KIO 1683/19 WYROK dnia 12 września 2019 r.

sygn. akt: KIO 1683/19 

WYROK 

z dnia 

12 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

10  września  2019  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  sierpnia  2019  r.  przez 

wykonawcę K. M.-K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą LEDCITY K. M.-K. 

z siedzibą w Stróżach, Stróże 335A, 31-331 Stróże w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków, 

przy udziale wykonawcy Windmill sp. z o.o., ul. Rynkowa 6a; 05-261 Marki, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, 

przy  udziale  wykonawcy  CinematicVR  sp.  z  o.o.,  ul.  Klementyny  Hoffmanowej  19,  

016 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  K.  M.-K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod 

firmą LEDCITY K. M.-K. z siedzibą w Stróżach, Stróże 335A, 31-331 Stróże i zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  K.  M.-K.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  LEDCITY  K.  M.-K.  z  siedzibą  w  Stróżach,  Stróże  335A,  31-

331 Stróże, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1683/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Województwo  Małopolskie,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Wykonanie  III  Etapu  projektu  pn. 

„m_MSIT - mobilny Małopolski System Informacji Turystycznej" polegającego na wykonaniu 

wirtualnych  spacerów  po  wybranych  atrakcjach  turystycznych  z  terenu  Małopolski, 

wykonanych  w  technologii  2D  i  3D  z  wykorzystaniem  filmów  360°,  do  prezentacji  na 

regionalnym  portalu turystycznym  visitmalopolska.pl, 

aplikacji mobilnej VisitMałopolska oraz 

w goglach VIR

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE,  pod 

numerem 2019/S 109-265944. 

Dnia  19  sierpnia  2019 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  29  sierpnia  2019  roku,  wykonawca  K.  M.-K. 

prowadząca  działalność  gospodarczą 

pod firmą LEDCITY K. M.-K. z siedzibą w Stróżach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do 

Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  działań  i 

zaniechań zamawiającego, polegających na: 

1.  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  CinematicVR  sp.  z  o.  o.,  ul.  Klementyny 

Hoffmanowej 19, 35-016 Rzes

zów (dalej jako „CinematicVR”), 

dokonania  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  CinematicVR,  jako 

najkorzystniejszej, 

3.  w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty CinematicVR, 

4.  ewentualnie zaniechania wezwania CinematicVR w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

5.  zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  Solutions360  B.  H.

,  ul.  Generała  Maczka  6/36, 

050 Szczecin (dalej jako „Solutions360”), 

6.  w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Solutions360, 

7.  ewentualnie zaniechania wezwania Solutions360 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

8.  w konsekwencji zaniechaniu wyboru oferty o

dwołującego, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt.  16  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  wykluczenia  CinematicVR  

z p

ostępowania, mimo faktu, iż wykonawca ten w skutek zamierzonego działania lub 

r

ażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

wzgl

ędnie  art.  24  ust.  1  pkt.  17  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  wykluczenia 

CinematicVR  z  p

ostępowania,  mimo  faktu,  iż  wykonawca  ten  lekkomyślnie  lub 

niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji, że posiada on 

doświadczenie  w  wykonaniu  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co 

najmniej  trzech  usług  odpowiadających  swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze 

stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  Przy  czym  za  usługę  odpowiadającą  swoim 

rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia  uważa  się  usługę 

polegającą  na  wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360°  i/lub 

produkcji typu wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°, z których co najmniej 

jedna  ma  wartość  przynajmniej  100  000,00  zł  brutto,  a  dwie  pozostałe  są  na  kwotę 

przynajmniej 50 000 zł brutto każda  

i wskazanie, że:  

a) 

CinematicVR  wykonał  na  rzecz  Polskiej  Agencji  inwestycji  i  Handlu  S.A.  usługę 

polegającą  na  wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360°  i/lub 

produkcji  typu  wirtualna  rzeczywistość  zawierających  filmy  360°  o  wartości 

123.000  zł  brutto,  podczas  gdy,  zgodnie  z  pkt.  VI  SIWZ  przez  „usługę” 

Zamawiający rozumie realizację usługi w ramach jednej umowy, natomiast usługi 

na  rzecz  Polskiej  Agencji  Inwestycji  i  Handlu  S.A.  wykonywane  były  przez 

CinematicVR  na  podstawie  dwóch  odrębnych  umów  o  wykonanie  zamówienia 

publicznego  o  wartości  61.500  zł  każda,  a  zsumowanie  wartości  tych  usług  nie 

było dopuszczalne, 

b) 

CinematicVR  wykonał  na  rzecz  Polskiej  Agencji  Inwestycji  i  Handlu  S.A.  usługę 

polegającą  na  wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360°  i/lub 

produkcji  typu  wirtualna  rzeczywistość  zawierających  filmy  360°,  podczas  gdy, 

zgodnie z opisem zamówienia realizowanego na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i 

Handlu  S.A.  przedmiotem  zamówienia  było  przygotowanie  1  scenariusza  i 

wyprodukowanie  na  jego  podstawie  1  filmu  reklamowego  w  technice  sferycznej. 

Natomiast  zgodnie  z  SIWZ  w  celu 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w

ykonawca zobligowany  był  do  legitymowania się doświadczeniem  obejmującym 

„wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360°  i/lub  produkcji  typu 

wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360c" - a zatem wykonaniu produkcji 

składających się każdorazowo z więcej niż 1 filmu 360°, 

c) 

CinematicVR wykonał na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą na 

wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360°  i/lub  produkcji  typu 

wirtualna  rzeczywistość  zawierających  filmy  360°  o  wartości  61.896,-  zł  brutto, 

podczas  gdy,  zgodnie  z  informacjami  publikowanymi  przez  CinematicVR  na 

stronie 

www 

pod 

adresem: 

https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-

experience/  usługi  na  rzecz  Hackett  Hamilton  sp.  z  o.o.  wykonywane  były  przez 

CinematicVR  oraz  studio  Optimesh,  co  powoduje,  ze  wartość  usługi  faktycznie 

wykonanej  przez  CinematicVR  jest  mniejsza  niż  deklarowana  w  Wykazie  Usług 

Wykonanych, 

d) 

