KIO 1834/19 WYROK dnia 8 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1834/19 

WYROK 

z dnia 8 

października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3 

października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  18  września  2019  przez 

wykonawcę  Maxto  Sp.  z  o.o.  S.K.A.  z  siedzibą  w  Modlniczce  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy 

przy  udziale  wykonawcy  ELEKTROTIM  S.A. 

z  siedzibą  w  Wrocław  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej  przez  Elektrotim  S.A.  oraz  nakazuje 

dokonanie ponownego badania i oceny ofert i: 

-  wykluczenie wykonawcy 

Elektrotim S.A. z udziału w postępowaniu na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,  

- odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 

1 pkt 4 ustawy Pzp,  

-  odtajni

enie  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

stanowiących  załączniki  do  wyjaśnień  elementów  oferty,  mających  wpływ  na 

wysokość ceny w postaci kluczowych ofert dostawców, 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.  

kosztami postępowania obciąża ELEKTROTIM S.A. z siedzibą w Wrocław i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Maxto  Sp.  z  o.o.  S.K.A.                      

z siedzibą w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  ELEKTROTIM  S.A.  z  siedzibą  w  Wrocław  na  rzecz  Maxto  Sp.  z  o.o. 

S.K.A. 

z  siedzibą  w  Modlniczce  kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ………………….….. 

Uzasadnienie 

Zamawiaj

ący  -  Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury  w  Bydgoszczy  -  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograni

czonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostosowanie 

obwodnicy 

terenu technicznego do Instrukcji o ochronie obiektów Wojskowych w kompleksie 

wojs

kowym 5076 Słońsko k/Inowrocławia - zadanie 11753. Ogłoszenie zostało opublikowane 

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 527925-N-2019 z dnia 21 marca 2019 r. 

W  dniu  18  wrz

eśnia  Odwołujący  -  Maxto  sp.  z  o.o.  S.K.A.  -  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izb

y Odwoławczej odwołanie od: 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;  

2.  zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim S.A.,  

3.  zaniechania wykluczenia wykonawcy Elektrotim;  

zaniechania wezwania Elektrotim do złożenia wyjaśnień i uzupełnień. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Elektrotim,  mimo 

że  wykonawca  ten  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania,  co  spowodowało 

zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez 

wykluczeni

e Elektrotim z udziału w postępowaniu;  

2.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Elektrotim,  mimo 

że  wykonawca  ten  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego, 

mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane w postępowaniu;  

3.  art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Elektrotim,  mimo  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia;  

4.  ewentualnie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Elektrotim  do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty 

pomimo,  że  wydaje  się  ona  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia                  

i  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zam

ówienia  zgodnie  z  wymaganiami  przez  niego  określonymi  -  jeśli 

Wysoka  Izba  uzna,  że  dopuszczalne  jest  ponownie  wezwanie  tego  wykonawcy  do 

złożenia takich wyjaśnień;  

5.  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do   

wyjaśnień  Elektrotim  w  zakresie  ceny,  wskutek  czego  Zamawiający  bezpodstawnie 

nie 

udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających;  

6.  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Elektrotim,  mimo  że 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów                           

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;  

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Elektrotim do uzupełnienia 

decyzji  zmieniających  przedłożoną  przez  Elektrotim  koncesję  na  prowadzenie 

d

ziałalności w zakresie ochrony osób i mienia;  

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Elektrotim  do  wyjaśnienia 

wykazu  robót  budowlanych  wraz  z  dowodami  określającymi  czy  roboty  zostały 

wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i pr

awidłowo ukończone;  

9.   art.  7 

ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści 

odwołania  na  podane  okoliczności;  uwzględnienie  odwołania;  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu;  nakazanie 

Za

mawiającemu  wykluczenia  Elektrotim  z  Postępowania;  nakazanie  Zamawiającemu 

odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska 

Odwołujący  wskazał,  że  pprzedmiotem  

p

postępowania jest wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego 11753 

pn.  „Dostosowanie  obwodnicy  terenu  technicznego  do  Instrukcji  o  ochronie  obiektów 

wojskowych  w  komple

ksie  wojskowym  5076  Słońsko  k/Inowrocławia”.  Postępowanie  to 

zostało  poprzedzone  innym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

dotyczącym  opracowania  programu  inwestycji  i  dokumentacji  projektowej  na  dostosowanie 

obwodnicy terenu technicznego dla Instrukcji OIN 5/2011 na terenie kompleksu wojskowego 

Słońsk.  Ważne  jest,  iż  to  na  podstawie  dokumentacji  wykonanej  przez  wykonawcę 

p

ostępowania na opracowanie dokumentacji projektowej, tj. Elektrotim przygotowane zostało 

niniejsze post

ępowanie. Z części II SIWZ dotyczącej postępowania na dokumentację wynika, 

iż  jego  przedmiotem  było  opracowanie  programu  inwestycji  i  dokumentacji  projektowej                   

z  częścią  kosztową  i  specyfikacją  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych, 

uzyskanie  w  im

ieniu  Zamawiającego  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  (lub  dokonanie 

skutecznego zgłoszenia robót budowlanych, jeśli decyzja o pozwoleniu nie jest wymagana) 

oraz  sprawowanie  nadzoru  autorskiego  w  t

rakcie  przyszłych  robót  budowlanych 

wykonywanych  w  oparciu  o  p

rzygotowane  dokumentacje,  dla  zadania:  „Dostosowanie 

obwodnicy terenu technicznego do Instrukcji OIN 5/2011 na terenie kompleksu wojskowego 

Słońsk. W ramach umowy z wykonawcą na wykonanie dokumentacji projektowej Elektrotim 

wykonał:  1)  program  inwestycji  2)  inwentaryzację  budowlaną  i  instalacyjną  3)  projekt 

budowlany  4) 

projekt  wykonawczy  5)  informację  dotyczącą  bezpieczeństwa  i  ochrony 

zdrowia  (BIOZ)  6)  specyfikację  techniczną  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych                      

7)  kosztorys  inwestor

ski  8)  przedmiary  robót  9)  zestawienie  kosztów  zadania  (ZKZ)  wraz               

z analizą porównawczą 10) harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji robót. Oznacza to, 

iż  jeszcze  przed  wszczęciem  Postępowania  Elektrotim  uzyskał  pełne  informacje  dotyczące 

przedmiotu 

zamówienia  i  dokonał  szacowania  wartości  zamówienia.  Wszedł  w  posiadanie 

pełnej  wiedzy  na  temat  niniejszego  zamówienia  na  roboty  budowlane.  Takie  działanie 

stanowi niewątpliwie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania 

wy

konawców.  Elektrotim  posiada  nieporównywalną  wiedzę  o  przedmiotowym  zamówieniu, 

którą wykorzystał w ramach złożonej oferty na realizację zamówienia na roboty budowlane. 

Wykonawca  w  związku  z  powyższym  miał  możliwość  przygotowania  oferty  na  lepszych 

warunka

ch,  a  w  związku  z  tym  miał  przewagę  choćby  w  sposobie  wyceny  oferty  oraz 

realizacji zamówienia, ograniczając wysokie ryzyka kontraktowe. 

