dokumentacji  projektowej.  Co  istotne,  przedmiot  zamówienia  w 

takim postępowaniu jest opisany za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego, w którym 

określone  są  wymagania  i  oczekiwania  zamawiającego  dotyczące danego  zadania 

budowlanego (przeznaczenia 

wykonywanych robót oraz stawiane im wymagania techniczne, 

ekonomiczne,  materiałowe,  funkcjonalne  i  architektoniczne).  Stanowi  podstawę  ustalania 

planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty przede 

wszystkim  w  zakresie  obliczania  jej  ceny  oraz  wykonania  prac  projektowych.  W  oparciu  o 

program  funkcjonalno-

użytkowy,  inwestor  zarysowuje  zatem  jedynie  swoje  wymagania 

względem  wykonawcy,  ten  zaś  określa  cenę  oferty  w  oparciu  o  ogólne  wytyczne 

zamawiającego.  Skoro  ani  zamawiający  ani  wykonawca  nie  dysponują  dokumentacją 

projektową  nie  jest  wykluczone,  że  wykonawcy  składający  ofertę  w  postępowaniu 

organizowanym w formule zaprojektuj i wybuduj przyjmą odmienne założenia w przedmiocie 

wykonania prac budowlanych. Jest to jednak dopuszczalne tylko w takich granicach, w jakich 

określił to zamawiający w SIWZ (a konkretnie w PFU). Zamawiający winien wziąć pod uwagę 

owe różne założenia wykonawców co do sposobu realizacji zamówienia i uwzględnić je o tyle, 

o  ile  nie  są  one  sprzeczne  z  założeniami  określonymi  w  dokumentacji  przetargowej.  Stąd 

również  w  tym  postępowaniu  zamawiający,  zwracając  się  do  wykonawców  w  przedmiocie 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny prosił o wskazanie założeń przyjętych przez nich do realizacji 

zamówienia i prosił o kalkulacje kosztów do nich się odnoszące. Tylko bowiem przekazanie 

informacji  na  temat  przyjętego  przez  wykonawcę  sposobu  realizacji  zamówienia  daje 

możliwość  oceny  czy  skalkulowane  wynagrodzenie  jest  rynkowe,  adekwatne  do  przyjętych 

założeń. Jeśli wykonawca nie wskaże, w sposób szczegółowy, jakie rozwiązania zastosował, 

nie wskaże jakie materiały i sprzęt zastosuje - trudno jest zamawiającemu w sposób precyzyjny 

odnieść się do przygotowanego przez wykonawcę wyliczenia. 

Co  istotne  również  taki  sposób  realizacji  zamówienia  nie  powoduje,  że  cena  oferty 

mogła być oderwana od przedmiotu zamówienia, albo bliżej nieustalona na etapie składania 

ofert, co przeczyłoby zresztą racjonalności wykonawcy. Oczywistym dla Izby jest, że tę cenę 

wykonawca kalkulował na wcześniejszym etapie i sposób tej kalkulacji w ramach wyjaśnień 

należało  przedstawić.  Bez  znaczenia  jest  przy  tym,  czy  wyjaśnienia  te  będą  miały  postać 

kosztorysu czy też inną, stąd też bezprzedmiotowe są wywody odwołującego, że kosztorys 

miał  być  przedłożony  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Ważne,  aby  wyjaśnienia  dawały 

zamawiającemu podstawę, w sensie przedmiotowym i kosztowym, do weryfikacji ceny oferty. 

Zamawiający odrzucił ofertę Mostostal, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 ustawy Pzp, 

jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Jednocześnie  wskazał,  że  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  spowodowana  była 

negatywną  oceną  wyjaśnień,  składanych  przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na  wezwania. 