CinematicVR wykonał na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą na 

wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360“  i/lub  produkcji  typu 

wirtualna  rzeczywistość  zawierających  filmy  360*  o  wartości  61.896,-  zł  brutto, 

podczas  gdy,  zgodnie  z  informacjami  publikowanymi  przez  CinematicVR  na 

stronie 

www 

pod 

adresem: 

https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-

experience/  usługi  na  rzecz  Hackett  Hamilton  sp.  z  o.o.  dotyczyły  produkcji  filmu 

animowanego  -  czyl

i  wykonanego  techniką  cyfrową,  podczas,  gdy  wykonawca 

zobligowany  był  do  wykazania  doświadczenia  w  zakresie  produkcji  „filmu"  lub 

osadzenia  w  w

irtualnej  rzeczywistości  „filmu”  czyli  zgodnie  z  obowiązującą 

definicją - materiału rejestrowanego kamera, 

e)  Cinema

ticVR zrealizował na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. usługę polegającą 

na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu 

wirtualna  rzeczywistość  zawierających  filmy  360°  o  wartości  61.896,-  zł  brutto, 

podczas  gdy,  zgodnie  z  informacjami  publikowanymi  przez  CinematicVR  na 

stronie 

www 

pod 

adresem: 

https://cinematicvr.pl/portfolio/amundsen-vr-

experience/  usługi  na  rzecz  Hackett  Hamilton  sp.  z  o.o.  dotyczyły  produkcji  filmu 

animowanego,  natomiast  zgodnie  z  SIWZ  w  celu 

spełnienia  warunków  udziału w 

postępowaniu wykonawca zobligowany był do legitymowania się doświadczeniem 

obejmującym  „wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360*  i/lub 

produkcji  typu  wirtualna  rzeczywistość  zawierających  filmy  360*"  -  a  zatem 

produkcji  sk

ładających  się  każdorazowo  z  więcej  niż  1  filmu  360°.  Animacja 

stworzona  w  całości  techniką  cyfrową,  bez  osadzenia  w  niej  filmu  nie  spełnia 

natomiast powyższych warunków, gdyż nie zawiera w sobie więcej niż 1 materiału 

(filmu) zarejestrowanego kamerą, 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia 

CinematicVR 

mimo,  iż  podmiot  ten  nie  spełnił  warunków  udziału  w  postępowaniu 

określonych w cz. VI pkt. 1. lit. b) SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia, 

3.  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

w zw. z §2 ust. 2 pkt 2 w zw. z §14 ust. 2 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  przez  brak  wezwania  CinematicVR  do  przedstawienia 

dokumentu  wykazującego  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadanego doświadczenia w  wykonaniu usługi  o wartości  przekraczającej  50.000,- 

zł  brutto  w  związku  z  faktem,  że  wydruk  wiadomości  mailowej  przedłożony  na 

wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku podpisany jako mający pochodzić od 

Ars  Thanea  S.A.,  nie  pozwala  na  stwierdzenie  na  rzecz  jakiego  podmiotu  został 

wystawiony, ani od jakiego podmiotu pochodzi, a z ostrożności w przypadku uznania, 

że pochodzi od Ars Thanea S.A. - wydruk nie może zostać uznany za pochodzący od 

Ars Thanea 

S.A. wobec nadania go pocztą elektroniczną przez osobę nieuprawnioną 

do reprezentacji podmiotu, 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy CinematicVR 

w sytuacji gdy zawierała ona rażąco niską cenę; 

względnie: 

5.  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niewezwanie  wykonawcy 

CinematicVR do udzielenia dalszych wyjaśnień, w sytuacji, gdy dotychczas udzielone 

w  istocie  nie  stanowi

ą  rzetelnej  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  i  nie 

udzielają odpowiedzi na wszystkie zadane pytania, 

6.  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

w zw. z §2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

przez  brak  wezwania  Solutions360  do 

przedstawienia  dokumentu  wykazującego 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  

w  wykonaniu 

usług  co  najmniej  trzech  usług  odpowiadających  swoim  rodzajem  

i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia.  Przy  czym  za  usługę 

odpowiadającą  swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot 

zamówienia  uważa  się  usługę  polegającą  na  wykonaniu  wirtualnych  spacerów 

zawierających  filmy  360°  i/lub  produkcji  typu  wirtualna  rzeczywistość  zawierających 

filmy 360°, z których co najmniej jedna ma wartość przynajmniej 100 000,00 zł brutto, 

a  dwie  pozostałe  są  na  kwotę  przynajmniej  50  000  zł  brutto  każda,  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca ten nie przedstawi

ł żadnych wymaganych referencji, 

7.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia 

Solutions360

,  mimo,  iż  podmiot  ten  nie  spełnił  warunków  udziału  w  postępowaniu 

określonych w cz. VI pkt. 1. lit. b) SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia, 

8.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Solutions360 

w sytuacji, gdy 

zawierała ona rażąco niską cenę. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  merytoryczne rozpatrzenie przez KIO 

odwołania i jego uwzględnienie, 

w  ramach  czynności  polegających  na  przygotowaniu  rozprawy  wniósł  o  to,  by  KIO 

(ewentualnie  w  osobie  Prezesa)  działając  na  podstawie  art.  185  ust.  7  ustawy  Pzp  

w zw. z art. 1191 §1 KPC w zw. z art. 248 § 1 KPC zobowiązała: 

a)  CinematicVR

,  by  ten  dostarczył  w  terminie  wyznaczonym  przez  KIO  (ewent. 