Odwołujący podkreślił, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp zawiera domniemanie prawne, że 

każdy  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  powod

uje  zakłócenie  konkurencji  w  danym  postępowaniu.  Tymczasem,  ani 

Zamawiający,  ani  Elektrotim  nie  podjęli  się  wyjaśnienia  sytuacji  związanej    z  zakłóceniem 

konkurencji  poprzez  udz

iał  w  postępowaniu  wykonawcy,  który  przygotował  uprzednio 

niemalże  kompletną  dokumentację  dla  Zamawiającego.  Wręcz  przeciwnie,  okoliczność  ta 

została  pominięta.  Z  protokołu  postępowania,  który  został  udostępniony  Odwołującemu 

wynika,  iż  Zamawiający  nie  traktuje  Elektrotim,  jako  podmiotu,  który  brał  udział                              

w  przygotowaniu  Postępowania  (vide:  str.  3,  l.p.  3,  pkt  2  protokołu  Postępowania). 

Zamawiający  zaznaczył  w  polu  „Istnieje  możliwość,  że  o  udzielenie  zamówienia  będzie 

ubie

gał  się  podmiot,  który  uczestniczył  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  tego 

zamówienia: X nie”. Skreślone zostało również pole, w którym należy wskazać środki mające 

na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Mając to na uwadze, Zamawiający nie dokonał 

jakiejkol

wiek analizy możliwości zakłócenia konkurencji przez Elektrotim - wykonawcę, który 

przygotował  istotną  część  dokumentacji  postępowania  oraz  dokonał  szacowania  wartości 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  Zamawiający  nie  dokonał  żadnych  czynności,  aby  temu 

zapobie

c, co zostało przyznane w protokole postępowania. Również Elektrotim w złożonym 

oświadczeniu  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  Postępowania  oświadczył,  iż  nie  podlega 

wykluczeniu z Postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp oraz skreślił 

pole,  w  którym  należało  wskazać  środki  naprawcze,  mające  na  celu  usunięcie  zakłócenia 

konkurencji. 

Zamawiający  dopuścił  wręcz  do  zwiększenia  różnicy  informacji  posiadanych 

przez  Elektrotim  w  st

osunku  do  pozostałych  wykonawców.  Na  pytania  do  SIWZ,  złożone               

w t

rybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące udostępnienia dokumentacji wykonanej przez 

Elektrotim,  w  tym  kosztorysu  inwestorskiego,  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  „w  ramach 

dokumentacji projektowej projektant 

opracował kosztorysy inwestorskie, jednak Zamawiający 

nie udostępni ich oferentom. W celu oszacowania oferty udostępnione są przedmiary robót. 

Dodatkowo załączone będzie zestawienie materiałów i sprzętu (...)” - odpowiedź na pytanie 

nr  5  w  wyjaśnieniach  treści  SIWZ  z  dnia  29  marca  2019  r.  Odwołujący  dalej  podkreślił,                 

że  istnieje  różnica  między  kosztorysem  inwestorskim,  a  przedmiarem  robót.  Dzięki 

znajomości  kosztorysu  inwestorskiego  wykonawca  ma  możliwość  dokładniejszej  oceny 

e

lementów  przedmiotu  zamówienia,  które  zostały  wycenione  przez  Zamawiającego  lub 

projektanta.  W  szczególności  ważne  jest  rozłożenie  kosztów  w  pozycjach  ujętych                          

w  kosztorysie.  Ich  znajomość  pozwala  wykonawcom  m.in.  na  identyfikację  problemów,  np. 

gdy  dana  pozycja  wyceniona  zostaje 

w  sposób  znacznie  wyższy  od  cen  rynkowych,  czy 

odwrotnie. 

O  szerszym  zakresie  kosztorysu  świadczy  także  rozporządzenie  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  18  maja  2004  r.  w  sprawie  określania  metod  i  podstaw  sporządzania 

kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  pl

anowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym 

(Dz. U. z 2004 r., Nr 130, poz. 1389), zgodnie z którym przedmiar robót stanowi wyłącznie 

jeden  z  elem

entów  uwzględnianych  przy  tworzeniu  kosztorysu  inwestorskiego.  różnica 

między  kosztorysem  inwestorskim,  a  przedmiarem  robót.  Dzięki  znajomości  kosztorysu 

inwestorskiego  wykonawca  ma  możliwość  dokładniejszej  oceny  elementów  przedmiotu 

zamówienia,  które  zostały  wycenione  przez  Zamawiającego  lub  projektanta.                                   

W  szczególności  ważne  jest  rozłożenie  kosztów  w  pozycjach  ujętych  w  kosztorysie.  Ich 

znajomość  pozwala  wykonawcom  m.in.  na  identyfikację  problemów,  np.  gdy  dana  pozycja 

wyceniona zosta

je w sposób znacznie wyższy od cen rynkowych, czy odwrotnie. O szerszym 

zakresie  kosztorysu  świadczy  także  rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  18  maja 

2004  r.  w  sprawie  określania  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego, 

obliczania  planowanych  ko

sztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót 

budowlanych  określonych  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  (Dz.  U.  z  2004  r.,  Nr  130, 

poz.  1389),  zgodnie  z  którym  przedmiar  robót  stanowi  wyłącznie  jeden  z  elementów 

uwzględnianych przy tworzeniu kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący wskazał, że dopiero 

w  dniu  31  lipca  2019  r.  Zamawiający  spostrzegł  możliwość  zakłócenia  konkurencji  w 

p

ostępowaniu  związaną  z  udziałem  Elektrotim  (po  zasygnalizowaniu  tej  kwestii  przez 

Odwołującego),  jednakże  aktywność  Zamawiającego  ograniczyła  się  do  wystosowania 

wezwania do wyjaśnienia, czy realizacja zamówienia w postępowaniu na dokumentację nie 

zakłóca  konkurencji  w  postępowaniu.  W  odpowiedzi  Elektrotim  wyjaśnił,  że  wskutek 

udostępnienia  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  zestawienia  materiałów,  sprzętu, 

robocizny lub kosztów ślepych oraz wydłużenia terminu składania ofert do 11 kwietnia 2019 

r.  stanowiło  wystarczające  działania,  aby  zapobiec  naruszeniu  konkurencji.  Elektrotim. 

W

yjaśnił,  że  wskazał,  iż  w  związku  z  ogłoszeniem  niniejszego  przetargu  „spółka  ta  planuje 

złożyć  ofertę  w  ww.  postępowaniu,  zaś  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  będąc  autorem 

dokumentacji  projektowej  i  chcąc  uniknąć  zarzutu  naruszenia  uczciwej  konkurencji,  w  jej 

ocenie  zasadnym  jest  przekazanie  innym  potencjalnym  wykona

wcom  wskazanych  wyżej 

dokumentów  oraz  wydłużenie  terminu  na  składanie  ofert”  -  str.  2  wyjaśnień  z  6.08.2019r. 

