KIO 1671/19 WYROK dnia 12 września 2019 r.

Sygn. akt: KIO 1671/19 

WYROK 

z dnia 

12 września 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  – w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:           Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  sierpnia  2019    r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Gama  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Jaworznie  i  ECCP  PAX  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Jaworznie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -    Spółka  Restrukturyzacji 

Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  A.  S., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-BUD II" A. S. w Libiążu i P. S., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ZBR  "INŻ-BUD  II"  w  Jaworznie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Spółce Restrukturyzacji Kopalń spółka 

akcyjna w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o 

ud

zielenie  zamówienia  A.  S.,  prowadzącego działalność  gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-

BUD II" A. S. 

w Libiążu i P. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZBR "INŻ-

BUD II" w Jaworznie w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 

Prawa zamówień publicznych. 

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółka 

akcyjna w Bytomiu i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  Gama  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Jaworznie  i  ECCP  PAX  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Jaworznie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego – Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu 

na rzecz wykonawców Gama spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP 

PAX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z 

tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1671/19  

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna w Bytomiu (dalej: Zamawiający), prowadzi 

postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Zabezpieczenie przeciwpożarowe 

byłych terenów składowania odpadów materiałów pogómiczych w wyniku ich zagrzania w SRK 

S.A. Oddział KWK "POKÓJ I" w Rudzie Śląskiej z podziałem na: ETAP 1 - Wykonanie rowów 

ekranujących odcinających, ETAP 2 - Wykonanie rowu ekranującego rozdzielającego". 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane w  Biuletynie  Zamówień Publicznych 

z dnia 18 czerwca 2019 r., poz. 56233 l-N-2019. 

Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: Prawo 

zamówień publicznych). 

W  dniu  28  sierpnia  2019  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia Gama spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jaworznie i ECCP PAX spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Jaworznie  (dalej:  Odwołujący)  wnieśli  odwołanie, 

w 

którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art. 91 

Prawa zamówień publicznych poprzez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia ZBR Inż. Bud II A. S. i Partner ZBR Inż. Bud II P. S. (dalej: Konsorcjum ZBR). 

2.  art. 26 ust. 4 

Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do 

wyjaśnienia rozbieżności między zakresem wykonanych prac objętych referencjami (to jest co 

do  treści  złożonych  dokumentów)  a  żądaniem  przez  Zamawiającego  wykonania  jednej  lub 

kilku robót budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  o  łącznej  wartości  minimum  400  000.00  zł 

brutto  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  określonego  w  pkt.  5.3  warunki  udziału 

w 

postępowaniu ppkt 1 b SIWZ oraz w pkt 8.A ppkt 3 SIWZ. 

po

nadto z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

3.  art.  26  ust.  3 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania 

polegające na niewezwaniu Konsorcjum ZBR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności techniczne i za wędo we - w zakresie 

poświadczającym, że Konsorcjum ZBR wykaże się: należytym wykonaniem jednej lub kilku 

robót  budowlanych  polegających  na  robotach  ziemnych  związanych  z  zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  o  łącznej  wartości  minimum  400  000,00  zł 

brutto. 

4.  art.  7  ust.  3 

Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia 

postępowania,  oceny  i  badania  ofert  celem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami,  w  tym  należytym  wykonaniem  jednej  lub  kilku  robót 

budowlanych  polegających  na  robotach  ziemnych  związanych  z  zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  o  łącznej  wartości  minimum  400  000.00  zł 

brutto - referencji. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  uznał  ofertę  Konsorcjum  ZBR  za  najkorzystniejszą, 

podczas  gdy 

wykonawca  ten  nie  potwierdził,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Pierwszy powód, tj. okoliczność, której Zamawiający nie sprawdził, wynika z załączonego do 

odwołania SIWZ i przedmiaru prac dla zadania, obejmującego roboty budowlane dla oddziału 

CZOK, które wskazują szczegółowy zakres prac. Nie pozwala on stwierdzić, iż prace te były 

wartości co najmniej 400. tys. zł. 

Drugi powód, to fakt, iż referencja z dnia 29 listopada 2017 r. na potwierdzenie wykonania tego 

zamówienia  dotyczy  trzech  podmiotów,  z  których  tylko  jeden  bierze  udział  w  obecnym 

postępowaniu i nie wskazuje, który z podmiotów jaki zakres prac wykonywał. 

Zatem  z  referencji  z  dnia  29  listopada  2017 

r.  nie  wynika,  że  jeden  z  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia wykonał cały zakres usług 

obejmujących roboty ziemne związane z zabezpieczeniem przeciwpożarowym, czy też wykonał 

je  inny  z  konsorcjantów  (członków  konsorcjum,  realizującego  zamówienie,  którego  dotyczy 

referencja), 

a także i co najważniejsze, wartość tych robót w - całości i na danego wykonawcę 

nie  przekracza kwoty 400 tys.  zł.  Zatem  ze  złożonej referencji,  w  ocenie Odwołującego, nie 

wynika zakres usługi oraz jej wartość wykonana przez Konsorcjum. 