Prezesa  KIO),  lecz  jednak  nie  później  niż  w  terminie  3  dni  roboczych  przed 

planowanym terminem rozprawy: 

dokumenty  umów  zawartych  pomiędzy  CinematicVR  a  Polską  Agencji 

Inwestycji  i  Handlu  S.A., 

na  podstawie  których  zlecono  CinematicVR 

wykonanie  usług  wskazanych  przez  CinematicVR  w  Wykazie  Usług 

Wykonanych w pkt. 1 tego wykazu, 

dokumenty  faktur  VAT  wystawionych  w  wyniku  realizacji  umów,  o  których 

mowa w pkt. 1, 

potwierdzenia  zapłaty  wynagrodzenia  za  wykonanie  umów,  o  których  mowa  

w pkt. 1, 

dokumenty  umów  zawartych  pomiędzy  CinematicVR  a  Ars  Thanea  S.A.,  na 

podstawie, 

których zlecono CinematicVR wykonanie usług wskazanych przez 

CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 2 tego wykazu, 

5)  dokumenty  faktur  VAT  wystawionych  w  wyniku  realizacj

i  umów,  o  których 

mowa w pkt. 4, 

potwierdzenia zapłaty wynagrodzenia za wykonanie umów, o których mowa w 

pkt. 4, 

dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Hackcett Hamilton sp. 

z  o.o.,  na  podstawie, 

których  zlecono  CinematicVR  wykonanie  usług 

wskazanych przez CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 3 tego 

wykazu, 

dokumenty umów zawartych pomiędzy CinematicVR a Studiem Optimesh, na 

podstawie 

których  realizowano  współpracę  obejmującą  wykonanie  usług 

wskazanych przez CinematicVR w Wykazie Usług Wykonanych w pkt. 3 tego 

wykazu, 

9)  dokumenty  faktur  VAT  wystawionych  w  wyniku  realizacj

i  umów,  o  których 

mowa w pkt. 7 i 8,  

potwierdzenia  zapłaty  wynagrodzenia  za  wykonanie  umów,  o  których  mowa  

w pkt. 7 i 8, 

b.  z

amawiającego, by ten dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO (ewent. Prezesa 

KIO),  lecz  jednak  nie  później  niż  w  terminie  3  dni  roboczych  przed  planowanym 

terminem  rozprawy,  dokumenty  lub  o

świadczenia  poświadczające  czy  zamawiający 

weryfikował tożsamość usług wskazywanych przez CinematicVR, jako zrealizowanych 

i  świadczących  o  posiadanym  doświadczeniu  z  treścią  SIWZ,  a  jak  tak  to,  z  jakim 

rezultatem,  

c. z

amawiającego, by ten dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO (ewent. Prezesa 

KIO),  lecz  jednak  nie  później  niż  w  terminie  3  dni  roboczych  przed  planowanym 

terminem  rozprawy,  dokumenty  lub  oświadczenia  poświadczające  czy  zamawiający 

weryfikował tożsamość usług wskazywanych przez Solutions360, jako zrealizowanych  

i  świadczących  o  posiadanym  doświadczeniu  z  treścią  SI  WZ,  a  jak  tak  to,  z  jakim 

rezultatem, 

w  przypadku  braku  uwzględnienia  powyższego  wniosku  (ujętego  w  ramy  pkt  2) 

działając na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 

2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań 

wnoszę o analogiczne zobowiązanie CinematicVR oraz zamawiającego o dostarczenie 

ww. dokumentów i oświadczeń w w/w terminie, ewentualnie w trakcie rozprawy,  

4)  dopuszczenie  i  przeprowadze

nie  dowodów  wskazanych  w  treści  odwołania,  w  tym 

dowodu z: 

a) 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  „Przygotowanie  8  scenariuszy  

i  wyprodukowanie  na  ich  podstawie  8  filmów  reklamowych  w  technice  sferycznej 

promujących  polskie  branże  perspektywiczne  w  ramach  realizacji  Branżowych 

Programów Promocji w 2018 r." nr referencyjny: BOK/BR-25-63/2017, 

b) 

opinii  biegłego  na  okoliczność  ustalenia  czy  materiały  wyprodukowane  przez 

CinematicVR, 

a  powołane  w  Wykazie  Usług  Wykonanych  odpowiadają  swoim 

usługom,  których  realizacją  winien  się  legitymować  wykonawca  w  ramach 

posiadanego zgodnie z s.i.w.z., 

5)  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  i  badania  ofert  oraz 

czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  wykonawcy  CinematicVR,  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, 

6)  nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  ponownej  czynności  oceny  i  badania  ofert,  

a  w  związku  z  czym  wykluczenia  CinematicVR  oraz  Solutions360  z  postępowania  

(w  konsekwencji  odrzucenia  ich  ofert)  oraz  dokonanie  wyboru  oferty  o

dwołującego, 

jako najkorzystniejszej, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  oraz  zwrotu  kosztów  według 

spisu, jaki p

rzedłożony zostanie na rozprawie. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania,  gdyż  w  wyniku 

nieprawidłowych  działań  zamawiającego  odwołujący  doznał  uszczerbku  związanego  

z  niemożliwością  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  a  w  konsekwencji 

osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem 

ofertę  CinematicVR,  mimo  tego,  iż  wykonawca  ten  powinien  zostać  wykluczony  z  udziału  

w  p

ostępowaniu,  a  jego  oferta  powinna  zostać  odrzucona.  Gdyby  zamawiający  postąpił  

w  sposób  prawidłowy,  to  zamawiający  weryfikowałby  dokumenty  złożone  przez  kolejnego 

w

ykonawcę,  które  byłby  również  przedmiotem  oceny,  a  w  wyniku  tego  winno  dojść  do 

odrzucenia oferty kolejnego wykonawcy Solutions360 - 

ewentualnie wszczęcia postępowania 

od

woławczego przed KIO, a oferta odwołującego miała by wówczas szansę zostać uznana 

za  najkorzystniej

szą  z  uwagi  na  fakt,  że  oferta  odwołującego  została  oceniona  na  trzecim 

miejscu  -  co  prze

sądza  o  naruszeniu  interesu  odwołującego.  Tym  samym,  gdyby 

z

amawiający  postąpił  prawidłowo,  oferta  odwołującego  miałaby  szansę  w  konsekwencji 

zostać  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  on  mógłby  uzyskać  zamówienie.  W  konsekwencji,  

w  wyniku  błędnych  czynności  zamawiającego  (w  tym  jego  zaniechań),  odwołujący  został 

pozbawiony  możliwości  realizacji  zamówienia,  co  stanowi  o  naruszeniu  jego  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości 

osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Przystępujący Cinematic VR złożył pismo procesowe, w którym szczegółowo odniósł się 

do  zarzutów  podniesionych  przez  odwołującego,  wnosząc  za  zamawiającym  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Celem  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia, CinematicVR oświadczył, iż zrealizował następujące usługi:  

a) usługę na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. o wartości 123.000,- zł brutto, 

b) 

usługę na rzecz Ars Thanea S.A. o wartości 68.080,50 zł brutto, 

c) usługę na rzecz Hackett Hamilton sp. z o.o. o wartości 61.896,- zł brutto. 