Stwierdzenie  to  jest  zaskakujące,  bowiem  pytanie  w  wyniku  którego  udostępniono 

zestawienie  materiałów  -  pytanie  nr  7  z  dn.  29.03.2019  r.  brzmiało  zupełnie  inaczej.  Nie 

ulega wątpliwości, że Elektrotim nie miał na uwadze dobra innych wykonawców, a aktualnie 

prezentowane  stanowisko  to  usilna  próba  usprawiedliwienia  za  wszelką  cenę  naruszenia 

konkurencji. 

Jednocześnie nie wyjaśniono w żaden sposób dlaczego te dokumenty, których 

nie  przekazano  nie  m

iały  wpływu  na  zachowanie  konkurencji  w  Postępowaniu.  Ponadto 

Elektrotim w swych wyjaśnieniach usilnie próbował

nadać oszacowaniu wartości zamówienia 

inne  znaczenie,  niż  ma  one  w  rzeczywistości,  posługując  się  wadliwymi  tezami  jakoby 

wartości  w  kosztorysie  były  wartościami  „maksymalnymi”.  Te  ceny  nie  mają  takiego 

charakteru  i  nie  wynika  to  z  żadnej  regulacji,  wręcz  przeciwnie.  Również  Elektrotim  nie 

wyjaśnił  na  czym  polega  jego  argument,  że  „[...]  cena  oferty  jest  ceną  ryczałtową,  zatem 

poszczególne pozycje jednostkowe pozostają bez znaczenia w tym zakresie To że cena jest 

ryczałtowa  nie  powoduje,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  trzeba  wyceniać  -  trzeba,  a 

kosztorys  inwestorski  jest  w  tym  zakresie  bardzo  pomocny.  C

o  więcej,  Elektrotim  powołuje 

się  na  zamieszczenie  orientacyjnej  szacunkowej  wartości  zamówienia  w  planie  zamówień, 

ale  nie  zauważa  także  Elektrotim  tej  okoliczności,  że  jest  to  wartość  orientacyjna  i  podana 

globalnie.  A  ponadto  skoro  kosztorys  nie  ma  znac

zenia,  to  logicznie  rzecz  ujmując, 

Elektrotim  nie  wyjaśnił  dlaczego  Zamawiający  nie  przekazał  dokumentu,  który  nie  ma 

znaczenia,  bo  wówczas  nie  powinien  to  być  żaden  problem.  Równie  bezpodstawny  jest 

argument o tym, że w kryterium ceny oceniana jest cena globalna. Problem nie w dokonaniu 

wyceny  jak  najbardziej  zbliżonej  do  cen  w  kosztorysie,  ale  posiadaniu  pełnego  kompletu 

informacji w celu rzetelnej i praw

idłowej wyceny, a kosztorys jest nośnikiem istotnych w tym 

zakresie informacji. Ele

ktrotim miał pełny i bezpośredni dostęp do projektantów, ponieważ to 

są  jego  projektanci.  Mógł  zatem  zadawać  im  pytania  w  każdym  czasie  i  uzyskiwał 

odpowiedzi  szybko  i  swobodnie,  bez  ograniczeń  jakie  nakłada  ustawa  Pzp  na  innych 

wykonawców (pytanie - odpowiedź). Inni wykonawcy z kolei musieli czekać na odpowiedzi, a 

na  część  pytań  odpowiedzi  nie  uzyskali  ich  w  ogóle.  Takiego  naruszenia  konkurencji  nie 

sposób  zniwelować.  Elektrotim  miał  więc  możliwość  przygotowania  oferty  w  postępowaniu 

jeszcze  przed  jego  ws

zczęciem,  natomiast  po  analizie  przesyłanych  do  Zamawiającego 

pytań  do  SIWZ  jedynie  dopasowywał  ją  do  zmienionego  przedmiotu  zamówienia  czy 

sposobu  wykonania  zamówienia  ewentualnie  do  kwestii  zasygnalizowanych  przez  innych 

wykonawców.  Istnieje  też  ryzyko,  że  niektórzy  wykonawcy  zainteresowani  pozyskaniem 

zamówienia  z  uwagi  na  pierwotny  brak  przekazania  dokumentacji  dotyczącej                                      

w szczególności zestawienia elementów przedmiotu zamówienia oraz krótkiego pierwotnego 

terminu n

a złożenie oferty oraz utrudnionego dostępu do informacji (z uwagi na ich niejawny 

charakter), mogli 

zrezygnować z udziału w postępowaniu. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp 

Odwołujący wskazał, 

że  wykonawca  niewątpliwie  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  i  mógł                                     

w  oświadczeniu  o  braku  podstaw  wykluczenia  wyjaśnić,  dlaczego  jego  udział  nie  naruszy 

konkur

encji  w  postępowaniu.  Jednak  zaniechał  ujawnienia  tej  informacji  w  oświadczeniu, 

wykonawca  skreślił  także  fragment  formularza,  który  odnosił  się  do  wskazania  podjętych 

środków  narwanych  w  przypadku  wystąpienia  podstaw  wykluczenia  z  postępowania. 

Informacje  te  miały  znaczący  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  podejmowane                                       

w postępowaniu, w szczególności nie doszło do wykluczenia Elektrotim z postępowania, na 

skutek 

czego wybór oferty tego wykonawcy był wadliwy. 

W  zakresie  zarzutu 

rażąco  niskiej  ceny,  Odwołujący  podniósł,  że  niezrozumiałym 

jest.,  d

laczego  Elektrotim  był  stanie  zaoferować  wykonanie  robót  wchodzących  w  zakres 

przedmiotu  zamówienia  za  tak  niską  cenę,  jeżeli  przygotowując  wcześniej  dokumentację 

projektową i kosztorys inwestorski ustalił te koszty na kwotę zdecydowanie wyższą. Koszty 

mat

eriałów  i  robocizny,  w  okresie  pomiędzy  sporządzeniem  kosztorysu a  składaniem  ofert, 

nie zmalały, a wręcz przeciwnie co wpisuje się w tendencję istniejącą na rynku budowlanym. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że szczególnie duże różnice w cenie pomiędzy ofertą Elektrotim 

a pozo

stałymi ofertami były w branży budowlanej. W złożonych wyjaśnieniach Elektrotim nie 

odniósł  się  do  tej  kwestii  jak  również  do  przyczyn  rozbieżności  pomiędzy  ceną  ofertową  a 

wyceną kosztorysu inwestorskiego. Odnosząc się do złożonych dnia 19.07.2019r. wyjaśnień 

Odwołujący wskazał, że nie przedstawiono kosztorysów szczegółowych, co należy uznać za 

nieodzowne w przypadku wyjaśnienia ceny robót budowlanych. Ograniczono się jedynie do 

przedstawienia tabeli e

lementów scalonych - ogólnych kwot dla „materiałów bezpośrednich”, 

„robocizny” i „Sprzętu”. Elektrotim wskazał, że prace będą wykonywane przez pracowników 

Elektrotim w ramach ich o

bowiązków wynikających z umowy o pracę. Odwołujący zauważył, 

że utrzymywanie stałego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wiąże się z ogromnymi 

kosztami,  wi

ęc  nie  jest  to  czynnik  wpływający  na  oszczędności,  zwłaszcza,  że  nie 

przedstawiono żadnych dowodów, aby Elektrotim zatrudniał osoby na korzystnych dla siebie 

warunkach. Nie 

przedstawiono żadnych wyliczeń ile w ten sposób wykonawca zaoszczędzi. 

