KIO 178/19 WYROK dnia 14 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 178/19 

WYROK 

z dnia 14 lutego 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 13 lutego 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  lutego  2019  r.  przez  wykonawcę  Agis 

Management  Group  Sp.  z  o.o.,  ul.  Starowiejska  49,  84-230  Rumia, 

w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego,  którym  jest  Centrum  Nauki  Kopernik,  ul.  Wybrzeże 

Kościuszkowskie 20, 00-390 Warszawa, 

przy udziale  wykonawcy  Sodexo Polska Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Agis  Management  Group  Sp.  z 

o.o.,  ul.  Starowiejska  49,  84-230  Rumia 

i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

o

dwołania i:  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 178/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Centrum  Nauki  Kopernik  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na: „Obsługę techniczną nieruchomości Centrum Nauki Kopernik", 

znak sprawy PZP/ZP/46/2018/CNK/MSi 

Odwołujący  -  Agis  Management Group  Sp.  z  o.o.  ul.  Starowiejska 49,84-230 Rumia  wniósł 

dnia  1  lutego  2019  r.  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  czynność  podjętą  zamawiającego  

polegającą na: 

nieuwzględnieniu  przy  ocenie  oferty  Odwołującego  w  ramach  kryterium 

„doświadczenie  kierownika  obiektu",  doświadczenia  posiadanego  przez  kierownika  obiektu 

Odwołującego - Pana Z. R., w wymiarze 21 lat 11 miesięcy,  

określeniu wymagań dla kierownika obiektu Odwołującego w sposób niezapewniający 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

wezwaniu  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  dokumentu, 

którego złożenia nie wymagało „ogłoszenie" i SIWZ, w sytuacji, w której pozostali wykonawcy 

nie  mieli  obowiązku  wykazywać  posiadanego  przez  kierowników  obiektu  doświadczenia, 

gdyż wystarczające było złożenie pisemnego oświadczenie o posiadanym doświadczeniu, 

braku  wystosowania  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  lub  4  PZP  w  przedmiocie 

złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie doświadczenia kierownika obiektu, które 

nabył pracując w Prokom Software S.A. (Gdynia, 12 lat i 4 miesiące doświadczenia), " 

braku  wskazania,  jakimi  wadami  lub  brakami  dotknięte  jest  oświadczenie 

Od

wołującego w tym zakresie. 

Opisanym 

czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 

 art.  91  ust.  1  PZP  przez 

nienależyte  zastosowanie  i  prowadzenie  przez 

Zamawiającego  procedury  wyboru  ofert  w  sposób  wadliwy  i  sprzeczny  z  kryteriami 

określonymi w SIWZ, a w konsekwencji błędną ocenę kryterium posiadanego doświadczenia 

przez kierownika obiektu wskazanego w ofercie Odwołującego co skutkowało przyznaniem z 

tego tytułu wyłącznie 9 pkt  za 8  lat  i  2 miesiące  posiadanego doświadczenia,  podczas gdy 

prawidłowa ocena omawianego kryterium doprowadziłaby do ustalenia, że kierownik obiektu 

Odwołującego  posiada  co  najmniej  20  lat  i  6  miesięcy  doświadczenia,  zatem  Odwołujący 

powinien  otrzymać  15  pkt  z  tytułu  kryterium  określonego  w  pkt  XVI.6.4.  SIWZ,  przy  czym 

powyższe doprowadziło do naruszenia 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  a 

PZP  przez  jego  nienależyte  zastosowanie, 

polegające  na  dokonaniu  wyboru  oferty  SODEXO  Polska  Sp.  z  o.o.,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejsz

ą, 

art.  92  ust.  1  pkt.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  2  pkt.  5  PZP  przez 

rozpatrzenie ofert w sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  polegające  na 

zaniechaniu  sporządzenia  i  udostępnienia  Odwołującemu  uzasadnienia  wyjaśniającego, 

jakimi  przesłankami  Zamawiający  kierował  się  przyznając  Odwołującemu  punktację  w 

zakresie  kryterium  "doświadczenie  kierownika  obiektu",  co  utrudnia  Odwołującemu 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, 

art. 7 ust

. 1 w zw. z art. 26 ust. 4, względnie art. 26 ust. 3 PZP przez przygotowanie i 

prowadzenie  Postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  co  polegało  na  nałożeniu  na  Odwołującego  obowiązku 

dodatkoweg

o  udowadniania,  że  kierownik  obiektu  Odwołującego  posiada  wskazaną  w 

formularzu  oferty  liczbę  lat  doświadczenia,  podczas  gdy  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców za wystarczające zostało uznane złożenie samego oświadczenia, jak również 

wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  kryterium  „doświadczenia 

kierownika obiektu" w oparciu i na podstawie przedłożonego przez Odwołującego dokumentu 

„Wykaz  doświadczenia  zawodowego",  pomimo,  że  przedmiotowy  dokument  nie  był 

wymagany w 

SIWZ, a jego przedłożenie wynikało z dobrej woli Odwołującego; 

a w konsekwencji naruszenie 

art.  7  ust.  1  PZP  przez  przygotowanie  i  prowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

niezgodnie z zasadami proporcjonaln

ości i przejrzystości; 

art.  26  ust.  4

,  względnie  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  przez  ich  wadliwe 

zastosowanie,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  związku  z  oświadczeniem  zawartym  w  ofercie  odnośnie  doświadczenia 

kierownika  obiektu  wraz  z  wykazem  doświadczenia  kierownika  obiektu,  pomimo  że 

Zamawiający powziął wątpliwości co do doświadczenia zdobytego przez kierownika obiektu 

Pana Z. R. w firmie Prokom Software S.A. (Gdynia), a w konsekwencji ni

e przyznał punktów 

Odwołującemu  z  tytułu  doświadczenia  zdobytego  przez  kierownika  obiektu  w  trakcie 

pełnienia  świadczeń  dla  Prokom  Software  S.A.,  podczas  gdy  wezwanie  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  umożliwiłoby  mu  wykazanie,  że  Pan  Z.  R.  pełnił  obowiązki  kierownika 

obiektu  dla  powyższego  podmiotu,  co  stanowiło  naruszenie  zasady  jawności  i  uczciwej 

konkurencji. 

W związku z zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  części  dotyczącej  kryterium 

„doświadczenie kierownika obiektu" i przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby 15 pkt w 

ramach tego kryterium, 

ewentualnie, w przypadku ni

euwzględnienia wniosku w pkt 2), o nakazanie Zamawiającemu: 

wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących czynności 

jakie  wykonywał  kierownik  obiektu  Odwołującego  w  ramach  nabytego  doświadczenia  w 

Prokom Software S.A. (Gdynia) oraz Sigilogic Sp. z o.o., 

względnie 

wezwanie  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP,  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających posiadanie wskazanego w ofercie doświadczenia przez kierownika obiektu 

Odwołującego. 

Równocześnie wnosi o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania  i 

wskazan

ych w treści odwołania oraz na rozprawie, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: 

a) Z. R. 