Odwołujący  wskazał, iż  CinematicVR składając oświadczenie, iż spełnia warunki udziału 

w  p

ostępowaniu  oświadczył,  że  usługi,  o  których  mowa  powyżej  odpowiadają  swoim 

rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, każda  z nich realizowana 

była w ramach osobnej umowy oraz ich wartość jest tożsama ze wskazaną w Wykazie Usług 

Wykonanych. 

Tymczasem  już  pobieżna  analiza  portfolio  CinematicVR  publikowanego  na 

stronie https://cinematicvr.pl/portfolio/promocvine-filmv-360-dia-p5i

h/ nasuwa wnioski, iż filmy 

realizowane  na  rzecz  Polskiej  Agencji  Inwestycji  i  Handlu  S.A.  realizowane  były  na 

podstawie  odrębnych  umów.  Świadczy  o  tym  przede  wszystkim  powołanie  się  przez 

CinematicVR 

na  realizację  „dwóch  projektów”.  Odwołujący  wskazał,  iż  z  powszechnie 

dostępnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w trybie przetargu nieograniczonego na: „Przygotowanie 8 scenariuszy i wyprodukowanie na 

ich  podstawie  8  filmów  reklamowych  w  technice  sferycznej  promujących  polskie  branże 

perspektywiczne  w  ramach  realizacji  Branżowych  Programów  Promocji  w  2018  r.”  nr 

referencyjny:  BOK/BR-25-

63/2017  wynika,  iż  zamówienie,  którego  dotyczyło  w/w 

postępowanie składało się z  8 zadań,  z  których każde  z  zadań  obejmowało przygotowanie 

jednego  scenariusza  i  jednego  filmu. Wybór  wykonawcy  dokonywany  był  dla  każdej  części 

odrębnie - i jak wynika z analizy wzoru umowy stanowiącej załącznik do s.i.w.z. - realizacja 

każdej z części zamówienia dokonywana była na podstawie odrębnej umowy. CinematicVR 

został  wybrany  do  realizacji  części  II  zamówienia  za  kwotę  61.500  zł  brutto  oraz  realizacji 

części  IV  zamówienia  za  kwotę  61.500  zł  brutto.  Powyższe  jednoznacznie  potwierdza, 

zdaniem  odwołującego,  że  CinematicVR  realizował  na  rzecz  Polskiej  Agencji  Inwestycji  i 

Handlu S.A. dwie odrębne usługi, których wartość wynosiła po 61.500 zł każda. Tymczasem 

zgodnie z treścią s.i.w.z. „przez usługę (na której wykonanie wykonawca powołuje się w celu 

wykazana doświadczenia) Zamawiający rozumie realizację usługi w ramach jednej umowy”. 

Jako,  że  usługi  na  rzecz  PAliH  S.A.  były  realizowane  niezależnie  na  podstawie  osobnych 

umów,  CinematicVR  nie  jest  uprawniony  do  powołania  się  na  realizację  w/w  usług,  jako 

wykazujących jego doświadczenie. Wartość poszczególnych usług pozostaje również poniżej 

progu określonego przez zamawiającego na kwotę 100.000 zł brutto. 

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  CinematicVR,  w  zakresie,  w  którym  wykonawca  ten 

wyk

onał na rzecz Polskiej Agencji Inwestycji i Handlu S.A. usługę polegającą na wykonaniu 

wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360°  i/lub  produkcji  typu  wirtualna  rzeczywistość 

zawierających filmy 360° o wartości 123.000 zł brutto, Izba uznała za bezzasadny. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  z  dnia  

27 czerwca 2019 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 

12 zmodyfikował pkt. VI.1 pkt b s.i.w.z.,  

w  ten  sposób,  że  zamiast  zapisu  „spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  warunek  udziału  w  postępowaniu zostanie  uznany  za 

spełniony,  gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem  w  należytym wykonaniu w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  co  najmniej  trzech  usług  odpowiadających  swoim 

rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę* odpowiadającą 

swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia  uważa  się  usługę 

polegającą  na  wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360

,  z  których  co 

najmniej 

jedna ma wartość przynajmniej 100 000,00 zł brutto, a dwie pozostałe są na kwotę 

przynajmniej  50 000,00 

zł  brutto  każda.  *przez  „usługę”  Zamawiający  rozumie  realizację 

usługi  w  ramach  jednej  umowy”  wprowadził  zapis  o  treści  „spełniają  warunki  udziału  

w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej:  warunek  udziału  

w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem 

w  należytym  wykonaniu  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzech usług, 

z  których  każda  polegała na wykonaniu wirtualnych  spacerów  typu wirtualna  rzeczywistość 

zawierających  filmy  360

,  i  z  których  co  najmniej  jedna  usługa  miała  wartość  przynajmniej 

000,00 zł brutto, a dwie pozostałe usługi były o wartości przynajmniej 50 000,00 zł brutto 

każda  *przez  „usługę”  Zamawiający  rozumie  realizację  usługi  w  ramach  jednej 

umowy/zamówienia”. 

Izba  wskazuje,  iż  przystępujący  CinematicVR  przestawił  wykaz  wykonanych  usług,  

w  którym  podał,  że  zrealizował  dla  PAIiH  materiały  filmowe  na  podstawie  jednego 

zamówienia,  jakim  było  zamówienie  publiczne  nr  621735.  W  wyniku  wygrania  tego 

zamówienia  w  dwóch  z  ośmiu  części,  zostały  podpisane  dwie  odrębne  umowy,  które 

obejmowały  ten  sam  przedmiot,  zostały  zawarte  w  tym  samym  dniu  i  realizowane  były  

w  ramach  tego  samego  zadania,  wype

łniając  tym  samym  dyspozycję  zawartą  w  s.i.w.z. 

przedmiotowego 

postępowania.  Na  rozprawie  przystępujący  CinematicVR  oświadczył,  

że projekty te, w ramach jednego zamówienia, były realizowane symultanicznie, co oznacza, 

że  sposób,  technika  i  technologia  wykonania  była  tożsama,  jedynie  efekt  końcowy 

zamówienia  był  odmienny  albowiem  dotyczył  dwóch  różnych  zakresów  tematycznych, 

różnych  branż.  Tym  samym  uznać  należało,  iż  powyższe  okoliczności  jednoznacznie 

stanowią  o  tym,  że  przystępujący  zrealizował  na  rzecz  PAIiH  jedno  zamówienie,  a  w  tym 

samym w pełni sprostał wszystkim wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia.  