Druga ze złożonych przez Konsorcjum referencji - poświadczenie o wykonanym zamówieniu 

nr 25  z  dnia  21  maja  2015  r.  przez  P.  S.  ZBR 

Inż.-Bud  II  nie  dotyczy  wykonania  robót 

budowlanych  na  terenach  przemysłowych  i  nie  dotyczy  instalacji  p.poż.,  a  dotyczy  jedynie 

zwykłych prac wodno-kanalizacyjnych. Zatem, druga z referencji nie mogła być w ogóle wzięte 

pod  uwagą  przez  Zamawiającego,  a  pierwsza  z  nich  zawiera  rozbieżność  w  stosunku  do 

zapisów SIWZ, których Zamawiający nie wyjaśnił.  

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  za  którą  uznana 

została oferta złożona przez Konsorcjum ZBR, 

b) 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum ZBR 

do wyjaśnienie rozbieżności między zakresem wykonanych prac objętych referencjami (to jest 

co do treści złożonych dokumentów) a żądaniem przez Zamawiającego wykonania jednej lub 

kilku robót budowlanych polegających na robotach ziemnych związanych z zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  o  łącznej  wartości  minimum  400  000,00  zł 

brutto, 

c) 

zwrócenia  się  do  o  dodatkowe  informacje  dotyczące  treści  referencji 

(poświadczeń) z dnia z dnia 21 maja 2015r.. w przypadku powzięcia przez Zamawiającego 

wiedzy  o  niewykazaniu  spełnienia  przez  Konsorcjum  warunku  w  zakresie  zdolności 

technicznych lub zawodowych w oparciu o referencje z dnia 29 listopada 2017r. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

ZBR "INŻ-BUD II" A. S. w Libiążu i P. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZBR 

"INŻ-BUD II" w Jaworznie (dalej również: Przystępujący). 

II. N

ie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych - 

jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas Odwołujący 

miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w pkt. 5.3. ppkt 1 b SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej - wskazując, że Zamawiający uzna warunek w zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: należytym 

wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  jedną  lub  kilkoma  robotami 

budowlanymi  polegającymi  na  robotach  ziemnych  związanych  z  zabezpieczeniem 

przeciwpożarowym  na  terenach  przemysłowych  o  łącznej  wartości  minimum  400  000,00  zł 

brutto wr

az z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. 

2. Konsorcjum ZRB 

złożyło dwa dokumenty (referencje) na potwierdzenie spełnienia warunku 

opisanego  w    pkt.  5.3.  ppkt  1  b  SIWZ  - 

zdolność  techniczna  lub  zawodowa.  Jedna  z  tych 

referencji nie dotyczyła robót na terenach przemysłowych i Zamawiający nie brał jej pod uwagę 

co  potwierdził  oświadczeniem  do  protokołu),  pozytywnie  oceniając  spełnienie  warunków 

ud

ziału w postępowaniu przez Przystępującego. Druga z referencji z dnia 29 listopada 2017 r. 

została uznana przez Zamawiającego za wystarczające potwierdzenie spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  dokumencie  tym  jego  wystawca  stwierdzał,  że  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) ZBR INŻ.-BUD w Jaworznie, 2) Ranbis 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe w Mysłowicach, 3) Nowrem Group sp. z o.o. w Jaworznie 

wykonali 

na rzecz Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. roboty budowlane w zakładzie CZOK, 

polegające  na  wymianie  rurociągu  p.poż  DN  150  od  szybu  Gigant  do  zbiornika 

powierzchniowego  p.poż.  remont  stacji  redukcyjnej  na  poz.  575m  i  poz.  825m.  Roboty  te 

obejmowały: 

Roboty ziemne z wymianą gruntu. 

Rozbiórkę elementów konstrukcji betonowych zbrojonych. 

Przewiert urządzeniem do wiercenia poziomego, 

Mechaniczne plantowanie terenu. 

Wykonanie nawierzchni z asfaltu, płyt betonowych i żużlowo gruntowych, 

Kompleksowa wymiana rurociągu stalowego DN 150mm na nowy z rur poliestrowych 

Ø150 mm na odcinku od szybu Gigant do zbiornika powierzchniowego. 

Kompleksowy  remont  stacji  redukcyjnych  p.poż  zabudowanych  na  poziomie  575  m 

i poz. 825 m, 

Dokumentacja geodezyjna powykonawcza. 

Wartość brutto wykonanych robót wynosi 811.000,00 zł. 

Od

wołujący  na  tej  podstawie  argumentował,  że  z  dokumentu,  potwierdzającego 

należyte wykonanie robót nie wynika, w jakim stopniu jeden z wykonawców, biorących udział 

w  niniejszym  postępowaniu,  wykonał  roboty,  objęte  zakresem  wskazanym  przez 

Zamawiającego w opisie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu 

do zakresu tych prac, jak i wymaganej wartości. 

