KIO 1725/19 WYROK dnia 18 września 2019 r.

Sygn. akt KIO 1725/19 

WYROK 

z dnia 18 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:   

Aldona Karpińska          

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2019 r. przez wykonawcę MERK Solutions 

Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Telewizję  Polską 

S.A. w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Apex.IT  Sp.  z  o

.o.  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  MERK  Solutions  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych zero groszy) uiszczoną przez MERK Solutions Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1725/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Telewizja  Polska  S.A.  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.), 

dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  wynajem  przestrzeni  technicznej  oraz  usługa 

telekomunikacyjna w modelu CDN przez okres 24 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 

zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  2  sierpnia  2019  r.  pod  pozycją  576846.  Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania 

wykonawca  MERK  Solutions  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  wni

ósł  odwołanie  4  września  2019  r. 

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt.  8 

Pzp  w  związku  z  art.  58  §  1  i  2  k.c.  przez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy Apex.IT  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

(dalej  „Apex"),  której  treść 

jest  nieważna  na  podstawie  odrębnych  przepisów  i  tym  samym  wadliwe  wybranie  oferty 

tego wykonawcy; 

3.  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  wybor

u  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Apex, pomimo że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  polegającej  na  wyborze  oferty 

złożonej przez Apex; 

ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert; 

3.  odrzuc

enia oferty złożonej przez Apex; 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.  

W  uzasadnieniu  o

dwołujący  stwierdził,  że  oprócz  usługi  najmu  przestrzeni  technicznej 

z

amawiający  oczekuje  świadczenia  przez  wybranego  wykonawcę  usług  telekomunikacyjnych. 

Podniósł, że działalność telekomunikacyjna, będąca działalnością gospodarczą, jest działalnością 

regulowan

ą i podlega obowiązkowemu wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, 

co  wynika  z  art.  10  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  lipca  2004  r.  Prawo  telekomunikacyjne  (t.j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  1954  ze  zm.)  oraz  z  art.  43  ust.  1  ustawy  z  dnia  6  marca  2018  r.  Prawo 

przedsiębiorców  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1292  ze  zm.)  prowadzonym  przez  Prezesa  Urzędu 

Komunikacji Elektronicznej.  

Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do Wzoru 

umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) uwzględnia usługę telekomunikacyjną obejmującą: 

a. 

interfejsów 100GE; 

b. 

zapewnienie  sumarycznej  przepływności  na  poziomie  sumy  nominalnych  przepustowości 

i

nterfejsów fizycznych (200Gbps); 

c. 

udostępnienie  sesji  BGP  do  urządzeń  L3  zamawiającego  i  zapewnienie  połączeń  do 

minimum 80 tys. prefiksów IPv4; 

d. 

wykonanie  i  utrzymanie  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  fizycznego  połączenia  w 

postaci  2  par  światłowodowych jednomodowych (4J)  pomiędzy  portami wydzierżawionymi 

zamawiającemu a urządzeniami L3 zamawiającego umieszczonymi w kolokacji; 

e. 

wykonanie  i  utrzymanie  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  fizycznego  połączenia  w 

postaci  2  par  światłowodowych  jednomodowych  (4J)  pomiędzy  urządzeniami  L3 

zamawiającego umieszczonymi w kolokacji a siedzibą zamawiającego; 

f.  zapewnienie 

monitoringu  portów  dostępowych  wykonawcy,  do  których  podłączone  są 

urządzenia  zamawiającego  oraz  sesji  BGP  z  tymi  urządzeniami.  Wykonawca  będzie 

rejestrował  zmiany  stanu  portów  oraz  sesji  BGP.  Dane  z  monitoringu  będą  dostępne  na 

dedykowanej stronie internetowej lub portalu wykonawcy; 

g. 

zapewnienie  wsparcia  polegającego  na  wykonywaniu  na  żądanie  zamawiającego 

podstawowych  czynności  fizycznych  dotyczących  kolokowanego  sprzętu  (takich  jak  np. 

fizyczny  restart  urządzenia,  odpięcie  lub  podpięcie  kabla  zasilającego,  itp.),  w  wymiarze 

minimum 4 interwencje m

iesięcznie; 

h.  u

sługa będzie świadczona na poziomie dostępności co najmniej 99,99% w skali miesiąca. 

Zdaniem odwołującego okoliczność, że zamawiający nie określił w SIWZ warunków udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności 

zawodowej,  niczego  nie  zmienia  w  ocenie  oferty  wykonawcy  Apex.  Niezależnie  bowiem  od 

sposobu  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ze  względu  na  to,  że  przedmiot 

zamówienia  obejmuje  usługi  telekomunikacyjne,  jedynymi  podmiotami  zdolnymi  do  realizacji  tej 

części  zamówienia  będą  przedsiębiorcy  posiadający  status  przedsiębiorcy  telekomunikacyjnego. 