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  CinematicVR,  w  zakresie, 

w  którym  wykonawca 

zgodnie z opisem zamówienia realizowanego na rzecz PAIiH przedmiotem zamówienia było 

przygotowanie  1  scenariusza  i  wyprodukowanie  na  jego  podstawie  1  filmu  reklamowego  

w  technice  sferycznej,  podc

zas  gdy  zdaniem  odwołującego  warunek  s.i.w.z.  dotyczył 

wyprodukowania więcej niż 1 filmu 360

, Izba uznała za bezzasadny. 

Odwołujący  podniósł,  iż  z  treści  dokumentacji  postępowania  na  „Przygotowanie  

8  scenariuszy  i  wyprodukowanie  na  ich  podstawie  8  filmów  reklamowych  w  technice 

sferycznej  promujących  polskie  branże  perspektywiczne  w  ramach  realizacji  Branżowych 

Programów  Promocji  w  2018  r.”  wynika,  iż  usługa  realizowana  przez  CinematicVR 

obejmowała  realizację  1  scenariusza  i  wyprodukowanie  na  jego  podstawie  1  filmu. 

Tymczasem, 

zdaniem  odwołującego,  w  celu  wykazania  odpowiedniego  doświadczenia 

wykonawca  zobligowany  był  do  wykazania,  iż  zrealizował  usługi  odpowiadające  swoim 

rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą 

swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia  uważa  się  usługę 

polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających filmy 360° i/lub produkcji typu 

wirtualna rzeczywistość zawierających filmy 360°. Już sama literalna wykładnia treści s.i.w.z. 

nie pozostawia wątpliwości, iż na usługę zrealizowaną przez wykonawcę, na którą powołuje 

się w ramach posiadanego doświadczenia, winna składać się produkcja złożona z więcej niż 

1 filmu  360°.  Świadczy  o  tym  mianowicie  użycie  liczby  mnogiej  „filmów  360°”.  Analogiczne 

sformułowanie,  prowadzące  do  oczywiście  analogicznych  wniosków  użyte  zostało  w  treści 

załącznika  nr  5v  do  s.i.w.z.,  gdzie  wykonawca  zobowiązany  był  o  wskazania  usług 

polegających  na  „wykonaniu  wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360°  (ponownie 

liczba  mnoga) 

i/lub  produkcji  typu  wirtualna  rzeczywistość  zawierających  filmy  360°” 

(ponownie liczba mnoga). 

W ocenie odwołującego, mając na uwadze, iż produkcje wykonywane przez CinematicVR 

na  rzecz  PAIiH 

stanowiły  pojedyncze  filmy  (nie  zaś  materiały  składające  się  z  więcej  niż  1 

filmu), 

nie  sposób  uznać,  aby  ich  realizacja  mogła  być  przez  CinematicVR  przywoływana  

w ramach wykazywanego doświadczenia, warunkującego udział w postępowaniu. 

W  ocenie  Izby,  opis  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia,  odnosi  się  do  wykazania  przez  wykonawców  filmów  o  odpowiednich 

wartościach, tj. 1 o wartości 100 000 zł i 2 o wartości 50 000 zł każdy, w sumie 3 filmów. 

Podkreślić  należy,  że  główną  intencją  zamawiającego  było,  aby  wykonawca  wykazał 

swoje  doświadczenie  poprzez  wartość  i  liczbę  wykonanych  usług/zamówień.  Nie  ulega 

bowiem  wątpliwości,  że  to  właśnie  te  elementy,  a  nie  liczba  filmów  wykonanych  w  ramach 

je

dnej  usługi/jednego  zamówienia  zostały  wyeksponowane  przez  zamawiającego.  Treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  sposób  wyraźny  wskazuje,  iż  każdy 

wykonawca musiał wykazać doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy - w tym okresie „co najmniej trzech usług/zamówień”, z których każda musiała mieć 

określoną  przez  zamawiającego  minimalną  wartość.  Skoro  zatem  przystępujący  wykazał 

odpowiednią liczbę usług o odpowiedniej wartości wymaganej przez zamawiającego, to nie 

sposób  uznać,  że  daleko  posunięta  nadinterpretacja  postanowień  s.i.w.z.,  na  tym  etapie 

postępowania dokonana przez odwołującego, znajduje swoje uzasadnienie. 

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  CinematicVR,  w  zakresie, 

w  którym  przystępujący 

wykonał  na  rzecz  Hackett  Hamilton  sp.  z  o.o.  (HH)  usługę  polegającą  na  wykonaniu 

wirtualnych  spacerów  zawierających  filmy  360°  i/lub  produkcji  typu  wirtualna  rzeczywistość 

zawierających  filmy  360°  o  wartości  61.896,-  zł  brutto,  podczas  gdy  była  ona  wykonywana 

przez 

przystępującego  oraz  studio  Optimesh,  co  powoduje,  ze  wartość  usługi  faktycznie 

wykonanej  przez 

przystępującego  jest  mniejsza  niż  deklarowana  w  Wykazie  Usług 

Wykonanych

, Izba uznała za bezzasadny. 

Odwołujący podniósł, iż  powołanie się przez CinematicVR na doświadczenie wynikające  

z  realizacji  usługi  na  rzecz  HH  pozostaje  wadliwe.  Zakres  usługi  realizowanej  przez 

CinematicVR  na  rzecz  HH  nie  odpowiada  zakresowi 

doświadczenia  oczekiwanego  od 

wykonawcy. 