Zamawiający,  w  toku  badania  i  oceny  ofert  wzywał  wykonawcę  Mostostal  trzykrotnie  do 

złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (wezwanie 

zamawiającego  z  dnia 5  lipca  2019  r.,  wezwanie  zamawiającego  z  dnia 8 sierpnia  2019 r., 

wezwanie 

zamawiającego  z  dnia  30  sierpnia  2019  r.).    Odwołujący  udzielił  odpowiedzi  na 

zadane pytania (pisma odwołującego z dnia 24 lipca 2019 r., z dnia 21 sierpnia 2019 r., z dnia 

6 września 2019 r.), jednakże te nie czyniły zadość wezwaniom zamawiającego. Argumentację 

w tym zakresie zamawiający przedstawił w treści pisma. Spór w niniejszej sprawie sprowadzał 

się zatem nie tyle do oceny, czy przedstawione przez wykonawcę ceny jednostkowe za roboty 

ziemne  uznać  można  za  rażąco  niskie,  ile  do  weryfikacji  czy  wyjaśnienia  składane  przez 

Mostostal  w  toku  prowadzonego  postępowania  wyjaśniającego  czyniły  zadość  wezwaniom 

zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  i  sądy  okręgowe  wielokrotnie  podkreślały  w  swoich 

orzeczeniach, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności 

złożonej  oferty,  a  także  zawierać  wskazanie  konkretnych  elementów  mających  wpływ  na 

wysokość zaoferowanej ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 

roku, sygn. akt: KIO 2185/14; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie, sygn. akt: I Ca 117/12; 

wyrok  Sądu  Okręgowego  Warszawa-  Praga,  sygn.  akt:  IV  Ca  1299/09;  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Katowicach,  sygn.  akt:  XIX  179/13).  Tym  samym  nie  jest  wystarczające 

złożenie  wyjaśnień  wymieniających  jedynie  wysokość  ponoszonych  kosztów,  bez 

udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. 

umową  zawartą  z  podwykonawcą  czy  ofertą  handlową).  Wykonawca  wskazując  elementy 

oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać 

również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące tylko tego wykonawcy okoliczności, wpłynęły 

na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w kalkulacji.  

Zgodnie z wolą ustawodawcy, wyrażoną w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, jest zawarcie w 

treści  wyjaśnień  takich  okoliczności  i  przedłożenie  takich  dowodów,  które  umożliwią 

zamawiającemu weryfikację realności przyjętych założeń cenowych. Nie do zaakceptowania, 

w  ocenie  Izby,  uznać  należy  stanowisko  wyrażone  przez  Mostostal  w  odwołaniu,  iż  skoro 

kosztorys  ofertowy  dla  robót  ziemnych  został  przedłożony  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

złożenia  wyjaśnień,  to  ceny  w  nim  zwarte  nie  mogły  być  podstawą  odrzucenia  oferty 

odwołującego. Skoro odwołujący został wezwany do przedstawienia szczegółowej kalkulacji 

określonego elementu zamówienia to jego obowiązkiem, w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, było 

w  sposób  szczegółowy  wyliczenia  w  tym  zakresie  przedłożyć  oraz  poprzeć  je  stosownymi 

dowodami, których przedstawienia zamawiający żądał. 

Izba,  po 

analizie  skierowanych  do  Mostostal  wezwań  oraz  udzielonych  odpowiedzi 

doszła do przekonania, że odwołujący nie uczynił zadość nałożonemu na niego obowiązkowi 

udzielenia  wyczerpujących  i  szczegółowych  wyjaśnień.  Już  w  pierwszym  wezwaniu 

zamawiający sprecyzował swoje wątpliwości, co do określonych elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Przyjąć  należy,  że  wykonawca  już  w  pierwszym 

piśmie  został  zobligowany  do  złożenia  wyjaśnień  i  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji 

dotyczącej pozycji „Roboty”. Zauważyć należy, że zamawiający sformułował również szereg 

szczegółowych pytań, dając odwołującemu możliwość wypowiedzenia się co do elementów 

budzących  najwięcej  wątpliwości  zamawiającego.  Izba  uznała,  że  już  pierwsze  złożone 