(na adres Odwołującego) na okoliczność zakresu obowiązków pełnionych w firmach 

Prokom Software S.A. (Gdynią) oraz Sigilogic Sp. z o.o., sprawowania funkcji kierowniczych 

w tych firmach,  

b) T. K. 

(wezwanie na adres: ul. Wzgórze Bernadowo 75c/2, 81-583 Gdynia) na okoliczność 

zakresu obowiązków pełnionych w firmach Prokom Software S.A. (Gdynia) oraz Sigilogic Sp. 

z o.o., sprawowania funkcji kierowniczych w tych firmach, 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  na  skutek  braku  wyboru  jego  oferty  w 

Postępowaniu. Odwołujący posiada zatem interes uprawniający go do wniesienia odwołania. 

Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów i żądań. 

Zamawiający  nie  uznał  ponad  22  lat  doświadczenia  kierownika  obiektu  Odwołującego,  co 

skutkowało  przyznaniem  tylko  9  pkt  na  15  możliwych  do  uzyskania  w  ramach  kryterium 

„doświadczenie kierownika obiektu. W związku z tym oferta Odwołującego otrzymała łącznie 

91,26  pkt.  Konkurencyjna 

oferta  Sodexo  Polska  Sp.  z  o.o.  uzyskała  łącznie  92,95  pkt  i 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Uwzględnienie  zaledwie  jednego  roku 

doświadczenia  kierownika  obiektu  Odwołującego  z  ogólnej  liczby  ponad  22 

nieuwzględnionych  lat,  doprowadziłoby  do  wybrania  oferty  Odwołującego.  Zgodnie  z  SIWZ 

za każdy rok doświadczenia powyżej 5 lat należało bowiem doliczyć 3 punkty. 

Przedmiot zamówienia – Obsługa, ma obejmować okres od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 

2023 r. Stosownie do 

rozdziału IV siwz - „Warunki przystąpienia do przetargu", pkt. 2.3, ust. 

2)  lit.  j,  wykonawca  musi  zatrudniać  „co  najmniej  jedną  osobę  do  funkcji  kierownika  na 

obiekcie (nieruchomości) koordynującego obsługę świadczonej usługi serwisu technicznego 

na  nieruchomości  posiadającą  doświadczenie  w  zakresie  sprawowanej  funkcji  kierownika 

budynku  użyteczności  publicznej  wyposażonego  w  klimatyzację  i  wentylację  min.  5  lat  > 

posiadającą aktualne badania med. pracy uprawniające do pracy na wysokości pow. 3 m". 

Stosownie do r. V SIWZ - 

Wykaz oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców w 

celu potwierdzenia spełnienia warunków", wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia m.in. 

wypełnionego  formularza  ofertowego  stanowiącego  zał.  2  do  SIWZ  oraz  oświadczenia 

stanowiącego  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu. Oświadczenie to znajduje się w Dokumencie JEDZ. 

Stosownie do ust. 2 r. V SIWZ, zgodnie z art. 26 ust. 

1PZP przed udzieleniem zamówienia, 

Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej: oceniona do złożenia (...) 

oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

PZP,  m.in.  (lit.  f)  wykaz  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publicznego zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 3 do SIWZ oraz (lit g) zgodnego z zał. 3 

do SIWZ wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia potwierdzających posiadanie 

przez  wykonawcę  wymaganego  potencjału  kadrowego,  zgodnie  z  warunkami  udziału  w 

postępowaniu określonymi przez Zamawiającego w treści r. IV pkt. 2.3 ust. 2 SIWZ. 

Stosownie do r. XVI SIWZ - 

„Wybór oferty" do kryterium „doświadczenie kierownika obiektu" 

przypisana była waga wynosząca 15% ogólnej punktacji. Zgodnie z punktem 6.4. rozdziału, 

kryterium  to  jest 

zależne  od  wskazanego  przez  wykonawcę  doświadczenia  kierownika 

obiektu  wyznaczonego  do  realizacji  zamówienia  w  formularzu  oferty.  Powyższa  informacja 

nie  podlega  uzupełnieniu  i  wyjaśnieniom.  Brak  informacji  potwierdzających  posiadane 

doświadczenie  wskazanego  w  wykazie  pracownika  skutkować  będzie  niemożnością 

przyznania  punktów  w  kryterium.  Wykonawca  otrzyma  w  przedmiotowym  kryterium  nie 

więcej  niż  15  pkt.  Zamawiający  przyzna  3  pkt  za  każdy  dodatkowy  rok  doświadczenia 

kierownika obiektu ponad minimal

ny wymagany okres doświadczenia wynoszący 5 lat. 

 Sta

nowiący  zał.  2  do  SIWZ  zawierał  następujące  oświadczenie:  „Doświadczenie  osoby 

wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika obiektu w sprawowaniu tej funkcji wynosi … lat 

(minimum 5). Imię i nazwisko tej osoby ……. 

W  dniu  29.11.

2018  r.,  Odwołujący  doręczył  Zamawiającemu  formularz  oferty.  Jako 

kierownika obiektu Odwołujący wskazał Pana Z. R., posiadającego 30-letnie doświadczenie 

pracy na stanowisku kierownika obiektu. 

Pismem  z  13 grudnia 2018 r.,  na  podstawie art.  26  ust.  1 w  zw.  z  art. 24  aa  Zamawiający 

we

zwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, w 

tym  (lit.  f)  wykazu  osób  zgodnego  ze  wzorem  stanowiącym  zał.  3  do  SIWZ,  wraz  z 

informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i 

wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu 

czynności wykonywanych przez te osoby oraz informację o podstawie do dysponowania tymi 

osobami. 

W odpowiedzi

, w piśmie z 19 grudnia 2018 r. Odwołujący złożył komplet dokumentów, w tym 

„Wykaz  osób"  stanowiący  zał.  3  do  SIWZ.  Dodatkowo,  mając  na  względzie  zasady 

profesjonalizmu  i  przejrzystości  działania,  załączył  niewymagany  dokument  prywatny  w 

postaci  „Wykazu  doświadczenia  zawodowego  personelu  dedykowanego  do  obsługi  CNK". 

Przedmiotowy  wykaz  z

awierał  zestawienie  doświadczenia  zdobytego  przez  kierownika 

obiektu Pana Z. R., wraz z opisem jego stanowiska. 

Pismem z 10 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w 

trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 PZP, a to w związku z otrzymanymi dokumentami oraz z 

uwagi na otrzymane informacje, które budzą u Zamawiającego wątpliwości. W treści pisma 

wskazano,  że:  „Zamawiający  powziął  informację  wzbudzające  wątpliwości  co  do 

zadeklarowanej  ilości  lat  doświadczenia  wskazanego  do  pełnienia  roli  kierownika  obiektu 

Pana Z. R.