Wykonawca  Apex  nie  jest  przedsiębiorcą  telekomunikacyjnym,  nie  został  bowiem  wpisany  do 

rejestru  przedsiębiorców  telekomunikacyjnych prowadzonego przez  Prezesa Urzędu Komunikacji 

Elektronicznej, a pomimo tego złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Ta oferta została w 

sposób  błędny  oceniona  przez  zamawiającego,  który  był  zobowiązany  do  jej  odrzucenia  na 

podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 Pzp, i  wybrana jako oferta najkorzystniejsza. 

Odwołujący  zarzucił,  że  z  treści  oferty  wykonawcy  Apex  wynika  zdolność  do  wykonania 

całego  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  jest  to  niemożliwe.  Wykonawca  ten  nie  posiada 

statusu  przedsiębiorcy  telekomunikacyjnego  adekwatnego  do  rodzaju  i  miejsca  wykonywania 

zamówienia. W świetle brzmienia art. 58 k.c. złożył ofertę nieważną, przede wszystkim dlatego, że 

złożenie  oferty  należy  uznać  za  oczywistą  próbę  obejścia  przez  tego  wykonawcę  wskazanych 

jednoznacznych przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy Prawo przedsiębiorców. 

zapewniając  zamawiającego,  że  zrealizuje  przedmiot    zamówienia  w  terminach  i  na  warunkach 

wynikających  ze  wzoru  umowy,  pomimo  tego,  że  nie  posiada  niezbędnych  uprawnień  do 

świadczenia  usług  telekomunikacyjnych.  Tym  samym  oferta  dotknięta  wadą  wskazaną  w  art.  58 

k.c.  j

est  nieważna.  Wskazując  na  znaczeniem  przepisów  prawa  o  charakterze  imperatywnym 

podniósł, że art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a 

wobec  tego  odstępstwo  od  jego  zastosowania  skutkuje  nieważnością  czynności  prawnej,  jako 

sprzecznej z 

ustawą na mocy art. 58 § 1 k.c. 

Wykonawca Apex.IT Sp. z o.o. w Warszawie 

przystąpił do postępowania odwoławczego po 

stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący  i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający  wniósł  o oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Okoliczności faktyczne sporu zostały przywołane w odwołaniu zgodnie z rzeczywistym stanem 

rzeczy i ich ponowny opis jest zbędny. Ustalenia faktyczne należy jedynie uzupełnić o wskazanie, że 

Apex 16 października 2019 r. złożył wniosek do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wpisanie 

do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Kopia tego wniosku została złożona do akt sprawy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci 

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i nie uzyskania korzyści wynikających z 

zawarcia umowy. 

Okoliczności faktyczne sporu nie są sporne między stronami.  

Zamawiający nie wymagał w postanowieniach SIWZ, aby o udzielenie zamówienia ubiegali się 

wykonawcy  wpisani  do  rejestru  przedsiębiorców  telekomunikacyjnych  prowadzonego  przez  Prezesa 

Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Brzmienie postanowień SIWZ obejmujących po części wykonanie 

usług  telekomunikacyjnych  oraz  brak  posiadania  wpisu  przez  Apex  -  wykonawcę,  którego  ofertę 

zamawiający  uznał  za  najkorzystniejszą,  wpisu  do  rejestru  przedsiębiorców  telekomunikacyjnych, 

również  nie  są  sporne.  Sporna  jest  ocena  prawna  tego  stanu  rzeczy,  a  mianowicie,  czy  oferta Apex 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Art.  7  ust.  3  Pzp  wskazany  w  katalogu  przepisów,  których  naruszenia  miałby  dopuścić  się 

zamawiający  stanowi,  że  zamawiający  udziela  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami  ustawy.  Pod  pojęciem  ustawy  należy  rozumieć  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Natomiast  art.  91  ust.  1  Pzp  głosi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę  wykonawcy  na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ. W przypadku  postępowania  prowadzonego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  oba  powołane  przepisy  wiążą  wybór  oferty  wykonawcy  z 

wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ. 

Już ta konstatacja wskazuje na niezasadność odwołania. Posiadanie przez wykonawcę statusu 

przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, potwierdzoną wpisem do rejestru prowadzonego przez Prezesa 

Urzędu Komunikacji Elektronicznej, jest jego właściwością podmiotową. Potwierdza to jasno § 2 ust. 1 

pkt  1  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia    oraz  form,  w 

jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), która wpis wymienia jako 

dokument  składany  dla  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ocena 

podmiotowa  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  może  być  dokonywana  wyłącznie  na 

podstawie  opisanych  przez  zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu  opisanych  w  SIWZ. 

Stanowi o tym art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez 

zamawiającego. Również art. 22 ust. 1a Pzp głosi in initio, że zamawiający określa warunki udziału w 

postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe.  Skoro  w  badanym  postępowaniu 

zamawiający  nie  określił,  że  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  jest  posiadanie  wpisu  do  rejestru 

przedsiębiorców telekomunikacyjnych, domaganie się na etapie oceny ofert posiadania takiego wpisu 

od wykonawcy, który działając w zaufaniu do postanowień SIWZ, złożył ofertę, jest niedopuszczalne. 