wyjaśnienia  nie  były  wyczerpujące.  Jako  przykład  wskazać  należy,  że  dla  jednej  z  pozycji 

odwołujący  przyjął  założenia  co  do  użytego  materiału,  których  nie  wyartykułował  wprost  w 

składanych  wyjaśnieniach.  Do  wyjaśnień  załączył  też  różne  oferty,  nie  precyzując  jakiego 

zakres

u  i  jakiej  pozycji  dotyczą.  Zamawiający,  na  tej  podstawie,  wyciągnął  wnioski  co  do 

użytego materiału. Chcąc jednak doprecyzować tą kwestię, ponownie zwrócił się o wyjaśnienia 

do  odwołującego,  wymieniając  wprost  nazwę  materiału.  Ten,  odpowiadając  na  pytanie,  nie 

zaprzeczył,  że  założenie  zamawiającego  jest  błędne.  Zamiast  odnieść  się  do  tej  kwestii 

wskazując,  że  zamawiający  wyciągnął  błędne  wnioski  z  wcześniej  złożonych  wyjaśnień, 

powołał się w odpowiedzi na wcześniejsze pismo.  

W  ocenie  Izby,  nie  jest  rolą  zamawiającego  doszukiwanie  się  w  wyjaśnieniach 

wykonawcy czy domyślanie się jakie założenia przyjął w swoich kalkulacjach. Ustawodawca 

zobowiązał zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności 

zaoferowanej  ceny  spoczywa  na  wykona

wcy.  To  jakie  to  są  okoliczności  winno  być  więc 

precyzyjnie i jasno wskazane i poparte dowodami w treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający 

zaś może drogą kolejnych wyjaśnień doprecyzować kwestie wskazane przez wykonawcę w 

treści wyjaśnień wcześniej złożonych. Przy czym należy zaznaczyć, że nie jest to obowiązkiem 

zamawiającego.  Już  bowiem  pierwsze  wezwanie  do  wyjaśnień  obliguje,  i  miało  to  miejsce  

w  tym  przypadku,  do  przedstawienia  szczegółowych  wyliczeń  i  poparcia  ich  dowodami 

potwierdzającymi ich realność. 

Bez znaczenia, w ocenie Izby, w tym przypadku pozostają również wywody Mostostal 

co do przyjętych przez zamawiającego błędnych ilości wynikających z Koncepcji Programowej. 

Izba  podziela  wprawdzie 

pogląd  odwołującego,  że  zamawiający  przyjmując  założenia  

z  koncepcji,  nie  odnosząc  się  jednocześnie  do  sposobu  wykonania  zamówienia  przyjętego 

przez  odwołującego który,  co wynika z  treści  wyjaśnień,  był  odmienny  dokonał  porównania 

dwóch  wielkości,  które  nie  były  porównywalne.  Zauważyć  jednak  należy,  że  podstawą 

odrzucenia  oferty  nie  było  to,  że  cena  oferty  odwołującego  odbiega  od  przyjętych  założeń 

zamawiającego o określoną wartość. Przyczyną uznania, że wykonawca nie wykazał, że cena 

jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  była  ocena  przez  zamawiającego  złożonych  wyjaśnień. 

Porównanie wartości w danej pozycji kosztorysowej, jak wskazał zamawiający w piśmie, miało 

jedynie  na  celu  zobrazowanie  o  ile  kwota  w 

ofercie  odwołującego  była  niedoszacowana. 

Wielkość ta nie miała jednak wpływu na ocenę zamawiającego i wskazaną podstawę prawną 

odrzucenia.  Jak  zresztą  wcześniej  wskazano,  Izba  nie  zgadza  się  z  twierdzeniem 

odwołującego, że badając poziom ceny zamawiający powinien się oprzeć na cenie końcowej. 