Odwołujący wskazał, iż pobieżna analiza informacji prezentowanych w portfolio 

CinematicVR na stronie internetowej pod adresem https://cinematicvr.pi/portfolio/amundsen-

vr-experience/  prowadzi  do  wniosku, 

że  wartość  usługi  faktycznie  wykonanej  przez 

CinematicVR  jest  mniejsza  niż  deklarowana  w  Wykazie  Usług  Wykonanych.  Wynika  

to  z  faktu,  iż  zgodnie  z  zamieszczonymi  na  stronie  informacjami  umowa  realizowana  była 

przez  CinematicVR  wraz  z  podmiotem  określonym,  jako  Studio  Optimesh.  W  przypadku 

przyjęcia,  że  usługa  na  rzecz  HH  była  realizowana  przez  dwa  podmioty,  wówczas 

CinematicVR  nabył  realne  doświadczenie  wyłącznie  w  zakresie  kwoty  odpowiadającej 

uzyskanemu przez niego wynagrodzenia i jedynie na realizację usługi o takiej wartości może 

się powoływać. Istotnym jest więc, iż dla wykazania się przez  wykonawcę doświadczeniem 

uzyskanym  w  wyniku  realizacji  usługi  wspólnie  z  innym  podmiotem  kluczowe  jest,  aby 

realizacja  ta  odbywała  się  w  oparciu  o  umowę  konstruującą  solidarną  odpowiedzialność 

konsorcjantów  za  wykonane  zamówienie.  W  przeciwnym  wypadku  brak  jest  podstaw  do 

przyznania  wykonawcy  uprawnień  do  powoływania  się  na  usługi  wykonane  przez  inny 

podmiot. W ocenie o

dwołującego brak jest natomiast podstaw do przyjęcia, jakoby usługa na 

rzecz  HH 

miała  być  wykonywana  w  formie  dopuszczającej  powoływanie  się  przez 

wykonawców  na  całość  prac.  Świadczy  o  tym  przede  wszystkim  fakt  wyszczególnienia 

czynności realizowanych przez każdego z wykonawców.  

Zdaniem  Izby,  odwołujący  nie  wykazał  żadnym  dowodem,  czy  usługa  realizowana  była 

faktycznie  przez  przystępującego  łącznie  (w  konsorcjum)  z  drugim  wykonawcą,  ani  jaki  był 

faktycznie podział wartości zamówienia na poszczególnych wykonawców. W tym zakresie za 

wiarygodne Izba przyjęła oświadczenie przystępującego, który wskazał, iż nie realizował ww. 

zamówienia  w  ramach  grupy  wykonawców,  czy  też  w  ramach  konsorcjum.  Okolicznością 

bezsprzeczną bowiem jest, że przystępujący był podmiotem, który w całości i bezpośrednio 

przed  HH 

odpowiadał  za  powierzone  mu  zadanie  inwestycyjne.  Powyższe  okoliczności 

potwierdza,  wystawiona  przez  HH  referencja,  kt

órej  wyłącznym  adresatem  jest 

p

rzystępujący.  Izba,  wobec  braku  dowodów  przeciwnych,  dała  wiarę  oświadczeniom 

przystępującego,  iż  Studio  Optimesh  pełniło  rolę  tylko  i  wyłącznie  podwykonawcy,  który 

wykonując powierzony mu zakres czynności, podlegał instrukcjom przystępującego. 

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, w zakresie 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  CinematicVR,  w  zakresie, 

w  którym  przystępujący 

wykonał na rzecz HH, usługę polegającą na wykonaniu wirtualnych spacerów zawierających 

filmy  360

  i/lub  produkcji  typu  wirtualna  rzeczy

wistość  zawierających  filmy  360

o  wartości 

zł brutto, w sytuacji, gdy usługi na rzecz HH dotyczyły produkcji filmu animowanego, 

czyli wykonanego techniką cyfrową, podczas, gdy wykonawca zobligowany był do wykazania 

doświadczenia w zakresie produkcji „filmu” lub osadzenia w wirtualnej rzeczywistości „filmu”, 

czyli  zg

odnie  z  obowiązującą  definicją  materiału  rejestrowanego  kamerą,  Izba  uznała  za 

bezzasadny. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  powszechną  definicją film  animowany  to  rodzaj  filmu,  

w którym obrazów nie uzyskuje się na drodze rejestrowania zjawisk (w sposób ciągły) przy 

pom

ocy kamery. Źródłem danych jest często ręcznie rysowana grafika, która przedstawia na 

pojedynczych  klatkach  filmu  kolejne  fazy  ruchu  (stąd  też  film  animowany  określa  się 

zazwyczaj mianem filmu rysunkowego lub kreskówki). Można w nim wykorzystywać również 

t

echniki animacji poklatkowej zdjęć poklatkowych. Pojęcia filmu i filmu animowanego nie są 

tożsame, stąd też brak jest podstaw do ich zrównywania przez CinematicVR i powoływania 

się w ramach oczekiwanego doświadczenia obejmującego wykonanie wirtualnych spacerów 

zawierających  filmy  360°  i/lub  produkcji  typu  wirtualna  rzeczywistość  zawierających  filmy 

360°  animacji  komputerowych  w  technice  3d.  Odwołujący  zarzucił,  że  w  celu  wykazania 

odpowiedniego  doświadczenia  wykonawca  zobligowany  był  do  wskazania,  iż  zrealizował 

usługi  odpowiadające  swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot 

zamówienia.  Literalna  wykładnia  treści  s.i.w.z.  nie  pozostawia  wątpliwości,  iż  na  usługę 

zrealizowaną  przez  wykonawcę,  na  którą  powołuje  się  w  ramach  posiadanego 

doświadczenia, winna więc składać się produkcja złożona z więcej niż 1 filmu 360. Animacja 

stworzona natomiast przez CinematicVR na rzecz 

HH w całości techniką cyfrową nie spełnia 

natomiast powyższych warunków, gdyż nie zawiera w sobie więcej niż 1 (a nawet żadnego) 

filmu zarejestrowanego kam

erą. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazuje,  iż  zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia nie zdefiniował pojęcia „filmu”, co oznacza, że każda produkcja, której 

finalnym  efektem  jest  ruchomy  obraz 

wypełnia  definicję  filmu.  Nadto  podnieść  należy,  

iż  zamawiający nie wyłączył  w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia produkcji 

animowanych. Jak słusznie podał przystępujący, nie można przyjąć, że zamawiający zawęził 

definicję  filmu  tylko  i  wyłącznie  do  filmu,  który  został  nagrany  kamerą,  przez  co  wykluczył 

możliwość  powoływania  się  na  doświadczenie  zdobyte  przy  realizacji  filmu  animowanego.  