Zasady  zawarte  w  art.  7  ust.  1  Pzp  wymagają  od  zamawiającego  dokonywania  czynności  w 

postępowaniu  na  równych  zasadach  i  w  sposób  przejrzysty.  Gwarancją  takiego  działania  są 

postanowienia SIWZ. 

Jeśli odwołujący uważał, że postanowienia SIWZ są niepełne, powinien kwestię tę podnieść na 

wcześniejszym  etapie  postępowania  w  terminie  przewidzianym  ustawą  na  kwestionowanie 

postanowień  SIWZ.  Obecnie  domaganie  się  od  zamawiającego,  aby  dokonywał  ocen  w  oparciu  o 

wymagan

ia nie wyrażone w SIWZ jest niedopuszczalne.   

Fakt

,  że  w  dacie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Apex  nie  był  wpisany  do  rejestru 

przedsiębiorców telekomunikacyjnych, nie uzasadnia odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  8  Pzp,  nie  tylko  z 

tego  powodu,  że  odwołujący  zarzut  odwołania  kieruje  pod  adresem 

zdolności podmiotowej wykonawcy, a nie złożonej przez niego oferty. Izba zważyła, że zgodnie z 

tym  przepisem 

przepisów. Czynność odrzucenia oferty wymaga zatem, aby sankcja nieważności wynikała wprost 

z przepisu rangi ustawowej.  

Odwołujący podstawy do stwierdzenia nieważności oferty Apex upatruje w art. 58 k.c., który 

w 

§ 1 stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest 

nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce 

nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą  odpowiednie  przepisy  ustawy.  Odwołujący 

wskazuje również na art. 58 § 2 k.c., zgodnie z którym nieważna jest czynność prawna sprzeczna 

z  zasadami  współżycia  społecznego.    Art.  58  k.c.  zawiera  normę  o  ogólnym  charakterze,  która 

wymaga  dopełnienia  przepisem  szczegółowym.  Na  gruncie  przepisów  kodeksu  cywilnego 

uzasadnienie 

nieważności  oferty  może  wynikać  z  niezachowania  formy  pisemnej,  braku 

umocowania 

do  złożenia  oferty  (z  zastrzeżeniem  wcześniejszego  zastosowania  przez 

zamawiającego  art.  26  ust.  3  Pzp),  zamiaru  zawarcia  umowy  na  warunkach  niemożliwych  do 

spełnienia (umowa o świadczenie niemożliwe). Natomiast bezprawność czynności objęta również 

zakresem normy art. 58 k.c. powinna mieć oparcie w przepisach innych ustaw, z których sankcja 

nieważności  wynika wprost (vide wyroki Izby  w sprawach o sygn. akt:  KIO 1066/17, KIO 758/17, 

KIO 353/17). 

Art.  10  ust. 

1  Prawa  telekomunikacyjnego  stanowi,  że  działalność  telekomunikacyjna, 

będąca  działalnością  gospodarczą,  jest  działalnością  regulowaną  i  podlega  wpisowi  do  rejestru 

przedsiębiorców  telekomunikacyjnych.  Świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  wchodzących  w 

zakres  przedmiotu  zamówienia  wymaga  zatem  uzyskania  wpisu  do  rejestru,  jednak  niewątpliwie 

Prawo telekomunikacyjne nie zawiera sankcji nieważności dla oświadczeń woli oraz dla czynności 

faktycznych pochodzących od przedsiębiorcy, który nie został wpisany do rejestru prowadzonego 

przez Prezesa UKE. W związku z tym brak wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych 

nie powoduje nieważności oferty oraz obowiązku odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  8  Pzp.  Przepis  ten 

ma  charakter  sankcyjny,  w  związku  z  tym  nie  może  podlegać  wykładni 

rozszerzającej.  

Zakres kognicji Izby  określa art.  180  Pzp,  zgodnie z  którym  odwołanie przysługuje wobec 

czynności  i  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  do  wykonania  których  jest  on  zobowiązany  przepisami  ustawy.  Izba  oceniła  zatem 

czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  według  stanu  na  dzień  dokonania  tego  wyboru 

uwzględniając postanowienia SIWZ  oraz  przepisy  prawa.  Ponieważ  obowiązek  posiadania  wpisu 

do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych  powstaje w dacie przystąpienia do świadczenia 

usług telekomunikacyjnych, materia ta – w okolicznościach sprawy – dotyczy etapu wykonywania 

umowy. 

Izba  nie  oceniała  zatem  wniosku  o  wpis  złożonego  przez  przystępującego,  charakteru 

prawnego  wpisu  oraz  terminu,  w  j

akim  Apex  może  ten  wpis  uzyskać.  Status  przedsiębiorcy 

komunikacyjnego  powinien  wykonawca  posiadać  3  dni  po  zawarciu  umowy,  a  data  ta  zostanie 

ustalona przez 

zamawiającego.  

W tym sta

nie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: