KIO 1810/19 Sygn. akt: KIO 1811/19 WYROK dnia października 2019 r.

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

Sygn. akt: KIO 1810/19 

Sygn. akt: KIO 1811/19 

WYROK 

z dnia 

1 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

1  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  września  2019  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  AECOM  Polska  Sp.  z  o.o.,                         

ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa oraz R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą  DIM  Pracownia  Projektowa  Dróg  i  Mostów  R.  K.,  ul.  Sosnowa  6F,  71-468 

Szczecin, 

w  postępowaniach  prowadzonych  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  Generalny 

Dyrektor Dr

óg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,  

przy  udziale  wykonawcy 

Lafrentz  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kamiennogórska  22,  60-179 

Poznań,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowań  odwoławczych  po  stronie 

zamawia

jącego (KIO 1810/19 i KIO 1811/19) 

orzeka: 

uwzględnia  odwołania  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  ofert  odwołującego  w  obu  postępowaniach  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oc

eny ofert z uwzględnieniem ofert odwołującego, 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

kosztami  postępowań  odwoławczych  obciąża  zamawiającego  Skarb  Państwa 

Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874 

Warszawa, i: 

zalic

za w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: 

trzy

dzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,                                 

tj. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AECOM Polska Sp. z o.o.,                         

ul.  Puławska  2,  02-566  Warszawa  oraz  R.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  DIM  Pracownia  Projektowa  Dróg  i  Mostów  R.  K.,  ul. 

Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin, 

tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza od zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i 

Autostrad,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa  na  rzecz 

odwołującego,  tj. 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o zamówienie:  AECOM  Polska  Sp.  z  o.o., 

ul.  Puławska  2,  02-566  Warszawa  oraz  R.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  DIM  Pracownia  Projektowa  Dróg  i  Mostów  R.  K.,  ul. 

Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin, 

kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem 

tysi

ęcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  poniesionych  z  tytułu 

uiszczonych 

wpisów oraz wynagrodzeń pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

……………………… 

……………………… 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

Sygn. akt KIO 1810/19 

Sygn. akt KIO 1811/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

Skarb  Państwa  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  ul. Wronia 

53,  00-874  Warszawa

,  w  imieniu  którego  działa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych                         

i Auto

strad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin, prowadzi,                

w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  dwa  p

ostępowania    o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn.:  

Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie 

Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w. 

Koszalin Zachód (bez węzła) - w. Bobolice. Odcinek 2. węzeł Zegrze Pomorskie (bez 

węzła)  -  węzeł  Koszalin  Południe  (z  węzłem)",  nr  referencyjny:  GDDKiA  O.Sz.D-

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r., nr 2019/S 049-112692. 

Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie 

Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek, odc. w. 

Koszalin  Zachód  (bez  węzła)  -  w.  Bobolice.  Odcinek  1.  węzeł  Koszalin  Zachód  - 

węzeł  Zegrze  Pomorskie  (z  węzłem)",  nr  referencyjny:  GDDKiA  O.Sz.D-

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2019 r., nr 2019/S 049-112553. 

Pismem  z  dnia  5  września  2019  r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

złożonej  w  każdym  z  ww.  postępowań  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                       

o  zamówienie:  AECOM  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  2,  02-566  Warszawa  oraz  R.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą DIM  Pracownia  Projektowa  Dróg  i  Mostów 

R. K., ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin 

(dalej: „odwołujący”). 

W  dniu  16  września  2019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły  dwa 

odwołania wniesione przez odwołującego, w których zawarł on tożsame zarzuty naruszenia 

przez zamawiającego: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 7b 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz.1986 

ze zm.)

, zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie tego przepisu 

oraz  bezzasadne  uznanie,  że  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  zostało  wniesione 

przez  o

dwołującego  w  sposób  nieprawidłowy,  co  skutkowało  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy z po

stępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki 

do odrzucenia oferty, o których mowa w ww. przepisie, 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

2)  art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie 

wezwania  o

dwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonego  wadium                 

w  formie  gwarancji  bankowej,  w  sytuacji,  gdy  z

amawiający  miał  co  do  tej  okoliczności 

wątpliwości,  co  skutkowało  nieprawidłowym  ustaleniem,  że  wadium  zostało  wniesione                 

w  sposób  nieprawidłowy  przez  odwołującego  i  w  konsekwencji  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy z postępowania, 

3)  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie 

wezwania  o

dwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  dokumentu  gwarancji 

bankowej  w  sytuacji,  gdy  z

amawiający  miał  co  do  tej  okoliczności  wątpliwości,  co 

skutkowało  nieprawidłowym  ustaleniem,  że  wadium  zostało  wniesione  w  sposób 

niepr

awidłowy  przez  odwołującego  i  w  konsekwencji  odrzuceniem  oferty  wykonawcy                  

z postępowania, 

4)  art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporz

ądzenie uzasadnienia 

czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy z postępowania 

w  sposób  lakoniczny  i  ogólny,  nie  odnoszący  się  do  poszczególnych  przesłanek,                       

o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp. 

W szczególności w obu odwołaniach odwołujący podniósł, co następuje. 

„Wykonawca  złożył  wadium  w  niniejszym  Postępowaniu  poprzez  załączenie  do  oferty 

gwarancji  bankowej  nr  GK19-1350007 

(…).  Gwarancja  bankowa,  o  której  wyżej  mowa 

opiewała  na  kwotę  80.000,00  zł  (słownie:  osiemdziesiąt  tysięcy  złotych  00/100).  W  treści 

przedłożonej gwarancji Bank  zobowiązał  się nieodwołalnie  i  bezwarunkowo do  zapłaty  na 

rzecz Zamawiającego każdej kwoty do maksymalnej wysokości 80.000,00 zł w terminie 14 

dni  od  otrzymania  pierwszego  pisemnego  żądania  (przesłanego  listem  poleconym  lub 

pocztą kurierską) zawierającego wskazanie numeru gwarancji. Ponadto, w celu uzyskania 

zapłaty od Banku Zamawiający - w świetle postanowień przedłożonej przez Odwołującego 

gwarancji - 

był zobligowany do złożenia oświadczenia następującej treści: 

„W związku z udzieloną przez Państwa Gwarancją nr GK19-1350007 oraz okolicznością, iż 

Zleceniodawca: 

nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień 

publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.,  zwanej  dalej  ustawą,  tj.  będąc  poinformowany                  

o wyborze jego Oferty w okresie jej ważności: 

a)   

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zwanej  dalej 

umową, na warunkach określonych w Ofercie, lub 

b)   

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

c)   zawar

cie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe                             

z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy; 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  ustawy,  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Zleceniodawcy,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy,  oświadczenia,                 

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej, 

prosimy  o  przekazanie  na  nasz  rachunek  nr  ……………………prowadzony  w  banku 

………………….   kwoty ………………………..  (waluta) (słownie …………………..)." 