W ocenie Izby, słusznie przystępujący podniósł, iż przytoczona przez odwołującego definicja 

filmu  (ograniczona  tylko  i 

wyłącznie  do  materiału  rejestrowanego  kamerą),  sprowadzająca 

jednocześnie  animację  do  ręcznie  rysowanej  „kreskówki”,  jest  nie  do  przyjęcia.  Nie  ulega 

bowiem wątpliwości, że nie uwzględnia ona szeregu nowych technologii cyfrowych, którymi 

posługuje  się  dzisiejsza  kinematografia,  a  zwłaszcza  twórcy  zajmujący  się  interaktywnymi 

formami  VR.  W 

tradycyjnej  kinematografii  od  lat  stosuje  się  efekty  specjalne  (CGI  ang. 

Computer  Generated  I

magery)  i  animację  komputerową,  które  w  niektórych  produkcjach 

stanowią połowę (i więcej) materiału filmowego. Film zawierający nawet przeważającą część 

materiału wygenerowanego cyfrowo, bez wątpienia nadal jest filmem. Dodatkowo, zauważyć 

należy,  iż  sam  odwołujący  przedstawiając  swoją  argumentację  posługuje  się 

sformułowaniami: 

„film 

animowany”, 

„film 

rysunkowy”, 

co 

oznaczać 

może,  

że przyporządkowuje tego rodzaju produkcje do jednego z rodzaju filmów. 

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń,  Izba  za  niezasadny  uznała  zarzut  dotyczący 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie 

wykluczenia  CinematicVR 

mimo,  iż  podmiot  ten  nie  spełnił  warunków  udziału  

w  p

ostępowaniu  określonych  w  cz.  VI  pkt  1  lit.  b  s.i.w.z.  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 ust. 

2 pkt 2 w zw. z §14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia, przez brak wezwania CinematicVR do przedstawienia dokumentu 

wykazującego  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia w wykonaniu usługi o wartości przekraczającej 50.000,- zł brutto, w związku  

z  faktem,  że  wydruk  wiadomości  mailowej  przedłożony  na  wykazanie  spełnienia 

przedmiotowego  warunku  podpisany, 

jako  mający  pochodzić  od  Ars  Thanea  S.A.,  nie 

pozwala  na  stwierdzenie  na  rzecz  jakiego  podmiotu  został  wystawiony,  ani  od  jakiego 

podmiotu pochodzi, a z ostrożności w przypadku uznania, że pochodzi od Ars Thanea S.A. - 

wydruk  nie  może  zostać  uznany  za  pochodzący  od  Ars  Thanea  S.A.  wobec  nadania  go 

pocztą elektroniczną przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji podmiotu, Izba uznała za 

bezzasadny. 

Odwołujący  podniósł,  iż  choć  przepisy  rozporządzenia  nie  zawierają  wyraźnych 

wytycznych, 

co do niezbędnego kształtu referencji, to jednak pewne warunki zostały w tym 

zakresie  wypracowane  przez  praktykę  orzeczniczą.  Wydruk  wiadomości  mailowej 

przedstawiony  przez  CinematicVR  wymogów  tych  nie  spełnia.  W  jego  treści  nie  zawarto 

bowiem żadnego odniesienia do firmy wykonawcy, a wręcz przeciwnie - adresat wiadomości 

zwrócił  się  personalnie  do  osoby  o  imieniu  „K.”  -  zapewne  K.Z.  Tymczasem,  jak  wynika  z 

danych ujawnionych w CEIDG 

– K.Z. do 28 lutego 2018 roku prowadził (obecnie ma status 

zawieszonej)  jednoosobową  działalność  gospodarczą  pod  firmą  (…).  Przedmiotem 

działalności gospodarczej K.Z. była działalność związana z produkcją filmów, nagrań wideo  

i  programów  telewizyjnych,  a  w  ramach  prowadzonej  działalności  K.Z.  posługiwał  się 

adresem  e-mail  [email protected]  (ujawnionym  w  CEIDG), 

a  więc  adresem  na  jaki 

skierowana  została  wiadomość  przedstawiona  następnie  przez  CinematicVR,  jako 

potwierdzenie  wykonania  usług  przez  spółkę.  Fakt  jednak,  iż  po  pierwsze  w  treści 

wiadomości  brak  jest  wyraźnego  określenia  podmiotu,  którego  usług  dotyczy,  po  wtóre 

została skierowana bezpośrednio do osoby o imieniu „K.”, a ostatecznie została nadana na 

adres  mailowy  powszechnie  wykorzystywany  przez  K.Z.,  w  prowadzonej  jednoosobowej 

działalności  gospodarczej  nie  pozwala  na  uznanie  przedmiotowego  dokumentu  za 

odpowiadającego  wymogom  rozporządzenia  i  potwierdzającego  należyte  wykonanie  usług 

przez  CinematicVR. 

wydruk  wiadomości  e-mail  przedstawiony  przez  CinematicVR,  jako 

poświadczający  prawidłowe  wykonanie  usług  na  rzecz  Ars  Thanea  S.A.  nie  zawiera 

informacji  pozwalających  na  stwierdzenie,  przez  jaki  podmiot  został  wydany.  Bezpośrednio 

pod treścią dokumentu umieszczono bowiem podpis „(…) Head of XR & Partner”. Określnie 

„XR & Partner” jest natomiast określeniem o nieznanej treści. Wobec zatem faktu, iż w treści 

wiadomości  mailowej  nadanej  na  adres  [email protected]  nie  wskazano  wprost 

wystawcy  referencji, 

nie  sposób,  aby  uznać  jej  za  spełniającą  wymogi  rozporządzenia. 

Odwołujący  podniósł  również,  iż  na  wypadek  uznania,  jakoby  mail  nadany  na  adres 

[email protected] miał zostać uznany za pochodzący od Ars Thanea S.A. odwołujący 

zarzucił, iż pochodzi on od osoby nieuprawnionej do reprezentacji w/w podmiotu. 