Zamawiający twierdził, że oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu, oparł 

się  o  zakres  prac  wymienionych  w  referencjach  i  oświadczeniu  Przystępującego.  Dlatego 

przyjął,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Oprócz  prac  wymienionych  przez 

Odwołującego  w  poz.  1,  5,  6,  9,  i  10  Przystępujący  zgodnie  z  referencjami  wykonał 

kompleksową  wymianę  rurociągu  stalowego  oraz  kompleksowy  remont.  Są  to  prace  dot. 

rurociągu  przeciwpożarowego,  a  więc  również  wchodzą  w  zakres  prac  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  przyznała  rację  Odwołującemu  – 

rzeczywiście na podstawie referencji z dnia 29 listopada 2017 r. nie można z całą pewnością 

ustalić,  czy  wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu:  nie  da  się  bowiem 

stwierdzić, jaki zakres robót  wykonał jeden z uczestników konsorcjum, i o jakiej wartości. 

Zgodnie z wyrokiem 

Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie o sygn. akt C -387/14 

(Esaprojekt  przeciwko  Województwu  Łódzkiemu),  jeżeli  ,,wykonawca  polega  na 

doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać 

w 

zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego 

wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego 

zamówienia publicznego. (...) Wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt 

bycia  członkiem  grupy  wykonawców  i  bez  względu  na  to,  jaki  miał  w  tę  grupę  wkład,  lecz 

wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, 

do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, 

że  wykonawca  nie  może  polegać,  do  celów  wymaganego  przez  instytucje  zamawiającą 

doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których 

realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał  udziału".  Zatem  można  oczywiście  polegać  na 

doświadczeniu  uzyskanym  w  ramach  umowy  wykonanej  w  ramach  konsorcjum,  ale  tylko 

w zakresie, w jakim wykonawca 

prace rzeczywiście wykonywał. W sytuacji, gdy przykładowo 

przedmiotem  zamówienia  były  roboty  instalacyjne  sanitarne  i  elektryczne,  a  wykonywali  je 

dwaj  wykonawcy  w  ramach  konsorcjum 

–  jeden  wykonawca  prace  sanitarne,  a  drugi 

elektryczne, to mogą się powoływać na nabyte doświadczenie, ale tylko dla robót, które były 

wykonywane przez danego wykonawcę: wykonawca prac instalacyjnych sanitarnych nie może 

się powoływać na doświadczenie, uzyskane w wyniku wspólnej realizacji umowy, w zakresie 

prac elektrycznych. Dlatego w niniejszym 

postępowaniu Zamawiający powinien ustalić zakres 

prac,  jaki  został  wykonany  przez  uczestnika  konsorcjum  w  ramach  umowy,  potwierdzonej 

referencją  z  dnia  29  listopada  2017r.,  a  który  to  wykonawca  jest  obecnie  jednym 

w 

wykonawców  wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  

Przystępujący  na  rozprawie  złożył  fakturę,  wystawioną  przez  P.  S.a,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą pod firmą ZBR Inż.  Bud II  P.  S.,  jednak jak  wynika z  jej  wartości, 

obejmuje 

ona  pełen  zakres  prac  wykonanych  w  ramach  umowy,  w związku  z  wykonaniem 

której wystawiono referencję z dnia 29 listopada 2017 r. Stąd można wnosić, że została ona 

wystawiona przez ZBR Inż jako pełnomocnika konsorcjum.  

N

ie ma wątpliwości, że całość prac została wykonana należycie. Jednak na podstawie 

dokument  złożonych  przez  Przystępującego  nie  da  się  ustalić,  kto  (który  z  uczestników 

konsorcjum) 

wykonał  roboty  w  zakresie,  wymaganym  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie. Można to potwierdzić 

za  pomocą,  przykładowo,  umowy  konsorcjum,  regulującej  zasady  współpracy  między 

podmiotami  tworzącymi  konsorcjum,  bądź  dokumentacji  wzajemnych  rozliczeń.  Zatem 

Zamawiający powinien wyjaśnić, w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, czy ZRB 

Inż.  wykonał  w  ramach  poprzedniej  umowy  roboty,  wymagane  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, zarówno co do ich zakresu, jak i wartości. 

Na rozprawie okazało się, że pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym istnieje spór co 

do  tego,  czy    roboty  związane  z  budową  rurociągu  można  zaliczyć  do  robót  ziemnych.  Tej 

okoliczności Izba nie oceniała w niniejszym postępowaniu (jako nieujawniona wcześniej, nie 

mogła  być  objęta  odwołaniem),  i  powinna  ona  znaleźć  odzwierciedlenie  w  ponowionej 

czynności  Zamawiającego,  aby  wykonawcy  mogli  podjąć  decyzję,  czy  zgadzają  się  ze 

stanowiskiem Zamawiającego, czy będą je kwestionować w drodze środków ochrony prawnej. 

W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszenia  art.  26  ust.  4  Prawa 

zamówień  publicznych.  Reasumując,  Zamawiający  powinien  wezwać  Przystępującego  do 

wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych  w opisanym wyżej zakresie, 

i w 

zależności od złożonych wyjaśnień, ewentualnie wezwać do uzupełnienia dokumentów na 

podstawie art. 26 ust. 3 

Prawa zamówień publicznych. Dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

………………………………