W  związku  z  tym,  gwarancja  bankowa  przedłożona  przez  Wykonawcę  do  oferty 

obejmuje  wszystkie  przypadki,  w  których  Zamawiający  ma  prawo  zatrzymać  wadium 

wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. 

Mając na uwadze powyższe, należy dojść do wniosku, 

że  gwarancja  bankowa  złożona  jako  wadium  w  Postępowaniu  przez  Wykonawcę  czyniła 

zadość wymogom SIWZ oraz regulacjom ustawy PZP. 

Mimo  powyższego,  w  dniu  5  września  2019  roku  Zamawiający  poinformował 

Wykonawcę o odrzuceniu jego oferty z Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP. 

W  ocenie  Zamawiającego,  Wykonawca  złożył  wadium  w  sposób  nieprawidłowy. 

Uzasadniając powyższą czynność Zamawiający przywołał poniższą treść złożonej gwarancji 

bankowej: 

„Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy: 

który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert, 

który został wykluczony z postępowania, 

którego Oferta została odrzucona". 

Ponadto, w piśmie z dnia 5 września 2019 roku Zamawiający przywołał treść art. 46 

ust.  1  i  2  PZP

,  które  to  przepisy  regulują  kwestię  zwrotu  wadium  Wykonawcy  przez 

Zamawiającego.  Jednocześnie  Zamawiający  stwierdził,  że  »zwrot  wadium  jest  więc 

czynnością,  której  dokonuje  Zamawiający  zgodnie  z  ustawą  Pzp.  Przepisy  nie  przewidują 

możliwości zwrotu wadium przez Gwaranta na wniosek Zleceniodawcy (Wykonawcy)«. 

Dodatkowo, wątpliwości Zamawiającego wzbudziło poniższe postanowienie złożonej 

przez Wykonawcę gwarancji bankowej: 

»Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 

4.  zwrócenia  Bankowi  niniejszej  Gwarancji  przez  Terminem  jej  ważności,  w  przypadku 

wystawienia Gwarancji w formie pisemnej

«. 

Jak  wskazał  sam  Zamawiający  w  treści  pisma,  w  którym  poinformował  Wykonawcę              

o  odrzuceniu  jego  oferty, 

»Wykonawca  wniósł  gwarancją  wadialną  w  postaci  dokumentu 

elektronicznego

«.  Jednakże  Zamawiający  podniósł  też,  że  w  treści  złożonej  gwarancji 

bankowej  nie  ma  wyraźnego  wskazania,  że  dokument  ten  wystawiony  został  tylko  i 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

wyłącznie w formie elektronicznej. Zamawiający podniósł równocześnie, że: »W sytuacji, gdy 

nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje także w formie pisemnej takie zastrzeżenie 

nie  daje  pewności,  że  dokument  nie  wygaśnie  na  mocy  przedmiotowego  postanowienia, 

uniemożliwiając  Zamawiającemu  zatrzymanie  wadium  zgodnie  z  przepisami  Pzp«. 

Motywując swoje stanowisko w tym względzie, Zamawiający przywołał treść pkt. 16.3. IDW, 

zgodnie  z  którym  oryginał  wadium  sporządzony  w  postaci  dokumentu  elektronicznego 

podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Gwaranta, nie może zawierać 

postanowień  uzależniających  jego  dalsze  obowiązywanie  od  zwrotu  oryginału  dokumentu 

gwarancyjnego  do  gwaranta. 

Ponadto,  Zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  gwarancja 

bankowa  w  kształcie,  w  którym  została  złożona  przez  Wykonawcę,  nie  gwarantuje 

Zamawiającemu takiej samej płynności jak wadium wniesione w pieniądzu, co Zamawiający 

uznał za sprzeczne z wymogami SIWZ. (…) 

Zgodnie  z  art.  5  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  dnia  29  sierpnia  1997  r.  Prawo  Bankowe                     

(t. jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 2187; „Prawo bankowe") udzielanie i potwierdzanie gwarancji 

bankowych  jest  jedną  z  czynności  bankowych.  W  świetle  regulacji  art.  81  ust.  1  Prawa 

bankowego  gwarancja  bankowa  to  jednostronne  zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po 

spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków 

zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie 

beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten 

wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  -  bezpośrednio  albo  za 

pośrednictwem innego banku. 

Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę na regulację art. 80 Prawa bankowego, 

który  stanowi,  że  banki  udzielają  gwarancji  bankowej  na  zlecenie.  Na  udzielenie  gwarancji 

ba

nkowej  składają  się  dwa  stosunki  prawne.  Pierwszym  z  nich  jest  stosunek  zlecenia 

pomiędzy  zleceniodawcą  gwarancji  (w  tym  przypadku  Wykonawcą)  a  Bankiem,  który                    

w  związku  ze  zleceniem  zobowiązuje  się  do  zawarcia  umowy  gwarancji  z  podmiotem 

wskazanym  przez 

zleceniodawcę.  Drugim  stosunkiem  prawnym  w  ramach  gwarancji 

bankowej  jest  umowa  gwarancji,  której  istotą  jest  jednostronne  zobowiązanie  Banku  do 

wykonania  świadczenia  pieniężnego  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  (w  tym  przypadku 

będzie  to  Zamawiający).  Co  istotne,  w  ramach  drugiego  z  wyżej  wyszczególnionych 

stosunków  prawnych  zleceniodawca  (Wykonawca)  w  żaden  sposób  nie  uczestniczy. 

