KIO 1685/19 WYROK dnia 16 września 2019 r.

Sygn. akt KIO 1685/19 

WYROK 

z dnia 16 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                                                     Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

                                                                     Protokolant:         Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan 

Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PGE  Energia  Ciepła  S.A.,  

ul. Złota 59, 00-120 Warszawa  

przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 

Rybnik  - 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża:  wykonawcę:  Doosan  Babcock  Energy  Polska  S.A.,  

ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik,

 i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock 

Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

               Przewodniczący: …………………… 

Sygn. akt KIO 1685/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego 

pn. 

„Wykonywanie  przeglądów,  konserwacji,  usuwanie  usterek  oraz  wykonywanie  badań  i 

pomiarów  generatorów,  wzbudnic  i  transformatorów  w  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  Oddział  w 

Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

P

rawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

z dnia z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący – Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w 

dniu  30  sierpnia  2019  r. 

odwołanie  od  niezgodnej  z  prawem  czynności  Zamawiającego  w 

postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Usługowo-Handlowe  ”ELEKTROMONT”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku  (dalej: 

ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej. 

Czynnością  Zamawiającego  niezgodną  z  przepisami  ustawy  jest  zaniechanie 

odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww. 

podmiotu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  dokonania  wyboru  oferty 

ELEKTROMONT  jako  najkorzystniejszej  oraz  zaniechanie  wezwania  ELEKTROMONT  do 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  87  ust.  1  i  2  pkt  3  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

ELEKTROMONT  i  zaniechanie  jej  odrzucenia,  pomimo,  że  nie  odpowiadała  ona 

warunkom  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia oraz  bezzasadne dokonanie 

przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność 

z SIWZ, 

pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT. 

art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. 

przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w 

dn

iu  dokonania  wyboru  oferty  ELEKTROMONT  upłynął  termin  związania  ofertą 

Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez 

ELEKTROMONT przedłużony. 

art.  89  ust.  1  pkt.  3  Pzp  w  związku  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy  i  zaniechanie  jej  odrzucenia, 

pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez 

ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 

4)  art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i 

zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest 

rażąco  niska,  a  ponadto  poprzez  zaniechanie  wezwania  ELEKTROMONT  przez 

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący wniósł o:  

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający 

dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT,  

3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych 

w  pkt  4  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego,  

4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający 

wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona 

odrzucenia oferty ELEKTROMONT. 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  znajdujących  się  w 

aktach post

ępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami 

złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców. 

Interes  we  wniesieniu  odwołania  -  Odwołujący  wskazał  okoliczności  świadczące  o 

spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  odwołanie  i  naruszenia  zarzucanych  czynności  Zamawiającego, 

Odwołujący wskazał na następujące kwestie.  

l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp 

Wykonawca 

ELEKTROMONT  złożył  formularz  ofertowy,  w  którym  w  pkt  IV  ppkt  1.7.  lit.  c 

zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. 

Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego 

załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji 

w  ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień, 

zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca 

2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę 

pisarską.  Z  uwagi  na  powyższe,  oferta  złożona  przez  ELEKTROMONT  była  niezgodna  z 

treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast 

zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt 

IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna 

zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność 

oferty z 

SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy. 

W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

było nieprawidłowe z następujących powodów. 

W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na 

wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii 

omyłki.  Zdaniem  Odwołującego  zamieszczone  w  treści  formularza  oferty  oświadczenia 

stanowiły  przejaw  przemyślanego  i  zamierzonego  działania  Wykonawcy.  Nie  można 

przyjmować  z  góry,  że  każda  niezgodność  oferty  z  SIWZ  stanowi  omyłkę,  ponieważ 

prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień 

udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty 

z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na 

treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok 

KIO  z  dnia  22  czerwca  2017  r.  w  sprawie  KIO  1083/17,  gdzie  pod

kreślono,  że  przede 

wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje 

się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia 

oferty.  W  analizowanej  sprawie  sposób  poprawienia  omyłki  nie  wynikał  z  możliwości 

samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto 

co  podkreślono  wyżej  -  stanowiło  zmianę  treści  oferty  w  toku  badania  i  oceny  ofert. 

Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ 

stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności 

oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18. 

Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT 

nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny 

okres  niż  wskazany  w  formularzu  ofertowym,  a  już  w  szczególności,  aby  ten  okres  miał 

wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy 

dopiero  w  piśmie  z  dnia  27  czerwca  2019  r.,  które  nie  mogło  skutecznie  doprowadzić  do 

zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17. 

Po  drugie,  poprawienie  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  było  niezgodne  z 

przepisami,  ponieważ  doprowadziło  do  istotnej  zmiany  oferty.  Artykuł  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

pozwala  wyłącznie  na  dokonanie  poprawy  innej  omyłki,  jeżeli  nie  spowoduje  to  istotnych 

zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter 

nieostry  i  powinno  być  każdorazowo  odnoszone  do  okoliczności  sprawy  i  skutków,  jakie 

wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia 

12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17. 

B

iorąc  pod  uwagę rozmiar  zmiany,  czyli  trzykrotne  wydłużenie  okresu  gwarancji  nie 

można  dojść  do  innego  wniosku  niż  ten,  że  zmiana  ma  charakter  bardzo  istotny,  skoro 

znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas 

ochro

ny gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, 

ma kapitalne  znaczenie i  nie może być  traktowany  jako  zobowiązanie mniej  istotne. Okres 

udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym 

samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt 

3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty. 