; którego doświadczenie zgodnie z zapisami zał. nr 3 do SIWZ powinno zawierać 

koordynowanie  obsługi  świadczonej  usługi  serwisu  technicznego  na  nieruchomości  ż 

posiadającą  doświadczenie  w  zakresie  sprawowanej  funkcji  kierownika  budynku 

użyteczności  publicznej  wyposażonego  w  klimatyzację  i  wentylację  min.  5  lat,  posiadającą 

aktualne  badania  medycyny  pracy  up

rawniające  do  pracy  na  wysokości  powyżej  3  m". 

Zamawiający wskazał, że ma wątpliwości odnośnie doświadczenia Z. R. zdobytego w trakcie 

zatrudnienia w firmie Prokom Computer (8 lat i 6 m-cy

) oraz w ramach pełnienia świadczenia 

na  rzecz  Sigilogic  Sp.  z  o.o.  (2  lata  i  1  m-c

).  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do 

wyjaśnienia opisanych powyżej wątpliwości. 

Pismem  z  14  stycznia 

2019  r.  Odwołujący  w  odpowiedzi  wskazał,  że  nawet  w  przypadku 

pominięcia  doświadczenia  zdobytego  w  Prokom  Computer,  pozostałe  doświadczenie  w  roli 

kierownika obiektu przekracza okres 5 lat sprawowania funkcji kierownika obiektu w budynku 

użyteczności  publicznej  wyposażonego  w  klimatyzację  mechaniczną.  Odwołujący  wskazał 

ponadto,  że  w  ramach  samozatrudnienia  w  Sigilogic  Sp.  z  o.o.  Pan  R.  pracował  jako 

kierownik  zespołu  technicznego  odpowiedzialnego  za  kompleksowe  wdrożenie, 

uruchomienie  i  eksploatację  systemów  automatyki  w  budynkach  Royal  Wilanów  oraz 

Atlantic. 

W dniu 22 stycznia 2019 r. Komisja Przetargowa

, dokonując oceny kryterium „doświadczenie 

kierownika obiektu"  wskazała,  że „W  związku z  różnicą w  formularzu Oferty  Agis,  a  treścią 

dodatkowych, 

niewy

maganych  przez  Zamawiającego  dokumentów,  które  zostały 

dobrowolnie  przekazane  przez  wykonawcę  Agis  Zamawiającemu,  komisja  postanowiła 

ocenić  doświadczenie  Pana  R.  na  podstawie  otrzymanych  wyjaśnień  oraz  otrzymanego 

dokumentu. 

W związku z powyższą czynnością Członkowie Komisji uznali, że Pan R. posiada niezbędne 

doświadczenie  kierownika  obiektu  (...)  w  wymiarze  8  lat  i  2  miesiące.  Na  powyższy  termin 

doświadczenia  Członkowie  Komisji  zaliczyli  doświadczenie  wskazane  w  punkcie  3,  4  i  6 

tabeli zatytułowanej „Wykaz doświadczenia zawodowego personelu. 

W  związku  z  zaniechaniem  akceptacji  części  okresów  doświadczenia  Z.  R.,  oferta 

Odwołującego  otrzymała  9/15  punktów  w  kryterium  „Doświadczenie  kierownika  obiektu"  i 

zajęła  drugie miejsce  z  91,26  punktów,  za  Sodexo  Polska  sp.  z  o.o.,  która  uzyskała  92,95 

punktów. 

II. Uzasadnienie zarzutów 

1. Wadliwa ocena 

kryterium „doświadczenia kierownika obiektu" (art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt. 5) 

Zamawiający  w  sposób  wadliwy  ocenił  doświadczenie  Pana  Z.  R.  w  ramach  pełnionych 

przez  nie

go  funkcji,  co  skutkowało  nieuwzględnieniem  doświadczenia  zdobytego  podczas 

pracy w: 

Prokom Software S

.A. w Gdyni (wcześniej pod nazwą Prokom International sp. z o.o. 

i Prokom Software System sp. z o.o. - 

spółki połączyły się) -12 lat i 4 miesiące, od 1 grudnia 

1995 r. do 31 marca 2008 r. - 

kierownik zespołu projektowego oraz zespołów wykonawczych 

instalacji teletechnicznych, elektrycznych i klimatyzacyjnych, 

Sigilogic Sp. z o.o. - 

2 lata i 1 miesiąc, od kwietnia 2014 do kwietnia 2016 r. - nadzór i 

wy

konawstwo instalacji elektrycznych, systemów bezpieczeństwa i klimatyzacji. 

Powyższe funkcje pełnione przez Z. R. należy uznać ze spełniające warunek przewidziany w 

SI

WZ, tj. koordynowanie obsługi świadczonej usługi serwisu technicznego na nieruchomości, 

p

osiadanie doświadczenia w zakresie sprawowanej funkcji kierownika budynku użyteczności 

publicznej  wyposażonego  w  klimatyzację,  i  wentylację.  Doświadczenie  powinno  zatem 

zawierać w sobie 3 elementy: 

koordynację, 

świadczenie usługi serwisu technicznego na nieruchomości,  

pełnienie  funkcji  kierownika  budynku  użyteczności  publicznej  wyposażonego  w 

klimatyzację i wentylację. 

Punkt  1)  stanowi  de  facto  element  sprawowania  funkcji  kierownika  budynku.  Należy  zatem 

zbadać,  czy  w  ramach  poprzednio  pełnionych  funkcji  do  obowiązków  Pana  R.  mieściła  się 

koordynacja  serwisu  technicznego  na  nieruchomości  oraz  pełnienie  funkcji  kierownika 

budynku.  Na  te  pytania  należy  odpowiedzieć  twierdząco.  Do  obowiązków  Z.  R.  należało 

m.in.: 

w  Prokom  Software  S.A.  (Gdynia)  -  p

ełnienie  obowiązków  kierownika  obiektu  z 

budynkach 

ZETO położonym przy ul. Żwirki i Wigury 15 w Gdyni oraz Prokom Software S.A. 

przy  ul.  Podolskiej  21  w  Gdyni.  Do  podstawowych  obowiązków  Z.  R.  należało  kierowanie 

zespołem  technicznym  odpowiedzialnym  za  utrzymywanie  infrastruktury  budynków,  w  tym 

systemów:  zasilania  podstawowego  i  gwarantowanego  oraz  teletechnicznych  (m.in. 

okablowanie  strukturalne,  sygnalizacja  pożaru,  detekcja  CO,  kontrola  dostępu,  BMS, 

monitoring wizyjny), klimatyzacji i wentylacji, oświetlenia wewnętrznego i zewnętrznego; 

w Sigilogic Sp. z o.o.: pełnienie obowiązków kierownika technicznego przy realizacji 

prac  Sigilogic  nad  obiektami:  Royal  Wilanów  (realizacja  ER-BUD),  Atlantic  (Ghelamco), 

DORACO (Muzeum Archidiecezji Warszawskiej). W 

ramach obowiązków kierowniczych Z. R. 

był  odpowiedzialny  za  uruchomienie  i  przekazanie  do  eksploatacji  oraz  eksploatację 

infrastruktury  teletechnicznej  obiektów.  Koordynował  również  prace  w  zakresie  systemów 

energetycznych, klimatyzacji i wentylacji oraz b

ezpieczeństwa. 