Odwołujący wskazał na zaniżoną wartość robocizny w branży budowlanej, którą wykonawca 

podał  na  poziomie  455 734  zł  netto.  Zdaniem  Odwołującego  korzystając  z  programu  do 

kosztorysowania  NORMA  wartość  robocizny  dla  tego  postępowania  w  tej  branży  dla 

minimalnej  stawki  wynagrodzenia  obowiązującego  w  woj.  kujawsko-pomorskim  wynosi 

79zł  netto,  zaś  dla  średniej  stawki  wynagrodzenia  941 445  zł  netto.  Elektrotim  nie 

podał  w  wyjaśnieniach,  gdzie  ujął  koszty  amortyzacji  sprzętu,  nie  przedstawił  dowodów  że 

sprz

ęt  ten  posiada  oraz  ile  w  ten  sposób  zaoszczędził.  Nie  przedstawił  żadnych  dowodów              

w  zakresie  kosztów  robocizny,  która  stanowi  21,33%  ceny  oferty,  choć  Zamawiający                      

w  wezwaniu  wskazał  na  taki  obowiązek.  Pozostała  część  oferty  to  koszty  materiałów 

(63,72%  ceny oferty). W tym zakres

ie Elektrotim załączył do wyjaśnień „kluczowe oferty od 

dostawców”,  które  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  sposób 

bezpodstawny.  Odwołującego  wskazał,  że  jak  sama  nazwa  wskazuje  są  to  wyłącznie 

kluczowe oferty, co oznacza, że nie wykazano pełnych kosztów wykonania zamówienia. Nie 

znając  treści  ofert,  Odwołujący  wskazał,  że  utajnione  oferty  od  dostawców  nie  stanowią 

wiążących  ofert,  lecz  jedynie  informację  handlową,  nie  określają  precyzyjnie  wolumenu 

asortyme

ntu  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia  lub  wolumen  ten  jest 

zaniżony  lub  opiewają  na  pojedyncze  sztuki,  co  nie  wykazuje  dostępności  materiałów  w 

pełnym  wymaganym  zakresie.  Kluczowe oferty mogą stanowić  oferty  na podwykonawstwo, 

co  zostało  przez  Elektrotim  wykluczone,  być  może  nie  zawierają  dat  och  złożenia  lub 

zawi

erają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, że kalkulacja miała miejsce po złożeniu ofert. 

Odwołujący podkreślił, że Elekrotim w wyjaśnieniach nie zaprzeczył, aby zaoferowana cena 

była rażąco niska, nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.  

W  zakresie  zaniechania  odtajnienia  dokum

entów,  stanowiących  załączniki  do 

złożonych wyjaśnień - „kluczowe oferty od dostawców”, Odwołujący podkreślił, że Elektrotim 

ograniczył  się  jedynie  do  poinformowania,  że  dokumenty  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście jest. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

wykonawca  jest  obowiązany  wykazać,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa.  Brak  jakichkolwiek  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień 

ogólnikowych musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

ochrony

,  co  aktualizuje  obowiązek  po  stronie  Zamawiającego  ujawnienia  nieskutecznie 

zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Z ostrożności, na wypadek gdyby takie 

uzasadnienie  zastrzeżenia  zostało  Zamawiającemu  przekazane,  Odwołujący  podniósł,  że 

uzasadnienie  jest  ogólnikowe  i  mogłoby  być  użyte  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, wykonawca Elektrotim nie 

wykazał przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 uznk.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  jego  ocenie  działanie  Elektrotim  polegające  na 

przygotowaniu  dokumentacji  projektowej,  na 

następnie zaoferowanie ceny  znacznie niższej 

od ceny innych wykonawców, wynika z nieuczciwej praktyki. Tego typu działanie podmiotu, 

który  jest  profesjonalistą  w  swojej  dziedzinie  musi  zostać  potraktowane  jako  działanie 

sprzeczne z dobrymi obyczajami, 

które narusza interes Odwołującego. Ponadto wystąpienia 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  złożenie  oferty  przez  Elektrotim  w  Postępowaniu 

dowodzą obowiązki Elektrotim, jako projektanta w zestawieniu z obowiązkami wynikającymi 

z umowy, która zostanie zawarta w ramach niniejszego postępowania. Odwołujący wymienił 

obowiązki, jakie przyjął do wykonania Elektrotim w ramach nadzoru autorskiego tj. udzielanie 

odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  dokumentacji  projektowej  zgłaszane  przez  Wykonawców  

w  trakci

e  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty 

budowlane wykonywane na podstawie opracowanej dokumentacji, 

potwierdzenie zgodności 

realizacji  robót  budowlanych  z  dokumentacją,  lub  stwierdzenie  odstępstw  i  określenie 

skutków  tych  odstępstw,  uzgodnienie  z  Zamawiającym  i  Wykonawcą  robót  możliwości 

wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do materiałów i konstrukcji oraz rozwiązań 

technicznych i technologicznych, 

wyjaśnienie wątpliwości czy zakres wprowadzonych zmian 

nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  stosunku  do  zatwierdzonego  projektu  budowlanego, 

skutkujących koniecznością uzyskania nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, uczestnictwo 

w  komisjach  i  naradach  technicznych  organizowanych  przez  Z

amawiającego,  ocena 

wyników  szczegółowych  badań  materiałów  i  konstrukcji  w  zakresie  zgodności                                      

z rozwiązaniami projektowymi, normami i innymi obowiązującymi przepisami,   uczestnictwo 

w  czynnościach  mających  na  celu  doprowadzenie  do  uzyskania  projektowanych  zdolności 

użytkowych inwestycji.  Wskazał, że z uwagi na powyższe, złożenie oferty przez Elektrotim 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i oferta tego wykona

wcy powinna zostać odrzucona na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.  

W zakresie 

braku spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, Odwołujący 

wskazał, że w żadnej z 4 ujętych w wykazie robót (poz. 1, 2, 3 i 4) Elektrotim nie potwierdził, 

że jej przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa ogrodzenia z siatki lub paneli. 

Wskazano  jedynie  budowę  bez  podania  materiałów.  Jednocześnie  żadna  z  referencji  nie 

potwierdza,  że  przedmiotem  roboty  było  ogrodzenie  z  siatki  lub  panelowe,  oprócz  jednej 

roboty 

z poz. 4, która wskazuje na ogrodzenie panelowe. Jednakże, w przypadku tej roboty, 

Odwołujący wskazał, że wątpliwe jest, aby we wskazanej wartości zamówienia – 2 948 187, 

gdzie przedmiot zamówienia obejmował szereg innych kosztotwórczych elementów, wartość 

ogrodzenia wyniosła ponad 500 000 zł brutto. Zwłaszcza, że w ogłoszeniu o zamówieniu w 

ogóle  nie  wskazano,  aby  w  zakres  budowy  systemu  łączności  przewodowej  obwodnicy 

terenu technicznego składu Krapkowice wchodziły jakiekolwiek prace dotyczące ogrodzenia. 

Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tej kwestii 

na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. 

W zakresie zaniechania wezwania do 

uzupełnienia koncesji, Odwołujący wskazał, że 

Elektrotim  nie  przedstawił  kserokopii  aktualnej  koncesji  wydanej  przez  MSWiA  na 

prowadzenie 

działalności w zakresie ochrony osób i mienia.  Elektrotim na wezwanie w trybie 

art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył kserokopię koncesji z dnia 14 sierpnia 2001 r. nr L-0558/01 

na  prowadzenie  działalności  gospodarczej  w  zakresie  usług  ochrony  mienia  realizowanych           

w  formie  zabezpieczenia  technicznego.  Ponadto  załączone  zostały  wybiórczo  decyzje 

zmieniające koncesję o numerach 1, 2 i 6. Elektrotim nie złożył części decyzji zmieniających, 

składających się na koncesję, wobec czego Zamawiający nie uzyskał pełnej treści koncesji 

na prowadzenie przez 

Elektrotim działalności w zakresie ochrony osób i mienia. Tym samym 

nie można uznać, że koncesja została złożona i że jest „aktualna”. 

Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Zgłaszający 

przystąpienie  wykonawca  ELEKTROTIM  S.A.  zgłosił  do  protokołu  posiedzenia  sprzeciw 

wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                            

i uczestnika 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła 

co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

o

drzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone                 

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz 

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. 

Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i uznała, że zamawiający 

zaniechał  wykluczenia  wykonawcy  Elektrotim,  mimo,  że  wykonawca  ten  brał  udział                        

w  przygotowaniu  post

ępowania,  co  spowodowało  zakłócenie  konkurencji,  które  w  tym 

postępowaniu  nie  zostało  wyeliminowane.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp                                 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział                       

w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego  pracownik,  a  także 

osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej 

umowy  o 

świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że 

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez 

wykluczenie wykonawcy z udzia

łu w postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp 

należy  rozpatrywać  w  związku  z  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp,  który  przewiduje,  że  przed 

wykluczeniem  wykonawcy,  zamawiający  jest  obowiązany  zapewnić  temu  wykonawcy 

możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji,  co  zamawiający  wskazuje  w  protokole  postępowania.               

W  takim  przypadku  wykonawca  powinien  wyjaśnić  dlaczego  czynności  związane                            

z przygotowaniem postępowania, wykonywane przez niego, jego pracownika, a także osobę 

wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy                   

o świadczenie usług, nie spowodują naruszenia uczciwej konkurencji.  Należy zatem uznać, 

że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który: 

brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  którego 

pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, 

agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego 

po

stępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  może  być 

wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez  wykluczenie  wykonawcy  z  udziału                                

w postępowaniu,  

nie  udowodnił,  że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że zamawiający zapewnił temu wykonawcy 

możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji,  

Nie  jest  sp

ornym,  że  wykonawca  Elektrotim  realizował  zamówienie  publiczne  na 

opracowanie  programu  inwestycji  i  dokumentacji  projektowej  na  dostosowanie  obwodnicy 

terenu  technicznego  dla  Instrukcji  o  ochronie  obi

ektów  wojskowych  w  kompleksie 

wojsk

owym Słońsk. Dokumentacja ta była następnie podstawą do wszczęcia postępowania 

na  roboty  budowlane 

w  tym  przedmiocie  zamówienia.  W  ramach  realizacji  tej  umowy 

wykonawca  Elektrotim  wykonał  dokumentację  projektową  obejmującą:  program  inwestycji, 

inwentaryz

ację budowlaną i instalacyjną, projekt budowlany, projekt wykonawcy, informację 

dotyczącą  bezpieczeństwa  i  ochrony  zdrowia  BIOZ,  specyfikację  techniczną  wykonania                  

i  odbi

oru  robót  budowlanych,  kosztorys  inwestorski,  przedmiary  robót,  zestawienie kosztów 

zadania  wraz 

z  analizą  porównawczą,  harmonogram  rzeczowo-finansowy  realizacji  robót.  

Ze wzoru umowy na prace projektowe oraz 

Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, 

złożonych  przez  Odwołującego  jako  dowód  w  sprawie,  wynika,  że  w  ramach  realizacji 

zamówienia  na  prace  projektowe  wykonawca  zobowiązany  był  do  sprawowania  nadzoru 

autorskiego  w  trakcie 

robót  budowlanych  wykonywanych  na  podstawie  dokumentacji 

projektowej  (

§10  projektu  umowy).  Nadzór  autorski  obejmował  m.in.  na:  potwierdzenie 

zgodno

ści  realizacji  robót  budowalnych  z  dokumentacją,  uzgadnianie  z  Zamawiającym 

możliwości  wprowadzenia  rozwiązań  zamiennych  w  stosunku  do  materiałów  i  konstrukcji 

oraz  rozwiązań  technicznych  i  technologicznych.  Ponadto,  co  istotne,  w  ramach  pełnienia 

nadzoru  autorskiego  wykonawca  zobo

wiązany  był  do  udzielania  odpowiedzi  na  pytania 

dotycz

ące dokumentacji projektowej zgłaszane przez wykonawców w trakcie prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  wykonywane  na 

podstawie  opracowanej  dokumentacji  (OPZ  str.  4).  Z  wyja

śnień  złożonych  przez 

Przystępującego  Elektrotim  w  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  wynika,  że 

wykonawca  faktycznie 

przygotowywał  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  dotyczące 

dokumentacji  projektowej,  kierowane  do  Zama

wiającego  w  toku  postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Dodatkowo,  Zamawiający  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  odmówił  udostępnienia  wykonawcom  kosztorysów  inwestorskich, 

sporządzonych  przez  Elektrotim.  Zamawiający  udostępnił  jedynie  zestawienie  materiałów                

i 

sprzętu  (odpowiedź  na  pyt.  5  z  dnia  29.03.2019r.).  Istotnym  w  sprawie  jest  także  to,  że                 

z  uwagi  na  niejawny  charakter  informacji,  dokumentacja  projektowa  do

stępna  była 

wykonawcom  jedynie  z  siedzibie  Zamawiającego,  w  kancelarii  tajnej,  bez  możliwości 

wykonania kopii dokument

ów.  

Wszystkie 

wyżej wskazane okoliczności świadczą o tym, że Elektrotim miał istotną przewagę 

konkurencyjną  w  stosunku  do  innych  wykonawców,  biorących  udział  w  postępowaniu                      

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane.  Przewaga  ta  polegała  na 

zn

ajomości  pełnej  dokumentacji  projektowej,  w  tym  kosztorysów  inwestorskich,  które  nie 

zostały  udostępnione  innymi  wykonawcom,  dostępie  do  projektantów  sporządzających 

dokumentacj

ę  i  możliwości  zadawania  im  pytań  a  także  na  bezpośrednim  wpływie  na 

udzielane 

przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  pytania  innych  wykonawców  dotyczące 

dokumentacji  projektowej.  Ponadto 

wykonawca,  mając  świadomość  tego,  że  będzie  pełnił 

nad

zór  autorski  nad  realizacją  robót  budowlanych  i  będzie  decydował  o  możliwości 

stosowania materia

łów zamiennych, mógł zaproponować rozwiązania, które zoptymalizowały 

koszty  re

alizacji  zamówienia.  Możliwość  ta  nie  była  dostępna  innym  wykonawcom, 

ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia.  Wykonawcom  nie  tylko  nie  został  udostępniony 

ko

sztorys  inwestorski,  ale  także  cała  dokumentacja,  stanowiąca  tzw.  złożenia  do 

kosztorysowania, przekazana 

wcześniej wykonawcy Elektrotim przez Zamawiającego.  