Wykonawca  nie  ma  w  ramach  tego  stosunku  prawnego  żadnych  uprawnień,  a  co  za  tym 

idzie nie może on kreować, ani modyfikować stosunku gwarancji. (…) 

Co  istotne,  treść  gwarancji  bankowej  nie  jest  regulowana  przepisami  prawa.                        

W  doktrynie  nie  wykształciło  się  też  jednolite  stanowisko,  jakie  istotne  postanowienia 

powinna  zawierać  gwarancja  bankowa.  Jednakże,  jak  się  wskazuje  w  literaturze,  treść 

gwarancji  bankowej  powinna  bezwzględnie  określać  cel  ustanowionego  zabezpieczenia, 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

czyli  wskazywać  zdarzenie,  które  ma  zabezpieczać  gwarancja  (L.  Mazur,  Prawo  bankowe. 

Komentarz, Legalis). 

(…) 

Wskazać  przy  tym  należy,  że  w  przedłożonej  przez  Wykonawcę  gwarancji  bankowej  to 

Bank  zobowiązał  się  względem  Zamawiającego  do  zapłaty  określonej  kwoty  w  przypadku 

ziszczenia się zastrzeżonych w treści gwarancji przesłanek. Z istoty zobowiązania wynika, że 

wierzyciel  (w  tym  przypadk

u  Zamawiający)  może  żądać  od  dłużnika  (w  tym  przypadku 

Banku)  świadczenia,  a  dłużnik  powinien  świadczenie spełnić (art.  353  § 1 KC).  Dłużnik  nie 

może  samodzielnie  zwolnić  się  z  zobowiązania,  takiego  zwolnienia  nie  może  również 

dokonać  osoba  trzecia,  która  zleca  wystawienie  gwarancji  bankowej  (w  tym  przypadku 

Wykonawca), bowiem przeczyłoby to naturze prawnej zobowiązania. 

Z  wykładni  treści  gwarancji  bankowej  przedłożonej  przez  Wykonawcę  i  dokonanej 

przez 

Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  5  września  2019  roku  wynikałoby,  że  na  wniosek 

Wykonawcy,  Bank  zwolni  gwarancję  i  Zamawiający  nie  będzie  mógł  się  z  niej  zaspokoić. 

Powyższa interpretacja jest z założenia błędna, ponieważ: 

a) 

Bank nie może jednostronnie zwolnić się z zaciągniętego zobowiązania, tj. z udzielonej 

g

warancji  bankowej,  gdyż  stałoby  to  w  sprzeczności  z  istotą  zobowiązania  w  ujęciu 

cywilistycznym;  

b) 

zwolnić  z  zobowiązania  może  jedynie  wierzyciel,  czyli  w  tym  przypadku  Zamawiający,                  

a nie dłużnik, którym w tym przypadku jest Bank; 

c)  z  literal

nego  brzmienia  przedłożonej  przez  Wykonawcę  w  Postępowaniu  gwarancji 

bankowej wynika, że Wykonawca może wystąpić z wnioskiem o zwolnienie z gwarancji 

bankowej - 

ale do Zamawiającego - i to on podejmuje decyzję w tej sprawie, a nie Bank. 

Wykonawca w tym mie

jscu wskazuje, że zgodnie z art. 84 Prawa bankowego do gwarancji 

bankowych  i  poręczeń  udzielanych  przez  bank  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23 

kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny 

(t.  jedn.  Dz.U.  z  2019  poz.  1145;  „KC"),  z  tym  że 

zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Mając na uwadze powyższe 

oraz w związku z użyciem w treści gwarancji bankowej przedłożonej w Postępowaniu przez 

Odwołującego  zwrotu  „zwolnienie"  do  przedmiotowej  gwarancji  znajdzie  zastosowanie                       

art.  508  K

C,  który  stanowi,  że  zobowiązanie  wygasa,  gdy  wierzyciel  zwalnia  dłużnika                     

z  długu,  a  dłużnik  zwolnienie  przyjmuje.  Jak  już  wyżej  wskazano  dłużnikiem  w  tym 

przypadku jest B

ank, a wierzycielem Zamawiający. 

Podstawowym  skutkiem  zwolnieni

a  z  długu  jest  wygaśnięcie  zobowiązania  między 

stronami,  co  wynika  również  wprost  z  brzmienia  art.  508  KC.  Jest  tak  jednak  wyłącznie 

wówczas, gdy zwolnienie z długu dotyczy sytuacji zobowiązania jednostronnego. Zawierają 

się  w  niej  przypadki  zwolnienia  z  długu  wynikającego  z  umowy  jednostronnie 

z

obowiązującej  lub  ze  zdarzenia  prawnego.  W  literaturze  przedmiotu  jednoznacznie 

w

skazuje  się  na  możliwość  zwolnienia  z  długu  pod  warunkiem  dysponowania 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

wierzytelnością (M. Gutowski, Kodeks Cywilny. Tom II. Komentarz, Legalis). W kontekście 

powyższego  należy  podnieść,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  niewątpliwie  mamy  do 

czynienia z jed

nostronnym zobowiązaniem Banku. Co ważne, dysponentem wierzytelności 

w tym przyp

adku jest wyłącznie Zamawiający i w świetle powyższego należy jednoznacznie 

uznać,  że  jedynie  Zamawiający  mógł  zwolnić  dłużnika  (Bank)  z  długu,  takie  uprawnienie                  

z pewnością nie przysługuje Wykonawcy. 