Powyższe  obowiązki  z  całą  pewnością  składają  się  na  funkcje  koordynacji  serwisu 

technicznego i kierownictwa obiektu. 

Dowód: 1) 

Świadectwo  pracy  Z.  R.  z  Asseco  Poland  S.A.  (następca  prawny  Prokom 

Software S.A.)-

w załączeniu. 

Umowa  o  pracę  z  30.11.1995  r.  z  Prokom  International  S.A.  (poprzednik  prawny 

Prokom Software S.A.). 

Umowa zlecenia nr 144/95 z dnia 30 listopada 1995 r. z Prokom Software System sp. 

z o.o. (poprzednik prawny Prokom Software S.A.) - 

w załączeniu. 

Oświadczenie członka zarządu Prokom Software Sp. z o.o. z KRS spółki 

Oświadczenie członka zarządu Sigilogic z wydrukiem KRS spółki. 

Zeznania świadka Z. R. i  świadka T. K..  

W  świetle  powyższego  Zamawiający  powinien  uwzględnić  doświadczenie  Z.  R.  zdobyte  w 

powyższych firmach i przyznać ofercie 15 punktów z tego tytułu. Wątpliwości budzi również 

niekonsekwencja Zamawiającego, który uznał doświadczenie Z. R. zdobyte w firmie Prokom 

Śląska  sp.  z  o.o.  oraz  Prokom  Software  S.A.  w  okresie  2008-2014,  których  to  opis  w 

zasadz

ie  pokrywa  się  z  opisem  doświadczenia  zdobytego  w  firmie  Prokom  Software  S.A. 

(Gdynia)  w  latach  1995-

2008.  Co  więcej,  praca  dla  Prokom  Software  S.A.  w  latach  2008-

2013  stanowiła  w  zasadzie  kontynuację  pracy  w  latach  1995-2008,  zatem  zakres 

obowiązków  Z.  R.  zmienił  się  jedynie  w  niewielkim  zakresie.  Ta  niekonsekwencja 

Zamawiającego  świadczy  o  wadliwej  ocenie  ofert,  co  doprowadziło  do  wyboru  oferty,  która 

nie była najkorzystniejsza zgodnie z SIWZ. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  2  pkt.  5  jednym  z  kryteriów  wyboru  ofert  jest  doświadczenie  osób 

wyznaczonych do realizacji zamówienia. O ile zatem oparcie się na kryterium doświadczenia 

przy wyborze ofert, jak również mechanizm przydzielania punktów z tego tytułu (3 pkt. za rok 

doświadczenia ponad 5 lat) nie budzi wątpliwości, to ocena w tym zakresie dokonana przez 

Zamawiającego musi być uznana za wadliwą. 

B

rak  uzasadnienia  dla  oceny  kryterium  „doświadczenia  kierownika  obiektu"  (art.  92 

ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt. 5 PZP) 

Zamawiający  nie  wykazał,  dlaczego,  jego  zdaniem,  doświadczenie  Z.  R.  we  wskazanych 

okresach  nie może  zostać  uwzględnione.  Przekazując  wykonawcom  informacje  w  zakresie 

określonym  w  art.  92  ust.  1  PZP  Zamawiający  zobowiązany  był  podać  uzasadnienie 

faktyczne  i  prawne  dla  dok

onanych  czynności.  W  informacji  powinny  być  wskazane 

okoliczności  faktyczne  i  podstawa  prawna  czynności,  uzasadniające  prawidłowość  ich 

podjęcia.  Wypełnienie  tego  obowiązku  ma  istotne  znaczenie  z  punktu  widzenia  realizacji 

zasad prowadzenia postępowania, w szczególności jawności i przejrzystości postępowania, 

ale  również  prawa  do  korzystania  przez  wykonawców  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres 

wnoszenia  i  rozpoznania  środków  ochrony  prawnej.  Powołanie  okoliczności  faktycznych 

powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości (M. Jaworska (red.), Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2018).  Przesłanki,  jakimi  kierował  się 

Zamawiający, są niejasne, co samo w sobie stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 PZP. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  wszelkie ewentualne  niejasności  zawartych w  SIWZ  opisów, 

które ujawnią się dopiero na etapie oceny ofert, należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, 

który  wskutek  niekorzystnej  dla  niego  interpretacji  poniósłby  szkodę  w  postaci  otrzymania 

gorszej oceny przedstawionych przez siebie informacji. 

Ponadto,  w  przypadku  zastosowania  indywidualnego  kryterium  oceny  ofert,  zamawiający 

zobowiązany  jest  do  opisu  sposobu  oceny  ofert,  w  taki  sposób,  aby  ograniczyć  element 

subiektywnej  oceny  do  niezbędnego  minimum  oraz  zapewnić  możliwość  oceny  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  w  oparciu  o  ustalone  przez  siebie  mierniki  oceny.  W  tym  celu 

zamawiający  winien  podać  swoje  preferencje  i  określić  wskazówki,  jakimi  będzie  się 

kierował, przyznając punkty poszczególnym ofertom (KIO 2653/11; wyrok KIO 1414/18). 

W  doktrynie  wskazuje  się,  że  w  przypadku  zastosowania  indywidualnego  kryterium  oceny 

ofert,  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  opisu  sposobu  oceny  ofert  w  taki  sposób,  aby 

ograniczyć element subiektywnej oceny do niezbędnego minimum oraz zapewnić możliwość 

oceny ofert złożonych w postępowaniu, w oparciu o ustalone przez siebie mierniki oceny. W 

tym celu Zamawiający powinien podać swoje preferencje i określić wskazówki, jakimi będzie 

się  kierował,  przyznając  punkty  poszczególnym  ofertom.  Zatem  ocena  ofert  nie  może  być 

zupełnie  dowolna,  ale  powinna  zostać  sprecyzowana  i  opisana  za  pomocą  podkryteriów, 

jakimi Zamawiający będzie się kierował, oceniając zaproponowany przedmiot zamówienia. 

Zamawiający  na  początku  nie  określił  w  SIWZ  jakie  czynności  uznaje  za  pełnienie  funkcji 

kierownika  obiektu,  a następnie z  niejasnych przyczyn nie uwzględnił  22  lat  doświadczenia 

kierownika obiektu Odwołującego, nie przedstawiając uzasadnienia faktycznego. Za należyte 

uzasadnienie  nie  można  bowiem  uznać  wskazania  w  protokole  z  22.01.2019  r.,  że 

Zamawiający,  opierając  się;  na  dokumencie  przekazanym  przez  Odwołującego  postanowił 

uznać  doświadczenie  kierownika  obiektu  dotyczące  określonych  pozycji  dokumentu.  Takie 

stwierdzenie nie daje Odwołującemu żadnej możliwości ustosunkowania się, do stawianych 

przez  Zamawiającego  zarzutów.  Zamawiający  był  zatem  zobowiązany  do  wskazania 

konkretnej  przyczyny,  dla  której  doświadczenie  kierownika  obiektu  zostało  uznane  za 

niedostateczne. Brak takiego uzasadnienia czyni decyzję gołosłowną, a dodatkowo narusza 

prawo Odwołującego do skutecznej obrony swojej oferty przed skutkami braku rzetelności po 

stronie Zamawiającego (wyrok KIO 1106/15). 