Zdaniem  Izby,  n

iewątpliwie  w  sprawie  doszło  do  zakłócenia  konkurencji,  które  mimo 

udzielonych  prz

ez  wykonawcę  wyjaśnień  w  trybie  art.  24  ust.  10  ustawy  Pzp,  nie  zostało 

wyeliminowane.  

Wykonawca 

na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.07.2019r. w trybie art. 24 ust. 10 ustawy 

Pzp 

nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania  o udzielenie zamówienia 

nie zakłóci konkurencji. Wskazane w piśmie z dnia 6.08.2019r. udostępnienie wykonawcom 

zestawienia  materia

łów, sprzętu i robocizny oraz wydłużenie terminu składania ofert, celem 

umożliwienia  zapoznania  się  z  dokumentacją  projektową,  będącą  tylko  w  posiadaniu 

Zamaw

iającego  nie  zniwelowały  istniejącego  zakłócenia  konkurencji.  Nadal  wykonawca 

Elektrotim  miał  nieporównywalnie  większą  wiedzę  na  temat  dokumentacji  projektowej, 

przedmiotu 

zamówienia, ryzyk związanych z jego wyceną a także miał bezpośredni wpływ na 

udzielane  w  toku 

postępowania  na  roboty  budowlane  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców. 

Zdaniem  Izby,  w  sytuacji 

niewątpliwego  zakłócenia  konkurencji  jaka  miała  miejsce  w  tym 

postępowaniu, Zamawiający winien był podjąć stosowne środki celem jej wyeliminowania, do 

których  zaliczyć  należy  przekazanie  wszystkim  uczestnikom  postępowania  istotnych 

inform

acji,  które  były  dostępne  wykonawcy  Elektrotim  w  ramach  wcześniej  świadczonych 

usług  przygotowywania  dokumentacji  projektowej.  Dotyczy  to  w  szczególności  wszystkich 

dokume

ntów,  które  Zamawiający  udostępnił  wykonawcy  Elektrotim  oraz  dokumentów,                      

w  których posiadanie wszedł  sam  wykonawca  w  związku z  tym,  że były  one niezbędne do 

przygotowania dokumentacji projektowej 

tzw. założeń do kosztorysowania. 

Za  zasadny  Izba  u

znała  także  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp                      

i  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Elektrotim

,  mimo,  że  wykonawca  ten  przedstawił 

informacje  wprowa

dzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez niego 

w toku postępowania. Zgodnie z tym przepisem z postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedst

awił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia.  

W  złożonym  oświadczeniu  o  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  Elektrotim 

oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

17  ustawy  Pzp. 

Niewątpliwie  wykonawca,  składając  oświadczenie  miał  pełną  świadomość 

tego,  że  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego                

i  jego  udz

iał  w  postępowaniu  na  roboty  budowlane  może  zakłócić  konkurencję.  Świadczy               

o tym 

choćby fakt, że jeszcze przed złożeniem ofert, pismem z dnia 25.03.2019r., Elektrotim 

wskazał,  że  zamierza  złożyć  ofertę  w  postępowaniu  na  roboty  budowlane  i  chcąc  uniknąć 

zarzutu  naruszenia  uczciwej  konkurencji

,  wniósł  o  przekazanie  innym  wykonawcom 

zestawienia  materiałów,  kosztorysów  ślepych  i  wydłużenie  terminu  składania  ofert.  Mając 

świadomość udziału w przygotowaniu zamówienia winien, dochowując należytej staranności, 

złożyć oświadczenie, że zachodzą okoliczności określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp 

tj. 

że  jego  udział  w  przygotowaniu  postępowania  mógł  zakłócić  konkurencję,  wykazując 

jednocześnie,  w  jaki  sposób  w  jego  ocenie  zakłócenie  konkurencji  zostało  wyeliminowane. 

Wykonawca Elekt

rotim, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 

1  pkt  19  ustawy 

Pzp  przedstawił  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd. 

N

iewątpliwym  jest  także,  że  informacje  te  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawia

jącego w toku postępowania, w tym w szczególności na wybór 

oferty Elektrotim jako najkorzystniejszej. 

Mim

o,  że  istotnie  w  tym  stanie  faktycznym  doszło  do  zakłócenia  konkurencji,  to  jednak, 

zdaniem  Izby,  dz

iałanie  Elektrotim  polegające  na  bezpośrednim  udziale  w  przygotowaniu 

postępowania o zamówienie publiczne, nie można uznać za działanie sprzeczne z prawem 

lub  dobrymi  obycz

ajami,  o  którym  mowa    w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Zgodnie  z  tym  przepisem  czynem  nieuczciwej  konkuren

cji  jest  działanie 

sprzeczne  z  praw

em  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Działanie  Elektrotim  polegającego  na  udziale  w  przygotowaniu 

post

ępowania  o  zamówienie  publiczne,  a  następnie  złożenie  oferty  w  tym  postępowaniu                 

z  ceną  niższą  od  cen  innych  wykonawców,  nie  stanowi  naruszenia  przepisów  prawa  ani 

dobrych  obyczajów.  Ustawa  Pzp  przewiduje  bowiem  możliwość  złożenia  oferty  przez 

podmiot  przygotowujący  postępowanie  o  zamówienie  publiczne,  pod  warunkiem  że 

zak

łócenie konkurencji zostało wyeliminowane. 

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp  polegający  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Elektrotim,  mimo,  że  złożone  przez  tego 

wykonawc

ę wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  Zamawiający 

odrzu

ca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień 

wraz  ze 

złożonymi  dowodami  potwierdza,  że oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub koszt  w 

stosunku do przedmiotu 

zamówienia.  

Izba  ustaliła,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia  publicznego  ustalona  w  oparciu                              

o kosztorys  inwestorski w

yniosła 8 228 364,36 zł netto, co daje kwotę 10 121 500 zł brutto. 

W postępowaniu złożono 7 ofert,  z czego 4 oferty zostały odrzucone. Cena oferty Elektrotim 

w

yniosła  6 724 262,36zł,  oferty  Odwołującego  -  7  799 641,38zł,  zaś  oferty  TB4  sp.  z  o.o.  - 

8 228 700z

ł. 