Cena  końcowa  nic  nie  mówi  bowiem  o  sposobie  kalkulacji  ceny  oferty.  Temu  służą 

wyjaśnienia, które winny mieć taką postać, aby na ich podstawie zamawiający miał możliwość 

prześledzenia  sposobu  ustalenia  ceny  przez  wykonawcę  i  zweryfikowania  jej  poprawności  

i adekwatności do przedmiotu zamówienia. 

Zgodzić  się  należy  z  odwołującym,  że  założenia  zamawiającego,  polegające  na 

odnoszeniu  cen  zaproponowanych  przez  Mostostal  w  kosztorysie  do  cen  zawartych  w 

wydawnictwach  Seko

cenbud  za  II  kwartał  2019  r.  i  ustalanie  na  tej  podstawie,  które  z  cen 

jednostkowych  można  uznać  za  rynkowe,  a  które  uznać  za  rażąco  niskie,  jest  założeniem 

błędnym.  Jak  wyjaśnił  zamawiający  ceny  te  traktuje  jako  ceny  rynkowe.  Tymczasem  ceną 

rynkową jest taka cena jednostkowa wykonania danej roboty budowlanej, która ustalona przez 

wykonawcę pozwala na wykonanie zamówienia z należytą starannością i zgodnie ze sztuką 

budowlaną  oraz  wymaganiami  zamawiającego.  Wpływ  na  cenę  rynkową  mają  zatem 

obiektywne czynniki takie 

jak możliwość uzyskiwania obniżek cen w wyniku stałej współpracy 

wykonawcy z podwykonawcami i dostawcami, nabywania większych ilości w ramach zawartej 

umowy  i  stosowanych  często  rabatów.  Niewątpliwie  Sekocenbud  jest  wydawnictwem, 

stanowiącym  publikowane  źródło  informowania  o  cenach  materiałów.  Często  posługują  się 

nim kosztorysanci i jako taki 

stanowi też źródło pozyskania cen do celów kosztorysowania. Nie 

może  być  jednak  podstawą,  a  z  pewnością  nie  jedynym  odniesieniem  dla  ustalenia 

rzeczywistej ce

ny wykonania danej roboty budowlanej. Wprawdzie zamawiający przyjął jako 

rynkowe  średnie  ceny  z  Sekocenbud  (publikator  zawiera  dla  materiałów  ceny  minimalne, 

średnie i maksymalne) a więc jak zauważył zamawiający wariant, który był dla wykonawców 

korzystny, 

nie wpływa to na ocenę, że założenie takie należy uznać za obarczone błędem.  

Niezależnie  od  powyższego  kluczowym  jest,  że  to  odwołujący  był  zobowiązany 

wskazać, że zaoferował dla danego zakresu robót ceny, których poziom ustalony został na 

takim  poziomie

,  który  pozwala  na  wykonanie  zamówienia.  Przedmiotem  oceny  winny  być 

wyłącznie  wyjaśnienia  złożone  przez  odwołującego,  bowiem  to  on  zobowiązany  jest  obalić 

domniemanie rażąco niskiej ceny, a zamawiający nie ma obowiązku poszukiwać okoliczności, 

które świadczą o tym, że odwołujący tej ceny nie zaoferował (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 

2 ustawy Pzp). Izba wzięła w tym zakresie pod uwagę, że chociaż założenia poczynione przez 

zamawiającego  były  błędne,  argumentacja  wskazywana  w  piśmie  informującym  Mostostal  

o  odrzuceniu  jego  oferty,  dotyczyła  kwestii  złożenia  wyjaśnień,  które  były  niewystarczające  

do uznania, że ceny robót ziemnych ustalono na poziomie rynkowym, czyli takim który wynika 

z negocjacji handlowych z kontrahentami odwołującego a cena końcowa jest na określonym 

poziomie  z  uwagi  np.  na 

ilości  kupowanego  materiału,    powtarzalność  zakupów,  formę  

i terminy zapłaty, czy warunki dostaw. 