W  ocenie 

Izby,  analiza  przedłożonego  poświadczenia  (referencji)  uzupełniająco  wsparta 

oświadczeniem  przystępującego,  wskazuje  na  czyją  rzecz  została  wystawiona,  przez  kogo 

została podpisana oraz jakiego zadania dotyczyła. Nadto odwołujący kwestionując powyższą 

refe

rencję winien udowodnić, że zawiera ona informacje, które nie znajdują odzwierciedlenia 

w  w

ykazie wykonanych usług. Forma, w jakiej zostało złożone przedmiotowe oświadczenie 

wiedzy,  jakim  jest  z  pewnością  dokument  referencji,  nie  jest  sprzeczny  z  zasadami 

określonymi przepisami rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów. Rozporządzenie to 

stanowi  bowiem,  iż  dokumenty  lub  oświadczenia,  o  których  mowa  w  rozporządzeniu, 

składane  są  w  oryginale  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  lub  w  elektronicznej  kopii 

dok

umentu  lub  oświadczenia  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  (§14  ust.  2 

rozporządzenia). Przedmiotowa referencja została złożona w elektronicznej kopii dokumentu, 

podpisana przez osobę upoważnioną. Izba stwierdziła, że z referencji wprost wynika, przez 

kogo  została  ona  wystawiona,  świadczą  o  tym  dwa  elementy,  tj.  adres  e-mail,  z  którego 

została  wysłana  oraz  sama  jej  treść,  cyt.  „Chciałem  w  imieniu  całego  zespołu  Ars  Thanea 

(…)”.  W  referencji  znajduje  się  również  odwołanie  do  przedmiotu  usługi  wykazanej  

w Wykazie Usług oraz do wysokiej jakości wykonanej usługi. Podnieść należy, że odwołujący 

nie  kwestionował,  po  pierwsze  samego  faktu  wykonania  usługi,  po  drugie  jakości  jej 

wykonania.  W  tym  miejscu  należy  podkreślić,  że  potwierdzeniem  spełnienia  warunków 

u

działu w postępowaniu jest wykaz wykonanych usług, a referencje (poświadczenia) dotyczą 

jedynie  poprawności  jej  wykonania.  Skoro  zatem  odwołujący  nie  zarzucił  faktu  wykonania 

usługi  ani jej  poprawności,  to  zarzut  dotyczący  formy  poświadczenia,  nie może decydować  

o 

wadliwości czynności zamawiającego. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty 

wykonawcy CinematicVR w sytuacji, gdy 

zawierała ona rażąco niską cenę, względnie art. 26 

ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niewezwanie  wykonawcy  CinematicVR  do 

udzielenia  dalszych  wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  dotychczas  udzielone  w  istocie  nie  stanowią 

rzetelnej  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  i  nie  udzielają  odpowiedzi  na  wszystkie 

zadane pytania, Izba uz

nała za niezasadne. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  podstawa  prawna  żądania  odwołującego  w  zakresie 

zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zakresie zaniechania wezwania przez 

zamawiającego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  jest  błędna, 

albowiem przywołany przez odwołującego przepis odnosi się do dokumentów podmiotowych 

wykonawcy,  a  nie  do  procedury  wyjaśniania  ceny  ofertowej.  Niemniej  przyporządkowując 

opis  naruszenia  do  właściwej  podstawy  prawnej,  Izba  nie  stwierdziła  wadliwości  czynności 

zamawiającego  w  tym  zakresie.  Zdaniem  Izby  przystępujący  w  sposób  wyczerpujący, 

odpowiadając  wprost  na  pytania  zamawiającego  wyjaśnił  sposób  kształtowania  

i  racjonalizacji  ceny  ofertowej  na  określonym  w  ofercie  poziomie.  Dlatego  też,  brak  było 

podstaw  do  dodatkowego 

wzywania  tego  wykonawcy  do  złożenia  kolejnych  wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC). 

Co  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego,  z  uwagi  na 

okoliczność, że zawiera ona RNC, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny. 

W  szczególności  Izba  wskazuje,  iż  odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  na 

podnoszone  w  odwołaniu  okoliczności.  Same  twierdzenia  odwołującego,  bez  chociażby 

uprawdopodobnienia  ich  prawdziwości  nie  mogą  przesądzać  o  zasadności  stawianego 

zarzutu. A to na odwołującym, który wywodzi określone skutki prawne spoczywa obowiązek 

dowodowy (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 KC).  

Z uwagi na okoliczność, iż postępowanie jest prowadzone w trybie art. 24aa ustawy Pzp, 

czy  w  tzw.  procedurze  odwróconej,  Izba  za  bezzasadne  uznała  zarzuty  dotyczące 

wykonawcy  Solutions360  w  zakresie  naruszenia  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp 

w  zw.  z  §2  ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu o udzielenie zamówienia  oraz  art.  24 ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22d  ust.  1 

ustawy  Pzp, 

albowiem  zamawiający  nie  przeprowadził  w  odniesieniu  do  tego  wykonawcy 

procedu

ry  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  wykonawca  ten  nie  był  jeszcze 

podmiotem  badanym 

przez  zamawiającego  pod  kątem  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  gdyż  postępowanie  takie  prowadzone  jest  wyłącznie  (w  procedurze 

odwróconej) w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach 

kryteriów oceny ofert. 

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Izba 

stwierdziła,  iż  odwołujący  (podobnie  jak  w  odniesieniu  do  oferty  wykonawcy  CinematicVR) 

nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie okoliczności podnoszonych w odwołaniu. 

Dlatego też zarzut powyższy, jako niepotwierdzony, należało oddalić. 

Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego uznając, 

iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania. 

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  powołane  przez  odwołującego  w  trybie  art.  185  ust.  7 

ustawy  Pzp 

w  zw.  z  art.  1191  §1  KPC  w  zw.  z  art.  248  §  1  KPC,  albowiem  zgodnie  

z  powołanym  przepisem  ustawy  Pzp,  do  postępowania  odwoławczego  stosuje  się 

odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. 

– Kodeks postępowania cywilnego 

o  sądzie  polubownym  (arbitrażowym),  jeżeli  ustawa  nie  stanowi  inaczej.  Tym  samym 

wyłączona  jest  możliwość  zastosowania  przepisu  art.  248  §  1  KPC,  a  jedynie  

w  ograniczonym  zakresie  przepisy  o  sądzie  polubownym  (arbitrażowym).  Nadto  przepisy 

ustawy  Pzp,  wprost  odwołują  się  poprzez  art.  14  ustawy  Pzp,  do  ustawy  Kodeks  Cywilny,  

a nie do KPC. W zakresie postępowania dowodowego zaś, przepisy ustawy Pzp regulują tę 

kwestię w sposób tożsamy, jak przepisy KC, tj. art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i art. 6 KC - Strony 

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dlatego też Izba postanowiła 

jw. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  ko

sztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………………