W  dniu  16.07.2019r.  Zamawiaj

ący  zwrócił  się  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

wykonawcy  Elektrotim 

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów  dotyczących oferty 

w  zakresie  zaoferowanej  ceny,  bowiem  stwier

dził,  że  cena  oferty  jest  niższa  o  33,6%  od 

wartości szacunkowej zamówienia. W odpowiedzi z dnia 19.07.2019r. wykonawca Elektrotim 

oświadczył, że uwzględnił koszty wszystkich prac określonych w dokumentacji przetargowej   

i przedstawił tabelę elementów scalonych kosztów wszystkich prac. Wskazał, że dla branży 

budowlanej  przyjął  -  2 649 445,84  zł,  branży  elektrycznej  -  297 021,  43zł,  zaś  branży 

teletechnicznej  -  2 520 412, 

70zł. Wyjaśnił, że prace będą wykonywane przez pracowników 

Elektrotim w ramach ich obowi

ązków, wynikających z umowy o pracę. Sprzęt niezbędny do 

wykonania zadania znajduje się na terenie Elektrotim i uwzględnia jego amortyzację. Własne 

zasoby  sprzętowe  i  ludzkie  pozwoliły  Elektrotim  na  uzyskanie  ceny  zaproponowanej                      

w ofercie, przy 

uwzględnieniu kosztów oraz przewidywanego zysku. Do wyjaśnień Elektrotim 

załączył oferty dostawców na kluczowe zadania, które zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Jak  słusznie  zwrócił  uwagę  Odwołujący  największe  dysproporcje  cenowe  między  ofertą 

Elektrotim  a  pozost

ałymi  ofertami  występują  w  branży  budowlanej.  Oferta  Odwołującego                 

w  bran

ży  budowlanej  opiewa  na  kwotę  3 689 365,81zł,  Elektrotim  2 649 445,84,  T4B                

sp.  z  o.o.  -  3 607 170,51,  Elektrobud  -  Grudz

iądz  Telbud  S.A.  -  3 893 177,54zł,  Palisada 

Apexim  Bis  -  3 751 952,

68zł,  Sprint  -  6 295 987,  42,  zaś  cena  dla  branży  budowlanej                      

z kosztorysu inwestorskiego wynosi - 3 131 803,

25zł. Z powyższego zestawienia wynika, że 

cena  oferty 

Elektrotim  w  branży  budowlanej  była  o  ok.  1mln  mniejsza  od  oferty 

O

dwołującego  oraz  o  ok.  480tys.  mniejsza  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  dla  tej 

bran

ży.  

Oce

niając  złożone  przez  Elektrotim  wyjaśnienia  z  dnia  19.07.2019r.  Izba  doszła  do 

przek

onania, że nie wskazują one na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby mieć wpływ 

na obniżenie ceny oferty, w szczególności nie wyjaśniają powodów tak znacznego obniżenia 

kosztów w branży budowlanej. Czynnikiem, mających istotny wpływ na wysokości ceny  nie 

jest  wspomniana  przez  Elektrotim  m

ożliwość  korzystania  z  własnych  zasobów  ludzkich                     

i  sprzętowych.  Elektrotim  poza  lakonicznym  wskazaniem  na  te  okoliczności,  nie  podał 

faktycznego  w

pływu  tych  czynników  na  całkowitą  cenę  oferty,  nie  wykazał  faktycznych 

oszczędności wynikających z tych czynników. Mając na uwadze to, że koszty robocizny dla 

bran

ży  budowlanej  przewidziane  w  ofercie  są  zbliżone  do  kosztów,  wynikających                            

z  kosztorysu  inwestorskiego 

(wartość  ok  455  tys.  zł)  należy  uznać,  że  nie  jest  to  czynnik 

który miałby wpływ na możliwość obniżenia ceny oferty. Izba uznała za zasadne stanowisko 

Odwołującego  co  do  pominięcia  przez  Elektrotim  w  cenie  branży  budowlanej  kosztów, 

wyn

ikających  z  kalkulacji  własnej,  które  w  kosztorysie  opiewały  na  kwotę  ok.  1,4mln  zł. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił,  w  którym  miejscu  kosztorysu  koszty  te  zostały 

ujęte.  

Podk

reślić  należy,  że  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  wymaga  od  wykonawcy,  aby  dowody 

załączone do  wyjaśnień  dotyczących elementów  oferty  mających wpływ  na  wysokość ceny 

potwierd

zały,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  W  ugruntowanym  orzecznictwie 

podk

reśla  się,  że  wyjaśnienia  wymagane  od  przedsiębiorców  muszą  przekonywać,  że 

podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska a dla zakwalifikowania oferty do 

dalszeg

o postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, 

które  przekonują,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wyjaśnienia  muszą  być 

konkretne  i  muszą  wyczerpująco  wskazywać  wszelkie  czynniki  mające  wpływ  na  cenę,  tak 

by 

potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych 

kosztów.

Przedstawione przez 

wykonawcę wyjaśnienia zawierały ogólne informacje dotyczące jedynie 

deklaracji 

co  do  ujęcia wszystkich kosztów  oraz korzystania z  własnego  sprzętu  i  zasobów 

ludzkich.  Elektrotim 

nie  przedstawił  żadnej  szczegółowej  kalkulacji  kosztów,  w  tym 

kosztorysu  ofertowego,  k

tóry  pozwalałby  na  weryfikację  rzetelności  dokonanej  wyceny. 

Złożone  wraz  z  wyjaśnieniami  kluczowe  oferty  od  dostawców  dla  branży  budowlanej, 

elektrycznej  i  teletechnicznej  odn

oszą  się  jedynie  do  kosztów  materiałów,  które  nie  są 

kwestionowane  i  są  zbliżone  do  wartości  wynikającej  z  kosztorysu  inwestorskiego.                      

Nie  przedstawiono  nato

miast  żadnych  wyjaśnień  co  do  pominięcia  kosztów,  wynikających                     

z  kalkula

cji  własnej,  przyjętych kosztów  robocizny.  Stanowisko  Przystępującego  Elektrotim, 

zaprezentowane  w  toku  rozprawy, 

że  przy  kalkulowaniu  ceny  oferty  przyjął  mniejsze  niż                

w kosztorysie i

lości roboczogodzin nie wynika z żadnego przedłożonego dowodu, wyjaśnień 

czy  wyliczeń,  stąd  Izba  oceniła  je  jako  przyjęte  na  potrzeby  sporu.  W  konsekwencji  Izba 

uznała,  że  Elektrotim  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  złożenia  konkretnych, 

wyczerpuj

ących wyjaśnień co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. 

Z  tych  wzgl

ędów  Izba  uwzględniła  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Elektronim  z  uwagi  na  to, 

że  wyjaśnienia  złożone  przez  tego  wykonawcę  nie  potwierdzały 

rzetelności kalkulacji ceny oferty. 

Izba  uznała także za zasadny  zarzut  naruszenia  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  ustawy 

Pzp  polegający  na  zaniechaniu  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do wyjaśnień przedstawionych przez Elektrotim. 

Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem   

zasada  jawności  postępowania  jest  jedną                             

z  podstawowych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  a  ograniczenie 

dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może 

zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp. 