W  ocenie  Odwołującego,  dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana  doprowadziła  do 

dostosowania  treści  oferty  do  wymagań  Zamawiającego,  wyartykułowanych  w  treści  SIWZ, 

czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, 

choć  oświadczenie  woli  zawarte  w  ofercie  nie  dawało  takich  podstaw.  Takie  działanie  jest 

jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdzi

ła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO 

1248/18.  Natomiast  przeprowadzona  zmiana  - 

w  ocenie  Odwołującego  była  wynikiem 

niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia 

Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z 

dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16.  

II. 

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

oraz art. 66 § 2 k.c. 

Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie 

z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany 

przez  okres  60  dni  (pkt  4  ppkt  1.8).  Okres  związania  ofertą  nie  został  przez  Wykonawcę 

przedłużony  (nie  przedłużono  również  ani  nie  wniesiono  nowego  wadium),  co  powinno 

skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić 

do jej odrzucenia. 

Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT 

mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze 

oferty na

jkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16). 

Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się 

z  niej  wycofać. W przeciwnym  wypadku działania zamawiającego  są  obarczone dużą dozą 

ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu 

nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium 

przestało  obowiązywać.  Taka  sytuacja  może  doprowadzić  u  zamawiającego  do  np. 

niewykona

nia  zamówienia,  możliwości  utraty  uzyskanych  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej 

pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał 

upraw

nienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca 

chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie 

jednoznaczne  oświadczenie  zamawiającemu,  co  zrobił  Odwołujący.  Jeżeli  natomiast 

wykonawca  nie  wyraża  takiej  woli,  może  to  wyraźnie  zamawiającemu  oświadczyć  lub 

powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT 

nie  wyraził  woli  dalszego  związania  ofertą,  a  więc  w  ten  sposób  dał  wyraz,  że  nie  chce 

zaw

ierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając 

dalszego uczestniczenia w postępowaniu. 

Zdaniem  Odwołującego  skutki  wygaśnięcia  związania  ofertą  nie  powinny  być  tylko 

rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego, 

w  tym  przypadku  art.  66  §  2  k.c.  Wspólna  interpretacja  art.  85  Pzp  oraz  art.  66  §  2  k.c. 

prowadzi  do  wniosku,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  powinien  nastąpić  w  okresie 

związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, 

a  w  konsekwencji  uprawniony  jest  wniosek,  że  oferta  wygasa.  Stan  związania  ofertą  jest 

bowiem  konstruktywnym  elementem  oświadczenia  woli  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że 

oferta ta wygasa i nie może być wybrana. 

Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z 

dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16.  

Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że 

w  razie  nieprzedłużenia  okresu  związania  ofertą  przez  wykonawcę,  niezależnie  czy  na 

żądanie  zamawiającego,  czy  z  własnej  inicjatywy  wykonawcy,  oferta  powinna  zostać 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  7a  Pzp  -  nieprzed

łużenie  tego  terminu  w  obu 

przypadkach  jest  równoznaczne  z  rezygnacją  wykonawcy  z  dalszego  udziału  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, 

niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis 

ten  nie  powinien  sprawiać  problemów  interpretacyjnych,  a  ewentualna  odmienna  jego 

wykładnia  może  wynikać  jedynie  z  błędnego  rozumienia  znaczenia  i  celu  tej  regulacji 

(Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne 

stanowisko  było  prezentowane  m.in.  również  w  wyrokach  KIO:  z  27  lipca  2015  r.  KIO 

1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia 

2016 r. KIO 1333/16. 

Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT 

powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy.  

III. 

Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji 

Odwołujący  wskazał,  że  spora  część  cen  jednostkowych  zaoferowanych  przez 

ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr 

4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty 

jako najkorzystniejszej, zost

ało rażąco zaniżonych. Wskazał na: 

1) pkt 3 katalogu - 

Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów 

blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 

710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00 

zł (Elektrobudowa); 

2)  pkt  4  katalogu  -  Rozszynowanie  i  zszynowanie  strony  6kV  od  strony  transformatora 

zaczepowego  (uzwojenie  DNI  i  DN2)  -  cena  zaoferowana  przez  ELEKTROMONT  to  1 

367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 

zł (Elektrobudowa); 

3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb 

ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT 

to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 

000,00 zł (Elektrobudowa); 

4)  pkt  8  katalogu  - 

Kontrola  szczelności  kadzi,  radiatorów,  izolatorów  i  obiegu  olejowego, 

sprawdzenie  i  dokręcenie  połączeń  kołnierzowych,  usunięcie  drobnych  nieszczelności 

olejowych (dla jednego transformatora)  - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 

052,31  zł,  natomiast  ceny  pozostałych  wykonawców  to  7  939,00  zł  (Odwołujący)  i  15 

840,00 zł (Elektrobudowa); 

5) pkt 9 katalogu - 

Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet 

śrub  jednego  połączenia  śrubowego  toru  prądowego)  -  cena  zaoferowana  przez 

ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł 

(Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa); 

6)  pkt  15  katalogu  - 

Czyszczenie  izolatorów  przepustowych  transformatora  blokowego 

(komplet  izolatorów  w  transformatorze)  -  cena zaoferowana przez  ELEKTROMONT  to  1 

668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00 

zł (Elektrobudowa); 

7)  pkt  16  katalogu  - 

Czyszczenie  izolatorów  przepustowych  transformatora  zaczepowego 

(komplet  izolatorów  w  transformatorze)  -  cena zaoferowana przez  ELEKTROMONT  to  1 

668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00 

zł (Elektrobudowa); 

8)  pkt  23  katalogu  - 

Odpowietrzenie  transformatora;  radiatorów,  izolatorów  przepustowych 

(jeden  transformator)  cena  zaoferowana  przez  ELEKTROMONT to  341,88  zł,  natomiast 

ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa); 