Z  powyższych  powodów  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zamawiający  nie  naruszył 

wskazanych przez odwołującego przepisów i zasadnie odrzucił ofertę Mostostal uznając, że 

złożone przez niego wyjaśnienia były niewystarczające do uznania, że złożona przez niego 

oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  za  wskazany  element  zamówienia  jakim  są  roboty 

ziemne. 

W sprawie o sygn. akt KIO 1895/19 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska  stron, oraz 

uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach  procesowych, jak też podczas 

rozprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione przez Konsorcjum NDI nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Z  uwagi  na  tożsamość  niektórych  z  podnoszonych  zarzutów  oraz  argumentacji 

zawartej  w  odwołaniu  Konsorcjum  NDI,  zachowują  aktualność  rozważania  natury  ogólnej  

w przedmiocie rażąco niskiej ceny, poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 1880/19. 

Ponadto,  odnosząc  się  do  dodatkowej  argumentacji  odwołującego  Izba  zauważa,  

że bez znaczenia dla oceny zarzutów jest również okoliczność, że ewentualnie zamawiający 

zaniżył kosztorys inwestorski i błędnie oszacował wartość robót (czy pewnych ich elementów), 

lub też nawet w sposób nieprawidłowy ustalił szacunkową wartość zamówienia. Zamawiający 

nie dokonuje bowiem oceny oferty pod kątem możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny, 

ale  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień.  Bez  znaczenia  jest  zatem  porównywanie  cen 

jednostkowych robót oferowanych przez Konsorcjum NDI do cen z kosztorysu inwestorskiego. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  ustalana  jest  na  sześć  miesięcy  przed  wszczęciem 

postępowania a zamawiający, nawet jeśli poczyni niewłaściwe założenia co do cen na etapie 

szacowania  wartości,  nie  ma  to  wpływu  na  sam  przebieg  procedury  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień.  Co  więcej,  na  tym  etapie  postępowania  podnoszenie,  że  wezwanie,  a  w 

konsekwencji  i  złożone  wyjaśnienia  nie  miały  uzasadnienia,  jest  nieskuteczne.  Czynności 

wezwania  odwołujący  mógł  kwestionować  wcześniej,  a  więc  na  etapie  kiedy  pismo  

o określonej treści zostało do niego skierowane. 

Myli  się  również  odwołujący  twierdząc,  że  w  toku  badania  ceny  oferty  zamawiający 

winien ją porównywać (także poszczególne pozycje) do własnych przedmiarów, czy też ofert 

konkurencyjnych.  Odwołujący  zdaje  się  zapominać,  że  przedmiotem  oceny  są  wyłącznie 

wyjaśnienia przez niego złożone, bowiem to on zobowiązany jest obalić domniemanie rażąco 

niskiej ceny, a zamawiający nie ma obowiązku poszukiwać okoliczności, które świadczą o tym, 

że odwołujący ceny rażąco zaniżonej nie zaoferował. 

Ponadto  nie  ma  znaczenia,  w  ocenie  Izby,  także  okoliczność,  że  zamawiający 

wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień oprócz przesłanki wynikającej z art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp, przywołał podstawę prawną wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nie dokonał 

jednoznacznego  podziału,  które  z  pytań  dotyczą  samego  sposobu  wykonania  zamówienia,  

a  które  służą  obaleniu  domniemania  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  wskazywał  bowiem  

w  każdym  z  trzech  wezwań,  że oczekuje  wyczerpującej  i  szczegółowej  informacji  na  temat 

sposobu  uwzględnienia  elementów  oferty,  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  podając 

przykładowe elementy, poza tymi, które zostały ujęte w pytaniach i podkreślając, że prowadzi 

wyjaśnienia  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Żądał  również  przedstawienia  dowodów  

na potwierdzenie realności przyjętych do kalkulacji cen jednostkowych. Zamawiający, pytając 

o  sposób  uwzględnienia  wymagań  SIWZ,  mając  na  względzie  zaoferowaną  cenę,  dąży  do 

wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  tę  cenę  skalkulowano,  przy  uwzględnieniu  elementów 

prze

dmiotowych i kosztowych. Profesjonalny wykonawca, do którego stosuje się podwyższony 

miernik staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.) nie powinien mieć wątpliwości, 

jak  należało  rozumieć  przedmiotowe  pytania.  Odwołujący  zdaje  się  tracić  z  pola  widzenia,  