Wyjątki  od  zasady  jawności  określa  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

uj

awnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów                

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

of

ert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zwrócić  należy  uwagę,  że  w  poprzednim  stanie  prawnym  (przed 

now

elizacją  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  Dz.U.  2014.1232)  ustawodawca  nie  wskazywał 

wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zaś  po  nowelizacji  to  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

z

amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,  

Aby  skutecznie 

wyjaśnić  zastrzeżenie  informacji,  wykonawca  musi  wykazać  łączne 

spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 

ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zg

odnie  z  którymi  pod  pojęciem 

„tajemnicy  przedsiębiorstwa”  rozumie  się    tj.:  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwyk

le zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla taki

ch osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Nie 

można zgodzić się ze stanowiskiem Elektrotim, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ma 

zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, 

składanych  wraz  z  ofertą.  Przeciwnie,  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  zasady 

wynikającego  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  mają  także  zastosowanie  w  odniesieniu  do 

dokumentów,  składanych  w  wyniku  wyjaśnień  treści  oferty,  w  tym  także  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny.

W  tym  stanie  faktycznym

Wykonawca  Elektrotim  w  og

óle  nie  podał  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  kluczowych  ofert  od  dostawców,  ograniczając  się    

w piśmie z dnia 19.07.2019r. jedynie do poinformowania, że załączniki nr 1, 2 i 3 stanowią 

tajemnic

ę  przedsiębiorstwa  „w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  uznk”  i  nie  mogą  być  one 

rozpowszechniane.

Izba 

stwierdziła, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że 

zastrzegane  informacje  maj

ą  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsi

ębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą.  Nie  wykazano,  że  informacje 

zawarte  w  ofertach  dostaw

ców  nie  zostały  wcześniej  ujawnione  do  wiadomości  publicznej, 

nie  opisano  jakie  wykonawca  pod

jął  działania w  celu zachowania tych  danych w  poufności                

i wreszcie nie podano, 

jaką mają one wartość dla przedsiębiorcy.  

Z  uwagi  na  brak  przedsta

wienia  uzasadnienia  co  do  objęcia  ofert  dostawców  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  Izba  uznała,  że  działanie  Elektrotim  w  tym  zakresie  nie  jest  skuteczne.                  

Z  tych 

względów  Izba  nakazała  odtajnienie  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsi

ębiorstwa,  stanowiących załączniki  do  wyjaśnień  elementów  oferty, mających  wpływ 

na wyso

kość ceny w postaci kluczowych ofert dostawców.

W  zakresie  braku  spełnienia  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  Izba  uznała,  że 

zasadnym  są  wątpliwości  podniesione  przez  Odwołującego  co  do  spełnienia  warunku 

określonego  w  części  IV  pkt  3.3  SIWZ,  zgodnie  z  którym  wykonawca  miał  wykazać  co 

najmniej 1 robotę zrealizowaną w okresie ostatnich 5 lat w zakresie „budowy, rozbudowy lub 

przebudowy  ogrodzenia  z  siatki  lub  paneli  o 

wartość  robót  min.  500 000  zł  brutto.  Istotnie 

przedstawione  w  wykazie  roboty  ni

e  wskazują  materiałów,  z  jakich  zostały  wykonane 

ogrodzenia.  Informacje  te  nie  wynika

ją  także  z  treści  referencji,  które  co  do  zasady  mają 

jedynie 

potwierdzać  należyte  wykonanie  robót.  Jedyna  referencja,  która  odnosi  się  do 

materiałów,  z  jakich  wykonane  zostało  ogrodzenie  została  zakwestionowana  przez 

Odwołującego,  który  poddał  w  wątpliwość  wartość  ogrodzenia  zrealizowanego  w  ramach 

tego  zadania  oraz 

powołując  się  na  ogłoszenie  o  zamówieniu  dotyczące  realizacji  tego 

zadania (ogłoszenie BZP z dnia 13.05.2013r. nr 187076) podniósł, że przedmiot zamówienia 

dotyczący tego zadania w ogóle nie obejmował wykonania ogrodzenia. 

Zdaniem  Izby,  brak  precyzyjnego  wskazania  w  wykazie  r

obót  materiału  z  jakiego 

realizowane  było  ogrodzenie,  jak  również  powstała  rozbieżność  między  treścią  referencji 

dotyczącej poz. 4 „Budowa systemu łączności przewodowej obwodnicy terenu technicznego 

składu  Krapkowice”  oraz  sama  wartość  ogrodzenia, realizowanego w  ramach  tego  zadania 

winny  być  przedmiotem  wyjaśnień  treści  oferty.  Celem  wyjaśnienia  w  trybie  art.  26  ust.  4 

ustawy Pzp jest uzyskanie dodatkowych informacji i rozwianie 

wątpliwości jakie powstały co 

do  spełnienia warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jednak, mając na  uwadze  potwierdzenie 

się  innych  zarzutów  odwołania,  skutkujących  wykluczeniem  wykonawcy  z  udziału                            

w postępowaniu i odrzuceniem jego oferty, zbędnym jest żądanie od wykonawcy wyjaśnień 

dotyczących wykazu robót. 

Izba 

oddaliła  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  polegający  na  zaniechaniu 

wezwania do uzupełnienia decyzji zmieniających dotyczących przedłożonej przez Elektrotim 

koncesji na prowadzenie 

działalności w zakresie osób i mienia. Zgodnie z cz. VII ust. 1 pkt 7 

SIWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w cz. 

IV  SIWZ  w  zakresie  wy

magań  dotyczących  ochrony  informacji  niejawnych  w  ust.  1pkt  2 

wykonawcy  zobow

iązani  byli  do  przedłożenia  kserokopii  aktualnej  koncesji  wydanej  przez 

MSWiA  na  p

rowadzenie  działalności  w  zakresie  ochrony  osób  i  mienia.  Złożona  przez 

Elektrotim,  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  koncesja  z  dnia  14  sierpnia 

2001r.  nr  L-0558/01 

na  prowadzenie  działalności  gospodarczej  w  zakresie  usług  ochrony 

mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego jest ko

ncesją aktualną, ważną 

przez  okres  50lat.  W  ocenie  Izby  pod  p

ojęciem  dokument  „aktualny”  należy  rozumieć 

dokument ważny, który nie utracił ważności. Z tych względów, w ocenie Izby, skoro koncesja 

wydana  dnia  14  sierpnia  2001r

.  jest  ważna  50  lat,  co  nie  było  kwestionowane  przez 

Odwołującego,  to  nie  ma  podstaw,  aby  wymagać  od  wykonawców  złożenia  wszystkich 

kolejnych  decyzji 

zmieniających, wydanych w związku ze zmianą składu zarządu spółki lub 

innych zmian 

dotyczących spółki.  

Na  podstawie 

§ 5 ust. 2 pkt 2 Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972), 

Izba  uwzględniając odwołanie,  zasądziła 

od  wykonawcy  wn

oszącego  sprzeciw  równowartość  kwoty  wpisu  oraz  koszty,  o  których 

mowa w 

§ 3 pkt 2 tego rozporządzenia, na które składało się wynagrodzenie pełnomocnika 

Odwołującego w wysokości 3 600zł. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pr

awo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odw

ołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….….