9)  pkt  25  katalogu  -  Wykonanie  drobnych  poprawek  malarskich  na  kadzi  transformatora 

(komplet  dla  jednego  transformatora)  -  cena  zaoferowana  przez  ELEKTROMONT  to 

855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00 

zł (Elektrobudowa); 

10) pkt 29 katalogu - 

Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) - 

cena  zaoferowana  przez  ELEKTROMONT  to  43,24  zł,  natomiast  ceny  pozostałych 

wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa); 

11)  pkt  43 katalogu  - 

Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo, 

cały  szynoprzewód,  3-fazy)  -  cena  zaoferowana  przez  ELEKTROMONT  to  2  052,55  zł, 

natomiast  ceny  pozostałych  wykonawców  to  10  267,00  zł  (Odwołujący)  i  20  000,00  zł 

(Elektrobudowa); 

12) pkt 46 katalogu - 

Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna 

sztuka)  - 

cena  zaoferowana  przez  ELEKTROMONT  to  42,68  zł,  natomiast  ceny 

pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa). 

Nawet  pobieżna  analiza  ww.  stawek  przedstawionych  przez  wykonawców  musi 

prowadzić  do  wniosku,  że  ceny  zaproponowane  przez  ELEKTROMONT  zostały  sztucznie 

zaniżone  i  nie  jest  możliwa  sytuacja  na  rynku,  kiedy  jeden  z  podmiotów  konkurencyjnych 

oferuje  stawki  tak  bardzo  odbiegające  od  konkurentów.  Odwołujący  podkreślił,  że  w 

najbardziej  skrajnych  przypadkach  stosunek  ceny  ELEKTROMONT  do  średniej  wartości 

złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem 

Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen 

i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu 

korzystniejszego  wyliczenia  ceny  ofertowej.  Odwołujący  wskazał,  że  wykonanie  prac 

wymienionych  powyżej  za  stawki  zaproponowane  przez  ELEKTROMONT  jest  niemożliwe, 

mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i 

doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na 

wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców. 

Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu 

art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Z  pewnością  działanie  ELEKROMONT  jest  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami  i  zagraża 

interesom  innych  podmiotów  biorących  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion 

stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę 

w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego 

wskazania  działań,  które  będą  sprzeczne  z  uczciwą  konkurencją,  jedynie  przykładowo 

wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty 

nieuczciwej  konkurencji,  nie  wykluczając  tym  samym  tzw.  niestypizowanych  czynów 

nieuczciwej  konkurencji.  W  wyroku  z  dnia  9  czerwca  2009  r.  sygn.  akt  Il  CSK  44/09  Sąd 

Najwyższy  wskazał,  że  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  może 

stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej 

konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z 

dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że 

za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę 

cenami  jednostkowymi,  będącymi  odrębnymi  kryteriami  oceny  ofert,  w  sytuacji  gdy 

zaoferowane  ceny  jednostkowe  są  nierynkowe,  nierealne  i  nakierowane  wyłącznie  na 

uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28 

marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13, 

KIO  1246/13,  KIO  1248/18;  z  26  września  2012  r.  KIO  1934/18;  z  5  kwietnia  2011  r.  KIO 

640/11).  Podobne  stanowisko  zostało  wyrażone  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). 

         IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej, 

Odwołujący  wskazał,  że  zaproponowanie  przez  ELEKTROMONT  stawek  za  usługi 

wymienione  powyżej  i  łącznej  ceny  powinno  doprowadzić  do  wezwania  Wykonawcy  przez 

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 

ust.  1  Pzp.  Zamawiający  jednak  tego  nie  uczynił,  czym  naruszył  ww.  regulację.  Natomiast 

stwierdzenie,  że  cena  i  poszczególne  stawki  zaproponowane  przez  ELEKTROMONT  są 

rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17. 

Wskazał,  że  argumentacja  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  została  szczegółowo 

przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez 

ELEKTROMONT,  jak  i  znakomita  część  jej  składowych,  jest  nierealna,  nierynkowa  i  nie 

umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.  

Wobec  powyższego,  oferta  ELEKTROMONT  powinna  zostać  odrzucona  z  dwóch 

niezależnych  od  siebie  przyczyn,  co  stanowi  o  naruszeniu  przepisów  Pzp  przez 

Zamawiaj

ącego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej 

był niedopuszczalny. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  z  dnia  10  września  2019  r.,  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. 

I. Stan faktyczny 

1)  26  kwietn

ia 2019 r.  Zamawiający  ogłosił  postępowanie  i  dokonał  publikacji  SIWZ  wraz  z 

załącznikami oraz ogłoszeniem.  

2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT S

p. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący” 

za  pośrednictwem  platformy  zakupowej  eB2B  złożył  ofertę,  w  treści  której  oświadczył,  że 

akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ” 

Wzoru  Umowy  wraz 

ze  wszystkimi  załącznikami  (pkt  IV  ppkt  1.6.  Formularza  Oferty). 

Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12 

miesięcznej  gwarancji  i rękojmi  na  wykonane powłoki  antykorozyjne  i  lakiernicze,  co stoi  w 

sprzeczności  z  §  7  ust.  7.4  Projektu  Umowy,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  wymagał 

udzielenia 36 

miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. 

W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego 

w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  z  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści 

złożonej  oferty.  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  wskazując,  że  w  pkt  IV  ppkt  1.7.  c) 

Formularza  Oferty  nastąpiła  omyłka  polegająca  na  błędnym  wskazaniu,  że  Przystępujący 

udziela  12  miesięcznej  gwarancji  na  wykonane  powłoki  antykorozyjne  i  lakiernicze, 

jednocześnie  oświadczając,  że  udziela  36  miesięcznej  gwarancji.  Dnia  3  lipca  2019  r. 

Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ 

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

W  dniu  30  sierpnia  2019  r.  Odwołujący  złożył  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  zarzucając  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  oraz  zaniechanie 

dokonania  wyboru  oferty  Doosan  jako  najkorzystniejszej, 

także  zaniechanie  wezwania 

Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje.  

Il. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy 

Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo 

że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego 

poprawy  innej  omyłki  w  treści  oferty  powodującej  jej  niezgodność  z  SIWZ,  pomimo  że 

doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego. 

Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość 

doko

nania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty 

ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści 

oferty,  co  wręcz  zobowiązuje  Zamawiającego  do  podjęcia  działań  w  tym  zakresie.  Przed 

dokonaniem  poprawki  w  zakresie  omyłki  w  treści  oferty  Zamawiający,  korzystając  z 

uprawnienia  wynikającego  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  zwrócił  się  do  Przystępującego  z 

wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. 

Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek 

dokonał  poprawienia  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia.  Za  przyjęciem,  że  wskazanie  przez  Przystępującego  w  treści 

Formularza  Oferty  informacji  o  udzieleniu  12 

miesięcznej  gwarancji,  przy  jednoczesnym 

złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede 

wszystkim  fakt, 

że  Przystępujący  nie  zgłaszał  uwag  do  Projektu  Umowy,  co jednoznacznie 

dowodzi  tego,  że  akceptował  jej  treść.  Ponadto  Przystępujący  przedłożył  wymagane  przez 

Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości 

fakt, 

że  Przystępujący  wyrażał  wolę  otrzymania  i  realizacji  zamówienia  przy  jednoczesnej 

akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego. 

Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi 

na fakt, 

że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak 

słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w 

treści  oferty  powinno  być  każdorazowo  odnoszone  do  okoliczności  sprawy  i  skutków,  jakie 

wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości 

okresu  gwarancji  na  elementy,  stanow

iące  marginalny  fragment  wartości  zamówienia,  nie 

może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają 

znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i 

wartości  przedmiotu  zamówienia.  Podkreślił,  że  wbrew  twierdzeniom  Doosana  wartość 

wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie 

1,5% wartości całego zamówienia.  

Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie, 

że Przystępujący 

wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem 

Umowy okres gwarancji i 

rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona. 

Ko

lejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako 

istotna  zm

iana  treści  oferty,  jest  fakt,  że  okres  gwarancji  i  rękojmi  na  którąkolwiek  z  usług 

wykonywanych  w  ramach  zamówienia  nie  został  ustanowiony  przez  Zamawiającego  jako 

kryterium oc

eny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty 

najkorzystniejszej. 

Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy 

Pzp  ustanawiał  katalog  zamknięty  możliwych  do  sprostowania  omyłek.  Ustawodawca 

zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez 

ustanowienie  katalogu  otwartego  omyłek  podlegających  poprawieniu,  przy  jednoczesnym 

zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem 

dominującym  w  orzecznictwie  intencją  ustawodawcy  było  uczynienie  dopuszczalnym 

poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, 

o  i

le  tylko  nie  spowodują  one  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  istotnym  zakresie  (wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej 

sprawie 

brak  jest  podstaw,  by  sądzić,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  zmiana  w  treści 

oferty  powoduje  zniekształcenie  woli  wykonawcy,  bowiem  zgodne  z  wolą  Przystępującego 

była  akceptacja  treści  Projektu  Umowy,  co  Przystępujący  potwierdził  zarówno  poprzez 

złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty.  

Mając  na  uwadze  stan  faktyczny  sprawy,  nie  powinno  budzić  wątpliwości,  że  intencją 

Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres 

gwarancji  na  jeden  z  elementów  stanowiących  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp 

jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy 

niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma 

do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez 

członków  Komisji  Przetargowej.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w 

tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Wbrew  stanowisku  Doosan  Zamawiający  nie  zastąpił  Przystępującego w  dokonaniu 

wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści 

oświadczenia,  które  chciał  złożyć  Elektromont.  Wprowadzone  zmiany  mają  marginalne 

znaczenie  dla  przedmiotu  zamówienia  wbrew  twierdzeniom  Doosan.  Dlatego  odrzucenie 

oferty  Przystępującego  z  powodu omyłkowo wpisanej  nieprawidłowej  wartości gwarancji  na 

śladowy  zakres  prac  w  sposób  całkowicie  nieuprawniony  mogłoby  wyeliminować  z 

p

ostępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w 

wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19.  

III. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp 

oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i 

zaniechanie  jej  odrzucenia,  pomimo 

że  w  dniu  dokonania  wyboru  oferty  upłynął  termin 

związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony.  

1) Zama

wiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.  

2)  Zamawiający  był  uprawniony  do  wyboru oferty  Przystępującego  pomimo  upływu terminu 

związania ofertą.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie określają wprost,  jakie  są skutki  upływu terminu 

związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1 

 pkt 7a ustawy Pzp

, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie 

wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody 

na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp 

jako  przepis  mający  charakter  sankcyjny  nie  może  być  interpretowany  rozszerzająco.  W 

przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  wystąpił  z  wnioskiem  o  wyrażenie  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  lecz  żaden  przepis  ustawy  nie  nakłada  na 

Z

amawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem.  

Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu 

bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby 

na  to,  że  upływ  terminu  związania  ofertą  powoduje  jej  nieważność  lub  niezgodność  z 

przepisami prawa.  Zatem  upływ  terminu  związania ofertą nie może stanowić  przeszkody  w 

uznaniu  danej  oferty  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  i  w  konsekwencji  w  zawarciu 

umowy.  Problem  zauważył  również  ustawodawca,  gdyż  w  projekcie  nowej  ustawy  Pzp 

wprowadzono  obligatoryjne  jednorazowe  wezwanie  wykonawcy  do  przedłużenia  terminu 

składania  oferty  (art.  220  ust.  3  projektu  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  dnia  21 

czerwca 2019 r.). 

Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ 

terminu  związania  ofertą  nie  przesądza  o  nieskuteczności  danej  oferty,  a  jedynie  o  braku 

istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych 

w ofercie - 

mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto, 

że  w  przepisach  ustawy  Pzp  brak  jest  podstaw  do  tego,  by  w  takiej  sytuacji  wykluczyć 

wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO 

(wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17).  

4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 

1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ 

terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może 

być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze 

okoliczności  konkretnej  sprawy  -  możliwe  jest  uzasadnienie,  że  wykonawca  jest 

zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu,  w  tym  wyraża  intencję  uzyskania  zamówienia 

poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony 

prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie 

spółka  Elektromont  przystąpiła  do  postępowania  w  charakterze  przystępującego,  co 

jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia. 

Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt, 

że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany 

swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja 

o wyniku kontrol

i doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że 

zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca 

chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc 

zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie 

zgody,  to  wówczas  w  art.  89  ust.  1  pkt  7a  nie  zastosowałby  odnośnika  do  wyrażenia  „nie 

wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie 

nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym 

podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc 

się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 

Pzp skorelowanej z odpowie

dzią na wezwanie zamawiającego.  

Dodatkowo  Zamawiający  w  dokumentacji  postępowania  nie  zamieścił  wymogu 

dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by 

twierdzić,  że  na  Przystępującym  spoczywał  taki  obowiązek.  Ponadto  brak  szczegółowego 

uregulowania  w  przepisach  prawa  skutków  upływu  terminu  związania  ofertą  nie  może 

negatywnie  rzutować  na  sytuację  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Skoro  przepisy  ustawy  Pzp 

w  nie  rozstrzygają  tego,  czy  oferta  wykonawcy 

pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych 

konsekwencji  dla  wykonawcy,  który  wyraża  wolę  otrzymania  zamówienia,  bowiem  takie 

działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest 

zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji 

wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. 

Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz 

interpretowania  i  stosowania  przepisów  sankcyjnych  w  sposób  rozszerzający  (wyrażony 

wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca 

2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak 

to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez 

analogię  stosować  sankcję  w  postaci  odrzucenia  oferty  w  stanach  faktycznych  innych  niż 

wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Przesłanką  odrzucenia  oferty,  zgodnie  z  literalnym 

brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest 

wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak 

związania.  

Z  uwagi  na  fakt, 

że  Zamawiający  nie  wystąpił  do  Przystępującego  z  wnioskiem  o 

wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by 

nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. 

6) Kolejnym arg

umentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie 

stanu,  w  którym  przepisy  prawa  będą  z  upływem  terminu  związania  oferty  wiązały 

konsekwencje  w  postaci  obowiązku jej  odrzucenia, jest fakt,  że  w  projekcie nowego Prawa 

zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie 

stanowił  podstawy  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  którego  oferta  otrzymała  najwyższą 

ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu 

związania ofertą.  

Ponadto, 

TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada 

równego  traktowania  wykonawców  nie  pozwala  na  wykluczenie  z  przetargu  publicznego 

wykonawcy,  który  nie  dopełnił  obowiązku  niewynikającego  wyraźnie  z  dokumentacji 

pr

zetargowej  lub  obowiązującej  krajowej  ustawy,  nawet  jeśli  można  by  go  wyprowadzić  z 

wykładni  tej  ustawy  i  tej  dokumentacji,  a  także  z  uzupełniania  przez  krajowe  organy  luk 

występujących w tej dokumentacji.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  niemożliwe  było  wymaganie  od  Przystępującego,  by   

przedłużył  termin  związania  ofertą,  gdyż  ani  z  dokumentacji  postępowania  ani  z  przepisów   

prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca 

ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest 

sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 

k.c. 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego 

znajdują  zastosowanie  wyłącznie,  jeżeli  przepisy  ustawy  Pzp  nie  stanowią  inaczej.  Ustawa 

Pzp 

reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej 

ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym k

westii upływu terminu związania ofertą 

i  możliwości  wyboru  oferty  wykonawcy,  której  termin  związania  już  upłynął.  Do  tego 

wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 § 

2  k.c. 

jako  przepis  ogólny  nie  znajdzie  tutaj  zastosowania.  Przepisem  szczególnym  w  tym 

zakresie jest art. 85 ustawy Pzp.  

Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył 

art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 

k.c.,  z  uwagi  na fakt, 

że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w 

sytuacji upływu terminu związania ofertą. 

IV. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  i 

zaniechanie jej odrzucenia, pomimo 

że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej 

ceny  oferowanej  przez  Przystępującego  złożenie  oferty  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy  i  zaniechanie  jej  odrzucenia,  pomimo 

że 

zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie 

wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje.  

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu: 

Co =(0,30 x 

ΣCNW) + (0,20 x ΣCWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ΣCRB)  

Gdzie: 

ΣCNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4 

ΣCWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4 

CD - 

Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3  

ΣCRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1. 

W  zestawieniu  tabelarycznym  (pierwsza  tabela) 

Zamawiający  przedstawił  kwoty  z 

trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert 

– Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą 

punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43. 

Zamawiający  stwierdził,  że ocenie podlegały  wartości  Ceny  Co wyliczone zgodnie z 

powyższym  algorytmem.  Ocenie  nie  podlegały  wartości  poszczególnych  operacji 

re

montowych,  ponieważ  jest  to  niemożliwe  do  rzetelnej  oceny,  dlatego  został  stworzony 

algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim o

dwołaniu wskazał 12 pozycji, w których 

warto

ści w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A., 

dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu. 

Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  Elektromontu,  11  z  nich  są  to  operacje  zakwalifikowane  jako 

operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2 

razy lub wcale. 

Tym  samym  wycena  tych  pozycji  ma  marginalne  znaczenie  z  perspektywy  wyceny 

całej  oferty.  Co  ważne  Doosan kwestionuje  jedynie 12  z  59  pozycji  podlegających wycenie 

przez 

wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie 

20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.  

Zdaniem  Zamawiającego,  analiza  wspomnianych  12  pozycji  przeprowadzona  przez 

Doosan,  może  również  wskazywać  na  to,  że  to  oferty  Doosana  i  Elektrobudowy  zostały 

zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona 

do  wartości  cen  rynkowych.  Świadczyć  może  o  tym  przeprowadzona  przez  Komisję 

Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen 

jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu. 

Zamawiający  przedstawił  następne  zestawienie  tabelaryczne  (druga  tabela): 

Jednostkowa cena 

ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na 

wykonanie  prac  (według  doświadczenia  Departamentu  Inżynierii  Zamawiającego) 

przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromont w zał. 1b oferty.  

Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie 

Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty 

Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe. 

Z

amawiający  wskazał,  że  z  analizy  wynika,  że  oferta  Elektromontu  jest  najbardziej 

zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie 

tych  prac  określony  z  doświadczenia  przez  Zamawiającego  oraz  stawkę  za  rbg  z  oferty 

El

ektromontu.  Stawka  za  rbg  (90  zł/rbg),  która  została  przyjęta  do  analizy  jest  to  stawka  z 

oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych 

spoza katalogu.  

Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00 

zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na 

stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu 

br.  z  Elektrobudową,  uzyskane  ceny  są  znacznie  bliższe  cenom  zaoferowanym  przez 

Elektromont. 

Zamawiający  nadmienił,  że  obecnie  obowiązująca  umowa  sukcesywna  z 

Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową.  

Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen 

wyliczo

nych  w  oparciu  o  stawkę  65,00  zł/rbg  z  umowy  nr  6510054687,  cen  wg  oferty 

Elektromontu oraz cen wg Doosana - 

Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie 

ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu 

Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z 

Elektrobudową. 

Z 

zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony 

poziom  cen  Przystępującego  do  cen  stosowanych  w  aktualnej  umowie  zawartej  z 

Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  marginesie,  że  w  ofercie  Doosana  można  również 

wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić 

na takim przy

kładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone 

przez Doosan np. - czwarta tabela 

przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych): 

CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen 

z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%. 

Podsumowując,  zdaniem  Zamawiającego,  oferta  Elektromontu  jest  ofertą  realną  i 

najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny 

ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje 

jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić 

Doosan. 

Różnice  w  wycenie  poszczególnych  pozycji  to  jedynie  element  zróżnicowania  cen 

stanowiący  naturalny  element  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami.  Odwołujący  w  żaden 

sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w 

stosunku 

do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i 

oparty  jedynie  na  twierdzeniu  Doosan  nie  popartym 

żadnymi  dowodami.  Odwołujący  nie 

pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont 

zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych 

wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak 

pozostali  wykonawcy, 

to  czy  wówczas  oferta  Doosana  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą  w 

p

ostępowaniu. 

3)  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  różnica  oferty  Elektromontu  do  średniej  wartości  ofert 

złożonych  w  postepowaniu  nie  przekracza  30%,  więc  nie  ma  konieczności  wzywania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny.  Spośród  trzech  ofert 

złożonych  w  postępowaniu  można  dokonać  ich  podziału  na  dwie  oferty  o  podobnej  cenie 

łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może 

determinować  konieczności  wzywania  do  złożenia  wyjaśnień  wykonawcy,  zwłaszcza  w 

sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie 

przedstawionej wyceny prac.  

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 

ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien 

zostać oddalony jako oczywiście niezasadny. 

Odnosząc  się  do  wszystkich  zarzutów  podniesionych  przez  Odwołującego  w  treści 

odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie 

wymagania określone przez Zamawiającego.  

Oferta  złożona  przez  Przystępującego  jako  oferta,  która  została  uznana  za 

najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana 

przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Wykonawca  - 

P.P.U.H.  ELEKTROMONT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku  –  w 

zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5 

września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania.  

W  uzasadnieniu  pisma  odniósł  się  do  wszystkich  zarzutów  Odwołującego, 

przedstawiając  argumenty  zbieżne  ze  stanowiskiem  Zamawiającego.  Wskazał  sposób 

dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie 

źródła światła opisując je – zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą 

zagadnienia, 

co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpoznaniu  odwołania  na  rozprawie,  ustaliła  i 

zważyła, co następuje. 

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  -  P.P.U.H.  ELEKTROMONT  Sp.  z 

o.o. - 

Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem 

postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. 

Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 

2  ustawy  Pzp, 

odwołanie  zostało  rozpoznane  na  rozprawie  w  granicach  zawartych  w  nim 

zarzutów. 

Izba  uznała,  że  Odwołujący  spełnia  przesłanki  wymaganego  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  występuje  potencjalna  możliwość  poniesienia  szkody  w  wyniku  nieuzyskania 

zamówienia  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  zatem 

Odwołujący  jest  legitymowany  czynnie  do  wniesienia  odwołania,  zgodnie  z  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych 

w  odwołaniu  (podstawy  prawne  i  okoliczności  faktyczne)  miała  na  uwadze,  że  odwołanie 

przysługuje  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy  (art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp),  co  wskazuje,  że  przepisy 

ustawy  o  charakterze  fakultatywnym,  niezobowiązującym  zamawiającego  do  podjęcia 

czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania.  

Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący – pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami: 

wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela – Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych. 

Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła 

S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A. 

I. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, 

jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych 

omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.  

W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy:  

w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ 

Wzoru  Umowy  - 

wraz  ze  wszystkimi  załącznikami.  We  wzorze  umowy  w  §  7  Gwarancja  i 

rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i  lakiernicze 

udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (…);  

w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji 

na okres [12] (…); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i 

lakier

nicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (…).   

W

obec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał 

Przystępującego  na  podstawie art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp do  złożenia wyjaśnień,  wskazując 

zakres 

w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.). 

Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że  

W pkt IV - 

1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na 

powłoki antykorozyjne i lakiernicze.  

Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela:  

na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc 

od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. 

Zamawiający  poprawił  omyłkę  w  ofercie  kwalifikując  ją  do  innych  omyłek  polegających  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  (art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp)  –  zawiadamiając  o  tym 

P

rzystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy,  że Zamawiający na podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (…) poprawił w 

Państwa  ofercie,  w  Formularzu  Ofertowym  omyłkę  polegającą  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  a  mianowicie  omyłkę  w  określeniu  długości 

okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV. 

1.7. lit. c): 

było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji 

i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok 

jest: 

c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji 

i 

rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. 

Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art. 

89  ust.  1  pkt  2  zobowiązująca  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  z 

zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy,  wskazuje  kolejność  czynności  w  toku  badania  i 

oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega 

obligatoryjnemu poprawieniu

. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje 

zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze 

umowy,  został  wskazany  okres  36  miesięcy,  zatem  skoro  Przystępujący  wypełnił  3  kolejne 

pozycje oznaczone a, b, c, 

i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi 

(12),  wpisanie  w  ostatniej  pozycji  - 

w  pkt  1.7.  c  również  12,  zamiast  36  zgodnie  z 

zaakceptowanym  wymaganiem  §  7  ust.  7.4  wzoru  umowy,  stanowi  o  niezamierzonym 

działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert 

i obejmująca niewielki zakres robót – jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści 

oferty  i 

jej  wyjaśnienie  nie  jest  efektem  niedozwolonych  negocjacji  z  Zamawiającym.  Z 

przepisów  ustawy,  w  szczególności  z  regulacji  zawartych  w  art.  87  Pzp,  nie  wynika  zakaz 

poprzedzenia  poprawienia 

omyłki  wezwaniem  wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień 

dotyczących  treści  oferty,  jak  równie  zakaz  skorzystania  w  celu  poprawienia  omyłki  z 

otrzymanych od wykonawcy informacji.

Izba nie 

uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 

Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór 

oferty jako najkorzystniejszej, ty

m samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania 

odrzucenia tej oferty. 

II. Przepisy 

art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 

§ 2 k.c. stanowią:  

-  art. 89  ust. 

1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca 

nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; 

pkt 8 oferta 

jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 

-  art.  85  ust.  2  uprawnia 

wykonawcę  i  zamawiającego  do  przedłużenia  terminu  związania 

ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków 

do jej dokonania;  

art.  7  ust.  1  i  3  określa  obowiązki  zamawiającego  -  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami 

ustawy; 

-  a

rt.  66  §  2  k.c.  wskazuje  na  zaprzestanie  związania  ofertą  z  upływem  czasu,  w  którym 

składający  ofertę  mógł  w  zwykłym  toku  czynności  otrzymać  odpowiedź  wysłaną  bez 

nieuzasadnionego opóźnienia. 

Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny. 

Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg 

terminu  związania ofertą  rozpoczął  się wraz  z  upływem  terminu  składania ofert,  5  czerwca 

2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten 

upłynął  w  dniu 3 sierpnia 2019  r.  Zamawiający  nie zwrócił  się z  wnioskiem  o przedłużenie 

terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą. 

Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r.  

Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85 

ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów 

wynika,  że  z  upływem  wyznaczonego  terminu  związania  ofertą  następuje  zaprzestanie 

związania  ofertą  oferenta/wykonawcy.  Oferta  jest  niewiążąca,  ale  ważna.  Skutkuje  to 

ewentualną  odmową  ze  strony  oferenta/wykonawcy  przystąpienia  do  zawarcia  umowy.  W 

ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

wprowad

zono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 

7a 

–  nie wyrażenia  zgody,  o której  mowa w  art.  85  ust.  2 ustawy  na  przedłużenie terminu 

związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do 

wykonawcy  o 

wyrażenie  zgody,  jednoznacznie  wskazuje,  że wyrażenie  zgody  następuje  w 

odpowiedzi  na  wniosek  zamawiającego.  Z  przepisu  nie  wynika,  by  wyrażenie  lub  nie 

wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę 

terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie 

podleg

ają  interpretacyjnemu  rozszerzeniu,  odrzucenie  oferty  na  podstawie  wskazanych  w 

odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności 

zamawiającego – uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie 

wyrażenia zgody przez wykonawcę. 

Treść  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  potwierdza,  że  oferta  co  do  której 

upłynął  termin  związania  jest  ważna,  bowiem  przepis  zobowiązuje  zamawiającego  do  jej 

odrzucenia  w  przypadku  braku  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  W 

postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako 

najkorzystniejsza, 

bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie 

oferty o niezidentyfikowanym statusie.  

Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić 

stanowiska Sądów Okręgowych m.in.: 

- w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10 

w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12 

- w Lublinie z dnia z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13 

- w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, 

wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego 

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją 

Pzp w 2016 r.), aktualne 

odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym 

brzmieniu. 