Ponadto,  należy  podnieść,  że  wszystkie  wskazane  w  treści  gwarancji  bankowej 

przesłanki jej zwolnienia na wniosek Wykonawcy dotyczą sytuacji, w których Zamawiający 

w  świetle  przepisów  PZP  i  tak  musiałby  zwrócić  wadium  Wykonawcy.  Postanowienia 

gwarancji  bankowej  w  tym  zakresie  są  zbieżne  z  regulacją  PZP.  Należy  w  tym  względzie 

zwrócić uwagę na art. 46 ust. 2 PZP, który stanowi, że Zamawiający zwraca niezwłocznie 

wadium  na  wniosek  wykonawcy,  który  wycofał  ofertę  przed  upływem  terminu  składania 

ofert.  Analogiczny  zapis  znajduje  się  w  treści  gwarancji  bankowej  przedłożonej  przez 

Wykonawcę  w  Postępowaniu.  Treść  gwarancji  bankowej  przedłożonej  przez  Wykonawcę 

jest  w  tym  zakresie  zbieżna  z  regulacją  PZP.  Należy  także  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie                    

z  procedurą  udzielania  zamówień  publicznych  określoną  w  PZP  Zamawiający  zwraca 

wadium  także  w  przypadku  wykluczenia  danego  wykonawcy  z  postępowania,  a  także                    

w razie odrzucenia jego oferty, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Mając na uwadze 

fakt,  że  przedłożona  przez  Wykonawcę  gwarancja  bankowa  zawiera  w  swojej  treści 

posta

nowienie,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  jest  uprawniony  do  zatrzymania  wadium                   

w  sytuacjach,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  5  PZP,  to  zapisy  dotyczące  zwolnienia 

gwarancji  na  wniosek  Wykonawcy  (skierowany  do  Zamawiającego)  dotyczą  sytuacji 

odrzucenia oferty w przypadkach innych niż wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. (…) 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający  odrzucając  ofertę  Wykonawcy  dokonał 

błędnej  wykładni  przedłożonej  gwarancji  bankowej.  Zamawiający  doszedł  bowiem  do 

błędnego  wniosku,  że  Wykonawca  samodzielnie  będzie  mógł  zwrócić  się  do  Banku                         

o zwolnienie go z udzielonej gwarancji bankowej. W kontekście powyższego należy zwrócić 

uwagę na regulację art. 65 KC, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, 

jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady 

współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Ponadto,  ustawodawca  postanowił,  że                 

w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać 

się na jej dosłownym brzmieniu. (…) 

Ponadto,  Odwołujący  załącza  do  niniejszego  odwołania  również  pismo  Banku,                         

z którego wynika, że przedłożona przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu gwarancja 

bankowa  jest  p

rawidłowa  oraz,  że  z  jej  treści  wynika,  iż  tylko  Zamawiający  będzie  mógł 

zwolnić  Bank  z  długu  powstałego  na  skutek  udzielenia  gwarancji.  Jak  wprost  wynika                         

z treści w/w pisma takie uprawnienia nie będzie przysługiwało Wykonawcy. (…) 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

Zamawiający jako drugą przyczynę odrzucenia oferty Wykonawcy wskazał na swoje 

wątpliwości, co do poniższego fragmentu gwarancji bankowej: 

„Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 

zwrócenia Bankowi  niniejszej  Gwarancji  przez  Terminem  jej ważności,  w  przypadku 

wystawienia Gwarancji w formie pisemnej". 

Odnosząc  się  do  powyższego  Wykonawca  w  pierwszej  kolejności  podnosi,  że 

gwarancja bankowa wniesiona została w formie elektronicznej. W związku z tym, mając na 

uwadze  literaln

e  brzmienie  przywołanego  wyżej  postanowienia  gwarancji,  należy 

stwierdzić,  iż  nie  ma  ono  zastosowania  do  gwarancji  bankowej  przedłożonej  przez 

Wykonawcę.  (…)  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  w  SIWZ  nie  formułował  wymogów, 

aby 

w  treści  gwarancji  bankowej  składanej  w  formie  elektronicznej  widniał  zapis 

zapewniający  o  braku  istnienia  analogicznego  dokumentu  sporządzonego  w  formie 

pisemnej.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  formułowania  nowych  wymogów,  co  do 

wniesienia wadium, ani jakichkolwiek innych kwestii, na etapie badania i oceny ofert. 

Ja

k  wynika  wprost  z  załączonego  do  niniejszego  odwołania  pisma  Banku, 

przedłożona  w  niniejszym  Postępowaniu  gwarancja  bankowa  została  wystawiona  jedynie             

w  formie  elektronicznej.  W  kontekście  powyższego  należy  wskazać,  że  stanowisko 

Zamawiającego  odnośnie  braku  pewności  co  do  istnienia  gwarancji  bankowej  w  formie 

pisemnej  jest  całkowicie  nieuzasadnione.  (…)  Ponadto,  na  dokumencie  gwarancyjnym 

widnieją kwalifikowane podpisy elektroniczne osób uprawnionych do wystawienia gwarancji 

z ramienia banku, nie są jednak widoczne jakiekolwiek odręczne podpisy na dokumencie, 

co  by  mogło  świadczyć  o  istnieniu  w  obrocie  wersji  papierowej  gwarancji  bankowej 

przedłożonej  przez  Wykonawcę.  (…)  Co  istotne,  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie 

wykazał,  że  w  obrocie  istnieje  analogiczna  gwarancja  bankowa  do  złożonej  przez 

Wykonawcę jako wadium w postępowaniu, jednak sporządzona w zwykłej formie pisemnej. 

Stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Wykonawcy 

op

arł  się  jedynie  na  domniemaniu,  że  w  obrocie  prawnym  istnieje  egzemplarz  gwarancji 

bankowej  w  formie  pisemnej,  któremu  to  domniemaniu  Odwołujący  niniejszym 

jednoznacznie  i  kategorycznie  zaprzecza. 

(…)  Podnieść  również  należy,  iż  gwarancji 

bankowej  złożonej  w  formie  elektronicznej  de  facto  nie  można  zwrócić.  Trudno  mówić                     

o  „zwrocie  gwarancji”,  gdy  mamy  do  czynienia  z  gwarancją  wystawioną  w  formie 

e

lektronicznej.  W  takim  przypadku  nie  ma  możliwości  dokonania  „fizycznego”  zwrotu 

dokumentu  gwarancji,  skoro  gwarancja  w  formie  elektronicznej  jako  taka  nie  ma  formy 

materialnej. 

Jak  wynika z  pisma  Banku  z  dnia  11  września  2019  roku  ewentualne  ryzyko 

wystawienia gwarancji  bankowej również  w  formie pisemnej  obciążałoby  tylko i  wyłącznie 

Bank,  albow

iem  powodowałoby  w  istocie  sytuację,  w  której  Bank  byłby  podwójnie 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

zobowiązany,  po  pierwsze,  z  tytułu  gwarancji  wystawionej  w  formie  elektronicznej,  po 

drugie, z tytułu gwarancji wystawionej w formie pisemnej.” 

Odwołujący  dodał  także,  że  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez  GDDKiA 

Oddział  w  Krakowie  składał  gwarancję  wadialną  o  identycznej  treści  i  nie  była  ona 

kwestionowana.  

Odwołujący zarzucił też zamawiającemu niezastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Z

daniem odwołującego, „W kontekście przywołanej wyżej regulacji PZP, przedłożoną przez 

Wykonawcę  gwarancję  bankową  należy  traktować  jako  inny  dokument  niezbędny  do 

przeprowadzenia postępowania”. Ponadto odwołujący zarzucił niezasadne odrzucenie jego 

oferty bez uprzedniego wezwania go do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp odwołujący podniósł, że „Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez 

przekazanie  lakonicznego  uzasadnienia  i  powielenie  treści  art.  87  ust.  1  pkt.  7b  PZP,                          

a także przywołanie treści złożonej przez Wykonawcę gwarancji bankowej, należy uznać za 

niewystarczające. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, 

mają  bezpośrednie  znaczenie  dla  umożliwienia  Wykonawcy  realizacji  jego  praw                                  

w  Postępowaniu,  a  także  warunkują  zakres  składanych  środków  ochrony  prawnej  i  ich 

uzasadnienie.  

Wykonawca 

wskazuje,  że  Zamawiający  nie  sprostał  obowiązkowi  przedstawienia 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dla  odrzucenia  oferty Wykonawcy  z  Postępowania,         

w tym zwłaszcza Zamawiający: 

1)  nie  w

yjaśnił,  na  jakiej  podstawie  doszedł  do  wniosku,  że  istnieje  możliwość 

występowania w obrocie gwarancji bankowej w formie pisemnej o treści analogicznej 

do gwarancji złożonej przez Wykonawcę w formie elektronicznej; 

nie  wykazał,  że  treść  gwarancji  bankowej  utrudnia  lub  całkowicie  uniemożliwia 

Zamawiającemu zatrzymanie wadium; 

nie  wyjaśnił,  na  jakiej  podstawie  doszedł  do  wniosku,  że  gwarancja  bankowa 

składana  w  Postępowaniu  jako  wadium  powinna  zawierać  w  swojej  treści  wyraźne 

wskazanie,  że  dokument  ten  został  wystawiony  tylko  i  wyłącznie  w  formie 

elektronicznej; 

nie  udzielił  wyczerpujących  wyjaśnień  co  do  tego,  że  gwarancja  bankowa  złożona                   

w  Postępowaniu  przez  Wykonawcę  nie  gwarantuje  mu  takiej  samej  płynności  jak 

wadium wniesione w pieniądzu; 

Uzasadn

ienie  decyzji  Zamawiającego  jest  nie  tylko  ogólnikowe  i  lakoniczne,  ale  zawiera 

również szereg nieścisłości i stwierdzenia nie mające żadnej podstawy w stanie faktycznym.” 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

W związku z tym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania złożonego przez odwołującego w całości, 

2)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  p

ostępowania,  dokumentów 

załączonych  do  niniejszego  odwołania  oraz  dowodów,  które  zostaną  przedłożone  na 

rozprawie, na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu, 

3)  nak

azanie  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

wykonaw

cy z postępowania, 

4)  nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert                   

z uwzględnieniem oferty wykonawcy, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

od

woławczego. 

Pismami  z 

dnia  19  września  2019  r.  wykonawca  Lafrentz  Polska  Sp.  z  o.o.,                          

ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do obu 

postępowań  odwoławczych  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienia 

zostały dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia 

26  września  2019  r.  zamawiający  złożył  odpowiedzi  na  ww. 

odwołania, zaś pismem z dnia 1 października 2019 r. – uzupełnienie ww. odpowiedzi i wniósł 

o oddalenie obu odwołań.   

Pismem  z  dnia 

1  października  2019  r.  również  przystępujący  przedstawił  swoje 

stanowisko w sprawie

i wniósł o oddalenie obu odwołań.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

W  obu  ww.  postępowaniach  w  pkt  16  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej: „siwz”) zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia dotyczące wadium: 

Wymagania 

dotyczące wadium. 

16.3.  Wadium wnoszone w formi

e poręczeń lub gwarancji powinno być złożone w oryginale 

w postaci dokumentu elektronicznego i musi obejmować cały okres związania ofertą. 

Oryginał  wadium,  sporządzony  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  podpisanego 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  p

rzez  Gwaranta,  nie  może  zawierać 

postanowień  uzależniających  jego  dalsze  obowiązywanie  od  zwrotu  oryginału 

dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.  

(…) 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, 

aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki 

powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. 

Gwarancja  lub  poręczenie  musi  zawierać  w  swojej  treści  nieodwołalne  i 

bezwarunkowe  zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.  

Wadium wniesione w formie gwarancji  (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć 

taką  samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  –  dochodzenie  roszczenia                 

z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści 

gwarancji  powinna  znaleźć  się  klauzula  stanowiąca,  iż  wszystkie  spory  odnośnie 

gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów 

po

lskich, chyba, że wynika to z przepisów prawa. 

Zamawiający  dokona  zwrotu  wadium  na  zasadach  określonych  w  art.  46  ust.  1-4 

ustawy Pzp. 

Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, w przypadkach określonych w art. 

46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.  

Odwołujący  w  obu  postępowaniach  w  celu  wniesienia  wadium  złożył  gwarancję 

bankową o treści: 

„Bank  Handlowy  w  Warszawie  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Senatorska  16,  00-923 

Warszawa  (zwany  dalej  "Bankiem"),  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  do 

zapłacenia na Państwa rzecz każdej kwoty do maksymalnej wysokości: 

PLN 70.000,00 

(słownie: złotych polskich osiemdziesiąt tysięcy i 00/100) 

w  terminie 14  dni  po  otrzymaniu od  Państwa pierwszego pisemnego  żądania (przesłanego 

listem poleconym lub pocztą kurierską) zawierającego wskazanie numeru Gwarancji, kwoty 

Państwa żądania oraz oświadczenie następującej treści:  

»W związku z udzieloną przez Państwa Gwarancją nr GK19-1350007 oraz okolicznością, iż 

Zleceniodawca: 

nie wywiązał się ze zobowiązań wynikających z art. 46 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień 

publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004r.,  zwanej  dalej  ustawą,  tj.  będąc  poinformowany                 

o wyborze jego 

Oferty w okresie jej ważności: 

a. 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej umową, 

na warunkach określonych w Ofercie, lub 

b. 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

c. 