że  wezwanie  dotyczyło  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  i  skoro  pojawia  się 

pytanie o sposób  uzyskania ceny  na  odpowiednim  poziomie,  to  oczywistym  jest,  że chodzi  

o wyjaśnienie, jakie składniki cenotwórcze i na jakim poziomie zostały uwzględnione. 

W  ocenie  Izby  Konsorcjum  NDI  powyższego  obowiązku  nie  dopełniło.  Odwołujący 

poprzestał bowiem na odpowiedziach na pytania i przedstawieniu szeregu okoliczności, które 

rzekomo mają wpływ na cenę oferty, ale te wyjaśnienia albo nie zostały poparte dowodami, 

albo  też  były  nieprecyzyjne.  Trafnie  zamawiający  wskazał,  informując  odwołującego  

o odrzuceniu jego oferty, że są one ogólne i nie przestawiają sposobu kalkulacji ceny oferty. 

Prześledzenie  treści  wyjaśnień  prowadzi  do  wniosku,  że  odwołujący  podał  szereg 

okoliczności, których nie można powiązać w spójną całość i uzyskać obrazu, w jaki sposób 

skalkulował cenę swojej oferty. Jako przykłady nieprecyzyjnych wyjaśnień, udzielanych w toku 

prowadzonego  postępowania  można  wskazać,  że  na  pytanie  zamawiającego,  jakie 

wykonawca  przyjął  założenia  kalkulując  cenę  jednostkową  w  jednej  z  pozycji,  co  do  której 

zamawiający  stwierdził,  że  wykonawca  nie  potwierdził,  że  nie  jest  ona  rażąco  niska, 

Konsorcjum  NDI  udzieliło  wprawdzie  odpowiedzi  używając  jednak  takich  określeń  jak 

„wstępnie”,  „około”,  „do 10 km”,  „założył  minimum  85%”.  Co znamienne  w  treści  odwołania 

wskazywał, że większość z tych założeń jest inna i tej argumentacji używał do formułowania 

zastrzeżeń  wobec  zamawiającego  i  prowadzonej  przez  niego  procedury  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny. Innym przykładem odpowiedzi na wyjaśnienia, która to forma nie może zyskać 

akceptacji  Izby 

jest  odpowiedź  na  pytanie  zadane  przez  zamawiającego  „Jakim  sprzętem 

wykonawca  przewiduje  wykonać  poszczególne  czynności  ?”  Odpowiadając  na  powyższe 

Konsorcjum NDI przedstawia tabelę, w której zestawia zasoby sprzętowe i środki transportowe 

wskazując, że dysponuje „około (tu wskazany rodzaj sprzętu)”.  

Reasumując,  Izba  podziela  ocenę  zamawiającego,  iż  złożone  przez  odwołującego 

wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Nie 

da się bowiem na ich podstawie prześledzić kalkulacji ceny oferty, a tym bardziej zweryfikować 

ceny oferty, bowiem tej szczegółowej kalkulacji brak. Za niewystarczające zaś należało uznać 

udzielenie  odpowiedzi  na  pytania  zamawiającego,  wobec  treści  samego  wezwania  

i  wskazania,  że  zamawiający  prowadzi  procedurę  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej 

ceny. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 

ust.  3  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wy

sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  obciążając kosztami 

postępowania odwoławczego w obu sprawach odwołujących się wykonawców i zasądzając na 

rzecz  zamawiającego  uzasadnione  koszty  poniesione  przez  stronę  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów noclegu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

………………………………   

………………………………