3.  Naruszenie 

zasady  równego  traktowania  przez  wymaganie  od  Odwołującego 

wykazywania faktów w stosunku do których wystarczające było złożenie oświadczenia oraz 

w oparciu o dokument nie wymagany (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 4 ew. 26 ust. 3 PZP) 

J

uż samo żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w stosunku do informacji, co do 

których  wymagane  było  jedynie  złożenie  stosownego  oświadczenia  stanowi  naruszenie 

zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. W sytuacji, w 

której  dowodem  na  spełnienie  określonego  warunku  miało  być  złożenie  oświadczenia  w 

formularzu oferty, bez wymagania przedstawienia w tym zakresie dodatkowych dokumentów 

potwierdzający ten fakt, to właśnie to oświadczenie powinno stanowić wystarczający dowód 

na  to,  że  wykonawca  spełnił  określony  warunek  (KIO  927/14).  W  sprawie  miała  miejsce 

sytuacja,  w  której  Zamawiający  wymagał  od Odwołującego  dowodów  na  okoliczność, którą 

pozostali wykonawcy zrealizowali w uproszczonej formie, za pomocą  oświadczenia. 

W doktrynie wskazuje si

ę, że żądanie przez zamawiającego złożenia wyjaśnień w trybie art. 

26  ust.  3  PZP  powinno  zostać  skierowane  do  wszystkich  wykonawców  znajdujących  się  w 

podobnej sytuacji. W innym wypadku takie żądanie naruszałoby zasady równego traktowania 

z  art.  7  ust.  1  (

M.  Sieradzka  (red.),  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa 

2018).  Zamawiający  skierował  wezwanie  jedynie  do  Odwołującego,  pomimo  tego,  że  to 

Odwołujący z własnej woli przedstawił wykaz doświadczenia swoich pracowników. 

Zasada  uczciwej  konkurencji 

i  równego  traktowania  oznacza  jednakowe  traktowanie 

wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania,  bez  stosowania  przywilejów,  ale  także  i 

środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie 

polega na stosowaniu jednej miary d

o wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej 

l

ub  podobnej  sytuacji,  nie  zaś  na  jednakowej  ocenie  wykonawców.  Sytuację,  w  której  tylko 

jeden  spośród  wykonawców  wzywany  jest  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  konkretnego 

kryterium  oceny  ofert  - 

pomimo,  że  nie  ma  żadnych  informacji  (za  wyjątkiem  oświadczeń), 

czy  inni  wykonawcy  te  kryterium  spełniają  i  w  jakim  stopniu  -  należy  uznać  za  naruszenie 

zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 

Wątpliwości  budzi  również  sam  fakt  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

oparciu  o  dokument  („Wykaz  doświadczenia  zawodowego  personelu")  przedłożony  przez 

Odwołującego, który nie był wymagany przez SIWZ. Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 PZP wyraźnie 

bowiem  stanowią,  że  Zamawiający  może  żądać  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  PZP,  tj.  dokumentów  lub  oświadczeń 

potwierdzających:1)  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji, 

spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia, 

które zamawiający wskazał  w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub zaproszeniu do składania 

ofert. Literalna wykładnia powyższych przepisów wskazuje zatem, że Zamawiający nie mógł 

żądać  od  Odwołującego  wyjaśnień  w  zakresie  dokumentu,  którego  przedłożenia  nie 

wymagał  SIWZ.  Wątpliwości  Zamawiającego  powstały  bowiem  nie  na  podstawie 

oświadczenia złożonego przed Odwołującego w formularzu ofertowym, lecz po przedłożeniu 

przez  niego  prywatnego  dokumentu  w  postaci  wykazu.  Normy  art.  26  ust.  3  i  4  PZP  nie 

odnosz

ą się do sytuacji samodzielnego złożenia przez wykonawcę określonych dokumentów 

i oświadczeń niezbędnych dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy 

oceny  ofert,  bez  wezwania zamawiającego.  Zamawiający  podejmując  działania  w  stosunku 

do  t

ak  uzupełnionej  oferty  winien  kierować się zasadami  określonymi  w art.  7  PZP,  przede 

wszystkim zasadą równego traktowania wykonawców (KIO 2007/17). W sprawie jest to o tyle 

istotniejsze, że przedłożony wykaz nie był dokumentem niezbędnym, gdyż wystarczające do 

wykazania doświadczenia miało być samo oświadczenie wykonawcy.  

Zamawiający mógł zatem wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie 

informacji,  jakie  były  zawarte  w  oświadczeniu  o  posiadanym  doświadczeniu  z  formularza 

ofertowego, lub 

wykazu stanowiącego zał. 3 do SIWZ. Wzywanie do składania wyjaśnień w 

zakresie innych dokumentów to naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 (Wyrok UZP/ZO/O-1128/07). 

Zaniechanie 

wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

doświadczenia kierownika obiektu Pana Z. R. w firmie Prokom Software S.A. (art. 26 ust. 4, 

względnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP) 

Abstrahując od zarzutu przedstawionego w punkcie 3 powyżej, nawet w sytuacji uznania za 

zasadne  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  to  samo  wezwanie  należy  uznać 

za wadliwe, jako niespełniające warunków przewidzianych przez przepisy prawa. 

Pismem z 10 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień z 

uwagi na wątpliwości odnośnie doświadczenia Pana Z. R. w firmie Prokom Computer Sp. z 

o.o. (8 lat i 6 miesięcy) oraz w ramach pełnienia świadczenia na rzecz Sigilogic Sp. z o.o. (2 

lata  i  1 miesiąc).  Zamawiający  nie  wskazał  przy  tym,  aby  wystąpiły  wątpliwości  w  zakresie 

doświadczenia Pana Z. R. w firmie Prokom Software S.A. (Gdynia). W związku z taką treścią 

wezwania Odwołujący  nie przedstawiał  żadnych wyjaśnień  w  tym  zakresie, gdyż  wezwanie 

Zamawiającego  w  sposób  precyzyjny  wskazywało  (poprzez  wskazanie  nazw  firm  oraz 

okresów  pracy),  co  do  których  okresów  doświadczenia  Pana  Z.  R.  Zamawiający  powziął 

wątpliwości. 