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie Zleceniodawcy; 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

2.  w  odpowiedzi  na  wezw

anie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  ustawy,  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Zleceniodawcy,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy,  oświadczenia,                      

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej, 

prosimy  o  przekazanie  na  nasz  rachunek  nr  _____________  prowadzony  w  banku 

____________ kwoty ____________ (waluta)(

słownie _____________).« 

Państwa  oświadczenie  winno  wskazywać,  który  z  warunków  uzasadniający  zapłatę  sumy 

gwarancyjnej wystąpił. (…) 

Niniejsza Gwarancja wygasa automa

tycznie i całkowicie w przypadku: 

gdyby  Państwa  żądanie  zapłaty  oraz  oświadczenie  nie  zostały  doręczone  do  Banku                  

w Terminie ważności Gwarancji, 

zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w niniejszej 

Gwarancji, 

przed upływem Terminu ważności Gwarancji, 

gdy świadczenia Banku z tytułu niniejszej Gwarancji osiągną kwotę Gwarancji, 

zwrócenia  Bankowi  niniejszej  Gwarancji  przed  Terminem  jej  ważności,  w  przypadku 

wystawienia Gwarancji w formie pisemnej. 

Niniejsza Gwaran

cja powinna być niezwłocznie zwolniona przez Państwa, jeżeli: 

upłynął termin związania Ofertą; 

zawarto  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  wniesiono  zabezpieczenie 

należytego wykonania tej umowy; 

zostało  unieważnione  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  a  odwołania  zostały 

ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia. 

Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy: 

który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert, 

który został wykluczony z postępowania, 

którego Oferta została odrzucona. 

Obowiązek  zwolnienia  Gwarancji  na  żądanie  Zleceniodawcy  nie  dotyczy  sytuacji,  gdy 

Zleceniodawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  ustawy,                      

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy,  oświadczenia,                       

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na 

poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt.  3  ustawy,  co  spowodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Zleceniodawcę jako najkorzystniejszej.” 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

Pismem  z  dnia  5  września  2019  r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego  złożonej  w  każdym  z  ww.  postępowań  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: 

„Wykonawca  wraz  z  ofertą  wniósł  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  nr  GK19-

1350007  z  dnia  15.05.2019  r.,  wystawionej  przez  Bank  Handlowy  w  Warszawie  S.A.                      

ul. Senatorska 16, 00-

923 Warszawa, w której zawarto postanowienie:  

Niniejsza Gwarancja powinna być zwolniona na wniosek Zleceniodawcy:  

który wycofał Ofertę przed upływem terminu składania ofert, 

który został wykluczony z postępowania,  

którego Oferta została odrzucona 

Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca  wadium wszystkim wykonawcom 

niezwłocznie  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  lub  unieważnieniu  postępowania                          

z  wyjątkiem  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,                          

z zastrzeżeniem ust. 4a. 

Zgodnie  z  ust.  2  art. 

46  ustawy  Pzp  Zamawiający  zwraca  niezwłocznie  wadium  na 

wniosek  wykonawcy,  który  wycofał  ofertę  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Zwrot 

wadiu

m jest więc czynnością, której dokonuje Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp. Przepisy 

nie  przewidują  możliwości  zwrotu  wadium  przez  Gwaranta  na  wniosek  Zleceniodawcy 

(Wykonawcy). 

Biorąc  pod  uwagę  cel  gwarancji  wadialnej,  winna  ona  zabezpieczać  interesy 

Zamawi

ającego,  a  wprowadzenie  do  jej  treści  postanowień  dotyczących  jej  zwolnienia  na 

wniosek  Zleceniodawcy  (niezależnie  od  wniosku  Beneficjenta),  otwiera  możliwość 

utrudnienia a  nawet  całkowitego  uniemożliwienia  Zamawiającemu  zatrzymania wadium.  Na 

podstawie  te

go  postanowienia  może  bowiem  dojść  do  zwolnienia  gwarancji  na  wniosek 

Zleceniodawcy w sytuacji, gdy Zamawiający powinien mieć możliwość zatrzymania wadium 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Wątpliwości budzi także poniższe postanowienie zawarte w gwarancji: 

Niniejsza Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: 

4.  zwrócenia  Bankowi  niniejszej  Gwarancji  przed  Terminem  jej  ważności,  w  przypadku 

wystawienia Gwarancji w formie pisemnej. 

Wykonawca  wniósł  gwarancję  wadialną  w  postaci  dokumentu  elektronicznego.                     

W jego treści nie ma jednak wyraźnego wskazania, że dokument ten wystawiony został tylko 

i wyłączenie w takiej postaci. W sytuacji, gdy nie ma pewności, czy dokument nie funkcjonuje 

także w formie pisemnej takie zastrzeżenie nie daje pewności, że dokument nie wygaśnie na 

mocy przedmiotowego postanowienia, uniemożliwiając Zamawiającemu zatrzymanie wadium 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp.  

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

Zgodnie  zaś  z  pkt.  16.3  IDW  SIWZ  oryginał  wadium,  sporządzony  w  postaci 

dokumentu  elektronicznego  podpisanego  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez 

Gwaranta,  nie może zawierać  postanowień  uzależniających jego dalsze obowiązywanie od 

zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta.  