Rozstrz

ygnięcia  odpowiadające  poglądom  wynikającym  z  przywołanego  orzecznictwa 

znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: 

- wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17 

uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19 

- wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19 

- w uzasadnieniu wyroku 

z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała: 

Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie 

XXIII  Wydział  Odwoławczy  z dnia  16  lipca  2014  r.,  sygn.  akt.  XXIII  Ga  924/14,  z  którego 

wynika,  że  „z  uwagi  na  specyfikę  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

swois

ty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu 

związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie 

wykonawcy  obowiązku  zawarcia  umowy”.  (…);  „uznanie,  że  w  sytuacji  upływu  terminu 

związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć 

podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p., 

przepisy  dotyczące  związania  ofertą,  albowiem  zamiast  realizować  podstawowy  cel 

postępowania  o udzielenie  zamówienia  publicznego,  który  sprowadza  się  do  wyboru 

najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w 

istocie uniemożliwiałyby to”. (…) przepisy Prawa 

zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu 

związania  ofertą  przez  wykonawcę,  a  jedynie  przewidują  odrzucenie  oferty  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w 

art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 

ust.  1  pkt  7a  Prawa  zamówień  publicznych).  Zgodnie  z orzecznictwem  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości,  brak  jednoznacznej  sankcji  w przepisach  oraz  w ogłoszeniu  o 

zamówieniu  przesądza  o  tym,  że  nie  można  wykonawcy  obarczać  negatywnymi 

konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-

35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że 

„zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, 

iż  stoją  one  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z  przetargu  publicznego  wskutek 

niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej 

lub  obowiązującej  krajowej  ustawy,  lecz  z wykładni  tej  ustawy  i  tej  dokumentacji,  a  także  z 

uzupełniania  przez  krajowe  organy  administracji  lub  sądownictwa  administracyjnego 

występujących w tej dokumentacji luk”. 

Skoro,  zgodnie  z  przywołanym  wyżej  orzecznictwem,  w  związku  z  zaniechaniem 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  brak  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy 

w 

postępowania  czy  odrzucenia  jego  oferty  oraz  nie  ma  przeszkód,  aby  z wykonawcą 

podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania. 

Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. 

W przedstawionych okolicznościach,  Izba  nie stwierdziła podstaw  do  uwzględnienia 

zarzutu i nakazania Z

amawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 

w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 

art. 66 § 2 k.c. 

Zarzut  naruszenia  przepisów  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  jest  z  reguły  konsekwencją 

naruszenia przepisów szczególnych ustawy.  

III.  Przepisy  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z 

zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1010)  - 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

– zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia 

oferty,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59  przedstawionych w 

załączniku  1c  do  oferty  Przystępującego  –  katalog  operacji  remontowych  –  wykonywanie 

przeglądów,  konserwacji,  usuwanie  usterek  oraz  wykonywanie  badań  i  pomiarów 

generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku. 

Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29, 

43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNW-

Wyceny  operacji  najczęściej  wykonywanych,  Netto  (PLN).  Spośród  12  zakwestionowanych 

pozycji, 

w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie 

potwierdza  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że  operacje  remontowe  w  tym 

zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą 

należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 – Transformator mocy – wymiana źródeł światła 

w  obudowie  dźwiękochłonnej.  Na  rozprawie  Przystępujący  wyjaśnił,  że  nawet  operacja 

remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy 

ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja). 

Zaoferowane ceny w tych 

pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile 

ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są 

znacznie 

wyższe.  

Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, 

wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu 

2019  r.  przez  Zamawiającego  z  firmą  Elektrobudowa  S.A.,  porównawczych  cen 

stosowanych  w  Elektrociepłowni  Zielona  Góra,  EC  Gdańsk  i  EC  Gdynia  oraz  wyjaśnień 

wskazujących  na  ich  wiarygodność,  wynika,  że  wycena  operacji  przewidzianych  do 

nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion 

czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do 

istotnego.  Wycena  wszystkich  pozycji  z  załącznika  1c  (59)  stanowiła  20%  całkowitej  ceny 

ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. 

Jako  zarzut  przeciwny  (wzajemny),  z

amawiający  przedstawił  ceny  14  pozycji  z 

załącznika  1c  oferty  Odwołującego,  w  których  wskazano  wycenę  znacznie  poniżej  wyceny 

Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym 

pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje 

zaliczone do najczęściej wykonywanych. 

Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia 

zarzutu 

wystąpienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  przez  złożenie  oferty  przez 

Przystępującego. 

IV.  Przepis  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp,  to  przepis,  którego  dyspozycja  jest  uzależniona  od 

okoliczności  ocenionych  przez  zamawiającego:  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…).  

Zamawiający  nie  zwracał  się  do  wykonawców  o  udzielenie  wyjaśnień.  Wskazał  w 

złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności 

ceny oferty Przystępującego.  

   Zakwestionowane pozycje (12 

spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu 

i  żądania  Odwołującego,  to  nieistotne  części  składowe  przedmiotu  zamówienia,  wycenione 

realnie

, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie 

realizacji umowy (2 lata). 

W  świetle  wskazanych  podstaw,  Odwołujący  nie  wykazał  okoliczności 

zobowiązujących Zamawiającego  do  żądania wyjaśnień  na  podstawie art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp. 

 Zarzut  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4 

(zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia)  nie  został 

uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych 

ofert,  ich  porównania  oraz  nie  odniesiono  tego  zakresu  do  przedmiotu  zamówienia.  Poza 

wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących 

zarzutu. 

Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%. 

Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w 

kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.  

Przewodniczący: …………………………………