J

eśli  Zamawiający  powziął  wątpliwości  również  w  zakresie doświadczenia zdobytego przez 

Pana  Z.  R.  w  latach  1995-

2008,  to  zobowiązany  był  wezwać  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  co  do  tego  okresu,  tak  jak  uczynił  to  w  stosunku  do  innych  okresów.  Jeżeli 

konkretny  aspekt  oferty  oceniany  jest  negatywnie,  to  Zamawiający  zobowiązany  jest 

zastosować art. 26 ust. 3, względnie ust. 4 PZP celem wyjaśnienia wątpliwości związanych 

ze spełnieniem lub niespełnieniem przez wykonawcę danego kryterium. Dopiero gdy ocena 

uzupełnionych  dokumentów  czy  oświadczeń  skutkować  będzie  negatywnym  wynikiem  dla 

wykonawcy,  dopiero  wówczas  możliwe  jest  wyciągnięcie  z  tej  okoliczności  określonych 

skutków, w tym wypadku nie przyznanie punktów z tytułu kryterium. 

Za skuteczne nie można w tym wypadku uznać wezwania z 10.01.2019 r., które odnosiło się 

do innych okresów doświadczenia. Zgodnie z powszechnie panującym poglądem wezwanie, 

o którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  PZP,  aby  mogło  być  uznane  za  skuteczne,  musi  w  swojej 

treści  zawierać  wskazanie,  jakimi  konkretnie  wadami/brakami  dotknięte  są  złożone  przez 

wykonawcę  dokumenty  lub  jakich  dokumentów  on  nie  złożył  oraz  wskazanie,  jakie 

dokumenty  lub  inform

acje  wykonawca:  musi  w  związku  z  tym  uzupełnić  (KIO  781/18). 

Zamawiający  zatem  powinien  każdorazowo,  korzystając  z  dyspozycji  art.  26  ust.  3  PZP 

podać  wykonawcy  konkretnie,  jakie  braki  znajduje  w  jego  ofercie  i  w  jaki  sposób  powinny 

zostać  uzupełnione (KIO  366/17;  KIO  1020/14; KIO 1031/14). Wezwanie Zamawiającego  z 

dnia  10  stycznia  2019  r.  tych  warunków  nie  spełnia,  zarówno  co  do  przedmiotu  wezwania, 

jak i sposobu, w jaki Odwołujący miał wyjaśnić określone wątpliwości. 

W 

sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  dochował  staranności  przy  ocenie  oświadczenia 

Odwołującego,  bez  względu na  to, czy  rzekoma  nieścisłość w  oświadczeniu Odwołującego 

mogła być wyjaśniona, uznanie iż zachodzi podstawa do nieuwzględniania przy ocenie ofert 

oświadczenia  Odwołującego  prowadzi  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców. Aby zapewnić transparentność czynności Zamawiającego i ograniczyć ryzyko 

nieprawidłowych  ocen,  wszelkie  niejasności  powinny  być  wyjaśnione  przed  podjęciem 

decyzji,  na  właściwym  etapie  postępowania.  Dotyczyć  to  może  dokumentów  tak 

pochodzących  od  zamawiającego  (SIWZ),  jak  i  wykonawców  (KIO  1293/17).  Jeśli  zatem 

Zamawiający  zaniechał  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  to  nie  mógł 

następnie przyjąć niekorzystnej dla Odwołującego interpretacji złożonego oświadczenia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  działanie  Zamawiającego  polegające  na  nieuwzględnieniu 

kluczowych  dla  rozstrzygnięcia  przetargu  okresów  doświadczenia  Pana  R.    przy  ocenie 

kryterium „doświadczenie kierownika obiektu" jest wadliwe oraz sprzeczne z prawem. 

Mając na uwadze całokształt podniesionej argumentacji, wnoszę jak na wstępie. 

Załączono  świadectwo  pracy  Z.  R.  z  Prokom  Software  S.A.,  umowę  o  pracę  z  dnia  30 

listopada  1995  r.,  umow

ę  zlecenia  nr  144/95  z  30  listopada  1995  r.,  oświadczenie  członka 

zarządu Prokom Software Sp. z o.o. wraz z wydrukiem KRS,  oświadczenie członka zarządu 

Sigilogic sp. z o.o. wraz z wydrukiem KRS. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  dokonał  otwarcia  ofert  dnia  30 

listopada 2018 r. wymagając złożenia w ofercie oświadczenia o związaniu ofertą w terminie 

60  dni  od 

dnia  otwarcia  ofert.    Termin  związania  ofertą  odwołującego  upłynął  dnia  29 

stycznia 2019 r. i 

odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa wynikającego z art. 

85 ust. 2 ustawy 

do dobrowolnego przedłużenia terminu związania ofertą. 

Złożenie  oferty  po  terminie  związania  ofertą  wywołuje  skutki  prawne  tj.  odwołujący  utracił 

prawo  do  złożenia  odwołania.  Mając  na  uwadze  powyższy  stan  zamawiający  stwierdził,  że 

środki ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu już nie przysługują odwołującemu. Treść 

przywo

łanego  przepisu  jednoznacznie  wskazuje,  ,ze  środki  ochrony  prawnej  przysługują 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanki te 

muszą  wystąpić  kumulatywnie.  Uwzględnienie  odwołania  wniesionego  przez  wykonawcę 

zainteresowanego  wzruszeniem  decyzji  zamawiającego  będzie  skutkowało  koniecznością 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert.  W  wyniku  tych  czynności  zamawiający  nie 

mógłby dokonać wyboru oferty złożonej przez odwołującego.  

W  konsekwencji  wykonawca  wnoszący  odwołanie,  w  efekcie  którego  konieczne  byłoby 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 

nie jest w stanie wykazać interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego poniesieniem 

lub  możliwością    poniesienia  szkody,  rozumianej  w  tym  wypadku  jako  utrata  możliwości 

pozyskania  zamówienia  (nawet  jeśli  odwołanie  okazałoby  się  zasadne).  Odwołanie  wobec 

którego  nie  zostały  spełnione  materialno-prawne  przesłanki  jego  wniesienia  –  podlega 

oddaleniu bez jego merytorycznego rozpoznania. Na poparcie wskazał orzecznictwo KIO. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  prowadzonej  oceny  ofert  zamawiający 

wskazał,  że  po  ustaleniu  wstępnej  klasyfikacji  punktowej  w  poszczególnych  kryteriach, 

wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust 1 do złożenia dokumentów i oświadczeń na 

potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 us.t 1 ustawy pzp.  

Otrzymał w piśmie z 20.12.2018 r. nieżądany Wykaz doświadczenia zawodowego personelu 

AGIS Management Group sp. z o.o. dedykowanego do obsługi zamawiającego. Załącznik w 

postaci  tabeli  dot.  pana  R.  wyznaczonego  do  sprawowania  funkcji  kierownika  obiektu, 

zawierał  w  swej  treści  informacje  stojące  w  sprzeczności  z  oświadczeniem  w  Formularzu 

oferty.  

Zamawiający  uznał,  że  miał  podstawy  do  oceny  dokumentu,  który  nie  był  obligatoryjny  i 

został  dostarczony  z  własnej  inicjatywy  wykonawcy,  a  stanowił  oświadczenie  własne 

odwołującego stanowiące element oferty. Gdyby zamawiający nie otrzymał takiej informacji, 

a  z  innych  źródeł  ustał,  że  nie  wykazano  doświadczenia  zgodnego  z  oświadczeniem  w 

ofercie, byłby zmuszony do uznania, iż doszło do wprowadzenia go w błąd.  Siwz w rozdziale 

XVI pkt 6.4 wskazuje, iż doświadczenie kierownika obiektu dotyczy zadań kierownika obiektu 

stanowiącego  budynek  użyteczności  publicznej  wyposażonego  w  klimatyzację  i  wentylację 

mechaniczną. Stanowisko takie nie jest zdefiniowane w przepisach prawa, jednak przyjmuje 

się, że osoba taka jest odpowiedzialna za nadzorowanie i koordynowanie całokształtu prac 

administracyjno-

technicznych  związanych  z  bieżącym  funkcjonowaniem  obiektu,  co 

potwierdza  także  opz.  Zamawiający  nie  przyjmuje  argumentacji  jakoby  doświadczenie 

polegające  z  grubsza  na  projektowaniu  należało  uznać  za  spełniające  przedmiotowy 

warunek stanowiący kryterium. Zauważona niezgodność oferty i pozostałe wątpliwości mimo 

zastrzeżenia  w  siwz  o  niepodleganiu  uzupełnieniu  została  przez  zamawiającemu  objęta 

postępowaniem  wyjaśniającym.  Zamawiający  uznał,  że  wymóg  doświadczenia  dotyczy 

budynku  odebranego  i  objętego  użytkowaniem.  Przedstawione  dokumenty,  w  tym 

świadectwa  pracy  dotyczące  pracy  w  zespole  projektowym  i  zespołach  wykonawczych,  w 

ocenie  zamawiającego  nie  potwierdzają  spełnienia  wymogu.  Zamawiający  wskazał  jako 

ewentualne  rozstrzygnięcie  odrzucenie  oferty  odwołującego  tudzież  wykluczenie  go  z 

postępowania.   

Do postępowania odwoławczego zgłoszono przystąpienie po stronie zamawiającego. 

W toku posiedzenia oraz rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.  

Odwołujący  odnośnie  do  terminu  związania  ofertą,  która  to  okoliczność  stanowi  pierwszy 

zarzut Zamawiającego, stwierdził, iż jest to wymóg formalny, a bieg terminu związania ofertą 

powinien  się  zakończyć  z  terminem  zakończenia  postępowania  odwoławczego.  Fakt 

złożenia  odwołania  stanowi  potwierdzenie,  iż  Odwołujący  zamierza  uzyskać  zamówienie  i 

ma  w  związku  z  tym  interes  w  rozumieniu     art.  179  ustawy  PZP.  Powołał  orzeczenie  KIO 

1912/17  wskazując,  iż  argumentacja  Zamawiającego  nie  ma  znaczenia,  gdyż  gdyby  nie 

doszło do naruszeń ze strony Zamawiającego prawidłowy wybór oferty nastąpiłby w terminie 

związania ofertą. Wskazał także uchwałę 43/15 z 11.08.2015 oraz przedstawił argumentację 

wywiedzioną  z  art.  89  PZP  oraz  wykładnię  oświadczeń  woli  i  ich  zmiany  na  podstawie 

przepisów  kodeksu  cywilnego.  Merytorycznie  wskazał  na  wykaz  doświadczenia  personelu 

załączonego do pisma z 19.12.2018, co do którego sporne są pozycje 2 i 5. W odpowiedzi 

na odwołanie Zamawiający zakwestionował doświadczenie z pkt 2 wykazu, gdzie wskazano 

stanowisko  kierownika 

zespołu  projektowego  oraz  zespołów  wykonawczych  instalacji 

teletechnicznych,  elektrycznych  i  klimatyzacyjnych  w  firmie  Procom  Software  S.A.  w  Gdyni 

ze stażem 12 lat i 4 miesiące. Przed wyborem oferty Zamawiający  nie podnosił zastrzeżeń 

do  powołanego  punktu,  lecz  do  pkt  1  i  5.  Stwierdził,  że  p.  R.  pełnił  funkcję  kierownika 

technicznego  kilku  obiektów  w  jednym  czasie,  funkcję  tę  można  też  określić  jako  project 

menager i jest ona tożsama z wymogiem specyfikacji (pkt 6.4 rozdz. XVI). 

Przypom

niał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  13.12.2018,  w  którym 

zażądano  w  pkt  f  informacji  wykraczających  poza  wymogi  (doświadczenie),  złożył  wykaz, 

którego  treść  i  ocena stanowi  przedmiot  oceny  i  sporu.  Zauważył,  że w  przeciągu wielu lat 

stosowano różne  nazewnictwo dla pełnionych funkcji  odpowiadających wymogom  z pkt  6.4 

SIWZ,  nazwy  te  były  zróżnicowane  także  w  zależności  od  rodzaju  podmiotu,  złożoności 

struktury  organizacyjnej,  a  także  związku  z  międzynarodowym  charakterem  organizacji  – 

korporacji.  Przypom

niał  przebieg  postępowania  Zamawiającego,  w  tym  żądanie  złożenia 

dokumentów, niemające podstawy w postanowieniach specyfikacji oraz w ustawie, na które 

jednak odpowiedział pozytywnie. Wezwanie to z 10.01.2019 dotyczyło jedynie pozycji 1 i 5, 

P

odkreślił  dokonaną  przez  Zamawiającego  błędną  ocenę  przestawionego  doświadczenia. 

Wskaz

ał  na  definicję  budynku  użyteczności  publicznej,  zawartą  w  rozporządzeniu 

wykonawczym do ustawy prawo budowlane (

§ 3 pkt 6 rozporządzenia, kategoria zbiorcza – 

budynki biurowe). Przypom

niał, że wykazał doświadczenie w wymiarze 30 lat przy wymogu 

15  lat  dla  otrzymania  maksymalnej  punktacji,  a  wg 

oceny  Zamawiającego  do  tej  punktacji 

zabrakło doświadczenia w wymiarze 1 roku, a nawet krócej, tj. około 10 miesięcy. Podkreślił, 

że  konsekwentnie  przedstawiał  wyjaśnienia  na  temat  zadeklarowanego  doświadczenia,  a 

Zamawiający ma wiedzę, iż budynek Zeto był oddany do użytku w latach 80-tych, a Prokom 

(ul. Podolska) w roku 2000.   

Zamawiający  w  zakresie  upływu  terminu  związania  ofertą  stwierdził,  że  Odwołujący  utracił 

interes  prawny  w  rozumieniu  art.  179  ustawy  PZP  wobec  upływu  tego  terminu  przed 

wniesieniem  odwołania.  Potwierdził,  iż  pełnienie  funkcji  wskazanych  w  pozycji  2  wykazu 

istotnie nie budziło jego wątpliwości co do rodzaju czynności kierownika. Stwierdził, że także 

świadectwo pracy załączone do odwołania potwierdza, że p. R. pełnił funkcję projektanta, a 

nie  kierownika  obiektu.  Przypom

niał,  że  obiekty  przedstawione  w  wykazie,  o  których  także 

mowa  w  oświadczeniu  p.  T.  K.,  załączonego  do  odwołania,  nie  miały  charakteru  obiektów 

użyteczności  publicznej,  co  jest  wymogiem  specyfikacji.  Zamawiający  stwierdził,  że  nie 

przedstawiono informacji, czy i kiedy deklarowane obiekty zostały oddane do użytkowania, a 

tym sa

mym uzyskały status budynku użyteczności publicznej.  

Wskaz

ał  nadto  na  pismo  Odwołującego  z  14.01.2019,  w  którym  w  pkt  III  wskazano  na 

ewentualność pominięcia okresu zatrudnienia w Prokom Computer sp. z o.o. w Gdyni (poz. 1 

wykazu), co może wskazywać na wątpliwości wykonawcy, co do zasadności uwzględnienia 

tego okresu przy określaniu doświadczenia. 

Przystępujący  stwierdził,  że  pojęcie  kierownik  techniczny  funkcjonowało  w  branży  także  w 

latach  90-

tych  i  nie  jest  ono  tożsame  z  nazwami  wskazanymi  przez  Odwołującego  w 

pozycjach  1,  2  i  5  złożonego  wykazu  (odpowiednio  serwisant,  kierownik  zespołu 

projektowego oraz nadzór i wykonawstwo instalacji).  

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika 

postępowania,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z 

uwzględnieniem  stanowisk  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  ustaliła  i 

zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Skład  orzekający  Izby  wykluczył  to,  aby  spełniona  została  którakolwiek  z  przesłanek 

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  przekazaną  przez  Zamawiającego  i  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryg

inałem. 

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego  przesłanek  określonych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp,  to  jest  kwestii 

posiadania  legitymacji  wykonawcy 

do  wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji  czynnej 

przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z 

urzędu  w  celu  ustalenia  dopuszczalności  wniesienia  odwołania.  Stwierdzenie  braku 

legitymacji  

do  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  prowadzi  do  oddalenia  odwołania, 

natomiast 

nie  jest  przesłanką  formalną  skutkującą  odrzuceniem  odwołania  w  oparciu  o 

przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. S

twierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych 

warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez 

merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. 

Mając  na  celu  ocenę  faktu  posiadania  przez  Odwołującego  legitymacji  do  wniesienia 

rozpoznawanego  odwołania,  Izba  ustaliła,  że  na  mocy  postanowień  Specyfikacji  Istotnych 

Waru

nków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający określił termin związania wykonawców złożoną 

przez  nich  ofertą  na  okres  60  dni,  a  termin  ten  rozpoczynał  się  od  dnia  otwarcia  ofert  i  w 

okolicznościach  niniejszego  postępowania  upływał  dnia  29  stycznia  2019  r.  Ze  strony 

z

amawiającego  wskazanie  terminu  jest  wymogiem  opisanym  w  specyfikacji,  natomiast 

wiążące  dla  oceny  jest  oświadczenie  wykonawcy  w  tym  względzie  złożone  w  treści 

formularza  oferty  na  stronie  2  w  pkt  1.  w 

drugim  akapicie  od  końca.  Postanowienie  o 

początku  biegu  terminu  związania  ofertą  stanowi  w  istocie  powielenie  regulacji  zawartej  w 

art.  85  ust.  5  ustawy  p

zp,  który  stanowi,  że  bieg  terminu  związania  ofertą  rozpoczyna  się 

wraz z upływem terminu składania ofert,  z uwzględnieniem przepisu art. 86 ust. 2 ustawy, 

zgodnie z którym termin otwarcia ofert jest tożsamy z końcowym terminem ich składania. 

Zgodnie  z  art.  85  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek 

zamawiającego  może  przedłużyć  termin  związania  ofertą.  W  ocenie  Izby  z  powołanego 

przepisu  wyn

ika  konieczność  utrzymania  przez  wykonawcę  stanu  związania  złożoną  

przez  siebie  ofertą.  Mowa  w  nim  wyraźnie  o  przedłużeniu,  a  zatem  o  utrzymaniu  stanu 

związania ofertą przed jego upływem.  

W  rozpoznawanej 

niesporne  jest,  że  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wniesione zostało dnia 1 lutego 2019 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą.  

Skład  orzekający  nie  podziela  przy  tym  stanowiska  odwołującego  przedstawionego  w  toku 

rozprawy

,  iż  termin  związania  ofertą  powinien  ulec  zawieszeniu  do  chwili  zakończenia 

postępowania odwoławczego. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy 

pzp  w  przypadku  wniesienia  odwołania  po  upływie  terminu  składania  ofert  bieg  terminu 

związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę  orzeczenia. W sprawie 

rozpatrywanej  istotnie  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  składania  ofert, 

jednakże zastosowanie  przepisu wskazanego w  zdaniu poprzednim  jest  możliwe jedynie  w 

sytuacji,  gdy  wniesienie  odwołania  następuje  w  okresie  związania  ofertą.  Oczywiste  jest 

bowiem, że nie da się zawiesić biegu terminu, który już upłynął. 

Kierując  się  tak  dokonanymi  ustaleniami,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu,  w  świetle 

przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  przysługiwało  prawo  wniesienia  odwołania  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego.  

Zgodnie  z  powołanym  przepisem  odwołanie  przysługuje  wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał 

interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  pr

zez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  O  ile  w  rozpoznawanym  przypadku, 

uznać należało, iż Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, złożył bowiem 

ofertę  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  

to  brak  już  było  podstaw  do  przesądzenia,  iż  na  dzień  wniesienia  odwołania  mógłby  on 

ponieść szkodę w wyniku potwierdzenia się podnoszonych przez niego zarzutów naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  prawa.    Należy  bowiem  zauważyć,  że  hipotetyczne 

uwzględnienie  wniesionego  przez  niego  odwołania,  doprowadziłoby  do  unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Konsekwencją tej czynności byłaby kolejna czynność polegająca na badaniu i ocenie ofert. 

W  jej  wyniku  oferta 

złożona  przez  odwołującego  nie  mogłaby  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą, z uwagi na fakt, iż nie występowałby stan związania ofertą odwołującego. 

Oznaczałoby  to  w  obowiązującym  stanie  prawnym  zaistnienie  jednoznacznej  przesłanki 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  pzp,  który  w  ocenie  składu 

orzekającego miałby w takim stanie faktycznym zastosowanie, a tym samym wybór oferty nie 

byłby możliwy.  

Stąd  też,  wobec  braku  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody,  niemożliwym 

było uznanie, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało 

prawo wniesienia odwołania. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

orzekła jak w sentencji. 

W  takim  stanie  rzeczy,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  pzp, 

orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………