Gwarancja  w  takim  kształcie  nie  gwarantuje  więc  Zamawiającemu  takiej  samej 

płynności jak wadium wniesione w pieniądzu co jest sprzeczne z wymogami SIWZ zawartymi 

dalej  w  pkt  16.3  IDW:  Wadium  wniesione  w  formie  gwarancji  (bankowej  czy 

ubezpieczeniowej)  musi  mieć  taką  samą  płynność  jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  - 

dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  uznaje,  że  wadium  zostało  wniesione                        

w sposób nieprawidłowy i postanawia jak na wstępie.” 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych sk

utkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie 

odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówień  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego 

szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności zamawiającego.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  zawartych  w  obu  odwołaniach  w  pierwszej  kolejności 

należy  stwierdzić,  że  treść  gwarancji  wadialnej,  będącej  oświadczeniem  woli,  podlega 

wykładni wynikającej z obowiązujących przepisów prawa. W celu dokonania takiej wykładni 

analizie  należy  poddać  całą  treść  gwarancji,  jak  też  treść  przepisów  zawartych  w  ustawie 

Pzp,  w  ustawie  Prawo  bankowe  (t.j.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  2187  ze  zm.)  oraz  przede 

wszystkim w ustawie Kodeks cywilny

(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm). 

Odnosząc się do 

przywołanych aktów  prawnych należy  zauważyć,  że zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy 

Pzp zam

awiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione 

w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał  wniesienia  wadium.  Nieprawidłowe 

wniesienie wadium, o którym mowa w ww. przepisie oznacza, że wadium zostało wniesione 

w  taki  sposób,  który  nie  pozwala  zatrzymać  tego  wadium,  czyli  zaspokoić  się 

zamawiającemu w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 

5  ustawy  Pzp. 

Nieprawidłowo  wniesione  wadium  nie zabezpiecza  zatem  oferty  wykonawcy 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

na  wypadek 

zaistnienia  okoliczności  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp.                    

Ponadto  w 

ramach  przywołanych  aktów  prawnych  należy  też  zwrócić  uwagę  na  art.  84 

ustawy Prawo bankowe, który stanowi, że do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych 

p

rzez  bank  stosuje  się  przepisy  kodeksu  cywilnego,  z  tym  że  zobowiązanie  banku  jest 

zawsze  zobowiązaniem  pieniężnym.  Odesłanie  do  kodeksu  cywilnego  nakazuje  z  kolei 

wskazać  na  treść  art.  508  tegoż  kodeksu,  zgodnie  z  którym  zobowiązanie  wygasa,  gdy 

wierzyciel  zwalnia  dłużnika  z  długu,  a  dłużnik  zwolnienie  przyjmuje.  Z  przepisu  zatem 

wynika, że stroną, która może zwolnić z długu, jest wyłącznie wierzyciel. 

W  treści  zakwestionowanych  przez  zamawiającego  gwarancji  wadialnych  znajduje  się 

postanowienie,  zgodnie  z  którym  „gwarancja  powinna  być  zwolniona  na  wniosek 

zleceniodawcy

”  m.in.  w  przypadku  jego  wykluczenia  lub  odrzucenia  jego  oferty.  Z  treści 

gwarancji  nie  wynika,  kto  ma  być  adresatem  takiego  wniosku  zleceniodawcy,  czyli 

wykonawcy. 

Zgodnie  z  argumentacją  odwołującego,  wniosek,  o  którym  mowa  w  gwarancji 

ma  być  kierowany  do  zamawiającego  (beneficjenta  gwarancji),  natomiast  zamawiający  na 

rozprawie  nie  wykluczał,  że  adresatem  może  być  też  gwarant,  czyli  bank,  który  zwalniając 

gwarancję  na  wniosek  wykonawcy  pozbawiłby  zamawiającego  możliwości  zatrzymania 

wadium 

w  okolicznościach  przewidzianych  w  ustawie  Pzp.  Odnosząc  się  do  ww. 

argumentacji  stron,  Izba  stwierdziła,  że  żadna  z  ww.  opcji,  nie  wpływa  na  możliwość 

zaspokoj

enia się zamawiającego ze złożonych gwarancji.  

Przede  wszystkim 

należy  zauważyć,  że  jeżeli  wniosek  zleceniodawcy  (wykonawcy)                          

o zwolnienie gwarancji  zostanie skierowany  do  zamawiającego,  to zamawiający  nie będzie 

zobligowany do dok

onania takiego zwolnienia. Treść gwarancji nie zawiera bowiem żadnego 

postanowienia,  z  którego  by  wynikał  taki  obowiązek.  Zamawiający  może  zatem  wniosku                

o zwolnienie nie uwzględniać i tym samym odmówić zwolnienia gwarancji w celu utrzymania 

zabezpieczenia oferty wadium i ochrony swoich interesów.  

Natomiast 

jeżeli  wniosek  zleceniodawcy  (wykonawcy)  o  zwolnienie  gwarancji  zostanie 

skierowany  do  banku  (gwaranta)

,  to  bank  nie  będzie  mógł  takiego  wniosku  uwzględnić  i 

zwolnić gwarancji. Zgodnie bowiem z przytoczonym powyżej art. 508 kodeksu cywilnego, do 

którego  odsyła  art.  84  ustawy  Prawo  bankowe,  z  długu  może  zwolnić  jedynie  wierzyciel, 

którym  w  tym  wypadku  jest  zamawiający.  Oznacza  to,  że  bez  względu  na  wniosek 

wykonawcy,  bank  będący  w  świetle  art.  508  kodeksu  cywilnego

dłużnikiem,  nie  może 

samodzielnie zwolnić się z długu, czyli z obowiązku zapłaty wskazanej w gwarancji kwoty na 

rzecz zamawiającego. Tym samym ewentualny wniosek o zwolnienie gwarancji skierowany 

przez  wykonawcę  do  banku,  nie  może  skutecznie  doprowadzić  do  uniemożliwienia 

zamawiającemu zatrzymania wadium  w  przypadkach  określonych w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5 

ustawy Pzp.  

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

Z  powyższych  ustaleń  wynika,  że  mimo  zawarcia  w  treści  gwarancji  kwestionowanego 

postanowienia,  w  rzeczywistości  nie  zachodzi  ryzyko  zaistnienia  sytuacji,  w  której 

zamawiający nie będzie mógł się zaspokoić z przedłożonych przez odwołującego gwarancji. 

Nie ma zatem podstaw do uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,          

a  co  za  tym  idzie 

–  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  w  każdym                              

z postępowań na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła  ponadto,  że  niezasadne  jest  odrzucenie  ofert  odwołującego  na 

podstawie  ww.  przepisu  z  powodu  b

raku  wskazania  w  gwarancjach,  że  zostały  one  

wystawione wyłącznie w formie elektronicznej. Przede wszystkim podkreślić należy, że sam 

zamawiający uzasadniając odrzucenie ofert odwołującego pisze o tym, że „nie ma pewności, 

czy  dokument  nie  funkcjonuje  tak

że  w  formie  pisemnej”.  Oznacza  to,  że  podstawą 

odrzucenia  ofert  w  tym  zakresie  były  jedynie  wątpliwości  zamawiającego.  Tymczasem 

odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp (nie tylko z pkt 7b) może nastąpić 

wyłącznie  wtedy,  gdy  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać,  że  zachodzi  jedna  z  przesłanek 

odrzucenia. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jedynie domniemania, czy wątpliwości 

zamawiającego.  Tym  samym  już  sam  „brak  pewności”  zamawiającego  co  do  istnienia 

gwarancji  w  formie  pisemnej,  czyli  b

rak  wykazania  powyższego  przez  zamawiającego, 

powoduje,  że  odrzucenie  ofert  należy  uznać  za  niezasadne.  Niezależnie  od  powyższego 

należy  także  zauważyć,  że  zamawiający  żądał  wniesienia  wadium  w  formie  elektronicznej 

(pkt 16.3. siwz) i nie wymagał, aby w treści poręczeń lub gwarancji znalazło się zapewnienie, 

że dokumenty nie zostały sporządzone także w formie pisemnej. Nie można zatem przyjąć, 

że brak takiego postanowienia w treści gwarancji świadczy o jej istnieniu w formie pisemnej.                                     

W  konsekwencji,  podniesiona  przez  zamawiającego  kwestia  hipotetycznego  istnienia 

gwarancji  w  formie  pisemnej,  nie  stanowi  uzasadnienia  dla  odrzucenia  ofert  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. 

Z uwagi na poczynione powyżej ustalenia, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania  

w przedmiotowej sprawie art. 26 ust. 3  i art. 87 ust. 1  ustawy Pzp. 

Niezależnie od tego, że                  

w  ocenie  Izby,  wadium  zostało  wniesione  przez  odwołującego  w  sposób  prawidłowy, 

stwierdzić  należy,  że  ww.  przepisy  nie  znajdują  zastosowania  do  tej  instytucji.  Przede 

wszystkim uzupełnienie wadium w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oznaczałoby, że w okresie 

oczekiwania  przez  zamawiającego  na  dokument,  oferta  nie  byłaby  zabezpieczona                            

w  prawidłowy  sposób  wadium,  co  nie  jest  dopuszczalne.  Ponadto  art.  26  ust.  3  dotyczy 

złożenia,  uzupełnienia,  poprawienia  lub  wyjaśnienia  oświadczeń  i  dokumentów,  o  których 

mowa  w  art.  25a  ust.  1  i  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  innych  niezbędnych  dokumentów. 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

Przez  ww.  „inne  niezbędne  dokumenty”  należy  rozumieć  dokumenty  inne  niż  JEDZ  i 

dokumenty 

wskazane  w  rozporządzeniu  wydanym  na  podstawie  art.  25  ust.  2                            

w  związku  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  ale  jednak  dokumenty  służące  potwierdzeniu 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  braku  podstaw  do  wykluczenia  i  spełniania 

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty, wymagań zamawiającego. Z kolei art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp  dotyczy  wyjaśnień  w  zakresie  treści  oferty.  Wadium  wniesione  w  formie 

poręczenia lub  gwarancji  ani  nie potwierdza  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

braku 

podstaw  do  wykluczenia  i  spełniania  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty, 

wymagań zamawiającego ani nie jest częścią oferty. Oznacza to, że do instytucji wadium nie 

ma zastosowania art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Pzp 

należy  stwierdzić,  że  uzasadnienie  odrzucenia  ofert  odwołującego  jedynie  formalnie 

spe

łnia  wymogi  wynikające  z  tego  przepisu.  Należy  bowiem  podkreślić,  że  wymagane                        

w  przepisie  podanie  uzasadnienia  faktycznego,  po  pierwsze,  nie  może  ograniczać  się  do 

wyrażenia wątpliwości zamawiającego (w tym wypadku w zakresie istnienia formy pisemnej 

gwarancji),  ale  powinno  zawierać  wskazanie  faktów  i  konkretnych  argumentów 

udowadniających  ziszczenie  się  przesłanki  odrzucenia.  Po  drugie,  uzasadnienie  faktyczne 

nie  może  ograniczać  się  w  przypadku  przesłanki  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  do 

przytoczenia 

postanowienia gwarancji wadialnej i konkluzji, że postanowienie to uniemożliwi 

zatrzymanie  wadium.  Konieczne  jest  przedstawienie  przez  zamawiającego  sytuacji,                          

w których zastosowanie kwestionowanego postanowienia rzeczywiście prowadzić będzie do 

utrudnienia  lub 

zablokowania  możliwości  zatrzymania  wadium.  Opisanie  przewidywanych 

sytuacji  pozwala  bowiem  na  udowodnienie  przez  zamawiającego,  że  dane  postanowienie                  

w  gwarancji  wadialnej  rzeczywiście  uniemożliwia  zamawiającemu  zaspokojenie  się  z  tej 

gwarancji, a tym samym na wykazanie, że odrzucenie oferty jest zasadne. W uzasadnieniu 

odrzucenia  ofert  odwołującego  zabrakło  konkretnej  argumentacji  pokazującej  związek 

przyczynowo-

skutkowy pomiędzy kwestionowanym postanowieniem, a spodziewanym przez 

zamawiającego  utrudnieniem  lub  uniemożliwieniem  zatrzymania  wadium.  Brak  takiej 

argumentacji  powoduje,  że  uzasadnienie  faktyczne  pisma  z  dnia  05.09.2019  r.  nie  może 

zostać uznane za wyczerpujące i zgodne z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  naruszył               

art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

W związku z tym, Izba postanowiła jak 

w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy 

Pzp. 

KIO 1810/19 i KIO 1811/19

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i  10  ustawy  Pzp oraz  w  oparciu  o  przepisy  § 5 ust.  2  pkt  1  rozporządzenia Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodnic

zący    ……………………. 

…………………….. 

……………………..